rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3218/212
KIO 3218/212
KIO 3218/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 20 grudnia 2022r. w Warszawie w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r.
przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w
Jarosławiu Spółka z o.o. 37-500 ul. Przemyska 15 w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: Gminę Zarzecze 37- 205 Zarzecze ul. Długa 7
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r.
przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w
Jarosławiu Spółka z o.o. 37-500 ul. Przemyska 15 w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: Gminę Zarzecze 37- 205 Zarzecze ul. Długa 7
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę
ofert, po uprzednim wezwaniu wykonawcy wybranego do
wyjaśnienia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości
niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia
Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zarzecze 37-205 Zarzecze
ul. Długa 7
i
Sygn. akt KIO 3218/212
3. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z
o.o. 37-500 ul. Przemyska 15
tytułem wpisu od odwołania
4.
zasądza od zamawiającego Gminę Zarzecze 37-205 Zarzecze ul. Długa 7 na rzecz
odwołującego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w
Jarosławiu Spółka z o.o. 37-500 ul. Przemyska 15 kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
zwrotu
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicz
nych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 3218/212
Uzasadnienie
O
głoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2022 Nr pozycji:
2022/BZP 00440265 data zamieszczenia: 15.11.2022r.
Odwołanie
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które stanowiły podstawę
wniesienia odwołania:
1.
Dokonanie w dniu 28.11.2022 wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi odbioru odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Zarzecze
w roku 2023
— prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, z naruszeniem
przepisu art. 118 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
Zaniechanie rzetelnego zbadania oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy
Sp. z o.o. Tryńcza 118, 37-204 Tryńcza, KRS 0000594430 w dysponowania
pojazdami w niezbędnej ilości z naruszeniem przepisu art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Pzp.
3. Brak rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej
Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. Tryńcza 118, 37-204 Tryńcza,
KRS 0000594430 z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Zarzucono
zamawiającemu:
1) dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, podjętej w
postępowaniu polegającej na wyborze oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej
w Tryńczy Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego została złożona w sposób niekompletny
polegający na braku w ofercie oświadczenia Wykonawcy o poleganiu na zdolnościach
technicznych,
zawodowych,
sytuacji
finansowej
lub
ekonomicznej
podmiotów
udostępniających zasoby jak również braku oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
Sygn. akt KIO 3218/212
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co jest naruszeniem przepisu art. 118 ust. 3
ustawy Pzp.
2) zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu, do
której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp: a mianowicie brak rzetelnego
zbadania oferty wybranego Wykonawcy odnośnie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie: dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowej
realizacji umowy, przystosowanymi do odbierania poszczególnych frakcji odpadów w ilości
co najmniej 7 pojazdów w sposób wykluczający się mieszanie odpadów, w tym: co najmniej
2 poj
azdami specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych; co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych; co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów bez funkcji
kompaktującej; co najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS - do
opróżniania pojemników typu „igloo”, co wynika z zapisów Specyfikacji Warunków
Zamówienia Rozdział IV pkt. 2.4 oraz Rozdział X pkt. 2.4, co jest naruszeniem przepisu art.
128 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Pzp. dysponowania bazą magazynowo - transportową
zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 od granicy
Gminy Zarzecze, usytuowanej na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny co
było wymogiem opisanym w pkt. VII. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz § 3 ust. 1 Wzoru
Umowy.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego dotyczących wyboru oferty Zakładu Gospodarki
Komunaln
ej w Tryńczy Sp. z o.o. Tryńcza 118, 37-204 Tryńcza,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
3) zasądzenia kosztów postępowania zgodnie z ustawą pzp.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiada interes
prawny w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia
23 listopada 2022 r. do godziny 10:55 zostały złożone na stronie prowadzonego
postępowania https://zarzecze.ezamawiający.pl następujące oferty:
Sygn. akt KIO 3218/212
Oferta nr 1: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Sp. z
o.o,. ul. Przemyska 15, 37-
500 Jarosław,
Oferta nr 2: Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o., Tryńcza 118, 37-204
Tryńcza.
Wybrany wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. wraz z ofertą
złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spelnieniu warunków udziału w
postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2022r. wezwał Wykonawcę Zakład Gospodarki
Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w
Rozdziale IV.
Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. w dniu 28 listopada 2022r.
złożył Zamawiającemu wymagane podmiotowe środki dowodowe wśród których jest złożony
wykaz sprzętu skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia, w którym Wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. jako podstawę dysponowania wskazał
umowę najmu sześciu z siedmiu wymaganych pojazdów. Odwołujący poddaje w wątpliwość
najem przez wy
branego Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
sześciu specjalistycznych samochodów do wywozu odpadów.
Na zapytanie Odwołującego z dnia 1 grudnia 2022 r. do dnia złożenia odwołania tj. 5 grudnia
2022 r. Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi.
Gdyby Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. rzeczywiście
wynajął taką liczbę pojazdów byłby obowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę
pełną obsługę osobową tych pojazdów tzn. kierowca wraz z ładowaczem nieczystości
stałych co wynika z zapisów SWZ Rozdział Il pkt. 2 oraz § 8 ust. 1 Wzoru Umowy.
Zdaniem Odwołującego rozstrzygające znaczenie dla spełniania tego warunku bez
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego ma nie sam fakt wskazania umów najmu
pojazdów jako podstawę dysponowania ale treść tych umów. Z umów najmu musi wynikać
jednoznacznie, że stosunek najmu nie został nawiązany w celu ubiegania się udzielenie
przedmiotowego zamówienia, tylko w związku ze stałym wykorzystywaniem przez
Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. wynajmowanych pojazdów
w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. W przeciwnym wypadku Wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. winien złożyć wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
Sygn. akt KIO 3218/212
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Ponadto Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składa także
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w
jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nierzetelność w wyborze oferty Wykonawcy Zakład
Gospodarki
Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. nie badając dokładnie podstawy dysponowania
przez
Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. sześcioma
pojazdami. Zamawiający wskazuje, że są to pojazdy specjalistyczne do wywozu odpadów, a
ponadto zachodzi pytanie czy wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z
o.o. najmuje te pojazdy z obsługą czy bez, co jest także kluczowe w zakresie
podwykonawstwa. Gdyby się okazało, że Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o.o. najmuje pojazdy z obsługą, to wówczas powierza wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Zamawiający winien zbadać czy nie
zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby,
podstawy wykluczenia, na dowód czego Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o.o. winien złożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. W przeciwnym wypadku
stanowiłoby to naruszenie art. 462 ust. 5 ustawy Pzp. Wykonawca Zakład Gospodarki
Komuna
lnej w Tryńczy Sp. z o.o. w złożonej ofercie nie wskazał podwykonawcy przy
realizacji zamówienia. Odwołujący wskazuje również na zapis w SWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w Rozdziale VII na wymóg dysponowania przez Wykonawcę odbierającego
odpady komunalne o
d właścicieli nieruchomości, bazą magazynową — transportową
zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy
Gminy Zarzecze, usytuowaną na terenie do którego Wykonawca posiada tytuł prawny.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak jakiejkolwiek weryfikacji spełnienia tego wymogu
przez Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. co stanowi
naruszenie art. 16 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zachodzą poważne wątpliwości co
do posiadania przez ZGK w Tryńczy Sp. z o.o. przedmiotowej bazy magazynowo —
transportowej. Gdyby bowiem Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
rzeczywiście dysponował tą bazą to zobligowany byłby zgodnie z warunkami posiadanego
pozwolenia na zbieranie odpadów do ustanowienia zabezpieczenia w formach wskazanych
w art. 48a ustawy o odpadach. Tymczasem przedstawiona przez wybranego Wykonawcę
Sygn. akt KIO 3218/212
polisa nr GB32928450 w postanowieniach dodatkowych zawiera wzmiankę o wyłączeniach
przedmiotowych roszczeń. Odwołujący starał się o uzyskanie takiej informacji od
Zamawiającego przez złożenie dwóch wniosków. Na pierwszy wniosek z dnia 29 listopada
2022 r. Zamawiający odpowiedział, że dokument potwierdzający spełnienie powyższej
okoliczności nie znajduje się w katalogu środków dowodowych, które Wykonawca
zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu, natomiast kolejny wniosek z dnia 1
gr
udnia 2022 r. pozostaje bez odpowiedzi. Mając powyższe na względzie, nie ma
uzasadnienia dla interpretacji i wybiórczego stosowania przepisów przez Zamawiającego w
prowadzonym postępowaniu. Tym samym czynność Zamawiającego wyboru oferty
wykonawcy jest wadliwa i powinna być unieważniona. Po unieważnieniu tych czynności
Zamawiający winien powtórnie dokonać oceny ofert i wybrać ofertę Odwołującego, jako
najkorzystn
iejszą. Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.
Ponadto, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1) Zobowiązanie Zamawiającego od przedłożenia umów najmu sześciu pojazdów
specjalistycznych na okoliczność ustalenia rzeczywistego charakteru tej umowy lub umów w
szczególności czy nie zachodzą przesłanki polegania na zasobach innych podmiotów.
2) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami -
znak: 26.11.2022 z dnia 24.11.2022r.
3) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami oraz
innych dokumentów - znak: 26.11.2022 z dnia 29.11.2022r.
4) Wniosek Odwołującego o udostepnienie innych dokumentów znak: 26.11.2022 z dnia Ol.
12.2022r.
— pozostawione bez odpowiedzi.
5)
Wydruki wygenerowane ze strony prowadzonego postepowania na dowód odpowiedzi
Zamawiającego na wnioski Odwołującego ad.2) do ad. 4) wraz załączonymi dokumentami.
6) Polisa nr GB32928450 wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
wystawiona na rzec
z Wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w
terminie pięciu dni od 28 listopada 2022 r. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
kopia niniejsz
ego odwołania została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego złożono do
odwołania potwierdzenie.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 15.12.2022r.
Sygn. akt KIO 3218/212
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 5 grudnia 2022 r. wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący sformułował wszystkie zarzuty w oparciu jedynie o
własne subiektywne przekonanie co do rzeczywistości, wobec czego Zamawiający zajmuje
następujące stanowisko w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu;
Ad. 1
Naruszenie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności przez Zamawiającego, polegającej na: wyborze oferty złożonej przez Zakład
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o., która została złożona w sposób niekompletny
polegający na braku w ofercie oświadczenia Wykonawcy o poleganiu na zdolnościach
technicznych,
zawodowych,
sytuacji
finansowej
lub
ekonomicznej
podmiotów
u
dostępniających zasoby jak również braku oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca, tj. Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o., wykazując spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym lub zawodowym, nie powoływał się na dysponowanie potencjałem podmiotu
udostępniającego zasoby. W wykazie sprzętu (załącznik nr 5 do SWZ), jako podstawę
dysponowania sprzętem Wykonawca w sześciu z siedmiu rodzajów sprzętu wskazał najem,
lecz nie oznacza to powołania się na potencjał podmiotu udostępniającego.
Dowód: - oświadczenie Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. z dnia
28.11.2022 r. „Wykaz sprzętu skierowanego do realizacji przedmiotu zamówienia” (na
ustalenie treści oświadczenia Wykonawcy - Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp.
z o. o.).
Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Wykonawca, który polega
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby, a brak jest podstaw do domniemania, że najem sprzętu jest
Sygn. akt KIO 3218/212
związany z realizacją tego konkretnego zamówienia na okres niezbędny do jego wykonania.
Warto zwrócić uwagę np. na wyrok KIO z 17.07.2014 r., KIO 1379/14, LEX nr 1499130
(zachowujący co do istoty aktualność), w którym Izba wskazała, że podanie przez
wykonawcę jako podstawy dysponowania autobusami – umowy leasingu nie oznacza
automat
ycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby przyjęcie takiej
argumentacji musiałoby prowadzić do stwierdzenia, że z udostępnieniem potencjału
podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez
wyko
nawcę prawem własności wymaganego sprzętu (autobusów). Tym samym umowa
leasingu zapewnia wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania wskazanymi
autobusami. Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania
rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest zatem podstaw do uznania, że rzeczy te stanowią
potencjał innego podmiotu. Powszechne jest, że wykonawcy, nie będąc właścicielami rzeczy,
dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. W ocenie Izby
istnienie takie
go stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania
rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie
wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Prawa zamówień publicznych i
nie będzie to wówczas dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby
można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci, należałoby wykazać, że
np. najem (leasing itp.) rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego zamówienia
publicznego na
okres niezbędny do jego wykonania (A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 118.).
Z kolei wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o.,
przedłożył polisę: GB32902427 Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z dnia
03.01.2022r.
potwierdzającą, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia do kwoty 1.000.000 PLN.
Ubezpieczenie obowiązuje w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Powszechnie znany,
uwidoczniony w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Nr
KRS:0000594430, jest fakt, że przedmiot działalności Zakładu Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o. o. obejmuje m. in. zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne (PKD
38.11.Z), przy czym wpis tej działalności został dokonany w dniu rejestracji spółki i od tego
czasu nie podlegał zmianie. Wykazując zatem spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy
Sp. z o. o. również nie powoływał się na dysponowanie potencjałem podmiotu
udostępniającego.
Sygn. akt KIO 3218/212
Dowód:
-
Polisa GB32902427 Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z dnia 03.01.2022 r.
(na ustalenie przedmiotu i zakresu ubezpieczenia, w tym sumy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności Wykonawcy - Zakładu
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o.).
Ponadto analizując treść w/w polisy Zamawiający nie może pomijać celu, któremu ma ona
służyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Możliwość wymagania przez zamawiającego od wykonawcy w ramach warunku udziału w
postępowaniu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego
ubezpieczenia, ma na celu umożliwienie zamawiającym uproszczenia analizy stanu
finansowego wykonawców i faktyczne przerzucenie szczegółowej oceny ich możliwości
ekonomicznych na ubezpieczycieli. Standardowym rozw
iązaniem stosowanym bowiem przez
ubezpieczycieli jest uzależnienie maksymalnej wysokości kwoty ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej od zdolności finansowych podmiotu ubiegającego się o zawarcie
umowy ubezpieczenia. Tym samym legitymowanie się przez wykonawcę dokumentem
ubezpieczenia (np. polisą) na określoną sumę gwarancyjną jest dla zamawiającego
dowodem, że wykonawca ten dysponuje zdolnością finansową zbliżoną do tej kwoty. Taka
ocena możliwości finansowych wykonawcy jest o tyle miarodajna, że zostaje de facto
dokonana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot (zob. wyrok KIO z 9.10.2020 r., KIO
2392/20, LEX nr 3103117) -
A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022, art. 115.
Ad. 2
Naruszenie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
dokonania następującej czynności, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie
ustawy Pzp: a mianowicie brak rzetelnego
zbadania oferty wybranego Wykonawcy odnośnie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie:
-
dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy,
przystosowanymi do odbierania poszczególnych frakcji odpadów w ilości co najmniej 7
pojazdów w sposób wykluczający się mieszanie odpadów, w tym: co najmniej 2 pojazdami
specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, co
najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej, co
Sygn. akt KIO 3218/212
najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS - do opróżniania pojemników
typu „igloo”, co wynika z zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt. 2.4
oraz Rozdział X pkt. 2.4,
-
dysponowania bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną na terenie Gminy
Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze, usytuowanej
na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny co było wymogiem opisanym w pkt.
VII.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz § 3 ust. 1 Wzoru Umowy.
W
ocenie Zamawiającego w/w zarzuty zostały sformułowane w oderwaniu od podmiotowych
środków dowodowych żądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zamieszczonych w Specyfikacji Warunków zamówienia
w rozdziale X „Podmiotowe środki dowodowe”.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu
sprzętu obejmującego sprzęt, o którym mowa w Rozdziale IV SWZ pkt 2.4, tj. pojazdy w
ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy, przystosowane do odbierania
poszczególnych frakcji odpadów, co najmniej 7 pojazdów, w sposób wykluczający mieszanie
się odpadów, w tym: co najmniej 2 pojazdami specjalistycznymi, przystosowanymi do
odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do
odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do
odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej; co najmniej 1 pojazdem wyposażonym w
urządzenie typu HDS – do opróżniania pojemników typu Igloo wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi zasobami (własność, wynajem, podwykonawstwo) – wg
załącznika nr 5 do SWZ.
Dowód:
-
Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie podstawowym pn. „Odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Zarzecze w roku 2023” (na
ustalenie sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub oraz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania tych
warunków).
Wymagany wykaz został przez Wykonawcę, tj. Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy
Sp. z o. o. złożony i jego treść, jak wskazano w odpowiedzi Ad. 1, nie budzi wątpliwości.
Wymaganie Zamawiającego w przedmiocie złożenia w/w wykazu pozostaje w zgodzie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
Sygn. akt KIO 3218/212
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415).
W
zakresie dysponowania bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną na terenie
Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze,
usytuowaną na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny Zamawiający nie
wymagał jakichkolwiek środków dowodowych, poprzestając na oświadczeniu Wykonawcy
złożonym w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, które nie budzi wątpliwości Zamawiającego.
Dowód:
-
załącznik do oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. „Oświadczenie
wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2019r Prawo
zamówień publicznych”. (na ustalenie treści oświadczenia Wykonawcy).
Wobec powyższego brak jest podstaw sięgania do przepisów art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
ponieważ zgodnie z tym przepisem jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Ad. 3
Naruszenie art. 16 ustawy Pzp
brak zweryfikowania przez Zamawiającego faktu posiadania
przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. bazy magazynowo -
transportowej zlokalizowanej na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż
60 km od granicy Gminy Zarzecze,
usytuowanej na terenie, do którego Wykonawca posiada
tytuł prawny.
W zakresie dysponowania przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. bazą
magazynowo -
transportową zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie
większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze, usytuowaną na terenie, do którego
Wykonawca posiada tytuł prawny Zamawiający opiera się na oświadczeniu Wykonawcy
złożonym w trybie art. 125 ustawy Pzp, które, jak wskazano w odpowiedzi Ad. 2, nie budzi
wątpliwości Zamawiającego. Polisa GB32902427 Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych
„TUW” z dnia 03.01.2022 r., z której treści Odwołujący wywodzi nieuprawniony wniosek o
niespełnianiu przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. warunków w
Sygn. akt KIO 3218/212
zakresie dysponowania b
azą magazynowo - transportową zlokalizowaną na terenie Gminy
Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze, stanowi
dokument potwierdzający wyłącznie spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał przesłanek
wymienionych w art. 513 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Wobec powyższego Zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołujący składając odwołanie, w postępowaniu na odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości mieszkańców gminy zamawiającego, zaskarżył czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zawiera żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty
i ponowienia
przez zamawiającego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, po
uprzednim zażądaniu wyjaśnień co do treści złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości jako
bezpodstawnego i ni
euprawnionego w kontekście złożonej oferty wykonawcy wybranego.
Zdaniem zamawiającego oferta wykonawcy wybranego w dniu 28 listopada 2022r. nie może
budzi
ć jakichkolwiek zastrzeżeń ani wątpliwości związku z obowiązującymi dokumentami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba rozstrzygając zawisły spór odnosi się, do podniesionych zarzutów to jest okoliczności
faktycznych wskazanych w odwołaniu, będących przedmiotem odwołania jak i wskazanych
naruszeń prawa w związku z czynnościami, czy też zaniechaniem czynności zamawiającego
oraz
odnosi się do ich wpływu na wynik postępowania, w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Pierwszy z zarzutów odwołania odnosi się do wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi odbioru odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy zamawiającego
w roku 2023, z naruszeniem przepisu art. 118 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołaną
podstawą prawną według odwołującego, a co wynika z uzasadnienia złożonego odwołania,
wykonawca wybrany nie przedstawił przy złożonej ofercie zobowiązania podmiotu trzeciego
Sygn. akt KIO 3218/212
udostepniającego niezbędne zasoby do wykonania zamówienia to jest zasoby techniczne, ze
wskazaniem na najem pojazdów specjalistycznych oraz wymaganej obsługi kierowców i
ładowaczy.
Drugi zarzut sformułowano w oparciu o treść art.128 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp. wskazując na
zaniechanie rzetelnego zbadania oferty wykonawcy wybranego w dysponowania pojazdami
w niezbędnej ilości z naruszeniem przepisu art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Z
uzasadnienia
odwołania wynika, że zarzut ten oparto na fakcie, że wykonawca składając
oświadczenie co do dysponowania wymaganym sprzętem technicznym (wykaz pojazdów
samochodowych specjalistycznych do odbioru odpadów komunalnych) powołuje się niemal
w stu procentach na pojazdach najmowanych (6 wozów najętych na zadysponowanych
ogółem 7 wozów). Powyższa okoliczność zdaniem odwołującego, a co przekonuje również
Izbę, stanowi o zamiarze wykonania umowy albo w procedurze udostępnienia cudzego
zasobu niż wykonawcy wybranego, albo podwykonawstwa. Słusznie również podkreślał
odwołujący (postanowienia SWZ), że do wykonania zamówienia przewiduje się obsługę
tech
niczną (kierowca i ładowacz do każdego pojazdu), która posiada status umowy o pracę.
W związku z tym można domniemywać, w tej sytuacji - najem pojazdów, a nie własność, czy
też leasing, że wykonawca wybrany zamierza korzystać z udostępnienia cudzych zasobów,
a bardziej jeszcze z podwykonawstwa. Pomimo dopuszczenia przez SWZ (OPZ) w zakresie
dyspozycji taboru samochodowego również najmu wydaje się z doświadczenia życiowego
jak i zawodowego Izby prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych
wątpliwe i w praktyce wykonawców tej branży niespotykane. Słusznie odwołujący w
zaistniałej sytuacji, wynikającej z treści złożonej oferty przez wykonawcę wybranego,
przywołał potencjalne naruszanie albo art.128 ust.1 ustawy Pzp (wezwanie do złożenia
dok
umentów lub oświadczeń) albo art. 128 ust.4 ustawy Pzp. (wyjaśnienia do złożonych
oświadczeń lub dokumentów).
Z formalnego
punktu widzenia można zgodzić się z poglądem zamawiającego, że nie ma
wątpliwości co do oferty wykonawcy wybranego w kontekście obowiązującej dokumentacji
postępowania (SWZ,OPZ), za którą odpowiada zamawiający. Natomiast w związku z
przeprowadzonymi dowodami z dokumentacji postępowania i wyjaśnieniami stron (protokół
posiedzenia/rozprawy
– przywołanych poniżej) w toku postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego w związku ze złożonym oświadczeniem co do wykazu pojazdów
specjalistycznych
mając na uwadze Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt
2.4.
(Rozdział IV Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia 2.4.Zdolności
technicznej lub zawodowej -
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
wykażą, że dysponują pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy,
Sygn. akt KIO 3218/212
przystosowanymi do odbierania poszczególnych frakcji odpadów, co najmniej 7 pojazdów, w
sposób wykluczający mieszanie się odpadów, w tym: co najmniej 2 pojazdami
specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, co
najm
niej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej; co
najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS – do opróżniania pojemników
typu Igloo.
Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,
w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia). oraz Rozdział X pkt 2.4 ( Rozdział X Podmiotowe środki dowodowe 2.4.Wykaz
sprzętu obejmujący sprzęt, o którym mowa w Rozdziale IV SWZ pkt 2.4, tj. pojazdy w ilości
niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy, przystosowane do odbierania poszczególnych
frakcji odpadów, co najmniej 7 pojazdów, w sposób wykluczający mieszanie się odpadów, w
tym: co najmniej 2 pojazdami specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych
odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów
bez funkcji kompaktującej; co najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS –
do opróżniania pojemników typu Igloo wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami (własność, wynajem, podwykonawstwo) – wg załącznika nr 5 do SWZ.) i pkt
VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia( Pkt VII.1.OPZ1.Wykonawca odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany dysponować bazą magazynowo –
transportową zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze, lub w odległości nie większej niż 60
km od granicy Gminy Zarzecze, usytuowaną na terenie do którego Wykonawca posiada tytuł
prawny. Baza magazynowo -
transportowa ma umożliwić czasowe magazynowanie
poszczególnych rodzajów odpadów zebranych w sposób selektywny, a odebranych łącznie
w workach po ich wcześniejszym rozdziale. Wyposażenie bazy magazynowo –
transportowej, wyposażenie pojazdów, utrzymanie odpowiedniego stanu technicznego i
sanitarnego pojazdów i urządzeń powinno spełniać wymagania zawarte w Rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.
poz.122 z późn. zm.).
Izba rozpoznając powyżej przedstawione zarzuty uwzględnia odwołanie i orzeka jak w
sentencji wyroku, nakazując procedurę wyjaśniającą co do posiadanego sprzętu
technicznego (pojazdy samochodowe
– wykaz wykonawcy wybranego według załącznika jak
poniżej)
Sygn. akt KIO 3218/212
(Załącznik Nr 5 do SWZ Wykonawca wybrany:
Wykaz sprzętu skierowanego do realizacji przedmiotu zamówienia
Lp.
Rodzaj sprzętu
Marka, typ pojazdu, numer rejestracyjny
Norma
spalania
Podstawa
dysponowania sprzętem
1.
pojazd specjalistyczny, przystosowany do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych Volvo CB979KF-
śmieciarka EURO 4
Umowa najmu
2.
pojazd specjalistyczny, przystosowany do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych Volvo RZ3357U-
śmieciarka EURO 5
Umowa najmu
3.
pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
DAF RZ902AM- zabudowa dwukomorowa EURO 4
Umowa najmu
4.
pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
Volvo RZ348CJ-
śmieciarka EURO 5
Własność
5.
pojazd do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej IVECOLBL60444 - platforma
osiatkowana EURO 4
Umowa najmu
6.
pojazd do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej
FUSO RZ3748V- platforma
osiatkowana EURO 5
Umowa najmu
7
1 pojazd wyposażony w urządzenie typu HDS – do opróżniania pojemników typu
Igloo Renault Masco NOS 90GAHDS
EURO 4
Umowa najmu)
Przedstawiciele stron na posiedzeniu/rozprawie złożyli do protokołu między innymi
następujące oświadczenia/wyjaśnienia.
Odwołujący: „Odwołujący nie wie, czy wykazany sprzęt transportowy w ofercie jest wynajęty
i na jakich zasadach i w jakim celu przez wykonawcę wybranego. Być może wykonawca ten
wynajął sprzęt dla prowadzenia działalności albo tylko na to aby startować w tym przetargu.
W związku z tym istnieje podejrzenie, że jest to klasyczne udostepnienie zasobów podmiotu
trzeciego, a wykonawca ten składając ofertę nie złożył w takiej sytuacji oświadczenia o
udostepnieniu zasobów wykonawcy wybranemu. ………”wykonawca wybrany” (100%
kapitału posiada gmina …….., data rejestracji 2015 r.), a u Odwołującego 100% kapitału
posiada gmina miejska ………. .Wykonawca wybrany……….. nie złożył oświadczenia, że
będzie zatrudniał obcych pracowników, z powyższego wynika, że wykonawca wybrany
za
trudnia kierowców i ładowaczy na te 6 samochodów specjalistycznych. W tym miejscu
radca prawny Odwołującego oświadcza, że prezes spółki oraz kierownik zakładu
oczyszczania miasta z/s w ………….., stwierdzili, że podmiot jest nieznany na rynku.
Sygn. akt KIO 3218/212
Powzięli wątpliwość czy ………………wykonawca wybrany jest podmiotem, który ma
możliwości techniczne i organizacyjne, czy ma możliwości do wykonania zadania, bo jest
nieznany na rynku powiatu jarosławskiego i przeworskiego” (…)Na pytanie Izby Odwołujący
stwierdza, że wypełniając wykaz wskazał na własność i leasing jako posiadanie.
Zamawiający: „Zamawiający po wysłuchaniu wypowiedzi pełnomocników Odwołującego,
stwierdza, że nadal uważa za prawidłowe zachowanie się Zamawiającego w związku z
wyborem oferty
………./wykonawcy wybranego, który złożył ofertę zgodnie z wymogami
SWZ i tak jak oczekuje Odwołujący, zakwestionowanie oferty ………./wykonawcy wybranego
nie ma podstaw w kontekście postanowień SWZ. Również nie przekonywujące są argumenty
co do tego iż po stronie ………./wykonawcy wybranego ma do czynienia z sytuacją
korzystania z cudzych zasobów. ZGK złożył oświadczenie, że zawrze i wykona umowę
zgodnie z SWZ. Wystarcza nam oświadczenie ogólne zawarte w formularzu ofertowym, że
będzie przestrzegał postanowień SWZ i wykona umowę zgodnie z jej treścią (……).……… –
inspektor ds. zamówień publicznych i pozyskiwania środków pomocowych, stwierdza, że
Odwołujący przez wiele lat poprzednich i aktualnie wykonuje umowę odbioru odpadów
komunalnych na terenie Zamawiającego. Wielokrotnie składał ofertę u Zamawiającego jako
jedyny wykonawca. Po raz pierwszy w tym roku pojawił się konkurent. Również przywołuje
oświadczenie - formularz ofertowy. W tym miejscu pan …………….., oświadcza, że w trakcie
badania i oceny ofert przeprowadził rozmowę telefoniczną pracownikiem UG w Tryńczy czy
…………./wykonawca wybrany świadczy usługi odbioru odpadów komunalnych na terenie
ich gminy oraz czy wykonuje należycie usługi i uzyskał od niego odpowiedź, że tak w
obydwu zagadnieniach.
Telefon był wykonany z inicjatywy pana …………….., bo
współpracuje z tą gminą, wymieniają się informacjami i doświadczeniami, ten pracownik
nazywa się ……………... Pełnomocnik radca prawny Zamawiającego uważa, że
Zamawiający postąpił zgodnie z prawem dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie
z
SWZ, dokonując przy badaniu i ocenie oferty wykonawcy wybranego należytej
staranności. (…)Zamawiający stwierdza, że nie ma podstaw w świetle SWZ i treści złożonej
oferty do badania czy i w jakiej formie ZGK
………….dysponuje sprzętem wykazanym w
złożonym oświadczeniu (wykaz sprzętu) powołując się na postanowienia SWZ Rozdz. VII
ust. 3 a także ZGK Tryńcza nie złożył oświadczenia w formularzu o podwykonawstwie czy
też udostępnieniu cudzych zasobów. Podsumowując, nie ma podstaw formalnych aby Izba
nakazała Zamawiającemu badanie umów najmu jakie posiada ZGK w …….”
Izba p
odsumowując powyższe i dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego i wyjaśniającego stwierdza, że odwołujący wykazał zasadność co do braku
wiarygodności oświadczenia wykonawcy wybranego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymogami SWZ/OPZ i zamawiający powinien wszcząć postępowanie
Sygn. akt KIO 3218/212
wyjaśniające w związku ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego to jest sprzętu
technicznego, którym dysponuje w formie najmu wykonawca wybrany.
Zamawiający jest nie tylko zobligowany do formalnego sprawdzenia spełnienia warunków
SWZ/OPZ (oświadczenie wykonawcy), ale również ich merytorycznego sprawdzenia
(rzeczywiste możliwości), na co wskazuje art.354 § 2 i § 1 w związku z art.8 ust.1 oraz w zw.
z art.17ust.1 pkt 1)
ustawy Pzp., a wykonawca wybrany nie ma prawa odmowy złożenia
wyjaśnień pod rygorem ujemnych skutków prawnych (art.128 ust.4 w zw. z art.253 ustawy
Pzp).
Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo
- transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.
” nie
uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie
naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu
obowiązującego
prawa, czy te
ż postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego.
Izba r
easumując
Odwołujący powyżej przedstawione w odwołaniu zarzuty przywołał w związku ze złożonym
przez wykonawcę wybranego do oferty wykazem pojazdów samochodowych
specjalistycznych
, które przeznacza wykonawca do realizacji zamówienia w formie najmu.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym wykonawcy
wybranego, nie
zgłosił wykonawca udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w zakresie
zdolności technicznych, czy też podwykonawstwa. Natomiast przywołany wykaz sprzętu
wskazuje,
że na siedem sztuk wymaganych pojazdów samochodowych, tylko jeden pojazd
stanowi
własność wykonawcy wybranego. Natomiast pozostałe sześć specjalistycznych
pojazdów posiada wykonawca wybrany na podstawie ich najmu. Odwołujący podniósł
związaną z tym kwestię obsługi tychże pojazdów przez co najmniej dwu osobową załogę to
jest kierowcę i ładowacza odpadów (wymóg OPZ). Ze złożonej oferty nie wynikało, czy w
związku z wynajętymi pojazdami obsługa ich leży w kompetencji pracowników wykonawcy
wybranego, czy te
ż właściciela/li wynajmowanych pojazdów. Odwołujący w zaistniałej
sytuacji,
związanej z zadeklarowaniem użycia do realizacji zamówienia pojazdów nie
stanowiących własności wykonawcy wybranego, podniósł zarzut nie zgłoszenia w złożonej
ofercie podwykonawstwa, czy te
ż użycia zasobów technicznych podmiotu trzeciego. Według
twierdzeń odwołującego wybrany wykonawca nie występuje i nie występował na rynku
wykonawców konkurencyjnych ubiegających się o przedmiotowe zamówienia to jest odbiór
Sygn. akt KIO 3218/212
odpadów komunalnych. Z kolei pełnomocnik zamawiającego na rozprawie oświadczył, że w
ramach sąsiedzkiej współpracy pomiędzy gminami zasięgnął informację telefoniczną o
wykonawcy wybranym
. Z uzyskanych informacji wynika, że wykonawca wybrany jako
podmiot komunalny, o strukturze
właścicielskiej 100 % udziału gminy, świadczy usługi jako
podmiot
powołany do odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców gminy, na rzecz
której do świadczenia usług został powołany. Z uzyskanej informacji, również wynika, że nie
ma
zastrzeżeń co do jakości wykonywania zadań przez wykonawcę wybranego, na terenie
jego
gminy właścicielskiej.
Izba roz
ważając uzyskane informacje od pełnomocnika zamawiającego przyjęła za
okoliczności przyznane, wobec ich nie kwestionowania przez pełnomocników odwołującego,
co do świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych przez wykonawcę wybranego na
terenie jego macierzystej
/właścicielskiej gminy. Zresztą odwołujący również wskazywał na
powyższe okoliczności co do działalności wykonawcy wybranego na rzecz gminy
właścicielskiej. Izba powzięła wątpliwości dlaczego podmiot profesjonalny mający za zadanie
świadczenie usług komunalnych w zakresie odbioru odpadów komunalnych, gdzie jego
właścicielem jest gmina, do przedmiotowego postępowania, to jest poza granicami gminy
właścicielskiej, w wykazie sprzętu, powołuje się prawie w 100 procentach (pojazdy
specjalistyczne) na najem, a nie
własność, czy leasing. Według posiadanej wiedzy Izby,
profesjonalnie działający na rynku odpadów komunalnych wykonawcy, posiadają na
własność pojazdy specjalistyczne do odbioru odpadów, bądź w leasingu. W związku z tym w
ocenie Izby zaistniała potrzeba wyjaśnienia gwarancji należytego wykonania umowy na
rzecz zamawiającego, przez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w związku ze
złożoną ofertą, bądź do uzupełnienia oświadczeń, czy też dokumentów. Nie odnosząc się do
samej formy dysponowania
sprzętem specjalistycznym jakim jest najem, decydującym o
powodzeniu
świadczenia
usług
odbioru
odpadów
komunalnych,
obowiązkiem
za
mawiającego jest nie tylko badanie warunków formalnych oferty, skonstruowanej formalnie
prawidłowo, wobec minimalnych w tym postepowaniu wymagań SWZ, w zakresie oceny
ofert.
Każdego gospodarza organizowanego przetargu w tym na odbiór odpadów
komunalnych, nawet przy bardzo otwartych warunkach
do spełnienia przez wykonawców, w
celu nieograniczonej konkurencji,
zamawiający powinien w razie wątpliwości co do
wiarygodności, czy też rzetelności oferowanych usług oraz w związku z brakiem
ukształtowanej rynkowej pozycji danego wykonawcy, sprawdzić rzetelność oferowanych
usług, w kontekście ich wiarygodności, przed podpisaniem umowy. Izba uznała za
okoliczność przyznaną, że wykonawca wybrany nie jest podmiotem występującym na rynku
w post
ępowaniach konkurencyjnych, tylko obsługuje gminę właścicielską jako podmiot w tym
celu powołany. Stąd też prawdopodobnie pozytywna opinia urzędnika gminy, na rzecz której
Sygn. akt KIO 3218/212
wykonawca wybrany realizuje usługę odbioru odpadów komunalnych. Jak również przyznał
sa
m zamawiający, w zakresie usług odbioru odpadów komunalnych, dotychczas ofertę
otrzymywał tylko i wyłącznie od odwołującego, jako jedynego wykonawcy składającego
oferty zamawiającemu. Owszem w czasie rozprawy pełnomocnik zamawiającego, jak już
wyżej nadmieniono, przyznał że w ramach sąsiedzkiej współpracy gmin, informował się w
gminie właścicielskiej wykonawcy wybranego co do wiarygodności wykonawcy wybranego.
Niemniej w ocenie Izby nie jest to wystarczający argument jako sprawdzenie wiarygodności
świadczenia usług na jego rzecz, w sytuacji, gdy niemalże 100% wymaganego sprzętu
specjalistycznego do odbioru
odpadów ma obsłużyć zamówienia jako sprzęt najęty, a nie
własny czy leasingowany.
W ocenie Izby bez
względu na lakoniczność, powierzchowność postanowień SWZ co do
warunku udziału, zamawiający otrzymując tak sformułowaną ofertę (najem) ma obowiązek
przestrzegania zasady
należytej staranności, a nie tylko formalistycznego podejścia do
otwartych na konkurencję postanowień SWZ, które co do zasady zachęcają do składania
ofert, ale zamawiający odpowiada za realizację zamówienia, jako jego gospodarz zlecający
jego wykonanie
, bez zakłóceń.
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., Izba uwzględniła
odwołanie nakazując jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t.
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
7.500
zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 3218/212
.
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę
ofert, po uprzednim wezwaniu wykonawcy wybranego do
wyjaśnienia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości
niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia
Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zarzecze 37-205 Zarzecze
ul. Długa 7
i
Sygn. akt KIO 3218/212
3. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z
o.o. 37-500 ul. Przemyska 15
tytułem wpisu od odwołania
4.
zasądza od zamawiającego Gminę Zarzecze 37-205 Zarzecze ul. Długa 7 na rzecz
odwołującego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w
Jarosławiu Spółka z o.o. 37-500 ul. Przemyska 15 kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
zwrotu
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicz
nych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 3218/212
Uzasadnienie
O
głoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2022 Nr pozycji:
2022/BZP 00440265 data zamieszczenia: 15.11.2022r.
Odwołanie
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które stanowiły podstawę
wniesienia odwołania:
1.
Dokonanie w dniu 28.11.2022 wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi odbioru odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Zarzecze
w roku 2023
— prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, z naruszeniem
przepisu art. 118 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
Zaniechanie rzetelnego zbadania oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy
Sp. z o.o. Tryńcza 118, 37-204 Tryńcza, KRS 0000594430 w dysponowania
pojazdami w niezbędnej ilości z naruszeniem przepisu art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Pzp.
3. Brak rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej
Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. Tryńcza 118, 37-204 Tryńcza,
KRS 0000594430 z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Zarzucono
zamawiającemu:
1) dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, podjętej w
postępowaniu polegającej na wyborze oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej
w Tryńczy Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego została złożona w sposób niekompletny
polegający na braku w ofercie oświadczenia Wykonawcy o poleganiu na zdolnościach
technicznych,
zawodowych,
sytuacji
finansowej
lub
ekonomicznej
podmiotów
udostępniających zasoby jak również braku oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
Sygn. akt KIO 3218/212
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co jest naruszeniem przepisu art. 118 ust. 3
ustawy Pzp.
2) zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu, do
której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp: a mianowicie brak rzetelnego
zbadania oferty wybranego Wykonawcy odnośnie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie: dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowej
realizacji umowy, przystosowanymi do odbierania poszczególnych frakcji odpadów w ilości
co najmniej 7 pojazdów w sposób wykluczający się mieszanie odpadów, w tym: co najmniej
2 poj
azdami specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych; co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych; co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów bez funkcji
kompaktującej; co najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS - do
opróżniania pojemników typu „igloo”, co wynika z zapisów Specyfikacji Warunków
Zamówienia Rozdział IV pkt. 2.4 oraz Rozdział X pkt. 2.4, co jest naruszeniem przepisu art.
128 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Pzp. dysponowania bazą magazynowo - transportową
zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 od granicy
Gminy Zarzecze, usytuowanej na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny co
było wymogiem opisanym w pkt. VII. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz § 3 ust. 1 Wzoru
Umowy.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego dotyczących wyboru oferty Zakładu Gospodarki
Komunaln
ej w Tryńczy Sp. z o.o. Tryńcza 118, 37-204 Tryńcza,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
3) zasądzenia kosztów postępowania zgodnie z ustawą pzp.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiada interes
prawny w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia
23 listopada 2022 r. do godziny 10:55 zostały złożone na stronie prowadzonego
postępowania https://zarzecze.ezamawiający.pl następujące oferty:
Sygn. akt KIO 3218/212
Oferta nr 1: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Sp. z
o.o,. ul. Przemyska 15, 37-
500 Jarosław,
Oferta nr 2: Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o., Tryńcza 118, 37-204
Tryńcza.
Wybrany wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. wraz z ofertą
złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spelnieniu warunków udziału w
postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2022r. wezwał Wykonawcę Zakład Gospodarki
Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w
Rozdziale IV.
Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. w dniu 28 listopada 2022r.
złożył Zamawiającemu wymagane podmiotowe środki dowodowe wśród których jest złożony
wykaz sprzętu skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia, w którym Wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. jako podstawę dysponowania wskazał
umowę najmu sześciu z siedmiu wymaganych pojazdów. Odwołujący poddaje w wątpliwość
najem przez wy
branego Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
sześciu specjalistycznych samochodów do wywozu odpadów.
Na zapytanie Odwołującego z dnia 1 grudnia 2022 r. do dnia złożenia odwołania tj. 5 grudnia
2022 r. Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi.
Gdyby Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. rzeczywiście
wynajął taką liczbę pojazdów byłby obowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę
pełną obsługę osobową tych pojazdów tzn. kierowca wraz z ładowaczem nieczystości
stałych co wynika z zapisów SWZ Rozdział Il pkt. 2 oraz § 8 ust. 1 Wzoru Umowy.
Zdaniem Odwołującego rozstrzygające znaczenie dla spełniania tego warunku bez
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego ma nie sam fakt wskazania umów najmu
pojazdów jako podstawę dysponowania ale treść tych umów. Z umów najmu musi wynikać
jednoznacznie, że stosunek najmu nie został nawiązany w celu ubiegania się udzielenie
przedmiotowego zamówienia, tylko w związku ze stałym wykorzystywaniem przez
Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. wynajmowanych pojazdów
w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. W przeciwnym wypadku Wykonawca
Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. winien złożyć wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
Sygn. akt KIO 3218/212
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Ponadto Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składa także
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w
jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nierzetelność w wyborze oferty Wykonawcy Zakład
Gospodarki
Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. nie badając dokładnie podstawy dysponowania
przez
Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. sześcioma
pojazdami. Zamawiający wskazuje, że są to pojazdy specjalistyczne do wywozu odpadów, a
ponadto zachodzi pytanie czy wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z
o.o. najmuje te pojazdy z obsługą czy bez, co jest także kluczowe w zakresie
podwykonawstwa. Gdyby się okazało, że Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o.o. najmuje pojazdy z obsługą, to wówczas powierza wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Zamawiający winien zbadać czy nie
zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby,
podstawy wykluczenia, na dowód czego Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o.o. winien złożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. W przeciwnym wypadku
stanowiłoby to naruszenie art. 462 ust. 5 ustawy Pzp. Wykonawca Zakład Gospodarki
Komuna
lnej w Tryńczy Sp. z o.o. w złożonej ofercie nie wskazał podwykonawcy przy
realizacji zamówienia. Odwołujący wskazuje również na zapis w SWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w Rozdziale VII na wymóg dysponowania przez Wykonawcę odbierającego
odpady komunalne o
d właścicieli nieruchomości, bazą magazynową — transportową
zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy
Gminy Zarzecze, usytuowaną na terenie do którego Wykonawca posiada tytuł prawny.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak jakiejkolwiek weryfikacji spełnienia tego wymogu
przez Wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o. co stanowi
naruszenie art. 16 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zachodzą poważne wątpliwości co
do posiadania przez ZGK w Tryńczy Sp. z o.o. przedmiotowej bazy magazynowo —
transportowej. Gdyby bowiem Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
rzeczywiście dysponował tą bazą to zobligowany byłby zgodnie z warunkami posiadanego
pozwolenia na zbieranie odpadów do ustanowienia zabezpieczenia w formach wskazanych
w art. 48a ustawy o odpadach. Tymczasem przedstawiona przez wybranego Wykonawcę
Sygn. akt KIO 3218/212
polisa nr GB32928450 w postanowieniach dodatkowych zawiera wzmiankę o wyłączeniach
przedmiotowych roszczeń. Odwołujący starał się o uzyskanie takiej informacji od
Zamawiającego przez złożenie dwóch wniosków. Na pierwszy wniosek z dnia 29 listopada
2022 r. Zamawiający odpowiedział, że dokument potwierdzający spełnienie powyższej
okoliczności nie znajduje się w katalogu środków dowodowych, które Wykonawca
zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu, natomiast kolejny wniosek z dnia 1
gr
udnia 2022 r. pozostaje bez odpowiedzi. Mając powyższe na względzie, nie ma
uzasadnienia dla interpretacji i wybiórczego stosowania przepisów przez Zamawiającego w
prowadzonym postępowaniu. Tym samym czynność Zamawiającego wyboru oferty
wykonawcy jest wadliwa i powinna być unieważniona. Po unieważnieniu tych czynności
Zamawiający winien powtórnie dokonać oceny ofert i wybrać ofertę Odwołującego, jako
najkorzystn
iejszą. Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.
Ponadto, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1) Zobowiązanie Zamawiającego od przedłożenia umów najmu sześciu pojazdów
specjalistycznych na okoliczność ustalenia rzeczywistego charakteru tej umowy lub umów w
szczególności czy nie zachodzą przesłanki polegania na zasobach innych podmiotów.
2) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami -
znak: 26.11.2022 z dnia 24.11.2022r.
3) Wniosek Odwołującego o udostepnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami oraz
innych dokumentów - znak: 26.11.2022 z dnia 29.11.2022r.
4) Wniosek Odwołującego o udostepnienie innych dokumentów znak: 26.11.2022 z dnia Ol.
12.2022r.
— pozostawione bez odpowiedzi.
5)
Wydruki wygenerowane ze strony prowadzonego postepowania na dowód odpowiedzi
Zamawiającego na wnioski Odwołującego ad.2) do ad. 4) wraz załączonymi dokumentami.
6) Polisa nr GB32928450 wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
wystawiona na rzec
z Wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w
terminie pięciu dni od 28 listopada 2022 r. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp,
kopia niniejsz
ego odwołania została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego złożono do
odwołania potwierdzenie.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 15.12.2022r.
Sygn. akt KIO 3218/212
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 5 grudnia 2022 r. wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący sformułował wszystkie zarzuty w oparciu jedynie o
własne subiektywne przekonanie co do rzeczywistości, wobec czego Zamawiający zajmuje
następujące stanowisko w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu;
Ad. 1
Naruszenie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności przez Zamawiającego, polegającej na: wyborze oferty złożonej przez Zakład
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o., która została złożona w sposób niekompletny
polegający na braku w ofercie oświadczenia Wykonawcy o poleganiu na zdolnościach
technicznych,
zawodowych,
sytuacji
finansowej
lub
ekonomicznej
podmiotów
u
dostępniających zasoby jak również braku oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca, tj. Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o., wykazując spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym lub zawodowym, nie powoływał się na dysponowanie potencjałem podmiotu
udostępniającego zasoby. W wykazie sprzętu (załącznik nr 5 do SWZ), jako podstawę
dysponowania sprzętem Wykonawca w sześciu z siedmiu rodzajów sprzętu wskazał najem,
lecz nie oznacza to powołania się na potencjał podmiotu udostępniającego.
Dowód: - oświadczenie Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. z dnia
28.11.2022 r. „Wykaz sprzętu skierowanego do realizacji przedmiotu zamówienia” (na
ustalenie treści oświadczenia Wykonawcy - Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp.
z o. o.).
Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Wykonawca, który polega
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby, a brak jest podstaw do domniemania, że najem sprzętu jest
Sygn. akt KIO 3218/212
związany z realizacją tego konkretnego zamówienia na okres niezbędny do jego wykonania.
Warto zwrócić uwagę np. na wyrok KIO z 17.07.2014 r., KIO 1379/14, LEX nr 1499130
(zachowujący co do istoty aktualność), w którym Izba wskazała, że podanie przez
wykonawcę jako podstawy dysponowania autobusami – umowy leasingu nie oznacza
automat
ycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby przyjęcie takiej
argumentacji musiałoby prowadzić do stwierdzenia, że z udostępnieniem potencjału
podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez
wyko
nawcę prawem własności wymaganego sprzętu (autobusów). Tym samym umowa
leasingu zapewnia wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania wskazanymi
autobusami. Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania
rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest zatem podstaw do uznania, że rzeczy te stanowią
potencjał innego podmiotu. Powszechne jest, że wykonawcy, nie będąc właścicielami rzeczy,
dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. W ocenie Izby
istnienie takie
go stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania
rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie
wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Prawa zamówień publicznych i
nie będzie to wówczas dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby
można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci, należałoby wykazać, że
np. najem (leasing itp.) rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego zamówienia
publicznego na
okres niezbędny do jego wykonania (A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 118.).
Z kolei wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o.,
przedłożył polisę: GB32902427 Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z dnia
03.01.2022r.
potwierdzającą, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia do kwoty 1.000.000 PLN.
Ubezpieczenie obowiązuje w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Powszechnie znany,
uwidoczniony w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Nr
KRS:0000594430, jest fakt, że przedmiot działalności Zakładu Gospodarki Komunalnej w
Tryńczy Sp. z o. o. obejmuje m. in. zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne (PKD
38.11.Z), przy czym wpis tej działalności został dokonany w dniu rejestracji spółki i od tego
czasu nie podlegał zmianie. Wykazując zatem spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy
Sp. z o. o. również nie powoływał się na dysponowanie potencjałem podmiotu
udostępniającego.
Sygn. akt KIO 3218/212
Dowód:
-
Polisa GB32902427 Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z dnia 03.01.2022 r.
(na ustalenie przedmiotu i zakresu ubezpieczenia, w tym sumy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności Wykonawcy - Zakładu
Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o.).
Ponadto analizując treść w/w polisy Zamawiający nie może pomijać celu, któremu ma ona
służyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Możliwość wymagania przez zamawiającego od wykonawcy w ramach warunku udziału w
postępowaniu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego
ubezpieczenia, ma na celu umożliwienie zamawiającym uproszczenia analizy stanu
finansowego wykonawców i faktyczne przerzucenie szczegółowej oceny ich możliwości
ekonomicznych na ubezpieczycieli. Standardowym rozw
iązaniem stosowanym bowiem przez
ubezpieczycieli jest uzależnienie maksymalnej wysokości kwoty ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej od zdolności finansowych podmiotu ubiegającego się o zawarcie
umowy ubezpieczenia. Tym samym legitymowanie się przez wykonawcę dokumentem
ubezpieczenia (np. polisą) na określoną sumę gwarancyjną jest dla zamawiającego
dowodem, że wykonawca ten dysponuje zdolnością finansową zbliżoną do tej kwoty. Taka
ocena możliwości finansowych wykonawcy jest o tyle miarodajna, że zostaje de facto
dokonana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot (zob. wyrok KIO z 9.10.2020 r., KIO
2392/20, LEX nr 3103117) -
A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022, art. 115.
Ad. 2
Naruszenie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
dokonania następującej czynności, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie
ustawy Pzp: a mianowicie brak rzetelnego
zbadania oferty wybranego Wykonawcy odnośnie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie:
-
dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy,
przystosowanymi do odbierania poszczególnych frakcji odpadów w ilości co najmniej 7
pojazdów w sposób wykluczający się mieszanie odpadów, w tym: co najmniej 2 pojazdami
specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, co
najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej, co
Sygn. akt KIO 3218/212
najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS - do opróżniania pojemników
typu „igloo”, co wynika z zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt. 2.4
oraz Rozdział X pkt. 2.4,
-
dysponowania bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną na terenie Gminy
Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze, usytuowanej
na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny co było wymogiem opisanym w pkt.
VII.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz § 3 ust. 1 Wzoru Umowy.
W
ocenie Zamawiającego w/w zarzuty zostały sformułowane w oderwaniu od podmiotowych
środków dowodowych żądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zamieszczonych w Specyfikacji Warunków zamówienia
w rozdziale X „Podmiotowe środki dowodowe”.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu
sprzętu obejmującego sprzęt, o którym mowa w Rozdziale IV SWZ pkt 2.4, tj. pojazdy w
ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy, przystosowane do odbierania
poszczególnych frakcji odpadów, co najmniej 7 pojazdów, w sposób wykluczający mieszanie
się odpadów, w tym: co najmniej 2 pojazdami specjalistycznymi, przystosowanymi do
odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do
odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do
odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej; co najmniej 1 pojazdem wyposażonym w
urządzenie typu HDS – do opróżniania pojemników typu Igloo wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi zasobami (własność, wynajem, podwykonawstwo) – wg
załącznika nr 5 do SWZ.
Dowód:
-
Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie podstawowym pn. „Odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Zarzecze w roku 2023” (na
ustalenie sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub oraz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania tych
warunków).
Wymagany wykaz został przez Wykonawcę, tj. Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy
Sp. z o. o. złożony i jego treść, jak wskazano w odpowiedzi Ad. 1, nie budzi wątpliwości.
Wymaganie Zamawiającego w przedmiocie złożenia w/w wykazu pozostaje w zgodzie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
Sygn. akt KIO 3218/212
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415).
W
zakresie dysponowania bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną na terenie
Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze,
usytuowaną na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny Zamawiający nie
wymagał jakichkolwiek środków dowodowych, poprzestając na oświadczeniu Wykonawcy
złożonym w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, które nie budzi wątpliwości Zamawiającego.
Dowód:
-
załącznik do oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. „Oświadczenie
wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2019r Prawo
zamówień publicznych”. (na ustalenie treści oświadczenia Wykonawcy).
Wobec powyższego brak jest podstaw sięgania do przepisów art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
ponieważ zgodnie z tym przepisem jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Ad. 3
Naruszenie art. 16 ustawy Pzp
brak zweryfikowania przez Zamawiającego faktu posiadania
przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. bazy magazynowo -
transportowej zlokalizowanej na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie większej niż
60 km od granicy Gminy Zarzecze,
usytuowanej na terenie, do którego Wykonawca posiada
tytuł prawny.
W zakresie dysponowania przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. bazą
magazynowo -
transportową zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze lub w odległości nie
większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze, usytuowaną na terenie, do którego
Wykonawca posiada tytuł prawny Zamawiający opiera się na oświadczeniu Wykonawcy
złożonym w trybie art. 125 ustawy Pzp, które, jak wskazano w odpowiedzi Ad. 2, nie budzi
wątpliwości Zamawiającego. Polisa GB32902427 Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych
„TUW” z dnia 03.01.2022 r., z której treści Odwołujący wywodzi nieuprawniony wniosek o
niespełnianiu przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o. o. warunków w
Sygn. akt KIO 3218/212
zakresie dysponowania b
azą magazynowo - transportową zlokalizowaną na terenie Gminy
Zarzecze lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Zarzecze, stanowi
dokument potwierdzający wyłącznie spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał przesłanek
wymienionych w art. 513 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Wobec powyższego Zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołujący składając odwołanie, w postępowaniu na odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości mieszkańców gminy zamawiającego, zaskarżył czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zawiera żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty
i ponowienia
przez zamawiającego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, po
uprzednim zażądaniu wyjaśnień co do treści złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości jako
bezpodstawnego i ni
euprawnionego w kontekście złożonej oferty wykonawcy wybranego.
Zdaniem zamawiającego oferta wykonawcy wybranego w dniu 28 listopada 2022r. nie może
budzi
ć jakichkolwiek zastrzeżeń ani wątpliwości związku z obowiązującymi dokumentami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba rozstrzygając zawisły spór odnosi się, do podniesionych zarzutów to jest okoliczności
faktycznych wskazanych w odwołaniu, będących przedmiotem odwołania jak i wskazanych
naruszeń prawa w związku z czynnościami, czy też zaniechaniem czynności zamawiającego
oraz
odnosi się do ich wpływu na wynik postępowania, w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Pierwszy z zarzutów odwołania odnosi się do wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi odbioru odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy zamawiającego
w roku 2023, z naruszeniem przepisu art. 118 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołaną
podstawą prawną według odwołującego, a co wynika z uzasadnienia złożonego odwołania,
wykonawca wybrany nie przedstawił przy złożonej ofercie zobowiązania podmiotu trzeciego
Sygn. akt KIO 3218/212
udostepniającego niezbędne zasoby do wykonania zamówienia to jest zasoby techniczne, ze
wskazaniem na najem pojazdów specjalistycznych oraz wymaganej obsługi kierowców i
ładowaczy.
Drugi zarzut sformułowano w oparciu o treść art.128 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp. wskazując na
zaniechanie rzetelnego zbadania oferty wykonawcy wybranego w dysponowania pojazdami
w niezbędnej ilości z naruszeniem przepisu art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Z
uzasadnienia
odwołania wynika, że zarzut ten oparto na fakcie, że wykonawca składając
oświadczenie co do dysponowania wymaganym sprzętem technicznym (wykaz pojazdów
samochodowych specjalistycznych do odbioru odpadów komunalnych) powołuje się niemal
w stu procentach na pojazdach najmowanych (6 wozów najętych na zadysponowanych
ogółem 7 wozów). Powyższa okoliczność zdaniem odwołującego, a co przekonuje również
Izbę, stanowi o zamiarze wykonania umowy albo w procedurze udostępnienia cudzego
zasobu niż wykonawcy wybranego, albo podwykonawstwa. Słusznie również podkreślał
odwołujący (postanowienia SWZ), że do wykonania zamówienia przewiduje się obsługę
tech
niczną (kierowca i ładowacz do każdego pojazdu), która posiada status umowy o pracę.
W związku z tym można domniemywać, w tej sytuacji - najem pojazdów, a nie własność, czy
też leasing, że wykonawca wybrany zamierza korzystać z udostępnienia cudzych zasobów,
a bardziej jeszcze z podwykonawstwa. Pomimo dopuszczenia przez SWZ (OPZ) w zakresie
dyspozycji taboru samochodowego również najmu wydaje się z doświadczenia życiowego
jak i zawodowego Izby prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych
wątpliwe i w praktyce wykonawców tej branży niespotykane. Słusznie odwołujący w
zaistniałej sytuacji, wynikającej z treści złożonej oferty przez wykonawcę wybranego,
przywołał potencjalne naruszanie albo art.128 ust.1 ustawy Pzp (wezwanie do złożenia
dok
umentów lub oświadczeń) albo art. 128 ust.4 ustawy Pzp. (wyjaśnienia do złożonych
oświadczeń lub dokumentów).
Z formalnego
punktu widzenia można zgodzić się z poglądem zamawiającego, że nie ma
wątpliwości co do oferty wykonawcy wybranego w kontekście obowiązującej dokumentacji
postępowania (SWZ,OPZ), za którą odpowiada zamawiający. Natomiast w związku z
przeprowadzonymi dowodami z dokumentacji postępowania i wyjaśnieniami stron (protokół
posiedzenia/rozprawy
– przywołanych poniżej) w toku postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego w związku ze złożonym oświadczeniem co do wykazu pojazdów
specjalistycznych
mając na uwadze Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt
2.4.
(Rozdział IV Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia 2.4.Zdolności
technicznej lub zawodowej -
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
wykażą, że dysponują pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy,
Sygn. akt KIO 3218/212
przystosowanymi do odbierania poszczególnych frakcji odpadów, co najmniej 7 pojazdów, w
sposób wykluczający mieszanie się odpadów, w tym: co najmniej 2 pojazdami
specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, co
najm
niej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej; co
najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS – do opróżniania pojemników
typu Igloo.
Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,
w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia). oraz Rozdział X pkt 2.4 ( Rozdział X Podmiotowe środki dowodowe 2.4.Wykaz
sprzętu obejmujący sprzęt, o którym mowa w Rozdziale IV SWZ pkt 2.4, tj. pojazdy w ilości
niezbędnej do prawidłowej realizacji umowy, przystosowane do odbierania poszczególnych
frakcji odpadów, co najmniej 7 pojazdów, w sposób wykluczający mieszanie się odpadów, w
tym: co najmniej 2 pojazdami specjalistycznymi, przystosowanymi do odbioru zmieszanych
odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych, co najmniej 2 pojazdami do odbioru odpadów
bez funkcji kompaktującej; co najmniej 1 pojazdem wyposażonym w urządzenie typu HDS –
do opróżniania pojemników typu Igloo wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami (własność, wynajem, podwykonawstwo) – wg załącznika nr 5 do SWZ.) i pkt
VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia( Pkt VII.1.OPZ1.Wykonawca odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany dysponować bazą magazynowo –
transportową zlokalizowaną na terenie Gminy Zarzecze, lub w odległości nie większej niż 60
km od granicy Gminy Zarzecze, usytuowaną na terenie do którego Wykonawca posiada tytuł
prawny. Baza magazynowo -
transportowa ma umożliwić czasowe magazynowanie
poszczególnych rodzajów odpadów zebranych w sposób selektywny, a odebranych łącznie
w workach po ich wcześniejszym rozdziale. Wyposażenie bazy magazynowo –
transportowej, wyposażenie pojazdów, utrzymanie odpowiedniego stanu technicznego i
sanitarnego pojazdów i urządzeń powinno spełniać wymagania zawarte w Rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.
poz.122 z późn. zm.).
Izba rozpoznając powyżej przedstawione zarzuty uwzględnia odwołanie i orzeka jak w
sentencji wyroku, nakazując procedurę wyjaśniającą co do posiadanego sprzętu
technicznego (pojazdy samochodowe
– wykaz wykonawcy wybranego według załącznika jak
poniżej)
Sygn. akt KIO 3218/212
(Załącznik Nr 5 do SWZ Wykonawca wybrany:
Wykaz sprzętu skierowanego do realizacji przedmiotu zamówienia
Lp.
Rodzaj sprzętu
Marka, typ pojazdu, numer rejestracyjny
Norma
spalania
Podstawa
dysponowania sprzętem
1.
pojazd specjalistyczny, przystosowany do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych Volvo CB979KF-
śmieciarka EURO 4
Umowa najmu
2.
pojazd specjalistyczny, przystosowany do odbioru zmieszanych odpadów
komunalnych Volvo RZ3357U-
śmieciarka EURO 5
Umowa najmu
3.
pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
DAF RZ902AM- zabudowa dwukomorowa EURO 4
Umowa najmu
4.
pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
Volvo RZ348CJ-
śmieciarka EURO 5
Własność
5.
pojazd do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej IVECOLBL60444 - platforma
osiatkowana EURO 4
Umowa najmu
6.
pojazd do odbioru odpadów bez funkcji kompaktującej
FUSO RZ3748V- platforma
osiatkowana EURO 5
Umowa najmu
7
1 pojazd wyposażony w urządzenie typu HDS – do opróżniania pojemników typu
Igloo Renault Masco NOS 90GAHDS
EURO 4
Umowa najmu)
Przedstawiciele stron na posiedzeniu/rozprawie złożyli do protokołu między innymi
następujące oświadczenia/wyjaśnienia.
Odwołujący: „Odwołujący nie wie, czy wykazany sprzęt transportowy w ofercie jest wynajęty
i na jakich zasadach i w jakim celu przez wykonawcę wybranego. Być może wykonawca ten
wynajął sprzęt dla prowadzenia działalności albo tylko na to aby startować w tym przetargu.
W związku z tym istnieje podejrzenie, że jest to klasyczne udostepnienie zasobów podmiotu
trzeciego, a wykonawca ten składając ofertę nie złożył w takiej sytuacji oświadczenia o
udostepnieniu zasobów wykonawcy wybranemu. ………”wykonawca wybrany” (100%
kapitału posiada gmina …….., data rejestracji 2015 r.), a u Odwołującego 100% kapitału
posiada gmina miejska ………. .Wykonawca wybrany……….. nie złożył oświadczenia, że
będzie zatrudniał obcych pracowników, z powyższego wynika, że wykonawca wybrany
za
trudnia kierowców i ładowaczy na te 6 samochodów specjalistycznych. W tym miejscu
radca prawny Odwołującego oświadcza, że prezes spółki oraz kierownik zakładu
oczyszczania miasta z/s w ………….., stwierdzili, że podmiot jest nieznany na rynku.
Sygn. akt KIO 3218/212
Powzięli wątpliwość czy ………………wykonawca wybrany jest podmiotem, który ma
możliwości techniczne i organizacyjne, czy ma możliwości do wykonania zadania, bo jest
nieznany na rynku powiatu jarosławskiego i przeworskiego” (…)Na pytanie Izby Odwołujący
stwierdza, że wypełniając wykaz wskazał na własność i leasing jako posiadanie.
Zamawiający: „Zamawiający po wysłuchaniu wypowiedzi pełnomocników Odwołującego,
stwierdza, że nadal uważa za prawidłowe zachowanie się Zamawiającego w związku z
wyborem oferty
………./wykonawcy wybranego, który złożył ofertę zgodnie z wymogami
SWZ i tak jak oczekuje Odwołujący, zakwestionowanie oferty ………./wykonawcy wybranego
nie ma podstaw w kontekście postanowień SWZ. Również nie przekonywujące są argumenty
co do tego iż po stronie ………./wykonawcy wybranego ma do czynienia z sytuacją
korzystania z cudzych zasobów. ZGK złożył oświadczenie, że zawrze i wykona umowę
zgodnie z SWZ. Wystarcza nam oświadczenie ogólne zawarte w formularzu ofertowym, że
będzie przestrzegał postanowień SWZ i wykona umowę zgodnie z jej treścią (……).……… –
inspektor ds. zamówień publicznych i pozyskiwania środków pomocowych, stwierdza, że
Odwołujący przez wiele lat poprzednich i aktualnie wykonuje umowę odbioru odpadów
komunalnych na terenie Zamawiającego. Wielokrotnie składał ofertę u Zamawiającego jako
jedyny wykonawca. Po raz pierwszy w tym roku pojawił się konkurent. Również przywołuje
oświadczenie - formularz ofertowy. W tym miejscu pan …………….., oświadcza, że w trakcie
badania i oceny ofert przeprowadził rozmowę telefoniczną pracownikiem UG w Tryńczy czy
…………./wykonawca wybrany świadczy usługi odbioru odpadów komunalnych na terenie
ich gminy oraz czy wykonuje należycie usługi i uzyskał od niego odpowiedź, że tak w
obydwu zagadnieniach.
Telefon był wykonany z inicjatywy pana …………….., bo
współpracuje z tą gminą, wymieniają się informacjami i doświadczeniami, ten pracownik
nazywa się ……………... Pełnomocnik radca prawny Zamawiającego uważa, że
Zamawiający postąpił zgodnie z prawem dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie
z
SWZ, dokonując przy badaniu i ocenie oferty wykonawcy wybranego należytej
staranności. (…)Zamawiający stwierdza, że nie ma podstaw w świetle SWZ i treści złożonej
oferty do badania czy i w jakiej formie ZGK
………….dysponuje sprzętem wykazanym w
złożonym oświadczeniu (wykaz sprzętu) powołując się na postanowienia SWZ Rozdz. VII
ust. 3 a także ZGK Tryńcza nie złożył oświadczenia w formularzu o podwykonawstwie czy
też udostępnieniu cudzych zasobów. Podsumowując, nie ma podstaw formalnych aby Izba
nakazała Zamawiającemu badanie umów najmu jakie posiada ZGK w …….”
Izba p
odsumowując powyższe i dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego i wyjaśniającego stwierdza, że odwołujący wykazał zasadność co do braku
wiarygodności oświadczenia wykonawcy wybranego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymogami SWZ/OPZ i zamawiający powinien wszcząć postępowanie
Sygn. akt KIO 3218/212
wyjaśniające w związku ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego to jest sprzętu
technicznego, którym dysponuje w formie najmu wykonawca wybrany.
Zamawiający jest nie tylko zobligowany do formalnego sprawdzenia spełnienia warunków
SWZ/OPZ (oświadczenie wykonawcy), ale również ich merytorycznego sprawdzenia
(rzeczywiste możliwości), na co wskazuje art.354 § 2 i § 1 w związku z art.8 ust.1 oraz w zw.
z art.17ust.1 pkt 1)
ustawy Pzp., a wykonawca wybrany nie ma prawa odmowy złożenia
wyjaśnień pod rygorem ujemnych skutków prawnych (art.128 ust.4 w zw. z art.253 ustawy
Pzp).
Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo
- transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.
” nie
uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie
naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu
obowiązującego
prawa, czy te
ż postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego.
Izba r
easumując
Odwołujący powyżej przedstawione w odwołaniu zarzuty przywołał w związku ze złożonym
przez wykonawcę wybranego do oferty wykazem pojazdów samochodowych
specjalistycznych
, które przeznacza wykonawca do realizacji zamówienia w formie najmu.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym wykonawcy
wybranego, nie
zgłosił wykonawca udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w zakresie
zdolności technicznych, czy też podwykonawstwa. Natomiast przywołany wykaz sprzętu
wskazuje,
że na siedem sztuk wymaganych pojazdów samochodowych, tylko jeden pojazd
stanowi
własność wykonawcy wybranego. Natomiast pozostałe sześć specjalistycznych
pojazdów posiada wykonawca wybrany na podstawie ich najmu. Odwołujący podniósł
związaną z tym kwestię obsługi tychże pojazdów przez co najmniej dwu osobową załogę to
jest kierowcę i ładowacza odpadów (wymóg OPZ). Ze złożonej oferty nie wynikało, czy w
związku z wynajętymi pojazdami obsługa ich leży w kompetencji pracowników wykonawcy
wybranego, czy te
ż właściciela/li wynajmowanych pojazdów. Odwołujący w zaistniałej
sytuacji,
związanej z zadeklarowaniem użycia do realizacji zamówienia pojazdów nie
stanowiących własności wykonawcy wybranego, podniósł zarzut nie zgłoszenia w złożonej
ofercie podwykonawstwa, czy te
ż użycia zasobów technicznych podmiotu trzeciego. Według
twierdzeń odwołującego wybrany wykonawca nie występuje i nie występował na rynku
wykonawców konkurencyjnych ubiegających się o przedmiotowe zamówienia to jest odbiór
Sygn. akt KIO 3218/212
odpadów komunalnych. Z kolei pełnomocnik zamawiającego na rozprawie oświadczył, że w
ramach sąsiedzkiej współpracy pomiędzy gminami zasięgnął informację telefoniczną o
wykonawcy wybranym
. Z uzyskanych informacji wynika, że wykonawca wybrany jako
podmiot komunalny, o strukturze
właścicielskiej 100 % udziału gminy, świadczy usługi jako
podmiot
powołany do odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców gminy, na rzecz
której do świadczenia usług został powołany. Z uzyskanej informacji, również wynika, że nie
ma
zastrzeżeń co do jakości wykonywania zadań przez wykonawcę wybranego, na terenie
jego
gminy właścicielskiej.
Izba roz
ważając uzyskane informacje od pełnomocnika zamawiającego przyjęła za
okoliczności przyznane, wobec ich nie kwestionowania przez pełnomocników odwołującego,
co do świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych przez wykonawcę wybranego na
terenie jego macierzystej
/właścicielskiej gminy. Zresztą odwołujący również wskazywał na
powyższe okoliczności co do działalności wykonawcy wybranego na rzecz gminy
właścicielskiej. Izba powzięła wątpliwości dlaczego podmiot profesjonalny mający za zadanie
świadczenie usług komunalnych w zakresie odbioru odpadów komunalnych, gdzie jego
właścicielem jest gmina, do przedmiotowego postępowania, to jest poza granicami gminy
właścicielskiej, w wykazie sprzętu, powołuje się prawie w 100 procentach (pojazdy
specjalistyczne) na najem, a nie
własność, czy leasing. Według posiadanej wiedzy Izby,
profesjonalnie działający na rynku odpadów komunalnych wykonawcy, posiadają na
własność pojazdy specjalistyczne do odbioru odpadów, bądź w leasingu. W związku z tym w
ocenie Izby zaistniała potrzeba wyjaśnienia gwarancji należytego wykonania umowy na
rzecz zamawiającego, przez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w związku ze
złożoną ofertą, bądź do uzupełnienia oświadczeń, czy też dokumentów. Nie odnosząc się do
samej formy dysponowania
sprzętem specjalistycznym jakim jest najem, decydującym o
powodzeniu
świadczenia
usług
odbioru
odpadów
komunalnych,
obowiązkiem
za
mawiającego jest nie tylko badanie warunków formalnych oferty, skonstruowanej formalnie
prawidłowo, wobec minimalnych w tym postepowaniu wymagań SWZ, w zakresie oceny
ofert.
Każdego gospodarza organizowanego przetargu w tym na odbiór odpadów
komunalnych, nawet przy bardzo otwartych warunkach
do spełnienia przez wykonawców, w
celu nieograniczonej konkurencji,
zamawiający powinien w razie wątpliwości co do
wiarygodności, czy też rzetelności oferowanych usług oraz w związku z brakiem
ukształtowanej rynkowej pozycji danego wykonawcy, sprawdzić rzetelność oferowanych
usług, w kontekście ich wiarygodności, przed podpisaniem umowy. Izba uznała za
okoliczność przyznaną, że wykonawca wybrany nie jest podmiotem występującym na rynku
w post
ępowaniach konkurencyjnych, tylko obsługuje gminę właścicielską jako podmiot w tym
celu powołany. Stąd też prawdopodobnie pozytywna opinia urzędnika gminy, na rzecz której
Sygn. akt KIO 3218/212
wykonawca wybrany realizuje usługę odbioru odpadów komunalnych. Jak również przyznał
sa
m zamawiający, w zakresie usług odbioru odpadów komunalnych, dotychczas ofertę
otrzymywał tylko i wyłącznie od odwołującego, jako jedynego wykonawcy składającego
oferty zamawiającemu. Owszem w czasie rozprawy pełnomocnik zamawiającego, jak już
wyżej nadmieniono, przyznał że w ramach sąsiedzkiej współpracy gmin, informował się w
gminie właścicielskiej wykonawcy wybranego co do wiarygodności wykonawcy wybranego.
Niemniej w ocenie Izby nie jest to wystarczający argument jako sprawdzenie wiarygodności
świadczenia usług na jego rzecz, w sytuacji, gdy niemalże 100% wymaganego sprzętu
specjalistycznego do odbioru
odpadów ma obsłużyć zamówienia jako sprzęt najęty, a nie
własny czy leasingowany.
W ocenie Izby bez
względu na lakoniczność, powierzchowność postanowień SWZ co do
warunku udziału, zamawiający otrzymując tak sformułowaną ofertę (najem) ma obowiązek
przestrzegania zasady
należytej staranności, a nie tylko formalistycznego podejścia do
otwartych na konkurencję postanowień SWZ, które co do zasady zachęcają do składania
ofert, ale zamawiający odpowiada za realizację zamówienia, jako jego gospodarz zlecający
jego wykonanie
, bez zakłóceń.
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., Izba uwzględniła
odwołanie nakazując jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t.
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
7.500
zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 3218/212
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
