rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 482/23
KIO 482/23
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 marca 2023 roku, o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez
wykonawcę PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kopalnię Soli "Wieliczka" Spółka
Akcyjna
, z siedzibą w Wieliczce,
przy udziale wykonawcy ELPLAST+ Sp. z o.o.,
z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez
wykonawcę PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kopalnię Soli "Wieliczka" Spółka
Akcyjna
, z siedzibą w Wieliczce,
przy udziale wykonawcy ELPLAST+ Sp. z o.o.,
z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najko
rzystniejszej, odrzucić ofertę wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o., z siedzibą
w Jastrzębiu - Zdroju na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp oraz
dokonać ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kopalnię Soli "Wieliczka" Spółka
Akcyjna, z siedzibą w Wieliczce i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k
., z siedzibą w Czarnkowie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Kopalni Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna, z siedzibą
w Wieliczce na rzecz wykonawcy PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k.,
z siedzibą w
Czarnkowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i
zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt:
KIO 482/23
UZASADNIENIE
W d
niu 20 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Kopalni Soli w Wieliczce (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty ELPLAST+ sp. z o.o. pomimo iż wezwana na podstawie art. 107
ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowych wniosków dowodowych,
przedłożyła dokumenty, które nie potwierdzają warunków opisanych w SWZ w
zakresie obejm stalowych ocynkowanych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o. pomimo że treść
oferty jest n
iezgodna z warunkami zamówienia, tj. wykonawca nie wykazał
posiadania na dzień składania ofert przez oferowany produkt certyfikatu
bezpiecz
eństwa pozwalającego na używanie oferowanych obejm stalowych
ocynkowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych. Wraz z ofertą nie
przedłożył także DTR, a przez swoje działanie Wykonawca wprowadził świadomie
Zamawiającego w błąd co do posiadania wymaganych przedmiotowych środków
dowodowych;
3)
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi
bezpod
stawne dokonanie wyboru oferty ELPLAST+ sp. z o.o., która to oferta nie
jest ofert
ą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ELPLAST+ sp. z o.o., odrzucenia
oferty ELPLAST+ sp. z o.o.,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców
biorących udział w postępowaniu, obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, w tym
za
sądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej
wytrzym
ałości”. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w
ramach tzw. procedury odwróconej. Przedmiotem zamówienia są dostawy rur PE
(polietylenowych), kształtek montażowych i obejm stalowych ocynkowanych dopuszczonych
do obrotu na rynku
wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniających wymagania określone w
rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczególnych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. z 2017
r., poz. 1118), posiadających certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą,
potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych
wyr
obiskach zakładu górniczego.
Zamawiający w pkt 3.6. SWZ wskazał, że oferowany przedmiot ma:
1)
spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnyc
h zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1118) oraz
2)
posiadać certyfikat znaku bezpieczeństwa wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
W pkt
V SWZ Zamawiający wskazując przedmiotowe środki dowodowe, które winny być
obligatoryjnie złożone wraz z ofertą zażądał:
• certyfikatu znaku bezpieczeństwa- certyfikat wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego;
• dokumentacji techniczno-ruchowej oferowanych produktów (dalej jako DTR).
W treści SWZ Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawców do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania
Wykonawcy składali zapytania do treści SWZ. W treści wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r.,
odpowiadając na pytanie nr 2 „Czy obejmy stalowe ocynkowane muszą posiadać certyfikat
wydany przez jednos
tkę certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu
zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego ?” Zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 stycznia 2023
r.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. zaoferował m.in. obejmy stalowe
ocynkowane w postaci tzw. zawiesi. Dla oferowanego w tym zakresie produktu Wykonawca
wraz z ofertą nie przedłożył ani wymaganego certyfikatu bezpieczeństwa, ani dokumentacji
techniczno - ruchowej.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę ELPLAST+ sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
postaci certyfikatu bezpieczeństwa. Przedmiotowy środek dowodowy winien być uzupełniony
zgodnie z wezwaniem do dnia 2 lutego 2023 r. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. ELPLAST+
sp. z o.o. przedłożył Certyfikat GIG nr B/2749/2023 oraz Dokumentację Techniczno-
Ruchową zawiesi stalowych do podwieszania rur polietylenowych. DTR nie była przez
Wykona
wcę załączona wraz z ofertą. Wykonawca nie został wezwany do jej uzupełnienia,
ale uzupełnił dokument z własnej inicjatywy.
Odwołujący wskazał, że z treści przedłożonego przez tego wykonawcę certyfikatu wynika, że
obowiązuje on od dnia 31 stycznia 2023 r., a zatem w okresie nie obejmującym terminu
składania ofert. Nie jest jasne dlaczego Zamawiający nie wezwał ELPLAST+ sp. z o.o. do
uzup
ełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci DTR. Jeżeli przyczyną braku
wezwania było uznanie przez Zamawiającego, że przedłożone przez ELPLAST+ sp. z o.o.
wraz z ofertą dokumenty zawierają DTR dla obejm, to nie był uprawniony do wezwania, a
Wykona
wca nie był uprawniony do uzupełnienia. Powinna w takim przypadku podlegać
ocenie DTR przedłożona wraz z ofertą, a ponieważ nie potwierdza spełniania przez
oferowany przez Wykonawcę produkt wymagań Zamawiającego w zakresie obejm stalowych
ocynkowanych jego
oferta winna być odrzucona.
Odwołujący wskazał, że art. 107 ustawy Pzp dotyczący uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych nie zawiera wprost wskazanej daty na jaką uzupełniane przedmiotowe
środki dowodowe winny być aktualne. Nie budzi jednak wątpliwości, że warunki udziału w
postępowaniu, wymagania Zamawiającego określone w SWZ muszą być spełnione na dzień
złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Powyższa zasada
znajduje potwierdzenie w przepisach Prawa zamówień publicznych. Pojęcia „aktualności”
dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki
udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia. Zarówno przedmiotowe środki
dowodowe , jak i warunki podmiotowe mają być wykazane na dzień składania ofert.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe
dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że
oferowane dostawy, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego oraz są zgodne z
kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia.
Dokumenty przedm
iotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej
oferty. Aby Wykonawca mógł przystąpić do postępowania, musi posiadać produkt, którego
oczekuje Zamawiający. Dopiero gdy Wykonawca posiada i zaoferuje przedmiot zamówienia
zgodny z wymagania
mi Zamawiającego, Zamawiający może badać czy wykonawca spełnia
pozostałe warunki zamówienia. W ocenie Odwołującego, wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o.
przystępując do postępowania nie posiadał produktu oczekiwanego przez Zamawiającego.
Dopiero po złożeniu oferty przystąpił do procesu certyfikacji i uzyskał dopuszczenie obejm do
zastosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. De facto nie był więc podmiotem
uprawnionym do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a na pewno nie był uprawniony do
złożenia oświadczenia, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z warunkami określonymi w
SWZ, bowiem nie posiadał dla obejm stanowych dopuszczenia do zastosowania w
podziemnych wyrobiskach górniczych.
W ocenie Odwołującego, w każdym przypadku, jeśli zamawiający zażąda złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca zobowiązany jest złożyć je wraz z
ofertą. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podkreślił, że żąda przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych obligatoryjnie wraz z ofertą. Stosownie do treści art.
10
7 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych
lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu
lub
dokumentach
zamówienia.
Możliwość
złożenia
dokumentów
przedmiotowych później, tj. na wezwanie zamawiającego nie oznacza, że konieczność ich
posiadania, czy też aktualność tych dokumentów zostaje „odroczona”, zmieniona.
Dokumenty winny w jednoznac
zny sposób potwierdzać, że najpóźniej w dniu składania ofert
oferowany przez wykonawcę produkt spełniał wymagania określone w SWZ. Momentem
potwierdzania spełnienia warunków przedmiotowych w postępowaniu jest dzień złożenia
oferty, tj. uzupełniany dokument może mieć datę aktualną na dzień uzupełnienia, ale
powinien potwierdzać spełnienie warunków w dacie otwarcia oferty. Odwołujący powołał się
na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2022 r. sygn. akt: KIO 1200/22, wyrok z
dnia 18 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3221/21.
W ocenie Odwołującego, w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne uznanie za
prawidłowe legitymowanie się przez Wykonawcę dokumentem wymaganym przez
Zamawi
ającego jako przedmiotowy środek dowodowy, składany wraz z ofertą, a uzyskanym
i obowiązującym po terminie składania ofert (tu prawie dwa tygodnie po terminie składania
ofert). Wedle wymagań Zamawiającego oferowane produkty miały nie tylko spełniać
wymagan
ia określone w rozporządzeniu i warunkujące zastosowanie produktów w
podziemnych wyrobiskach, ale wymagał on też by posiadały certyfikat dopuszczający je do
oczekiwanego zastosowania. Zatem by przeszły już proces certyfikacji potwierdzony w
sprawozdaniach
z przeprowadzonych odpowiednich badań. W uzupełnieniu brak jest
dokumentu potwierdzającego spełnienie powyższych warunków w okresie 19.01.2023 r. do
31.01.2023 r.
Wymaganie to pominął, zbagatelizował, lub zbyt liberalnie potraktował
Zama
wiający dokonując oceny oferty ELPLAST+ sp. z o.o. uznając przedłożony przez
ELPLAST+ sp. z o.o. certyfikat za prawidłowy, przez co dokonał wyboru oferty, co do której
nie uzupełniono właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań
Zamawiającego, a oferta jest tym samym w rzeczywistości niezgodna z warunkami
zamówienia. Zamawiający pominął także, że wraz z ofertą Wykonawca nie przedłożył
wymaganej dokumentacji techniczno
– ruchowej. A jeżeli uznał, że została złożona i z tej
przyczyny nie wezwał do uzupełnienia, to dokonał błędnej oceny przedłożonych przez
Wykonawcę dokumentów techniczno – ruchowych, gdyż nie potwierdzały one wymagań
opisanych w SWZ w zakresie obejm stalowych
– ocynkowanych. Odwołujący powołał się na
wyrok z dnia 11 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3753/21.
Zdaniem Odwołującego dokument jaki przedstawił ELPLAST+ sp. z o.o. dotyczy okresu
ważności od 31 stycznia 2023 r. Sytuacja ta wyłącza zatem nawet domniemanie, które
można by przyjmować w oparciu o przywołane powyżej stanowisko KIO. Z treści tego
d
okumentu jasno wynika, że ELPLAST+ sp. z o.o. składając ofertę nie posiadał produktu
oczekiwanego przez Zamawiającego, a dopiero w trakcie postępowania uzupełniał brakujące
badania i uzyskał certyfikat. Uprawnienie do stosowania w podziemnych wyrobiskach nabył
dopiero w dniu 31 stycznia 2023 r.
Jeżeli w/w Wykonawca w okresie obejmującym dzień
składania ofert posiadał odpowiedni certyfikat, który utracił ważność, to odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego winien taki dokument przedstawić wskazując zachowanie
ciągłości, przez cały wymagany okres. Przedstawił natomiast Certyfikat GIG nr B/2749/2023,
który nie potwierdza posiadania przez oferowany przedmiot cech wymaganych przez
Zamawiającego. Przyjęcie takiego certyfikatu za prawidłowy i dokonanie z uwzględnieniem
tego dokumentu oceny oferty ELPLAST+ sp. z o.o. świadczy o nierównym traktowaniu
wykonawców i zmianie warunków zamówienia na etapie oceny ofert, naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że w dacie składania ofert, oferta ELPLAST+ sp. z o.o. nie spełniała
wymagań Zamawiającego, nie odpowiadała merytorycznym warunkom zamówienia.
Składając ofertę i przez to oświadczając, że oferowany przedmiot jest zgodny z SWZ
wprowadził zamawiającego w błąd. Uznać przy tym należy, że wprowadzenie w błąd
nastąpiło przez w pełni świadome działanie Wykonawcy, bowiem musiał mieć wiedzę iż nie
posiada wymaganego przez Wykonawcę certyfikatu i nie może przedłożyć przedmiotowych
środków dowodowych. W toku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 107 Pzp brak ten nie
został sanowany. Wystąpiły tym samym kumulatywne przesłanki odrzucenia oferty
ELPLAST+ sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) oraz pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r. KIO 1501/22, wyrok KIO z dnia
9 czerwca 2022 r., KIO 1392/22.
Zdaniem Odwołującego, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do
zasady wtedy, gdy zaw
artość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia
warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 Prawa zamówień
publicznych należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zam
ówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oferta Wykonawcy ELPLAST+ sp
. z o.o. jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia, jako taka winna być odrzucona.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości”.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w ramach tzw.
procedury odw
róconej. Przedmiotem zamówienia są dostawy rur PE (polietylenowych),
kształtek montażowych i obejm stalowych ocynkowanych dopuszczonych do obrotu na rynku
wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniających wymagania określone w rozporządzeniu
Ministra Energii z dnia
23 listopada 2016 r. w sprawie szczególnych wymagań dotyczących
prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1118),
posiadających certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu
górniczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 3.6. SWZ wskazał, że oferowany przedmiot ma:
3)
spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w sprawie szcze
gółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1118); oraz
4)
posiadać certyfikat znaku bezpieczeństwa wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
Izba ustaliła, że w pkt V SWZ Zamawiający wskazując przedmiotowe środki dowodowe,
które winny być obligatoryjnie złożone wraz z ofertą zażądał:
• certyfikatu znaku bezpieczeństwa - certyfikat wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemn
ych wyrobiskach zakładu górniczego;
• dokumentacji techniczno-ruchowej oferowanych produktów (dalej jako DTR).
Izba ustaliła, że w treści SWZ Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawców
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
Izba ust
aliła, że w toku postępowania Wykonawcy składali zapytania do treści SWZ. W treści
wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r., odpowiadając na pytanie nr 2 „Czy obejmy stalowe
ocynkowane muszą posiadać certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu
górniczego ?” Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Izb
a ustaliła, że termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
„ Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości”.
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Wartość
Plastpipe Sp.z
o.o. sp.k, ul.
Chodzieska 31 ,
64-
700 Czarnków
NIP: PL 8792667148
479 085,OO PLN
2
ELPLAST+
sp. z o.o., ul.
Niepodległoś
ci 8,
44-
336 Jastrzębie-
Zdrój NIP: PL
6331971812
464 199,54 PLN
3
Carbospec M. J.
Spółka Jawna,
ul. Zabrska 2d, 44-
177 Paniówki
NIP: PL 6351732683
591 166,29 PLN
Izba ustaliła, że wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. zaoferował obejmy stalowe ocynkowane
dopuszczone
do obrotu na rynku wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniające wymagania
określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), posiadające certyfikat wydany przez właściwą
jedno
stkę certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. W załączniku nr 2 wykonawca wskazał, że
oferuje
obejmy stalowe ocynkowane wraz z łańcuchem montażowym, kompletem śrub,
podkładek i nakrętek umożliwiające zabudowę rurociągu PN 25-32, Ø 180mm x 6000mm.
Izba ustaliła również, że w Załączniku nr 1 do oferty wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o.
oświadczył w pkt 3 ppkt. 1), że zamówienie będzie wykonane bez udziału podwykonawców,
natomiast w pkt 3 ppkt 2)
wykonawca wskazał podwykonawcę do wykonania obejm
stalowych ocynkowanych
— firmę Profi M Tec PSG Silesia sp. z o.o. s. k.
Izba ustaliła, ze pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
ELPLAST+ sp. z o.o. do uzupe
łnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci
certyfikatu bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał: „Działając na podstawie art. 107 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Kopalnia Soli „Wieliczka”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce, Park Kingi 1, wzywa do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu dla zaoferowanych obejm
stalowych ocynkowanych. Zgodnie z częścią V SWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z
ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym certyfikatu znaku bezpieczeństwa -
certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający możliwość
zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 13.01.2023 r. (pytanie nr 2 i odpowiedź),
Zamawiający żądał certyfikatu zarówno dla rur jak i dla obejm stalowych ocynkowanych
oferowanych przez wykonawcę. W Państwa ofercie brak certyfikatu ze znakiem
bezpieczeństwa wydanego przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzającego
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych na: „Obejma rury 0180” zgodnie z załączonym do oferty rysunkiem technicznym.
W związku powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych w zakresie właściwego certyfikatu ze znakiem bezpieczeństwa
wydanego przez właściwa jednostkę certyfikująca, potwierdzającego możliwość
zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych na:
„Obejma rury Ǿ180” zgodnie z załączonym do oferty rysunkiem technicznym (…).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wykonawca ELPLAST+ przedłożył Certyfikat
GIG nr B/2749/2023 oraz Dokumentację Techniczno-Ruchową zawiesi stalowych do
podwieszania rur polietylenowych.
Izba ustaliła, że złożona przez wykonawcę DTR nie była
przez Wykonawcę załączona wraz z ofertą. Wykonawca nie został wezwany do jej
uzupełnienia, ale uzupełnił dokument z własnej inicjatywy.
Izba ustaliła, że z treści przedłożonego przez wykonawcę ELPLAST+ certyfikatu wynika, że
obowiązuje on od dnia 31 stycznia 2023 r.
Iz
ba ustaliła ponadto, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę
ELPLAST do złożenia wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 1 do oferty. Zmawiający wskazał
m.in. (…) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych Kopalnia Soli Wieliczka” z siedzibą w Wieliczce, Park Kingi 1 wzywamy Państwa
do złożenia wyjaśnień w zakresie poniżej wymienionych dokumentów, które złożyli Państwo
w trakcie postępowania:
• Certyfikatu nr B/2749/2023 w zakresie nazwy i adresu producenta;
• Dokumentu JEDZ w zakresie części III „Podstawy wykluczenia” D „INFORMACJE
DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA
NIE
POLEGA”;
Załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty w zakresie pkt 3) odnośnie
podwykonawców. Zamawiający, w trakcie analizy przesłanych dokumentów dostrzegł
niespójności, w zakresie określenia przez Państwa podwykonawcy. W załączniku nr 1 do
elektronicznego formularza oferty zaznaczyli Państwo, że zamówienie zostanie wykonane
bez udziału podwykonawców ale wskazali Państwo podwykonawcę do wykonania obejm
stalowych ocynkowanych wraz z łańcuchem montażowym, kompletem śrub, nakrętek i
podkładek umożliwiających zabudowę rurociągu oraz podali Państwo dane firmy
podwykonawczej. W Certyfikacie nr B/2749/2023 jako producenta zawiesi stalowych (obejm
dwudzielnych, łańcuchów elementów złącznych) do podwieszania rur polietylenowych,
wskazano ELPLAST+ Sp. z o.o., ul. Niepodległości 8, 44-336 Jastrzębie-Zdrój, a w
dokumencie JEDZ w części III D w rubryce dotyczącej Podwykonawstwa „Czy wykonawca
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?”
zaznaczyli Państwo opcję „NIE”. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia
wyjaśnień czy będą Państwo korzystali z pomocy podwykonawcy podczas realizacji zadania
oraz potwierdzenia kto jest producentem zawiesi stalowych (obejm dwudzielnych, łańcuchów
elementów złącznych) do podwieszania rur polietylenowych.”
W odpowiedzi na w/w wezwanie, wykonawca ELPLAST+ złożył wyjaśnienia w dniu 9 lutego
wskazując: „(…) Wysłany wraz z ofertą załącznik nr 1 do SWZ zawierał błąd polegający na
tym, że w pkt 3. ppkt. 1) wskazano, że zamówienie będzie wykonane bez udziału
podwykonawców, natomiast w pkt. 3. ppkt. 2) wskazano podwykonawcę do wykonania
obejm stalowych ocynkowanych
— firmę Profi M Tec PSG Silesia sp. z o.o. S.K.
Oświadczamy, że nie będziemy zlecać osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek
części zamówienia. Producentem zawiesi stalowych do podwieszania rur i kształtek
polietylenowych 0 180 mm o
bjętych przedmiotowym postępowaniem będzie ELPLAST+ Sp.
z o.o. Zawiesia będą wykonane na podstawie Certyfikatu GIG Nr B/1749/2023, zgodnie z
Dokumentacją Techniczno-Ruchową Instrukcją Stosowania Nr EL-99-1/12023 „Zawiesia
stalowe do podwieszania polietylen
owych rur i kształtek w zakładach górniczych”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ELPLAST+.
Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby
zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda
złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym term
inie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa
podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich
złożenia.
Izba dostrzega
różnice redakcyjne w treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w stosunku do
przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że art. 107 ustawy
Pzp nie odwołuje się do aktualności dokumentów przedmiotowych składanych przez
wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia, jak to ma miejscu w art. 128 ust. 2 ustaw
Pzp. K
ierując się celem, jakiemu służy instytucja przedmiotowych środków dowodowych, jak
również celem, jaki przyświecał ustawodawcy przy kształtowaniu treści art. 107 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
– Izba stoi na stanowisku, iż możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, o ile uzupełnione dokumenty
potwierdzają prawdziwość pierwotnych oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie.
Wskazać należy, że w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przez przedmiotowe
środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w
opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi
z realizacją zamówienia. Celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest zatem
potwierdzenie, że oferowany produkt (przedmiot świadczenia) jest zgodny z ustalonymi
wymaganiami i że taki właśnie produkt zamawiający otrzyma w ramach realizacji
zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki
dowodowe składane są wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca
winien dysponować dokumentacją potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego
wskazanych w SWZ. Takie stanowisko wynika również z uzasadnienia rządowego projektu
ustawy
Pzp
(Druk
sejmowy
nr
3624
źródło:
http://www.sejm.gov
.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), „przedmiotowe środki dowodowe są
środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Oznacza to,
że zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty, a
nie dopiero
na etapie weryfikowania podmiotowego wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona. W takim bowiem przypadku może się okazać, że po wyborze oferty
najwyżej ocenionej zajdzie konieczność jej odrzucenia na podstawie niezgodności z
dokumentami zamówienia. Z tego tytułu na gruncie art. 107 ust. 1 ustawy ustanowiono nową
regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków dowodowych odmienną od tej, która
dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych. Zamawiający żąda bowiem złożenia
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.”
Ustawodawca zdecydował się zatem na określenie wcześniejszego momentu składania
przedmiotowych środków dowodowych w stosunku do podmiotowych środków dowodowych,
ponieważ mają one zasadnicze znaczenie dla oceny prawidłowości oferty w jej warstwie
merytorycznej i ustalenia, który z wykonawców powinien zostać poddany kwalifikacji
podmiotowej jako ten, którego ofertę oceniono najwyżej. I o ile ustawodawca dopuścił
możliwość uzupełnienia takich przedmiotowych środków dowodowych, to uzupełnione
dokumenty muszą potwierdzać stan na moment złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej
interpretacji, jak chciałaby Zamawiający i Przystępujący w analizowanym stanie faktycznym,
stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 16 ustawy Pzp i wynikającej z niej zasady równego
traktowania wykonawców. Dopuszczenie, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferują produkt, którego parametrów nie może
potwierdzić na moment złożenia oferty z uwagi na brak stosownej certyfikacji, natomiast
może brak taki usunąć przez swego rodzaju „konwalidację” na podstawie art. 107 ust. 2
ustawy Pzp
i uzyskanie wymaganych dokumentów po terminie składania ofert byłoby
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że każdy z
wykonawców jest zobowiązany złożyć ofertę zgodną z postanowieniami SWZ oraz
potwierdzić zgodność oferowanych produktów w sposób wymagany przez zamawiającego
na moment złożenia oferty. Izba zgadza się z Zamawiającym, że formalizm postępowania
nie m
oże być celem samym w sobie, jednak szczególna regulacja postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, i dążenie do pełnej realizacji zasady równego traktowania
wykonawców zobowiązuje zamawiających do stosowania zasad wynikających w ustawy Pzp
w jednakowy spo
sób do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji.
Niewątpliwe ustawodawca wskazał, że na moment składania ofert wszyscy wykonawcy są
zobowiązani potwierdzić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego
w sposób określonych w SWZ. Wszyscy wykonawcy mają taki sam przedział czasowy na
złożenie oferty i dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych produktów z
wymaganiami wskazanymi w SWZ. Termi
n ten wynika ze SWZ. Gdyby dopuścić możliwość
przesunięcia potwierdzenia takiej zgodność z etapu złożenia oferty na moment uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wówczas to Zamawiający decydowałby
arbitralnie ile czasu wyznaczyć poszczególnym wykonawcom na uzupełnienie dokumentów,
tym samym
rodziłoby to potencjalne ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Nie
trudno hipotetycznie
wyobrazić sobie scenariusz, w którym wykonawca nie składa
przedmiotowych środków dowodowych (gdyż na moment złożenia oferty nie jest w ich
posiadaniu)
, nieformalnie umawia się z zamawiający, że potrzebuje dodatkowego czasu na
zdobycie wymaganych certyfika
tów. Zamawiający zwleka z badaniem i oceną ofert,
zapewniając wykonawcy taki dodatkowy czas. Po uzyskaniu certyfikatu w „okresie badania
ofert”, zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Wykonawca
czyni zadość wezwaniu, gdyż wymagany dokument uzyskał w dodatkowym
terminie
. Aby uniknąć właśnie takich sytuacji, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że
wykonawca ma potwierdzić, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania
zamawiającego na moment złożenia oferty, w sposób określony w SWZ. Możliwość ich
uzupełnienia, choć dopuszczona przez ustawodawcę, nie może spowodować, że przesuwa
się moment potwierdzenia spełnienia wymagań tj. z okresu złożenia oferty na dzień
uzupełnienia dokumentów. Uzupełnione w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty
muszą potwierdzać, że na moment złożenia oferty oferowany produkt spełniał wymagania
wskazane w SWZ.
Zatem, w przypadku spornego certyfikatu powinno wynikać, że
obowiązywał on co najmniej od dnia 19 stycznia 2023 r.
W analizowany stanie
faktycznym, za bezsporne uznać należy to, że Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W pkt V „Przedmiotowe środki
dowodowe” SWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą certyfikat
znaku bezpieczeństwa - certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą,
potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych
wyrobiskach zakładu górniczego oraz dokumentację techniczno-ruchową oferowanych
produktów (dalej jako DTR). Okolicznością bezsporną jest również to, że termin składania
został określony w SWZ na dzień 19 stycznia 2023 r. Tym samym, wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie
wymagań na dzień 19 stycznia 2023 r.
Dale
j Izba wskazuje, że również bezsporną okolicznością w sprawie jest to, że wykonawca
ELPLAST+ wraz z ofertą nie złożył wymaganego certyfikatu dla obejmy stalowej
ocynkowanej w postaci tzw. zawiesi. Wymagany certyfikat wykonawca
złożył w odpowiedzi
na wezwanie
Zamawiającego. W złożonym certyfikacie jednoznacznie zostało wskazane, że
obowiązuje on od dnia 31 stycznia 2023 r. Tym samym, wykonawca ELPLAST+ nie
potwierdził zgodności zaoferowanych obejm z wymaganiami Zamawiającego na dzień
złożenia oferty. Jak Izba wskazała powyżej, wykładania przepisów art. 107 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 7 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
wymaga od wykonawców złożenia
przedmiotowych
środków dowodowych wraz z ofertą, co należy interpretować w ten sposób,
że dokumenty te mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego na dzień złożenia
oferty. Przesunięcie terminu potwierdzenia na dzień uzupełnienia dokumentów nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy Pzp, a jego dopuszczenie rodzi ryzyko naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, co Izba wyjaśniła powyżej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dokumentacji DTR, Izba wskazuje co następuje. Po
pierwsze, z postanowień SWZ w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca miał
obowiązek złożenia DTR dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Obejmy składają się na
przedmiot zamówienia w analizowanym stanie faktycznym, zatem każdy z wykonawców był
zobowiązany do złożenia wraz z ofertą DTR dla obejm. Po drugie, złożony przez
wykonawcę ELPLAST+ DTR w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 25 stycznia
2023 r. dla obejmy stalowej ocynkowanej potwierdza
prawidłowość stanowiska
Odwołującego, że wykonawca wymaganego dokumentu DTR dla obejm wraz z ofertą nie
złożył. Dokumentu tego nie mógł złożyć, bowiem DTR stanowi załącznik do wymaganego
certyfikatu i podlega weryfikacji w ramach procesu certyfikacji. A skoro wykonawca
ELPLAST+
nie złożył certyfikatu, to nie mógł złożyć DTR. Izba nie podziela stanowiska
Przystępującego i Zamawiającego, że złożony DTR dla rur i kształtek montażowych dotyczy
również obejm. Taki wniosek nie wynika z treści złożonych DTR, a tym bardziej z
postanowień SWZ. Ze złożonego dokumentu w sposób oczywisty wynika, że dotyczy on rur
o
raz kształtek. Fakt, że w jego treści jest wzmianka dotycząca obejm nie oznacza, że jest to
DTR obejmujący swoim zakresem obejmy. Już z pkt 1 złożonego DTR wynika w sposób nie
budzący wątpliwości, że dotyczy on rur oraz kształtek. Stąd też, zdaniem Izby, stanowisko
Zamawi
ającego jakoby złożony DTR wraz z ofertą obejmował również obejmu jest
nieprawidłowe. Po trzecie, Izba stoi na stanowisku, że wykonawca ELPLAST+ złożył
wymagany dokument w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. Dokument ten
stano
wił załącznik do złożonego certyfikatu. Nie ma większego znaczenia dla sprawy czy
wykonawca złożył go samodzielnie czy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
złożenia certyfikatu. Istotne dla sprawy jest to czy potwierdził on spełnienie wymagań
Zamawiaj
ącego na dzień składania ofert. Zdaniem Izby, skoro Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą certyfikatu i DTR dla oferowanych produktów, a wykonawca ELPAST+
złożył wymagany certyfikat dla objemy ważny od dnia 31 stycznia 2023 r., to DTR
stanowiący załącznik do tego certyfikatu obowiązuje od tego daty. Zamawiający wymagał
bowiem
złożenia DTR dla oferowanego produktu, a więc produktu certyfikowanego. Taki
produkt certyfikowany został przez wykonawcę ELPAST+ zaoferowany dopiero w
odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego. Certyfikowany produkt wraz z niezbędnym DTR
funkcjonował dopiero od dnia 31 stycznia 2023 r. i ta data może być uznana za datę złożenia
wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. To z kolei stoi w sprzeczności z
postanowieniami SWZ. Wykonawca
był bowiem zobowiązany do złożenia przedmiotowym
środków dowodowych wraz z ofertą, a więc w dniu 19 stycznia 2023 r.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione przez
Odwołującego w odwołaniu i nakazał Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucić ofertę wykonawcy ELPLAST+ oraz dokonać ponownego badania
i oceny ofert.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najko
rzystniejszej, odrzucić ofertę wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o., z siedzibą
w Jastrzębiu - Zdroju na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp oraz
dokonać ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kopalnię Soli "Wieliczka" Spółka
Akcyjna, z siedzibą w Wieliczce i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k
., z siedzibą w Czarnkowie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Kopalni Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna, z siedzibą
w Wieliczce na rzecz wykonawcy PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k.,
z siedzibą w
Czarnkowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i
zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt:
KIO 482/23
UZASADNIENIE
W d
niu 20 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Czarnkowie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Kopalni Soli w Wieliczce (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty ELPLAST+ sp. z o.o. pomimo iż wezwana na podstawie art. 107
ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowych wniosków dowodowych,
przedłożyła dokumenty, które nie potwierdzają warunków opisanych w SWZ w
zakresie obejm stalowych ocynkowanych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o. pomimo że treść
oferty jest n
iezgodna z warunkami zamówienia, tj. wykonawca nie wykazał
posiadania na dzień składania ofert przez oferowany produkt certyfikatu
bezpiecz
eństwa pozwalającego na używanie oferowanych obejm stalowych
ocynkowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych. Wraz z ofertą nie
przedłożył także DTR, a przez swoje działanie Wykonawca wprowadził świadomie
Zamawiającego w błąd co do posiadania wymaganych przedmiotowych środków
dowodowych;
3)
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi
bezpod
stawne dokonanie wyboru oferty ELPLAST+ sp. z o.o., która to oferta nie
jest ofert
ą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ELPLAST+ sp. z o.o., odrzucenia
oferty ELPLAST+ sp. z o.o.,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców
biorących udział w postępowaniu, obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, w tym
za
sądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej
wytrzym
ałości”. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w
ramach tzw. procedury odwróconej. Przedmiotem zamówienia są dostawy rur PE
(polietylenowych), kształtek montażowych i obejm stalowych ocynkowanych dopuszczonych
do obrotu na rynku
wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniających wymagania określone w
rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczególnych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. z 2017
r., poz. 1118), posiadających certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą,
potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych
wyr
obiskach zakładu górniczego.
Zamawiający w pkt 3.6. SWZ wskazał, że oferowany przedmiot ma:
1)
spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnyc
h zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1118) oraz
2)
posiadać certyfikat znaku bezpieczeństwa wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
W pkt
V SWZ Zamawiający wskazując przedmiotowe środki dowodowe, które winny być
obligatoryjnie złożone wraz z ofertą zażądał:
• certyfikatu znaku bezpieczeństwa- certyfikat wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego;
• dokumentacji techniczno-ruchowej oferowanych produktów (dalej jako DTR).
W treści SWZ Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawców do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania
Wykonawcy składali zapytania do treści SWZ. W treści wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r.,
odpowiadając na pytanie nr 2 „Czy obejmy stalowe ocynkowane muszą posiadać certyfikat
wydany przez jednos
tkę certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu
zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego ?” Zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 stycznia 2023
r.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. zaoferował m.in. obejmy stalowe
ocynkowane w postaci tzw. zawiesi. Dla oferowanego w tym zakresie produktu Wykonawca
wraz z ofertą nie przedłożył ani wymaganego certyfikatu bezpieczeństwa, ani dokumentacji
techniczno - ruchowej.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę ELPLAST+ sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
postaci certyfikatu bezpieczeństwa. Przedmiotowy środek dowodowy winien być uzupełniony
zgodnie z wezwaniem do dnia 2 lutego 2023 r. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. ELPLAST+
sp. z o.o. przedłożył Certyfikat GIG nr B/2749/2023 oraz Dokumentację Techniczno-
Ruchową zawiesi stalowych do podwieszania rur polietylenowych. DTR nie była przez
Wykona
wcę załączona wraz z ofertą. Wykonawca nie został wezwany do jej uzupełnienia,
ale uzupełnił dokument z własnej inicjatywy.
Odwołujący wskazał, że z treści przedłożonego przez tego wykonawcę certyfikatu wynika, że
obowiązuje on od dnia 31 stycznia 2023 r., a zatem w okresie nie obejmującym terminu
składania ofert. Nie jest jasne dlaczego Zamawiający nie wezwał ELPLAST+ sp. z o.o. do
uzup
ełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci DTR. Jeżeli przyczyną braku
wezwania było uznanie przez Zamawiającego, że przedłożone przez ELPLAST+ sp. z o.o.
wraz z ofertą dokumenty zawierają DTR dla obejm, to nie był uprawniony do wezwania, a
Wykona
wca nie był uprawniony do uzupełnienia. Powinna w takim przypadku podlegać
ocenie DTR przedłożona wraz z ofertą, a ponieważ nie potwierdza spełniania przez
oferowany przez Wykonawcę produkt wymagań Zamawiającego w zakresie obejm stalowych
ocynkowanych jego
oferta winna być odrzucona.
Odwołujący wskazał, że art. 107 ustawy Pzp dotyczący uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych nie zawiera wprost wskazanej daty na jaką uzupełniane przedmiotowe
środki dowodowe winny być aktualne. Nie budzi jednak wątpliwości, że warunki udziału w
postępowaniu, wymagania Zamawiającego określone w SWZ muszą być spełnione na dzień
złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Powyższa zasada
znajduje potwierdzenie w przepisach Prawa zamówień publicznych. Pojęcia „aktualności”
dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki
udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia. Zarówno przedmiotowe środki
dowodowe , jak i warunki podmiotowe mają być wykazane na dzień składania ofert.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe
dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że
oferowane dostawy, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego oraz są zgodne z
kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia.
Dokumenty przedm
iotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej
oferty. Aby Wykonawca mógł przystąpić do postępowania, musi posiadać produkt, którego
oczekuje Zamawiający. Dopiero gdy Wykonawca posiada i zaoferuje przedmiot zamówienia
zgodny z wymagania
mi Zamawiającego, Zamawiający może badać czy wykonawca spełnia
pozostałe warunki zamówienia. W ocenie Odwołującego, wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o.
przystępując do postępowania nie posiadał produktu oczekiwanego przez Zamawiającego.
Dopiero po złożeniu oferty przystąpił do procesu certyfikacji i uzyskał dopuszczenie obejm do
zastosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. De facto nie był więc podmiotem
uprawnionym do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a na pewno nie był uprawniony do
złożenia oświadczenia, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z warunkami określonymi w
SWZ, bowiem nie posiadał dla obejm stanowych dopuszczenia do zastosowania w
podziemnych wyrobiskach górniczych.
W ocenie Odwołującego, w każdym przypadku, jeśli zamawiający zażąda złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca zobowiązany jest złożyć je wraz z
ofertą. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podkreślił, że żąda przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych obligatoryjnie wraz z ofertą. Stosownie do treści art.
10
7 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych
lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu
lub
dokumentach
zamówienia.
Możliwość
złożenia
dokumentów
przedmiotowych później, tj. na wezwanie zamawiającego nie oznacza, że konieczność ich
posiadania, czy też aktualność tych dokumentów zostaje „odroczona”, zmieniona.
Dokumenty winny w jednoznac
zny sposób potwierdzać, że najpóźniej w dniu składania ofert
oferowany przez wykonawcę produkt spełniał wymagania określone w SWZ. Momentem
potwierdzania spełnienia warunków przedmiotowych w postępowaniu jest dzień złożenia
oferty, tj. uzupełniany dokument może mieć datę aktualną na dzień uzupełnienia, ale
powinien potwierdzać spełnienie warunków w dacie otwarcia oferty. Odwołujący powołał się
na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2022 r. sygn. akt: KIO 1200/22, wyrok z
dnia 18 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3221/21.
W ocenie Odwołującego, w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne uznanie za
prawidłowe legitymowanie się przez Wykonawcę dokumentem wymaganym przez
Zamawi
ającego jako przedmiotowy środek dowodowy, składany wraz z ofertą, a uzyskanym
i obowiązującym po terminie składania ofert (tu prawie dwa tygodnie po terminie składania
ofert). Wedle wymagań Zamawiającego oferowane produkty miały nie tylko spełniać
wymagan
ia określone w rozporządzeniu i warunkujące zastosowanie produktów w
podziemnych wyrobiskach, ale wymagał on też by posiadały certyfikat dopuszczający je do
oczekiwanego zastosowania. Zatem by przeszły już proces certyfikacji potwierdzony w
sprawozdaniach
z przeprowadzonych odpowiednich badań. W uzupełnieniu brak jest
dokumentu potwierdzającego spełnienie powyższych warunków w okresie 19.01.2023 r. do
31.01.2023 r.
Wymaganie to pominął, zbagatelizował, lub zbyt liberalnie potraktował
Zama
wiający dokonując oceny oferty ELPLAST+ sp. z o.o. uznając przedłożony przez
ELPLAST+ sp. z o.o. certyfikat za prawidłowy, przez co dokonał wyboru oferty, co do której
nie uzupełniono właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań
Zamawiającego, a oferta jest tym samym w rzeczywistości niezgodna z warunkami
zamówienia. Zamawiający pominął także, że wraz z ofertą Wykonawca nie przedłożył
wymaganej dokumentacji techniczno
– ruchowej. A jeżeli uznał, że została złożona i z tej
przyczyny nie wezwał do uzupełnienia, to dokonał błędnej oceny przedłożonych przez
Wykonawcę dokumentów techniczno – ruchowych, gdyż nie potwierdzały one wymagań
opisanych w SWZ w zakresie obejm stalowych
– ocynkowanych. Odwołujący powołał się na
wyrok z dnia 11 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3753/21.
Zdaniem Odwołującego dokument jaki przedstawił ELPLAST+ sp. z o.o. dotyczy okresu
ważności od 31 stycznia 2023 r. Sytuacja ta wyłącza zatem nawet domniemanie, które
można by przyjmować w oparciu o przywołane powyżej stanowisko KIO. Z treści tego
d
okumentu jasno wynika, że ELPLAST+ sp. z o.o. składając ofertę nie posiadał produktu
oczekiwanego przez Zamawiającego, a dopiero w trakcie postępowania uzupełniał brakujące
badania i uzyskał certyfikat. Uprawnienie do stosowania w podziemnych wyrobiskach nabył
dopiero w dniu 31 stycznia 2023 r.
Jeżeli w/w Wykonawca w okresie obejmującym dzień
składania ofert posiadał odpowiedni certyfikat, który utracił ważność, to odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego winien taki dokument przedstawić wskazując zachowanie
ciągłości, przez cały wymagany okres. Przedstawił natomiast Certyfikat GIG nr B/2749/2023,
który nie potwierdza posiadania przez oferowany przedmiot cech wymaganych przez
Zamawiającego. Przyjęcie takiego certyfikatu za prawidłowy i dokonanie z uwzględnieniem
tego dokumentu oceny oferty ELPLAST+ sp. z o.o. świadczy o nierównym traktowaniu
wykonawców i zmianie warunków zamówienia na etapie oceny ofert, naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że w dacie składania ofert, oferta ELPLAST+ sp. z o.o. nie spełniała
wymagań Zamawiającego, nie odpowiadała merytorycznym warunkom zamówienia.
Składając ofertę i przez to oświadczając, że oferowany przedmiot jest zgodny z SWZ
wprowadził zamawiającego w błąd. Uznać przy tym należy, że wprowadzenie w błąd
nastąpiło przez w pełni świadome działanie Wykonawcy, bowiem musiał mieć wiedzę iż nie
posiada wymaganego przez Wykonawcę certyfikatu i nie może przedłożyć przedmiotowych
środków dowodowych. W toku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 107 Pzp brak ten nie
został sanowany. Wystąpiły tym samym kumulatywne przesłanki odrzucenia oferty
ELPLAST+ sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) oraz pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r. KIO 1501/22, wyrok KIO z dnia
9 czerwca 2022 r., KIO 1392/22.
Zdaniem Odwołującego, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do
zasady wtedy, gdy zaw
artość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia
warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 Prawa zamówień
publicznych należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zam
ówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oferta Wykonawcy ELPLAST+ sp
. z o.o. jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia, jako taka winna być odrzucona.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości”.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w ramach tzw.
procedury odw
róconej. Przedmiotem zamówienia są dostawy rur PE (polietylenowych),
kształtek montażowych i obejm stalowych ocynkowanych dopuszczonych do obrotu na rynku
wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniających wymagania określone w rozporządzeniu
Ministra Energii z dnia
23 listopada 2016 r. w sprawie szczególnych wymagań dotyczących
prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1118),
posiadających certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu
górniczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 3.6. SWZ wskazał, że oferowany przedmiot ma:
3)
spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r. w sprawie szcze
gółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1118); oraz
4)
posiadać certyfikat znaku bezpieczeństwa wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
Izba ustaliła, że w pkt V SWZ Zamawiający wskazując przedmiotowe środki dowodowe,
które winny być obligatoryjnie złożone wraz z ofertą zażądał:
• certyfikatu znaku bezpieczeństwa - certyfikat wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemn
ych wyrobiskach zakładu górniczego;
• dokumentacji techniczno-ruchowej oferowanych produktów (dalej jako DTR).
Izba ustaliła, że w treści SWZ Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawców
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
Izba ust
aliła, że w toku postępowania Wykonawcy składali zapytania do treści SWZ. W treści
wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r., odpowiadając na pytanie nr 2 „Czy obejmy stalowe
ocynkowane muszą posiadać certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą potwierdzający
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu
górniczego ?” Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Izb
a ustaliła, że termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 stycznia 2023 r.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
„ Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości”.
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Wartość
Plastpipe Sp.z
o.o. sp.k, ul.
Chodzieska 31 ,
64-
700 Czarnków
NIP: PL 8792667148
479 085,OO PLN
2
ELPLAST+
sp. z o.o., ul.
Niepodległoś
ci 8,
44-
336 Jastrzębie-
Zdrój NIP: PL
6331971812
464 199,54 PLN
3
Carbospec M. J.
Spółka Jawna,
ul. Zabrska 2d, 44-
177 Paniówki
NIP: PL 6351732683
591 166,29 PLN
Izba ustaliła, że wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o. zaoferował obejmy stalowe ocynkowane
dopuszczone
do obrotu na rynku wewnątrzwspólnotowym (CE), spełniające wymagania
określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), posiadające certyfikat wydany przez właściwą
jedno
stkę certyfikującą, potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. W załączniku nr 2 wykonawca wskazał, że
oferuje
obejmy stalowe ocynkowane wraz z łańcuchem montażowym, kompletem śrub,
podkładek i nakrętek umożliwiające zabudowę rurociągu PN 25-32, Ø 180mm x 6000mm.
Izba ustaliła również, że w Załączniku nr 1 do oferty wykonawca ELPLAST+ sp. z o.o.
oświadczył w pkt 3 ppkt. 1), że zamówienie będzie wykonane bez udziału podwykonawców,
natomiast w pkt 3 ppkt 2)
wykonawca wskazał podwykonawcę do wykonania obejm
stalowych ocynkowanych
— firmę Profi M Tec PSG Silesia sp. z o.o. s. k.
Izba ustaliła, ze pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
ELPLAST+ sp. z o.o. do uzupe
łnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci
certyfikatu bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał: „Działając na podstawie art. 107 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Kopalnia Soli „Wieliczka”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce, Park Kingi 1, wzywa do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu dla zaoferowanych obejm
stalowych ocynkowanych. Zgodnie z częścią V SWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z
ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym certyfikatu znaku bezpieczeństwa -
certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzający możliwość
zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego.
Zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 13.01.2023 r. (pytanie nr 2 i odpowiedź),
Zamawiający żądał certyfikatu zarówno dla rur jak i dla obejm stalowych ocynkowanych
oferowanych przez wykonawcę. W Państwa ofercie brak certyfikatu ze znakiem
bezpieczeństwa wydanego przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzającego
możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych na: „Obejma rury 0180” zgodnie z załączonym do oferty rysunkiem technicznym.
W związku powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych w zakresie właściwego certyfikatu ze znakiem bezpieczeństwa
wydanego przez właściwa jednostkę certyfikująca, potwierdzającego możliwość
zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych na:
„Obejma rury Ǿ180” zgodnie z załączonym do oferty rysunkiem technicznym (…).
Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wykonawca ELPLAST+ przedłożył Certyfikat
GIG nr B/2749/2023 oraz Dokumentację Techniczno-Ruchową zawiesi stalowych do
podwieszania rur polietylenowych.
Izba ustaliła, że złożona przez wykonawcę DTR nie była
przez Wykonawcę załączona wraz z ofertą. Wykonawca nie został wezwany do jej
uzupełnienia, ale uzupełnił dokument z własnej inicjatywy.
Izba ustaliła, że z treści przedłożonego przez wykonawcę ELPLAST+ certyfikatu wynika, że
obowiązuje on od dnia 31 stycznia 2023 r.
Iz
ba ustaliła ponadto, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę
ELPLAST do złożenia wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 1 do oferty. Zmawiający wskazał
m.in. (…) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych Kopalnia Soli Wieliczka” z siedzibą w Wieliczce, Park Kingi 1 wzywamy Państwa
do złożenia wyjaśnień w zakresie poniżej wymienionych dokumentów, które złożyli Państwo
w trakcie postępowania:
• Certyfikatu nr B/2749/2023 w zakresie nazwy i adresu producenta;
• Dokumentu JEDZ w zakresie części III „Podstawy wykluczenia” D „INFORMACJE
DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA
NIE
POLEGA”;
Załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty w zakresie pkt 3) odnośnie
podwykonawców. Zamawiający, w trakcie analizy przesłanych dokumentów dostrzegł
niespójności, w zakresie określenia przez Państwa podwykonawcy. W załączniku nr 1 do
elektronicznego formularza oferty zaznaczyli Państwo, że zamówienie zostanie wykonane
bez udziału podwykonawców ale wskazali Państwo podwykonawcę do wykonania obejm
stalowych ocynkowanych wraz z łańcuchem montażowym, kompletem śrub, nakrętek i
podkładek umożliwiających zabudowę rurociągu oraz podali Państwo dane firmy
podwykonawczej. W Certyfikacie nr B/2749/2023 jako producenta zawiesi stalowych (obejm
dwudzielnych, łańcuchów elementów złącznych) do podwieszania rur polietylenowych,
wskazano ELPLAST+ Sp. z o.o., ul. Niepodległości 8, 44-336 Jastrzębie-Zdrój, a w
dokumencie JEDZ w części III D w rubryce dotyczącej Podwykonawstwa „Czy wykonawca
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?”
zaznaczyli Państwo opcję „NIE”. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia
wyjaśnień czy będą Państwo korzystali z pomocy podwykonawcy podczas realizacji zadania
oraz potwierdzenia kto jest producentem zawiesi stalowych (obejm dwudzielnych, łańcuchów
elementów złącznych) do podwieszania rur polietylenowych.”
W odpowiedzi na w/w wezwanie, wykonawca ELPLAST+ złożył wyjaśnienia w dniu 9 lutego
wskazując: „(…) Wysłany wraz z ofertą załącznik nr 1 do SWZ zawierał błąd polegający na
tym, że w pkt 3. ppkt. 1) wskazano, że zamówienie będzie wykonane bez udziału
podwykonawców, natomiast w pkt. 3. ppkt. 2) wskazano podwykonawcę do wykonania
obejm stalowych ocynkowanych
— firmę Profi M Tec PSG Silesia sp. z o.o. S.K.
Oświadczamy, że nie będziemy zlecać osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek
części zamówienia. Producentem zawiesi stalowych do podwieszania rur i kształtek
polietylenowych 0 180 mm o
bjętych przedmiotowym postępowaniem będzie ELPLAST+ Sp.
z o.o. Zawiesia będą wykonane na podstawie Certyfikatu GIG Nr B/1749/2023, zgodnie z
Dokumentacją Techniczno-Ruchową Instrukcją Stosowania Nr EL-99-1/12023 „Zawiesia
stalowe do podwieszania polietylen
owych rur i kształtek w zakładach górniczych”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ELPLAST+.
Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby
zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda
złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym term
inie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa
podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich
złożenia.
Izba dostrzega
różnice redakcyjne w treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w stosunku do
przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że art. 107 ustawy
Pzp nie odwołuje się do aktualności dokumentów przedmiotowych składanych przez
wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia, jak to ma miejscu w art. 128 ust. 2 ustaw
Pzp. K
ierując się celem, jakiemu służy instytucja przedmiotowych środków dowodowych, jak
również celem, jaki przyświecał ustawodawcy przy kształtowaniu treści art. 107 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
– Izba stoi na stanowisku, iż możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, o ile uzupełnione dokumenty
potwierdzają prawdziwość pierwotnych oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie.
Wskazać należy, że w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przez przedmiotowe
środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w
opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi
z realizacją zamówienia. Celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest zatem
potwierdzenie, że oferowany produkt (przedmiot świadczenia) jest zgodny z ustalonymi
wymaganiami i że taki właśnie produkt zamawiający otrzyma w ramach realizacji
zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki
dowodowe składane są wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca
winien dysponować dokumentacją potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego
wskazanych w SWZ. Takie stanowisko wynika również z uzasadnienia rządowego projektu
ustawy
Pzp
(Druk
sejmowy
nr
3624
źródło:
http://www.sejm.gov
.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), „przedmiotowe środki dowodowe są
środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Oznacza to,
że zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty, a
nie dopiero
na etapie weryfikowania podmiotowego wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona. W takim bowiem przypadku może się okazać, że po wyborze oferty
najwyżej ocenionej zajdzie konieczność jej odrzucenia na podstawie niezgodności z
dokumentami zamówienia. Z tego tytułu na gruncie art. 107 ust. 1 ustawy ustanowiono nową
regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków dowodowych odmienną od tej, która
dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych. Zamawiający żąda bowiem złożenia
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.”
Ustawodawca zdecydował się zatem na określenie wcześniejszego momentu składania
przedmiotowych środków dowodowych w stosunku do podmiotowych środków dowodowych,
ponieważ mają one zasadnicze znaczenie dla oceny prawidłowości oferty w jej warstwie
merytorycznej i ustalenia, który z wykonawców powinien zostać poddany kwalifikacji
podmiotowej jako ten, którego ofertę oceniono najwyżej. I o ile ustawodawca dopuścił
możliwość uzupełnienia takich przedmiotowych środków dowodowych, to uzupełnione
dokumenty muszą potwierdzać stan na moment złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej
interpretacji, jak chciałaby Zamawiający i Przystępujący w analizowanym stanie faktycznym,
stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 16 ustawy Pzp i wynikającej z niej zasady równego
traktowania wykonawców. Dopuszczenie, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferują produkt, którego parametrów nie może
potwierdzić na moment złożenia oferty z uwagi na brak stosownej certyfikacji, natomiast
może brak taki usunąć przez swego rodzaju „konwalidację” na podstawie art. 107 ust. 2
ustawy Pzp
i uzyskanie wymaganych dokumentów po terminie składania ofert byłoby
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że każdy z
wykonawców jest zobowiązany złożyć ofertę zgodną z postanowieniami SWZ oraz
potwierdzić zgodność oferowanych produktów w sposób wymagany przez zamawiającego
na moment złożenia oferty. Izba zgadza się z Zamawiającym, że formalizm postępowania
nie m
oże być celem samym w sobie, jednak szczególna regulacja postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, i dążenie do pełnej realizacji zasady równego traktowania
wykonawców zobowiązuje zamawiających do stosowania zasad wynikających w ustawy Pzp
w jednakowy spo
sób do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji.
Niewątpliwe ustawodawca wskazał, że na moment składania ofert wszyscy wykonawcy są
zobowiązani potwierdzić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego
w sposób określonych w SWZ. Wszyscy wykonawcy mają taki sam przedział czasowy na
złożenie oferty i dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych produktów z
wymaganiami wskazanymi w SWZ. Termi
n ten wynika ze SWZ. Gdyby dopuścić możliwość
przesunięcia potwierdzenia takiej zgodność z etapu złożenia oferty na moment uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wówczas to Zamawiający decydowałby
arbitralnie ile czasu wyznaczyć poszczególnym wykonawcom na uzupełnienie dokumentów,
tym samym
rodziłoby to potencjalne ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Nie
trudno hipotetycznie
wyobrazić sobie scenariusz, w którym wykonawca nie składa
przedmiotowych środków dowodowych (gdyż na moment złożenia oferty nie jest w ich
posiadaniu)
, nieformalnie umawia się z zamawiający, że potrzebuje dodatkowego czasu na
zdobycie wymaganych certyfika
tów. Zamawiający zwleka z badaniem i oceną ofert,
zapewniając wykonawcy taki dodatkowy czas. Po uzyskaniu certyfikatu w „okresie badania
ofert”, zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Wykonawca
czyni zadość wezwaniu, gdyż wymagany dokument uzyskał w dodatkowym
terminie
. Aby uniknąć właśnie takich sytuacji, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że
wykonawca ma potwierdzić, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania
zamawiającego na moment złożenia oferty, w sposób określony w SWZ. Możliwość ich
uzupełnienia, choć dopuszczona przez ustawodawcę, nie może spowodować, że przesuwa
się moment potwierdzenia spełnienia wymagań tj. z okresu złożenia oferty na dzień
uzupełnienia dokumentów. Uzupełnione w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty
muszą potwierdzać, że na moment złożenia oferty oferowany produkt spełniał wymagania
wskazane w SWZ.
Zatem, w przypadku spornego certyfikatu powinno wynikać, że
obowiązywał on co najmniej od dnia 19 stycznia 2023 r.
W analizowany stanie
faktycznym, za bezsporne uznać należy to, że Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W pkt V „Przedmiotowe środki
dowodowe” SWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą certyfikat
znaku bezpieczeństwa - certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą,
potwierdzający możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych
wyrobiskach zakładu górniczego oraz dokumentację techniczno-ruchową oferowanych
produktów (dalej jako DTR). Okolicznością bezsporną jest również to, że termin składania
został określony w SWZ na dzień 19 stycznia 2023 r. Tym samym, wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie
wymagań na dzień 19 stycznia 2023 r.
Dale
j Izba wskazuje, że również bezsporną okolicznością w sprawie jest to, że wykonawca
ELPLAST+ wraz z ofertą nie złożył wymaganego certyfikatu dla obejmy stalowej
ocynkowanej w postaci tzw. zawiesi. Wymagany certyfikat wykonawca
złożył w odpowiedzi
na wezwanie
Zamawiającego. W złożonym certyfikacie jednoznacznie zostało wskazane, że
obowiązuje on od dnia 31 stycznia 2023 r. Tym samym, wykonawca ELPLAST+ nie
potwierdził zgodności zaoferowanych obejm z wymaganiami Zamawiającego na dzień
złożenia oferty. Jak Izba wskazała powyżej, wykładania przepisów art. 107 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 7 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
wymaga od wykonawców złożenia
przedmiotowych
środków dowodowych wraz z ofertą, co należy interpretować w ten sposób,
że dokumenty te mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego na dzień złożenia
oferty. Przesunięcie terminu potwierdzenia na dzień uzupełnienia dokumentów nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy Pzp, a jego dopuszczenie rodzi ryzyko naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, co Izba wyjaśniła powyżej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dokumentacji DTR, Izba wskazuje co następuje. Po
pierwsze, z postanowień SWZ w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca miał
obowiązek złożenia DTR dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Obejmy składają się na
przedmiot zamówienia w analizowanym stanie faktycznym, zatem każdy z wykonawców był
zobowiązany do złożenia wraz z ofertą DTR dla obejm. Po drugie, złożony przez
wykonawcę ELPLAST+ DTR w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 25 stycznia
2023 r. dla obejmy stalowej ocynkowanej potwierdza
prawidłowość stanowiska
Odwołującego, że wykonawca wymaganego dokumentu DTR dla obejm wraz z ofertą nie
złożył. Dokumentu tego nie mógł złożyć, bowiem DTR stanowi załącznik do wymaganego
certyfikatu i podlega weryfikacji w ramach procesu certyfikacji. A skoro wykonawca
ELPLAST+
nie złożył certyfikatu, to nie mógł złożyć DTR. Izba nie podziela stanowiska
Przystępującego i Zamawiającego, że złożony DTR dla rur i kształtek montażowych dotyczy
również obejm. Taki wniosek nie wynika z treści złożonych DTR, a tym bardziej z
postanowień SWZ. Ze złożonego dokumentu w sposób oczywisty wynika, że dotyczy on rur
o
raz kształtek. Fakt, że w jego treści jest wzmianka dotycząca obejm nie oznacza, że jest to
DTR obejmujący swoim zakresem obejmy. Już z pkt 1 złożonego DTR wynika w sposób nie
budzący wątpliwości, że dotyczy on rur oraz kształtek. Stąd też, zdaniem Izby, stanowisko
Zamawi
ającego jakoby złożony DTR wraz z ofertą obejmował również obejmu jest
nieprawidłowe. Po trzecie, Izba stoi na stanowisku, że wykonawca ELPLAST+ złożył
wymagany dokument w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. Dokument ten
stano
wił załącznik do złożonego certyfikatu. Nie ma większego znaczenia dla sprawy czy
wykonawca złożył go samodzielnie czy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
złożenia certyfikatu. Istotne dla sprawy jest to czy potwierdził on spełnienie wymagań
Zamawiaj
ącego na dzień składania ofert. Zdaniem Izby, skoro Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą certyfikatu i DTR dla oferowanych produktów, a wykonawca ELPAST+
złożył wymagany certyfikat dla objemy ważny od dnia 31 stycznia 2023 r., to DTR
stanowiący załącznik do tego certyfikatu obowiązuje od tego daty. Zamawiający wymagał
bowiem
złożenia DTR dla oferowanego produktu, a więc produktu certyfikowanego. Taki
produkt certyfikowany został przez wykonawcę ELPAST+ zaoferowany dopiero w
odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego. Certyfikowany produkt wraz z niezbędnym DTR
funkcjonował dopiero od dnia 31 stycznia 2023 r. i ta data może być uznana za datę złożenia
wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. To z kolei stoi w sprzeczności z
postanowieniami SWZ. Wykonawca
był bowiem zobowiązany do złożenia przedmiotowym
środków dowodowych wraz z ofertą, a więc w dniu 19 stycznia 2023 r.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione przez
Odwołującego w odwołaniu i nakazał Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucić ofertę wykonawcy ELPLAST+ oraz dokonać ponownego badania
i oceny ofert.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 455/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 450/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 442/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 475/23 z dnia 2023-03-06
- Sygn. akt KIO 472/23 z dnia 2023-03-06
