rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3240/22
KIO 3240/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL
Investment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Bydgoszczy w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Opera NOVA
w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Budimex spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL
Investment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Bydgoszczy w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Opera NOVA
w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Budimex spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL Investment spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL Investment
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3240/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Opera NOVA w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy
o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, numer referencyjny: ZP-331-4/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 107-294988 w dniu 3 czerwca 2022 r.
W dniu 5 grudnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL Investment spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy (dalej: Odwołujący)
zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny
zawartej w ofercie Budimex, tj. zaniechanie czynności wezwania Budimex do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie robót
ziemnych w zakresie garażu i kręgu, konstrukcji żelbetowych, robót budowlanych; co
doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej, z
narusze
niem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„ustawa ZNK”)
w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest
do utrzymania dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Budimex jako tajemnica
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ten część ww. informacji określił jako jawne,
nadto Zamawiający nie ujawnił uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, przez co pozbawił wykonawców możliwości weryfikacji zasadności
zastrzeżenia oraz zastrzeżone informacje najprawdopodobniej były już ujawnione w toku
innych postępowań.
Uzasadniając pierwszy zarzut, Odwołujący argumentował, że „Złożona przez
Budimex oferta zawiera ceny jednostkowe za istotne części składowe zamówienia (co
przekłada się wprost na wartość całej oferty), które są nierealne, niewiarygodne w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Porównanie niniejszej oferty do ofert
złożonych przez innych uczestników postępowania prowadzi do wniosku, że zaproponowana
cena znacząco odbiega od cen przyjętych w sektorze budowlanym co wskazuje na fakt
zamiaru realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej.”. Na poparcie argumentacji, Odwołujący wskazywał „przykładowe pozycje
kosztorysu” oraz przedkładał jako załącznik do odwołania „szczegółowe zestawienie
wszystkich pozycji kosztorysu, wskazując, w jakim procencie ceny Budimex odbiegają od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert”.
W konsekwencj
i tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
c) wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
d) udostępnienia Odwołującemu dokumentów wymienionych w pkt 17.8) formularza oferty
Budimex, tj: self cleaning art. 109 ust. 1 pkt 10, self cleaning art. 109 ust. 1 pkt 2c).
Do postępowania odwoławczego wykonawca Budimex spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Przystępujący albo Budimex) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wezwania do wyjaśnień. Na posiedzeniu
uwzględnił zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia informacji; nie wniesiono sprzeciwu w
związku z uwzględnieniem odwołania w tej części.
W ocenie składu orzekającego nie było powodu do uwzględnienia odwołania ze
względu na nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej (o co wnosił Odwołujący w trakcie
posiedzenia), co wykonawca wywodził z faktu uwzględnienia zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia dokumentów złożonych przez Budimex.
Od
wołujący zauważał, że w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego
zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający udostępnił
Odwołującemu dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w dniu 16 grudnia 2022 r.
Wskazywał, że od tego dnia biegnie termin na złożenie odwołania w związku z informacjami
zawartymi w tych dokumentach, bo dopiero w tym dniu mógł się z nimi zapoznać. Podnosił,
że hipotetycznie, gdyby Izba oddaliła odwołanie, to Zamawiający mógłby, po wydaniu
wyroku, zawrzeć umowę, ponieważ Izba potwierdziłaby, że wybór oferty najkorzystniejszej
był prawidłowy. Tymczasem dla Odwołującego cały czas do dnia 26 grudnia 2022 r. biegłby
termin na złożenie odwołania w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba oddaliła tak sformułowany wniosek. Izba bada odwołanie w granicach
postawionych w nim zarzutów. Po uwzględnieniu jednego z dwóch zarzutów do rozpatrzenia
pozostał zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
wyłącznie w tym zakresie Izba może oddalić albo uwzględnić odwołanie. Nie ma żadnej
podstawy do niejako automatycznego ‒ jak chciał Odwołujący ‒ uwzględnienia odwołania,
ponieważ czynność wybór oferty obarczona była wadą (co Zamawiający, według
Odwołującego, de facto przyznał, uwzględniając jeden z zarzutów odwołania). Rzeczywiście,
po ujawnieniu przez Zamawiającego dokumentów uprzednio utajnionych biegnie termin do
wniesienia ewentualnego odwołania w związku z ujawnionymi informacjami. Jednak, jeżeli
biegnie termin do wniesienia odwołania, rozsądny zamawiający powstrzyma się z
podpisaniem umowy ze względu na treść art. 577 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z
którym w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu
ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Jeżeli nie można zawrzeć umowy do czasu wydania orzeczenia przez Izbę, to tym bardziej
nie można zawrzeć umowy w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności treści oferty
Przystępującego, stanowisk Stron i Przystępującego złożonych pisemnie i do protokołu oraz
wyliczeń i zestawień złożonych do akt sprawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 239
ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Przystępującego, tj.
zaniechanie czynności wezwania Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę
ceny ofertowej, w szcz
ególności w zakresie robót ziemnych w zakresie garażu i kręgu,
konstrukcji żelbetowych, robót budowlanych; co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru
oferty Budimex jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wyko
nawców i przejrzystości; Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W rozdziale XXIII SWZ Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny: „1. Wykonawca
poda cenę oferty w Formularzu oferty - Załącznik nr 1 do SWZ. Kwoty zawarte w Formularzu
oferty będą wynikały z Tabeli Elementów Scalonych sporządzonej na podstawie
Kosztorysów ofertowych sporządzonych zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Formularza Oferty.
2. Wykonawca opracuje Kosztorysy ofertowe na podstawie przedmiarów robót przekazanych
w ramach Załącznik nr 1 do Formularza oferty. 3. Do obliczonej ceny ofertowej netto
wykonawca dodaje wartość podatku VAT. Stawka podatku VAT winna być określona
zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. 2022 r.
poz. 931 ze zm.) w
wysokości 23%. 4. Na podstawie kosztorysów ofertowych wykonawca
dokona ich podsumowania w Tabeli Elementów Scalonych, cenę oferty wykonawcy stanowi
cena wynikająca z podsumowania kosztorysów. 5.Szczegółową instrukcję przygotowania
Kosztorysów ofertowych zawiera Załącznik nr 10 do SWZ Instrukcja przygotowania Tabeli
elementów scalonych i Kosztorysów ofertowych (Załącznika nr 1 do Formularza oferty).”
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia miało zatem charakter
kosztorysowy (co wynikało też wprost z projektu umowy pkt 26.1.2.: „Wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu Umowy określone w pkt. 29.1.1. Umowy ma charakter
kosztorysowy.”).
Przystępujący złożył ofertę z ceną 116.709.034,62 zł, Odwołujący ‒ z ceną
122.720.405,27 zł, a Erbud S.A. ‒ z ceną 158.304.137,32 zł. Wartość zamówienia
powiększona o należny podatek VAT wynosiła 123 458 210,65 zł.
Odwołujący nie twierdził, że ziściła się przesłanka z art. 223 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, obligująca Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
c
eny (tj. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień), a
wskazywał, że istotne części składowe powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie.
Podnosił przy tym, że „nawet jeżeli Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności
zaoferowanej przez wykonawcę ceny istotnych części składowych oferty, a z obiektywnych
okoliczności niezbicie wynika, że ceny te są w sposób zdecydowany, rażący zaniżone
w
stosunku do cen rynkowych, Zamawiający ma obowiązek (a nie uprawnienie) wezwać
wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (strona 9 odwołania). Zdaniem Odwołującego
wi
ęc ceny istotnych części składowych mogą być „obiektywnie” rażąco niskie i stwierdzenie
tego faktu obliguje Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych”.
Na tej postawie Izba zważyła, co następuje.
Z poglądem Odwołującego nie można się zgodzić. Nie ma obiektywnej wartości,
o
której można automatycznie przesądzić, że jest ona rażąco niska – zgodnie z art. 223 ust 1
Prawa zamówień publicznych, istotne części składowe ceny mogą „wydawać się” rażąco
niskie. Z us
tawy nie wynika, że do istotnych części składowych należy stosować porównania
arytmetyczne, o
których mowa w art. 223 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zatem przy
ocenie możliwości zaniżenia w sposób nieuprawniony wyceny istotnych części składowych
należy brać pod uwagę o subiektywne przypuszczenie Zamawiającego, że istotne części
składowe ceny mogą odbiegać znacząco od wartości realnych. Muszą być równocześnie
spełnione dwie przesłanki – pierwsza to wycena części składowej poniżej realnej wartości,
po drugie
– istotność części składowej wycenionej w sposób zaniżony. Aby więc wykazać
zasadność zarzutu naruszenia art. 223 ust 1 Prawa zamówień publicznych należy wykazać
jednocześnie dwie przesłanki: zaniżenie wartości oraz istotność części składowych. Zdaniem
składu orzekającego, Odwołujący nie udowodnił przesłanki „istotności” części składowych.
Sama różnica w wycenie z kolei nie przesądza, że cena jest rażąco niska czy zaniżona.
W ocenie Izby, trafnie zauważył Przystępujący na rozprawie, że Odwołujący upatruje
„istotności” danego składnika w samej różnicy w jego wycenie. Dodatkowo, Odwołujący
kreuje istotną „część składową” agregując w grupy elementy tam, gdzie ceny odbiegają w
ofercie Przystępującego od ceny Odwołującego albo od wyceny w kosztorysie inwestorskim,
od średniej arytmetycznej. Przystępujący zwracał uwagę na niekonsekwencję w
porównaniach Odwołującego, który w zależności od tego, co jest dla niego bardziej
korzystne, przyjmuje za punkt odniesienia bądź wycenę w swojej ofercie bądź wycenę w
kosztor
ysie inwestorskim. Okoliczność, że Odwołujący uważa, że cena niższa, niż jego, nie
jest realna, uzależniona jest jedynie od jego możliwości rynkowych. Zwracał również uwagę
na blankietowość zarzutów w odwołaniu i rozszerzenie zarzutów w piśmie procesowym.
Słusznie podnosił także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że pojęcie
istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się
do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub
kosztu. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze
względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w
całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, o ile rzeczywiście Odwołujący wskazał pozycje, które
różniły się ceną w ofercie Budimex od innych wycen (czy to Odowłującego, czy to kosztorysu
inwestorskiego, czy wykonawcy Erbud), to odnośnie którejkolwiek z wymienionych przez
niego pozycji
nie wykazał istotności – ani ze względu na ich wartość w stosunku do wartości
całego zamówienia, ani na wielkość czy rozmiar.
Biorąc pod uwagę zestawienia cen załączonych przez Odwołujący do odwołania, Izba
stwierdziła, że rzeczywiście Odwołujący wybierał pozycje kosztorysowe z oferty
Przystępującego, których wartość była niższa od wyceny Odwołującego albo niższa od
średniej arytmetycznej wyceny danej pozycji we wszystkich trzech złożonych ofertach
względnie od kosztorysu inwestorskiego, sumował je i otrzymywał wartości grup robót,
o
których twierdził, że są rażąco niskie. I tak, w załączonych do odwołania wyliczeniach
wskazał, że pozycja „Układanie przewodów do czujników temperatury i napędów zaworów -
przewód LiYCY 2x0,75” w ofercie Przystępującego wyceniona została na 83 875,00 zł,
w
ofercie Odwołującego na kwotę 203 500,00 zł, a w ofercie Erbud na kwotę 351 615,00 zł.
Porównywał również wartości za pozycje „Sadzenie drzew…”, „Przygotowanie podłoża pod
trawnik”, „Montaż na gotowym podłożu elementów liniowych systemu 'U' pręty M8”, „- 01
Przewody kabelkowe o łącznym przekroju żył do 7.5 mm2 układane n.t. na betonie - N2XH-J
3x2,5”, „Montaż tablicy informującej o ilości wolnych miejsc” itd. o wartości od kilkuset złotych
do kilkudziesięciu złotych.
Izba pom
inęła dalsze zestawienia, składane przez Odwołującego po terminie na
złożenia odwołania, ponieważ nie można przywrócić terminu do złożenia odwołania,
a
rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów odwołania, do czego zmierzało wskazywanie
nowych pozycji ofert
y Przystępującego, kwestionowanych przez Odwołującego, de facto do
tego w ocenie składu orzekającego zmierzało.
W ocenie Izby, porównanie wartości poszczególnych pozycji, wskazywanych przez
Odwołującego w odwołaniu, do wartości całej oferty, jest mało znaczące (istotne), podobnie
jak porównanie cen (całkowitych) ofert Odwołującego i Przystępującego ‒ Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie zauważył, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest
niższa od oferty Odwołującego o 6 011 427,53 zł, co oznacza, że jest niższa o mniej, niż 5%.
Ponadto Zamawiający podniósł, że dokonując porównania wyszczególnionych
w
odwołaniu pozycji kosztorysu ofertowego z ofertą Budimex S.A., należy stwierdzić, iż
wymienione przez Odwołującego pozycje kosztorysu nie stanowią istotnej części przedmiotu
zamówienia, stanowiąc od poniżej 0,0001% do maksymalnie 0,794% całkowitej ceny netto
zaoferowanej przez Budimex S.A. (z jednym wyjątkiem - dostawa i montaż fasady 2,622%)
— przy czym pozycje wskazane przez Odwołującego średnio stanowią 0,057% całkowitej
ceny netto zaoferowanej przez Budimex S.A. Biorąc jednak pod uwagę, że w niektórych
przypadkach niski udział procentowy poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w cenie
całkowitej mógł wynikać właśnie z zaniżonej ceny w tych pozycjach, Zamawiający ocenił
„istotność” pozycji przywołanych przez Odwołującego także poprzez określenie udziału
danych pozycji (na podstawie wartości wynikających z kosztorysu inwestorskiego) do
wartości zamówienia i ustalił, że stanowią one od 0,144% do 2,66% wartości zamówienia.
Odwołujący powyższych wyliczeń Zamawiającego nie zakwestionował.
Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący złożyli do akt sprawy zestawienia
wybranych pozycji ze wszystkich ofert oraz dowody, że dane pozycje z ich własnych ofert
można wycenić zgodnie z kwotami podanymi przez nich o ofercie (informacje w tym zakresie
były zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Izba, analizując całokształt zarzutów i
biorąc pod uwagę obecny etap postępowania o udzielenie zamówienia, uznała, że dowodów
na poparcie wycen pozycji kosztorysowych przez obu wykonawców nie może brać pod
uwagę na tym etapie postępowania, ponieważ mogłoby to przesądzić, czy cena jest rażąco
niska czy nie, co w
kontekście treści zarzutów odwołania byłoby przedwczesne. Orzeczenie
w tym zakresie w
ocenie składu orzekającego wykraczałoby poza zarzuty odwołania.
Izba natomiast wzięła pod uwagę zestawienia pozycji, złożone przez Zamawiającego
na rozprawie: Zamawiający porównywał wyceny pozycji we wszystkich trzech ofertach
z wycen
ą z kosztorysu ofertowego. Z porównania wynikało, że wyceny wykonawców są
różne – w niektórych pozycjach wycena Odwołującego jest wyższa od wyceny
Przystępującego, a w niektórych ‒ niższa. Zdaniem składu orzekającego jest to przejaw
konkurencji, i z tej ok
oliczność nie można wywodzić, że co do niektórych pozycji
Zamawiający powinien ‒ według Odwołującego ‒ wezwać Przystępującego do wyjaśnień.
W konsekwencji, Izba, dokonując porównania wyszczególnionych w odwołaniu
pozycji kosztorysu ofertowego z ofertą Budimex S.A., podzieliła stanowisko Zamawiającego
i
Przystępującego i uznała, że wymienione przez Odwołującego pozycje kosztorysu nie
stanowią istotnej części przedmiotu zamówienia, stanowiąc od poniżej 0,0001% do
maksymalnie 0,794% całkowitej ceny netto zaoferowanej przez Budimex S.A. (z jednym
wyjątkiem - dostawa i montaż fasady 2,622%) — przy czym pozycje wskazane przez
Odwołującego średnio stanowią 0,057% całkowitej ceny netto zaoferowanej przez Budimex
S.A., dlatego trzeba stwierdzić, że Odwołujący nie wskazał żadnych powodów, dla których
należałoby przyjąć, że wskazane przez Odwołującego pozycje stanowią istotne części
składowe. W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący nie wykazał istotności części
składowych, co do których postuluje w odwołaniu wezwanie do wyjaśnień, przesądza
o
konieczności uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w z
w. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych
został przez Zamawiającego uwzględniony, Przystępujący nie wniósł sprzeciwu, dlatego w
tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważ odpowiednią fakturę Zamawiający złożył już po zamknięciu
rozprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL Investment spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL Investment
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3240/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Opera NOVA w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy
o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, numer referencyjny: ZP-331-4/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 107-294988 w dniu 3 czerwca 2022 r.
W dniu 5 grudnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy i ALSTAL Investment spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy (dalej: Odwołujący)
zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny
zawartej w ofercie Budimex, tj. zaniechanie czynności wezwania Budimex do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie robót
ziemnych w zakresie garażu i kręgu, konstrukcji żelbetowych, robót budowlanych; co
doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej, z
narusze
niem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„ustawa ZNK”)
w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest
do utrzymania dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Budimex jako tajemnica
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ten część ww. informacji określił jako jawne,
nadto Zamawiający nie ujawnił uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, przez co pozbawił wykonawców możliwości weryfikacji zasadności
zastrzeżenia oraz zastrzeżone informacje najprawdopodobniej były już ujawnione w toku
innych postępowań.
Uzasadniając pierwszy zarzut, Odwołujący argumentował, że „Złożona przez
Budimex oferta zawiera ceny jednostkowe za istotne części składowe zamówienia (co
przekłada się wprost na wartość całej oferty), które są nierealne, niewiarygodne w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Porównanie niniejszej oferty do ofert
złożonych przez innych uczestników postępowania prowadzi do wniosku, że zaproponowana
cena znacząco odbiega od cen przyjętych w sektorze budowlanym co wskazuje na fakt
zamiaru realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej.”. Na poparcie argumentacji, Odwołujący wskazywał „przykładowe pozycje
kosztorysu” oraz przedkładał jako załącznik do odwołania „szczegółowe zestawienie
wszystkich pozycji kosztorysu, wskazując, w jakim procencie ceny Budimex odbiegają od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert”.
W konsekwencj
i tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
c) wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
d) udostępnienia Odwołującemu dokumentów wymienionych w pkt 17.8) formularza oferty
Budimex, tj: self cleaning art. 109 ust. 1 pkt 10, self cleaning art. 109 ust. 1 pkt 2c).
Do postępowania odwoławczego wykonawca Budimex spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Przystępujący albo Budimex) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wezwania do wyjaśnień. Na posiedzeniu
uwzględnił zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia informacji; nie wniesiono sprzeciwu w
związku z uwzględnieniem odwołania w tej części.
W ocenie składu orzekającego nie było powodu do uwzględnienia odwołania ze
względu na nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej (o co wnosił Odwołujący w trakcie
posiedzenia), co wykonawca wywodził z faktu uwzględnienia zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia dokumentów złożonych przez Budimex.
Od
wołujący zauważał, że w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego
zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający udostępnił
Odwołującemu dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w dniu 16 grudnia 2022 r.
Wskazywał, że od tego dnia biegnie termin na złożenie odwołania w związku z informacjami
zawartymi w tych dokumentach, bo dopiero w tym dniu mógł się z nimi zapoznać. Podnosił,
że hipotetycznie, gdyby Izba oddaliła odwołanie, to Zamawiający mógłby, po wydaniu
wyroku, zawrzeć umowę, ponieważ Izba potwierdziłaby, że wybór oferty najkorzystniejszej
był prawidłowy. Tymczasem dla Odwołującego cały czas do dnia 26 grudnia 2022 r. biegłby
termin na złożenie odwołania w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba oddaliła tak sformułowany wniosek. Izba bada odwołanie w granicach
postawionych w nim zarzutów. Po uwzględnieniu jednego z dwóch zarzutów do rozpatrzenia
pozostał zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
wyłącznie w tym zakresie Izba może oddalić albo uwzględnić odwołanie. Nie ma żadnej
podstawy do niejako automatycznego ‒ jak chciał Odwołujący ‒ uwzględnienia odwołania,
ponieważ czynność wybór oferty obarczona była wadą (co Zamawiający, według
Odwołującego, de facto przyznał, uwzględniając jeden z zarzutów odwołania). Rzeczywiście,
po ujawnieniu przez Zamawiającego dokumentów uprzednio utajnionych biegnie termin do
wniesienia ewentualnego odwołania w związku z ujawnionymi informacjami. Jednak, jeżeli
biegnie termin do wniesienia odwołania, rozsądny zamawiający powstrzyma się z
podpisaniem umowy ze względu na treść art. 577 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z
którym w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu
ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Jeżeli nie można zawrzeć umowy do czasu wydania orzeczenia przez Izbę, to tym bardziej
nie można zawrzeć umowy w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności treści oferty
Przystępującego, stanowisk Stron i Przystępującego złożonych pisemnie i do protokołu oraz
wyliczeń i zestawień złożonych do akt sprawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 239
ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Przystępującego, tj.
zaniechanie czynności wezwania Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę
ceny ofertowej, w szcz
ególności w zakresie robót ziemnych w zakresie garażu i kręgu,
konstrukcji żelbetowych, robót budowlanych; co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru
oferty Budimex jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wyko
nawców i przejrzystości; Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W rozdziale XXIII SWZ Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny: „1. Wykonawca
poda cenę oferty w Formularzu oferty - Załącznik nr 1 do SWZ. Kwoty zawarte w Formularzu
oferty będą wynikały z Tabeli Elementów Scalonych sporządzonej na podstawie
Kosztorysów ofertowych sporządzonych zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Formularza Oferty.
2. Wykonawca opracuje Kosztorysy ofertowe na podstawie przedmiarów robót przekazanych
w ramach Załącznik nr 1 do Formularza oferty. 3. Do obliczonej ceny ofertowej netto
wykonawca dodaje wartość podatku VAT. Stawka podatku VAT winna być określona
zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. 2022 r.
poz. 931 ze zm.) w
wysokości 23%. 4. Na podstawie kosztorysów ofertowych wykonawca
dokona ich podsumowania w Tabeli Elementów Scalonych, cenę oferty wykonawcy stanowi
cena wynikająca z podsumowania kosztorysów. 5.Szczegółową instrukcję przygotowania
Kosztorysów ofertowych zawiera Załącznik nr 10 do SWZ Instrukcja przygotowania Tabeli
elementów scalonych i Kosztorysów ofertowych (Załącznika nr 1 do Formularza oferty).”
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia miało zatem charakter
kosztorysowy (co wynikało też wprost z projektu umowy pkt 26.1.2.: „Wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu Umowy określone w pkt. 29.1.1. Umowy ma charakter
kosztorysowy.”).
Przystępujący złożył ofertę z ceną 116.709.034,62 zł, Odwołujący ‒ z ceną
122.720.405,27 zł, a Erbud S.A. ‒ z ceną 158.304.137,32 zł. Wartość zamówienia
powiększona o należny podatek VAT wynosiła 123 458 210,65 zł.
Odwołujący nie twierdził, że ziściła się przesłanka z art. 223 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, obligująca Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
c
eny (tj. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień), a
wskazywał, że istotne części składowe powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie.
Podnosił przy tym, że „nawet jeżeli Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności
zaoferowanej przez wykonawcę ceny istotnych części składowych oferty, a z obiektywnych
okoliczności niezbicie wynika, że ceny te są w sposób zdecydowany, rażący zaniżone
w
stosunku do cen rynkowych, Zamawiający ma obowiązek (a nie uprawnienie) wezwać
wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (strona 9 odwołania). Zdaniem Odwołującego
wi
ęc ceny istotnych części składowych mogą być „obiektywnie” rażąco niskie i stwierdzenie
tego faktu obliguje Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych”.
Na tej postawie Izba zważyła, co następuje.
Z poglądem Odwołującego nie można się zgodzić. Nie ma obiektywnej wartości,
o
której można automatycznie przesądzić, że jest ona rażąco niska – zgodnie z art. 223 ust 1
Prawa zamówień publicznych, istotne części składowe ceny mogą „wydawać się” rażąco
niskie. Z us
tawy nie wynika, że do istotnych części składowych należy stosować porównania
arytmetyczne, o
których mowa w art. 223 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zatem przy
ocenie możliwości zaniżenia w sposób nieuprawniony wyceny istotnych części składowych
należy brać pod uwagę o subiektywne przypuszczenie Zamawiającego, że istotne części
składowe ceny mogą odbiegać znacząco od wartości realnych. Muszą być równocześnie
spełnione dwie przesłanki – pierwsza to wycena części składowej poniżej realnej wartości,
po drugie
– istotność części składowej wycenionej w sposób zaniżony. Aby więc wykazać
zasadność zarzutu naruszenia art. 223 ust 1 Prawa zamówień publicznych należy wykazać
jednocześnie dwie przesłanki: zaniżenie wartości oraz istotność części składowych. Zdaniem
składu orzekającego, Odwołujący nie udowodnił przesłanki „istotności” części składowych.
Sama różnica w wycenie z kolei nie przesądza, że cena jest rażąco niska czy zaniżona.
W ocenie Izby, trafnie zauważył Przystępujący na rozprawie, że Odwołujący upatruje
„istotności” danego składnika w samej różnicy w jego wycenie. Dodatkowo, Odwołujący
kreuje istotną „część składową” agregując w grupy elementy tam, gdzie ceny odbiegają w
ofercie Przystępującego od ceny Odwołującego albo od wyceny w kosztorysie inwestorskim,
od średniej arytmetycznej. Przystępujący zwracał uwagę na niekonsekwencję w
porównaniach Odwołującego, który w zależności od tego, co jest dla niego bardziej
korzystne, przyjmuje za punkt odniesienia bądź wycenę w swojej ofercie bądź wycenę w
kosztor
ysie inwestorskim. Okoliczność, że Odwołujący uważa, że cena niższa, niż jego, nie
jest realna, uzależniona jest jedynie od jego możliwości rynkowych. Zwracał również uwagę
na blankietowość zarzutów w odwołaniu i rozszerzenie zarzutów w piśmie procesowym.
Słusznie podnosił także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że pojęcie
istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się
do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub
kosztu. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze
względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w
całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, o ile rzeczywiście Odwołujący wskazał pozycje, które
różniły się ceną w ofercie Budimex od innych wycen (czy to Odowłującego, czy to kosztorysu
inwestorskiego, czy wykonawcy Erbud), to odnośnie którejkolwiek z wymienionych przez
niego pozycji
nie wykazał istotności – ani ze względu na ich wartość w stosunku do wartości
całego zamówienia, ani na wielkość czy rozmiar.
Biorąc pod uwagę zestawienia cen załączonych przez Odwołujący do odwołania, Izba
stwierdziła, że rzeczywiście Odwołujący wybierał pozycje kosztorysowe z oferty
Przystępującego, których wartość była niższa od wyceny Odwołującego albo niższa od
średniej arytmetycznej wyceny danej pozycji we wszystkich trzech złożonych ofertach
względnie od kosztorysu inwestorskiego, sumował je i otrzymywał wartości grup robót,
o
których twierdził, że są rażąco niskie. I tak, w załączonych do odwołania wyliczeniach
wskazał, że pozycja „Układanie przewodów do czujników temperatury i napędów zaworów -
przewód LiYCY 2x0,75” w ofercie Przystępującego wyceniona została na 83 875,00 zł,
w
ofercie Odwołującego na kwotę 203 500,00 zł, a w ofercie Erbud na kwotę 351 615,00 zł.
Porównywał również wartości za pozycje „Sadzenie drzew…”, „Przygotowanie podłoża pod
trawnik”, „Montaż na gotowym podłożu elementów liniowych systemu 'U' pręty M8”, „- 01
Przewody kabelkowe o łącznym przekroju żył do 7.5 mm2 układane n.t. na betonie - N2XH-J
3x2,5”, „Montaż tablicy informującej o ilości wolnych miejsc” itd. o wartości od kilkuset złotych
do kilkudziesięciu złotych.
Izba pom
inęła dalsze zestawienia, składane przez Odwołującego po terminie na
złożenia odwołania, ponieważ nie można przywrócić terminu do złożenia odwołania,
a
rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów odwołania, do czego zmierzało wskazywanie
nowych pozycji ofert
y Przystępującego, kwestionowanych przez Odwołującego, de facto do
tego w ocenie składu orzekającego zmierzało.
W ocenie Izby, porównanie wartości poszczególnych pozycji, wskazywanych przez
Odwołującego w odwołaniu, do wartości całej oferty, jest mało znaczące (istotne), podobnie
jak porównanie cen (całkowitych) ofert Odwołującego i Przystępującego ‒ Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie zauważył, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest
niższa od oferty Odwołującego o 6 011 427,53 zł, co oznacza, że jest niższa o mniej, niż 5%.
Ponadto Zamawiający podniósł, że dokonując porównania wyszczególnionych
w
odwołaniu pozycji kosztorysu ofertowego z ofertą Budimex S.A., należy stwierdzić, iż
wymienione przez Odwołującego pozycje kosztorysu nie stanowią istotnej części przedmiotu
zamówienia, stanowiąc od poniżej 0,0001% do maksymalnie 0,794% całkowitej ceny netto
zaoferowanej przez Budimex S.A. (z jednym wyjątkiem - dostawa i montaż fasady 2,622%)
— przy czym pozycje wskazane przez Odwołującego średnio stanowią 0,057% całkowitej
ceny netto zaoferowanej przez Budimex S.A. Biorąc jednak pod uwagę, że w niektórych
przypadkach niski udział procentowy poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w cenie
całkowitej mógł wynikać właśnie z zaniżonej ceny w tych pozycjach, Zamawiający ocenił
„istotność” pozycji przywołanych przez Odwołującego także poprzez określenie udziału
danych pozycji (na podstawie wartości wynikających z kosztorysu inwestorskiego) do
wartości zamówienia i ustalił, że stanowią one od 0,144% do 2,66% wartości zamówienia.
Odwołujący powyższych wyliczeń Zamawiającego nie zakwestionował.
Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący złożyli do akt sprawy zestawienia
wybranych pozycji ze wszystkich ofert oraz dowody, że dane pozycje z ich własnych ofert
można wycenić zgodnie z kwotami podanymi przez nich o ofercie (informacje w tym zakresie
były zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Izba, analizując całokształt zarzutów i
biorąc pod uwagę obecny etap postępowania o udzielenie zamówienia, uznała, że dowodów
na poparcie wycen pozycji kosztorysowych przez obu wykonawców nie może brać pod
uwagę na tym etapie postępowania, ponieważ mogłoby to przesądzić, czy cena jest rażąco
niska czy nie, co w
kontekście treści zarzutów odwołania byłoby przedwczesne. Orzeczenie
w tym zakresie w
ocenie składu orzekającego wykraczałoby poza zarzuty odwołania.
Izba natomiast wzięła pod uwagę zestawienia pozycji, złożone przez Zamawiającego
na rozprawie: Zamawiający porównywał wyceny pozycji we wszystkich trzech ofertach
z wycen
ą z kosztorysu ofertowego. Z porównania wynikało, że wyceny wykonawców są
różne – w niektórych pozycjach wycena Odwołującego jest wyższa od wyceny
Przystępującego, a w niektórych ‒ niższa. Zdaniem składu orzekającego jest to przejaw
konkurencji, i z tej ok
oliczność nie można wywodzić, że co do niektórych pozycji
Zamawiający powinien ‒ według Odwołującego ‒ wezwać Przystępującego do wyjaśnień.
W konsekwencji, Izba, dokonując porównania wyszczególnionych w odwołaniu
pozycji kosztorysu ofertowego z ofertą Budimex S.A., podzieliła stanowisko Zamawiającego
i
Przystępującego i uznała, że wymienione przez Odwołującego pozycje kosztorysu nie
stanowią istotnej części przedmiotu zamówienia, stanowiąc od poniżej 0,0001% do
maksymalnie 0,794% całkowitej ceny netto zaoferowanej przez Budimex S.A. (z jednym
wyjątkiem - dostawa i montaż fasady 2,622%) — przy czym pozycje wskazane przez
Odwołującego średnio stanowią 0,057% całkowitej ceny netto zaoferowanej przez Budimex
S.A., dlatego trzeba stwierdzić, że Odwołujący nie wskazał żadnych powodów, dla których
należałoby przyjąć, że wskazane przez Odwołującego pozycje stanowią istotne części
składowe. W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący nie wykazał istotności części
składowych, co do których postuluje w odwołaniu wezwanie do wyjaśnień, przesądza
o
konieczności uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w z
w. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych
został przez Zamawiającego uwzględniony, Przystępujący nie wniósł sprzeciwu, dlatego w
tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważ odpowiednią fakturę Zamawiający złożył już po zamknięciu
rozprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
