rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3251/22
KIO 3251/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury,
Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
1) Skanska S.A., Al. Solidarn
ości 173, 00-877 Warszawa,
2) Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al.
Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury,
Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
1) Skanska S.A., Al. Solidarn
ości 173, 00-877 Warszawa,
2) Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al.
Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: kary umownej za
opóźnienie, bezusterkowego odbioru końcowego (z wyjątkiem definicji w pkt 5.9.
projektu umowy), waloryzacji (z wyjątkiem wskaźnika zmiany cen materiałów lub
koszt
ów) oraz określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron,
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacji projektu umowy w
następujący sposób:
- w pkt 5.9. projektu umowy
usunąć słowo: „bezusterkowy” oraz przed słowem: „wady”
dodać słowo: „istotne”,
- w
§ 9 projektu umowy doprecyzować, jakie materiały i koszty będą podlegały
waloryzacji,
KIO 3251/22
- w
§ 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy usunąć zdanie: „W takim wypadku Wykonawca
może żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części Umowy” i
dodać treść zgodną z art. 644 kodeksu cywilnego,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury,
Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa, na rzecz
odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 3251/22
Sygn. akt KIO 3251/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie RB-M dla: Zad. I–Budowa budynku specjalnego dla potrzeb
ORO
oraz
Zad.
II
–Budowa
budyn
ku
garażowego,
obiektów
pomocniczych,
zagospodarowanie te
renu oraz montaż wyposażenia budynków”, numer referencyjny:
64/01546/-1826/2022. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.11.2022 r., nr 2022/S 226-651237.
W dniu 05.12.2022 r. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 353
1
kc,
poprzez:
i.
ustalenie w § 19 ust. 1 pkt 1.1., 1.3, 1.4, 1.5, 1.9, 1.10, 1.11, 1.14, 1.15. Załącznika Nr 5,
5.1 i 5.2 do SWZ Wzór Umowy (dalej: Umowa) kar umownych za opóźnienie pomimo
tego, że w Pzp wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienie, a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie ww.
kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia,
ii. n
adużycie pozycji dominującej i prawa do jednostronnego kształtowania zapisów umowy
poprzez ustalenie w § 19 ust. 7 Umowy, że możliwość dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego (odszkodowanie na zasadach ogólnych) w przypadku, gdy kary
umowne nie pokrywają całości szkody przysługuje tylko zamawiającemu, a takiej
możliwości został pozbawiony wykonawca,
2) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 647 kc i art. 568 § 1 kc
poprzez:
i. przyznanie z
amawiającemu w § 6 ust. 3 Umowy w zw. z § 12 ust. 1 i 6 załącznika nr 8
do Umowy „Regulamin prac komisji odbioru zadań inwestycyjnych i remontowych SZI”
prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Umowy w każdym
przypadku nieusunięcia wad nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru technicznego,
podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru
końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru
końcowego wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych
KIO 3251/22
nieusuwalnych z
amawiający powinien dokonać odbioru końcowego i obniżyć
w odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy. Jednocześnie powinno zostać
doprecyzowane, że zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru końcowego w
syt
uacji wskazanej w § 12 ust. 6 załącznika nr 8 do Umowy „Regulamin prac komisji
odbioru zadań inwestycyjnych i remontowych SZI”,
ii. p
owiązane z powyższym ustalenie w § 11 ust. 2 Umowy, że 60 miesięczny okres
rękojmi liczony jest od daty bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy okres
rękojmi powinien być liczony od daty wydania przedmiotu umowy zamawiającemu tj. od
daty odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nawet jeżeli wystąpiły wady nieistotne,
iii. p
owiązane z powyższym ustalenie Definicji zawartej w pkt 5.9 „Należycie wykonany
Przedmiot Umowy” z bezusterkowym Protokołem Odbioru Końcowego,
3) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 5 kc poprzez sformułowanie § 9 ust. 1 Umowy w sposób
uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy Pzp zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy
niż 6 miesięcy,
4) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie
wskazanie w § 9 ust. 1 pkt 1.13 Umowy, § 9 ust. 18
Umowy, 17 ust. 2 pkt 2.7 Umowy minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron
w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia,
5) art. 433 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, 647 kc,
art. 5
kc, art. 656 § 1 kc w zw. z art. 644 kc oraz art. 494 kc poprzez nadużycie pozycji
dominującej i prawa do jednostronnego kształtowania zapisów umowy poprzez ustalenie
w § 18 ust. 1 pkt 1.2 Umowy, że w przypadku odstąpienia od Umowy z powodu braku
środków finansowych potrzebnych na zapłatę należnego wykonawcy wynagrodzenia, a co
jest obowiązkiem zamawiającego, wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie
z tytułu wykonanej części umowy podczas gdy rozwiązania (odstąpienia) Umowy
w trakcie jej realizacji powoduje szkody po stronie wykon
awcy, których nie pokrywa
wynagrodzenie za wykonane do dnia odstąpienia od umowy roboty – koszty
zabezpieczenia robót, koszty demobilizacji, koszty rozwiązania umów podwykonawczych,
koszty anulowania dostaw. W p
rzypadku rozwiązania (odstąpienia) umowy z przyczyn, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający rozliczenie po odstąpieniu powinno nastąpić
na zas
adach wynikających z art. 644 kc bądź art. 494 § 1 kc, tj. obejmować nie tylko
wynagrodzenie za wykonaną część przedmiotu umowy, ale z uwzględnieniem szkody
poniesionej przez wykonawcę wynikłej z niewykonania zobowiązania przez
z
amawiającego.
KIO 3251/22
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zarzut I.
Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 19 klauzulę abuzywną, o której
mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowie
m z § 19 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział
możliwość naliczenia w wskazanych przypadkach kar umownych z tytułu opóźnienia
Wykonawcy.
Z treści SWZ nie wynika aby zachodziła konieczność wprowadzenia
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych
w § 19 Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia.
P
odkreślenia wymaga, że w § 19 ust. 2 umowy Zamawiający przewidział kary, których
ewentualnie będzie mógł się domagać Wykonawca w przypadku gdy Zamawiający
nieterminowo będzie realizował swoje obowiązki umowne. W przypadku kar obciążających
Zamawiającego ukształtował on postanowienia umowne odmiennie niż w zakresie kar
umownych o
bciążających wykonawcę tj. ustalił, że kary te mają przysługiwać za „zwłokę”
a nie za „opóźnienie”. (…)
Jednocześnie w § 19 ust. 7 Umowy Zamawiający przewidział możliwość domagania się tzw.
odszkodowania uzupełniającego. Również i w tym wypadku z naruszeniem zasady
proporcjonalności oraz z wykorzystaniem dominującej pozycji przy kształtowaniu zapisów
Umowy Zamawiający przewidział taką możliwość jedynie dla siebie pozbawiając
jednocześnie takiej możliwości wykonawcę co jednoznacznie wynika z treści art. 484 § 1 zd.
2 kc.
Zarzut II.
(
…) Zapisy Załącznika nr 8 do Umowy – „Regulamin prac komisji odbioru zadań
inwestycyjnych i remon
towych SZI” przewidują możliwość uchylenia się przez
Zamawiającego od odbioru końcowego w przypadku występowania jakichkolwiek wad, które
zostały stwierdzone w trakcie odbioru technicznego a nie zostały usunięte do dnia odbioru
końcowego. W ocenie odwołującego takie uprawnienie powinno być ograniczone tylko do
sytuacji wystąpienia wad istotnych a tym samym w sytuacji opisanej w § 12 ust. 6 załącznika
nr 8 do Umowy Zamawiający powinien mieć nie możliwość ale obowiązek dokonania obioru
końcowego, zaś w sytuacji opisanej w § 12 ust. 1 umowy zamawiający powinien mieć
możliwość odmowy przystąpienia do odbioru końcowego tylko jeżeli wcześniej stwierdzone
w trakcie odbioru technicznego wad istotne nie zostały usunięte. W przypadku występowania
jedynie wad nieistotn
ych Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienie
do odbioru końcowego jak również do jego dokonania. (…)
Powyższe zostało ukształtowane w formie jednolitego stanowiska i wynika m.in. z wyroków
Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych (…)
KIO 3251/22
Konsekwencją nieuwzględnienia niniejszego zarzutu jest nie tylko usankcjonowanie
niedopuszczalnego prawnie odbioru bezust
erkowego, ale także:
-
powiązanie Definicji zawartej w pkt 5.9 pojęcia Należytego wykonania Przedmiotu Umowy
z bezusterkowym Odbiorem Końcowym utrzymanie 100% zabezpieczenia do czasu
podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. gdy nie ma nawet wad nieistotnych,
-
wydłużenie terminu ważności zabezpieczenia (jego zwrotu) z punktu widzenia odbiorów,
których koniec nastąpi dopiero z chwilą usunięcia wszystkich wad stwierdzonych w toku ich
czynności, czyli nawet tych nieistotnych. (…)
Zarzut III.
(
…) Zamawiający w § 9 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej
w
aloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający
nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp a przewidziane przez
Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają
warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy nie wiadomo czy
nastąpi, uzależnia zakres waloryzacji od decyzji zamawiającego w zakresie zatwierdzenia
zestawienia cen i kos
ztów mających wpływ na waloryzację, na dzień złożenia ofert nie
będzie wiadomo, na jakich zasadach będzie przeprowadzana, zawiera limit zmiany
wynagrodzenia uniemożliwiający przywrócenie ekonomicznej równowagi stron uwzględniając
aktualną sytuacje inflacyjną. (…)
W § 9 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział poziom zmiany cen, od którego będzie
uruchamiana waloryzacja na 5% liczonej na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub
kosztów ustalonego w oparciu o średnie ceny, publikowane przez SEKOCENBUD. Pozornie
może to świadczyć o spełnieniu wymagania określonego w art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp.
Pozorność spełniania tego wymagania jest konsekwencją treści § 9 ust. 1 pkt 1.2 Umowy,
który pokazuje, że na chwilę złożenia ofert nie jest wiadomo, jakie materiały i koszty będą
brane pod uwagę przy ustalaniu zmiany cen. Na chwilę złożenia ofert brak jest tzw. koszyka
waloryzacyjnego. Koszyk ten (wykaz materiałów i usług) ma zostać ustalony po zawarciu
umowy a jego
treść będzie uzależniona od jednostronnej decyzji zamawiającego, gdyż
wykaz musi zostać zatwierdzony przez Zamawiającego. Jednocześnie z zapisów umowy nie
wynika jakie będą kryteria zatwierdzenia wykazu, kiedy o nastąpi, co będzie w sytuacji gdy
strony ni
e będą w stanie uzgodnić wykazu. Brak zdefiniowania koszyka waloryzacyjnego
w SWZ powoduje, że każdy z wykonawców może zakładać inne zasady waloryzacji
wynagrodzenia i inaczej szacować ryzyka w tym zakresie co skutkować będzie
w ostateczności nieporównywalnością ofert a tym samym powoduje naruszenie art. 16 pkt 1)
pzp. (
…)
Zgodnie z § 5 pkt ust. 1 pkt 1.2 Umowy oraz pkt 5 SWZ zakładany termin realizacji
przedmiotu Umowy to 910 dni co stanowi 30,5 miesiąca realizacji. Ograniczając wysokość
KIO 3251/22
waloryzacji do 5% wynagrodzenia z jed
noczesnym wyłączeniem waloryzacji w ostatnich 6
miesiącach Zamawiający wbrew założeniom art. 429 pzp przerzuca na wykonawcę ryzyko
zmiany cen. Przy obecnych trendach rynkowych i uwzględnieniu aktualnego poziomu inflacji
możliwość waloryzacji zakończy się po pierwszym roku realizacji Umowy. Oznacza to, że po
12 miesiącach realizacji umowy przez kolejne 18 miesięcy wykonawca będzie realizował
przedmiot umowy po cenach, które są absolutnie nieprzewidywalne. Art. 439 pzp został
wprowadzony przez ustawodawcę właśnie po to aby wykonawca przy zamówieniach
realizowanych w dłuższym okresie czasu nie musiał spekulować ceną i przyjmować w
ofertach nadmiernych ryzyk inflacyjnych. W ostatnim czasie ustawodawca uzna
ł, że
dotychczasowe przepisy nie odpowiadały rzeczywistości i zmienionej sytuacji rynkowej i
ograniczył ryzyko inflacyjne do 6 miesięcy. Zamawiający ustalając zbyt niski poziom możliwej
w
aloryzacji działa zatem wbrew dyspozycji art. 439 pzp.
Zamawiający w sposób niedopuszczalny prawem wprowadza moment, od którego będzie
waloryzował wynagrodzenie (upływ 12 miesięcy) i jednocześnie wprowadza kolejne okresy
12 miesięcznych liczone do kolejnej waloryzacji. W ocenie odwołującego jest to termin zbyt
odległy i powodujący trudności w przeprowadzeniu realnej i skutecznej waloryzacji. Co
więcej Zamawiający wyłącza waloryzację w ostatnich 6 miesiącach realizacji umowy, co
zostało zastrzeżone w § 9 ust. 1 pkt 1.7 Umowy. Już sama okoliczność, iż umowa zostanie
zawarta na
ponad 30 miesięcy będzie powodować, że prace realizowane w ostatnich 6
miesiącach z uwagi na treść § 9 ust. 1 pkt 1.7 umowy nie zostaną zwaloryzowane. Przy
obecnych zapisach § 9 ust. 1 pkt 1.6 umowny zakładających waloryzację w okresach co 12
miesięcy oznacza, że pierwsza waloryzacja nastąpi po 12 miesiącach, druga po 24
miesiącach a w zakresie ostatni 6,5 miesiąca wynagrodzenie nie zostanie zwaloryzowane
z uwagi na § 9 ust. 1 pkt 1.7 Umowy. (…)
Zarzut IV.
(
…) Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził w § 9 ust. 1 pkt 1.13 Umowy, § 9 ust. 18
Umowy,
17 ust. 2 pkt 2.7 Umowy możliwość ograniczenia Przedmiotu Umowy bez
jednoczesnego wskaz
ania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Tym samym
wskazane zapisy umowne stanowią klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 4)
PZP. W celu doprowad
zenia zapisów umownych do zgodności z art. 433 pkt 4 pzp
Zamawiający powinien zmodyfikować zapisy Umowy i wskazać minimalną wartość lub
wielkość świadczenia stron.
Zarzut V.
(
…) Wykonawca nie kwestionuje samej możliwości odstąpienia od umowy przez
Zamawiaj
ącego w sytuacji braku środków na dalszą realizacje przedmiotu umowy. Jest to
rozwiązanie jak najbardziej racjonalne. Nieracjonalnym pozostaje jednak obarczenie
wykonawcy ryzkiem zaistnienia takiej s
ytuacji. Podkreślić należy, że wykonawca składając
KIO 3251/22
ofertę zakłada, że będzie miał możliwość zrealizować całość przedmiotu umowy.
Wykonawca konst
ruując ofertę wykonawca nie zakłada, że zamawiającemu zabraknie
środków finansowych i umowa nie zostanie wykonana w całości. Na dzień składania ofert
jest to okoliczność zupełnie nieprzewidywalna.
Jednocześnie zamawiający oczekuje, że w sytuacji spełnienia się przesłanek rozwiązania
umowy z powodu braku środków na zapłatę wynagrodzenia wykonawcy to wykonawca
poniesie konsekwencje takiej sytuacji. Zgodnie z proponowanymi zapisami umowy
wykonawca otrzyma jedynie część wynagrodzenia za zrealizowane do dnia odstąpienia od
umowy roboty. Wprowadzenie takiego ograniczenia przerzuca na wykonawcę wszystkie
dalsze konsekwencje
finansowe takiej sytuacji. Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie
umowy na roboty budowlane w trakcie jej realizacji jest okoli
cznością dramatycznie
zmieniającą sytuację wykonawcy ponieważ:
-
zachodzi konieczność wstrzymania realizacji robót i ich zabezpieczenia – generuje to
koszty zabezpieczenia prac przed ich uszkodzeniem,
-
brak możliwości zamontowania wyprodukowanych na potrzeby inwestycji materiałów i
urządzeń,
-
konieczność wstrzymania produkcji materiałów i urządzeń w toku ich wytwarzania –
anulowanie/
rozwiązanie umów dostawy,
-
konieczność anulowania/rozwiązania umów podwykonawczych,
-
demobilizacja placu budowy i urządzeń budowlanych.
Wszys
tkie koszty związane z powyższymi okolicznościami nie zostaną pokryte
w wynagrodzeniu
za wykonane do dnia odstąpienia roboty. Wykonawca nie będzie miał
możliwość również rozliczenia części kosztów ogólnych budowy w zakresie kosztów
zabezpi
eczeń i ubezpieczeń, które musiał wykupić z uwzględnieniem całego okresu realizacji
budowy.
Uwzględniając powyższe okoliczności oznacza to, że zamawiający wbrew dyspozycji art.
433 pkt 3 pzp obarcza wykonawcą odpowiedzialnością (skutkami finansowymi) za
ok
oliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, który nie zapewnił środków
finansowych na za
płatę wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie wykonawcy z uwagi na
abuzywność takiego postanowienia umowy powinno dojść do zmiany § 18 ust. 1 pkt 1.2
Umowy a ro
zliczenie po odstąpieniu powinno nastąpić na zasadach określonych w art. 644
kc bądź wykonawca powinien mieć możliwość domagania się od Zamawiającego
odszkodowania skoro to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za odstąpienie od umowy.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
następujących zmian w projekcie umowy:
i. wyelimin
owanie z Umowy kar umownych za opóźnienie,
ii.
przyznanie wykonawcy prawa do domagania się odszkodowania uzupełniającego,
KIO 3251/22
iii. zobligowanie z
amawiającego do dokonania odbioru końcowego, w przypadku gdy
występują jedynie wady nieistotne, wyeliminowanie tym samym odbioru
bezusterkowego,
iv.
jako konsekwencja wyeliminowania odbiorów bezusterkowych ustalenie, że okres
rękojmi rozpoczyna się od daty odbioru oraz zmianę definicji zawartej w pkt 5.9,
v.
dokonania zmiany Umowy tj. § 9 ust. 1 poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami
i zasadami prawa,
tak aby umożliwić realną waloryzację wynagrodzenia w warunkach
rynkowych mając na uwadze zarówno wskaźnik wyjściowy tj. odwołanie się do
odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowych
publikowany przez Preze
sa GUS oraz sposób liczenia i czasookresy waloryzacyjne,
Punktami krytycznymi jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji są:
a)
§ 9 ust. 1 pkt 1.1 -1.3 Umowy – zakładające, że waloryzacja nie dotyczy całości
wynagrodzenia, ale odbywa się w ramach poszczególnych materiałów i usług, przy
czym na dzień złożenia oferty nie będzie wiadomo jakich materiałów i kosztów będzie
to dotyczyć,
b)
§ 9 ust. 1 pkt 1.2 Umowy zakładający, że wykaz materiałów i kosztów (usług) mających
wpływ na waloryzację będzie zatwierdzany przez Zamawiającego po zawarciu umowy,
przy czym z Umowy nie wynika jakie będą kryteria takiego zatwierdzenia, w jakim
czasie nastąpi zatwierdzenie a tym samym jakie ostatecznie materiały i koszty zostaną
uwzględnione w wykazie a tym samym jak będzie przebiegać waloryzacja oraz tym
samym jakie ryzyka inflacyjne wykonawca powinien założyć w ofercie,
c)
§ 9 ust. 1 pkt 1.9 Umowy wyłączający waloryzację w ostatnich 6 miesiącach realizacji
umowy,
d)
§ 9 ust. 1 pkt 1.9 Umowy ograniczający waloryzację do 5% Wynagrodzenia,
vi.
wskazanie w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku
ograniczenia zakresu zamówienia, przy czym odwołujący proponuje aby wartość ta nie
była wyższa niż 3% wartości wynagrodzenia wykonawcy,
vii. ustalenie prawa wykonawcy do
domagania się odszkodowania od zamawiającego
w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiada zamawiający
ewent
ualnie rozliczenia w takim wypadku na zasadach wynikających z art. 644 kc.
Pismami
z dnia 09.12.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego:
1) Skanska S.A., A
l. Solidarności 173, 00-877 Warszawa,
2) Polimex Infrastruktura
sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa,
Izba stwierdzi
ła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
KIO 3251/22
Pismem z dnia 15.12.2022 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutów dotyczących:
▪
„żądania Odwołującego wskazanego w pkt Il. ppkt (v) Odwołania w zakresie nakazania
Zamawiaj
ącemu stosowania wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowych
publikowany przez Prezesa GUS w przypadku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
”,
▪
„zarzutu Odwołującego sformułowanego w pkt Il ppkt (vii) Odwołania dotycząca treści
§ 18 ust. 1 pkt 1.2 wzorca umowy”,
▪
„zarzutu Odwołującego sformułowanego pkt Il ppkt (iii) Odwołania w zakresie żądania
zmiany definicji „Należytego Wykonania Przedmiotu Umowy” zawartej we wzorcu
umowy
”.
Z
amawiający uwzględnił zarzuty odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie
dotyczącym: kary umownej za opóźnienie, bezusterkowego odbioru końcowego (z wyjątkiem
definicji w pkt 5.9. projektu umowy), waloryzacji (z wyjątkiem wskaźnika zmiany cen
materiałów lub kosztów) oraz określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron.
Wo
bec braku przystępujących po stronie zamawiającego, a co za tym idzie – braku
sprzeciwu wobec
uwzględniania odwołania, zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4
ustawy Pzp,
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie, w jakim
zamawiający uwzględnił zarzuty.
Izba skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały
uwzględnione przez zamawiającego.
Krajowa
Izba
Odwo
ławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 3251/22
Zarzut
dotyczący definicji należycie wykonanego Przedmiotu Umowy (pkt 5.9.
projektu umowy).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, d
o czynności podejmowanych przez
zamawiaj
ącego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 353
1
kc, s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z pkt 5.9. projektu umowy:
5.9.
„Należycie wykonany Przedmiot Umowy” - oznacza, że został podpisany przez Strony
ostateczny bezusterkowy
Protokół Odbioru końcowego lub gdy zostaną usunięte wady lub
braki i usterki
, wymienione w Protokole Odbioru, które ujawnią się w ciągu terminu
obowiązywania gwarancji, na zasadach określonych w Regulaminie Odbioru.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że zamawiający uwzględnił odwołanie
w zakresie
pozostałych zarzutów dotyczących bezusterkowego odbioru robót, co oznacza,
że zamierza wprowadzić zmiany zgodne z żądaniem odwołującego (art. 522 ust. 4 ustawy
Pzp). Zamawiaj
ący nie uwzględnił jedynie zarzutu dotyczącego ww. definicji zawartej w pkt
5.9. projektu umowy
i nie dokonał w niej zmian. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wska
zał, że bez względu na obowiązek odebrania robót mimo nieistotnych wad lub usterek,
ma on prawo określenia stopnia staranności wykonania zamówienia, a dokonanie zmiany
pkt 5.9. projektu umowy zgodnie z żądaniem odwołującego doprowadziłoby do wydania
wykonawcy zabezpieczenia
należytego wykonania umowy pomimo wystąpienia tychże wad
nieistotnych lub usterek.
W trakcie rozprawy strony do
szły do porozumienia w zakresie treści pkt 5.9. projektu
umowy, tj. zgodziły się ze sobą, że w punkcie tym należy usunąć słowo: „bezusterkowy” oraz
przed słowem: „wady” dodać słowo: „istotne”. Tym samym treść definicji należycie
wykonanego Przedmiotu Umowy
zyskałaby brzmienie:
„5.9. „Należycie wykonany Przedmiot Umowy” - oznacza, że został podpisany przez Strony
ostateczny bezusterkowy
Protokół Odbioru końcowego lub gdy zostaną usunięte istotne
wady lub braki i usterki, wymienione w Protokole Odbioru, które ujawnią się w ciągu
terminu obowiązywania gwarancji, na zasadach określonych w Regulaminie Odbioru”.
[skreślenie i podkreślenie tylko na potrzeby przejrzystości uzasadnienia wyroku]
KIO 3251/22
Zamawiaj
ący zadeklarował wprowadzenie ww. zmian w pkt 5.9. projektu umowy oraz
w Regulaminie dotyczącym odbioru robót.
W świetle powyższego, w tym zwłaszcza stanowiska zamawiającego zgadzającego
się na ww. zmiany, co świadczy o ich zasadności, Izba stwierdziła, że zarzut kwestionujący
treść definicji należycie wykonanego Przedmiotu Umowy, zasługuje na uwzględnienie. Przy
czym zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba związana jest zarzutami
odwołania, natomiast nie jest związana żądaniami zawartymi w odwołaniu. Biorąc zatem pod
uwagę, że strony na rozprawie ustaliły zaspokajającą je treść pkt 5.9. projektu umowy, Izba
n
akazała zamawiającemu wprowadzenie zmian zgodnie z tymi ustaleniami.
Zarzut
dotyczący waloryzacji.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W
§ 9 projektu umowy zamawiający wskazał m.in.:
1.
Zamawiający, zgodnie z art. 439 ust. 1-4 Ustawy PZP, w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, na pisemny wniosek
KIO 3251/22
Wykonawcy, dokonuje zmiany wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy na zasadach
następujących:
1.1.
zmiana wysokości Wynagrodzenia zostanie dokonana w odniesieniu do procentowego
wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ustalanego w oparciu o średnie ceny,
publikowane przez wydawnictwo SEKOCENBUD, aktualne na dzień złożenia wniosku
o waloryzację w porównaniu ze wskaźnikiem z kwartału na dzień złożenia Oferty.
1.2. Wykona
wca zobowiązany jest dostarczyć w ciągu 14 dni od dnia podpisania Umowy,
wykaz materiałów i usług (pracy sprzętu) mających zasadniczy wpływ na wartość
Przedmiotu Umowy, który po zatwierdzeniu przez Zamawiającego będzie stanowił
podstawę do waloryzacji;
1.3. waloryzacja Wynagrodzenia, zostanie dokonana w przypadku gdy:
1.3.1.
dotyczy materiałów, usług (pracy sprzętu) ujętych w zatwierdzonym przez
Zamawiającego wykazie o którym mowa w pkt.1.2 powyżej;
1.3.2.
zmiana Wynagrodzenia będzie nie mniejsza niż 5 % dla poszczególnej pozycji ujętej
w
wykazie, o którym mowa w pkt 1.2 powyżej;
Przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający uwzględnił większość zarzutów
odwołania dotyczących kwestii waloryzacji, co oznacza, że zamierza wprowadzić zmiany
zgodne z żądaniem odwołującego (art. 522 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający nie uwzględnił
jedynie zarzutu dotyczącego zastosowania przy waloryzacji wskaźnika zmiany cen
materiałów lub kosztów ustalanego w oparciu o średnie ceny publikowane przez
wydawnictwo SEKOCENBUD.
Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wskaźnik ten nie jest
właściwy, ponieważ nie dotyczy całego wynagrodzenia, a tylko wynagrodzenia za
poszczególne materiały i koszty, przy czym ich wykaz nie jest znany i nie wiadomo, wg jakich
kryteriów zamawiający będzie go zatwierdzać, a w konsekwencji – jak będzie przebiegać
waloryzacja.
Odwołujący żądał zmiany wskaźnika poprzez odwołanie się do odpowiedniego
poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowych publikowanego przez Prezesa
GUS.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że wskaźnik ogłaszany w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego został wskazany w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a)
ustawy Pzp jako przyk
ładowy, o czym świadczy użycie w tym przepisie sformułowania
„w szczególności”, zatem zamawiający mogą użyć również innego wskaźnika
zmiany ceny
materiałów lub kosztów. W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się naruszenia
w zastosowaniu
w niniejszym postępowaniu wskaźnika opierającego się na danych
publikowanych przez wydawnictwo SEKOCENBUD.
KIO 3251/22
Odrębną kwestią jest przejrzystość postanowień dotyczących waloryzacji, które
powinny
– jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący – przed złożeniem oferty umożliwiać
wykonawcom ocenę ryzyka inflacyjnego i w efekcie umożliwiać rzetelną kalkulację ceny
oferty. Ponadto w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
ustawodawca dopuścił wskazanie
innej podstawy
ustalania zmiany wynagrodzenia
, w szczególności wykazu rodzajów
materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia. Z przepisu wynika, że zamawiający może dokonywać
zmiany wynagrodzenia w zakresie określonego rodzaju materiałów lub kosztów, ale wynika
też, że ma on wskazać wykaz tychże rodzajów materiałów lub kosztów, czyli powinien
określić, jakie materiały lub koszty w przypadku zmiany ich cen będą uwzględniane przy
żądaniu zmiany wynagrodzenia.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał w § 9 ust. 1 pkt 1.2. projektu
umowy
, że wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wykaz materiałów i usług (pracy
sprzętu) mających zasadniczy wpływ na wartość Przedmiotu Umowy, który po zatwierdzeniu
przez z
amawiającego będzie stanowił podstawę do waloryzacji. Zamawiający nie wskazał
jednak, jakie
materiały lub inne koszty będzie uwzględniał przy waloryzacji i wg jakich zasad
będzie zatwierdzał wykaz przedstawiony w tym zakresie przez wykonawcę. Tym samym
postanowienia
dotyczące waloryzacji nie są zgodne z treścią art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp i nie
zapewniają osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma waloryzacja.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący
zarzucał brak określenia materiałów lub kosztów podlegających waloryzacji i nakazała
zamawiającemu doprecyzowanie tej kwestii w treści § 9 projektu umowy.
Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu, podniesionego dopiero na rozprawie,
a
dotyczącego braku wskazania przez zamawiającego, jaki konkretnie wskaźnik podawany
przez wydawnictwo SEKOCENBUD
będzie stosowany przy waloryzacji wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy
prawnej wskazanego naruszenia, no
we okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na
rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie
KIO 3251/22
mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
niezgodne z ww. przepisami obo
wiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich
modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na
wnoszenie o
dwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów
rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do
zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze,
gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem,
dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i
zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba,
zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez
odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący braku dookreślenia przez
zamawiającego rodzaju wskaźnika SEKOCENBUD stosowanego przy waloryzacji
wynagrodzenia.
Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem zawarta w odwołaniu.
Zarzut
dotyczący odstąpienia od umowy.
Zgodnie z art. 456 ustawy Pzp:
1. Zamawiający może odstąpić od umowy:
1) w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany
ok
oliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy
może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu
publicznemu;
2) jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) dokonano zmiany umowy z naruszeniem art. 454 i art. 455,
b) wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108,
c) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury
przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczpospolita
Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy Traktatów, dyrektywy
2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE, z
uwagi na to, że
zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej.
2. W przy
padku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający odstępuje od umowy
w części, której zmiana dotyczy.
3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.
KIO 3251/22
Zgodnie z art. 5 kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z art. 353
1
kc, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 656
§ 1 kc: Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę
z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót
w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak
również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu
stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.
Zgodnie z art. 644 kc:
Dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może
w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku
takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu
niewykonan
ia dzieła.
W
§ 18 projektu umowy zamawiający wskazał m.in.:
1.
Strony postanawiają, że oprócz przypadków wymienionych w art. 491 k.c. i nast.
przysługuje im prawo odstąpienia od Umowy w następujących okolicznościach:
1.1. w przypadku, o kt
órym mowa w art. 456 ust. 1 pkt PZP. W razie wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie
umowy może zagrażać podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub
bez
pieczeństwu publicznemu Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie 30 dni
od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca
może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części umowy;
1.2.
w razie wystąpienia w rocznym planie finansowym (budżecie Zamawiającego) braku
możliwości sfinansowania wydatków przewidzianych niniejszą Umową w danym roku
w planie wydatków lub kosztów jednostki Zamawiającego, Zamawiający może odstąpić
od umowy w terminie 90 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W
takim wypadku Wykonawca może żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu
wykonanej części Umowy.
Odwołujący kwestionował treść ww. pkt 1.2., w którym w przypadku odstąpienia przez
zam
awiającego od Umowy z powodu braku możliwości sfinansowania realizacji zamówienia,
przewidziano
wypłatę wykonawcy wynagrodzenia tylko za wykonaną część tej Umowy.
KIO 3251/22
Zamawiający powoływał się na art. 456 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w szczególności na
szczególną sytuację wynikającą z agresji na Ukrainę, która może skutkować przesunięciem
przez organ nadrzędny na inne cele środków przyznanych zamawiającemu, co oznaczać
będzie pozbawienie zamawiającego tych środków.
P
o pierwsze, należy jednak zauważyć, że odwołujący nie kwestionował
dopuszczalności odstąpienia przez zamawiającego od umowy z jakichkolwiek przyczyn, ale
to,
jakie wynagrodzenie w takim przypadku zostanie wypłacone wykonawcy. Argumentacja
zamawiaj
ącego odnosząca się do okoliczności, w jakich może nastąpić odstąpienie od
umowy, nie ma zatem znaczenia dla istoty zarzutu
podniesionego w odwołaniu.
Po drugie, należy zwrócić uwagę, że przesłanka odstąpienia od umowy wskazana
w art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, na którą wskazywał zamawiający, została uwzględniona
w
§ 18 ust. 1 pkt 1.1. projektu umowy. Oznacza to, że powoływany przez zamawiającego
art. 456 ust. 3 ustawy Pzp przewidujący wypłatę wynagrodzenia należnego z tytułu
wykonania tylko
części umowy i odnoszący się do art. 456 ust. 1 ustawy Pzp, ma
zastosowanie
do ww. przesłanki odstąpienia z pkt 1.1. projektu umowy. Tymczasem
odwołujący kwestionował w odwołaniu treść pkt 1.2., który dotyczy innej sytuacji, tj. sytuacji
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, czyli braku środków
na sfinansowanie przez niego zamówienia. Tym samym argumentacja zamawiającego
op
ierająca się na treści art. 456 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie jest zasadna, bo przepisy te nie
znaj
dują zastosowania do § 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy.
Po trzecie,
zasady
współżycia społecznego wymagają, aby wykonawca nie ponosił
negatywnych konsekwencji okoliczności, które dotyczą wyłącznie zamawiającego.
Wykonawca nie ma bowiem
wpływu na to, że zamawiający może nie mieć środków na
sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie musi zaangażować w realizację zamówienia
określone koszty wynikające, jak wskazano w odwołaniu:
▪ z
konieczności wstrzymania realizacji robót i ich zabezpieczenia, co generuje koszty
zabezpieczenia prac przed ich uszkodzeniem,
▪ z braku
możliwości zamontowania wyprodukowanych na potrzeby inwestycji materiałów i
urządzeń,
▪ z
konieczności wstrzymania produkcji materiałów i urządzeń w toku ich wytwarzania, co
wiąże się z anulowaniem/rozwiązaniem umów dostawy,
▪ z konie
czności anulowania/rozwiązania umów podwykonawczych,
▪ z demobilizacji
placu budowy i urządzeń budowlanych.
Tymczasem
w § 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy wskazano, że w razie odstąpienia od
umowy, wykonawca
będzie mógł otrzymać wynagrodzenie tylko za wykonaną część
zamówienia, co oznacza, że ww. koszty nie zostaną wykonawcy zwrócone, mimo że
wykonawca je poniesie
i mimo że odstąpienie od umowy będzie wynikać wyłącznie
KIO 3251/22
z przycz
yn leżących po stronie zamawiającego. Izba podziela stanowisko odwołującego,
zgodnie z którym takie ograniczenie prawa wykonawcy do wypłaty wynagrodzenia stanowi
nadużycie przez zamawiającego jego pozycji dominującej i nie jest zgodne z zasadami
spraw
iedliwości i zasadami współżycia społecznego wynikającymi z art. 5 kc i art. 353
1
kc.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i
nakazała zamawiającemu usunięcie z pkt 1.2. zdania: „W takim wypadku Wykonawca może
żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części Umowy” oraz
dodanie
treści zgodnej z art. 644 kc. Przepis ten przewiduje, w razie odstąpienia od umowy,
zapłatę umówionego wynagrodzenia z możliwością odliczenia tego, co wykonawca
za
oszczędzi z powodu niewykonania zamówienia.
Wobec p
owyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zam
ówienia oraz w oparciu o stanowisko stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący ...…………………..
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: kary umownej za
opóźnienie, bezusterkowego odbioru końcowego (z wyjątkiem definicji w pkt 5.9.
projektu umowy), waloryzacji (z wyjątkiem wskaźnika zmiany cen materiałów lub
koszt
ów) oraz określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron,
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacji projektu umowy w
następujący sposób:
- w pkt 5.9. projektu umowy
usunąć słowo: „bezusterkowy” oraz przed słowem: „wady”
dodać słowo: „istotne”,
- w
§ 9 projektu umowy doprecyzować, jakie materiały i koszty będą podlegały
waloryzacji,
KIO 3251/22
- w
§ 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy usunąć zdanie: „W takim wypadku Wykonawca
może żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części Umowy” i
dodać treść zgodną z art. 644 kodeksu cywilnego,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury,
Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa, na rzecz
odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 3251/22
Sygn. akt KIO 3251/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie RB-M dla: Zad. I–Budowa budynku specjalnego dla potrzeb
ORO
oraz
Zad.
II
–Budowa
budyn
ku
garażowego,
obiektów
pomocniczych,
zagospodarowanie te
renu oraz montaż wyposażenia budynków”, numer referencyjny:
64/01546/-1826/2022. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.11.2022 r., nr 2022/S 226-651237.
W dniu 05.12.2022 r. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 353
1
kc,
poprzez:
i.
ustalenie w § 19 ust. 1 pkt 1.1., 1.3, 1.4, 1.5, 1.9, 1.10, 1.11, 1.14, 1.15. Załącznika Nr 5,
5.1 i 5.2 do SWZ Wzór Umowy (dalej: Umowa) kar umownych za opóźnienie pomimo
tego, że w Pzp wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienie, a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie ww.
kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia,
ii. n
adużycie pozycji dominującej i prawa do jednostronnego kształtowania zapisów umowy
poprzez ustalenie w § 19 ust. 7 Umowy, że możliwość dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego (odszkodowanie na zasadach ogólnych) w przypadku, gdy kary
umowne nie pokrywają całości szkody przysługuje tylko zamawiającemu, a takiej
możliwości został pozbawiony wykonawca,
2) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 647 kc i art. 568 § 1 kc
poprzez:
i. przyznanie z
amawiającemu w § 6 ust. 3 Umowy w zw. z § 12 ust. 1 i 6 załącznika nr 8
do Umowy „Regulamin prac komisji odbioru zadań inwestycyjnych i remontowych SZI”
prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Umowy w każdym
przypadku nieusunięcia wad nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru technicznego,
podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru
końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru
końcowego wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych
KIO 3251/22
nieusuwalnych z
amawiający powinien dokonać odbioru końcowego i obniżyć
w odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy. Jednocześnie powinno zostać
doprecyzowane, że zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru końcowego w
syt
uacji wskazanej w § 12 ust. 6 załącznika nr 8 do Umowy „Regulamin prac komisji
odbioru zadań inwestycyjnych i remontowych SZI”,
ii. p
owiązane z powyższym ustalenie w § 11 ust. 2 Umowy, że 60 miesięczny okres
rękojmi liczony jest od daty bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy okres
rękojmi powinien być liczony od daty wydania przedmiotu umowy zamawiającemu tj. od
daty odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nawet jeżeli wystąpiły wady nieistotne,
iii. p
owiązane z powyższym ustalenie Definicji zawartej w pkt 5.9 „Należycie wykonany
Przedmiot Umowy” z bezusterkowym Protokołem Odbioru Końcowego,
3) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 58 § 1 i 2 kc oraz art. 5 kc poprzez sformułowanie § 9 ust. 1 Umowy w sposób
uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy Pzp zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy
niż 6 miesięcy,
4) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie
wskazanie w § 9 ust. 1 pkt 1.13 Umowy, § 9 ust. 18
Umowy, 17 ust. 2 pkt 2.7 Umowy minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron
w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia,
5) art. 433 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, 647 kc,
art. 5
kc, art. 656 § 1 kc w zw. z art. 644 kc oraz art. 494 kc poprzez nadużycie pozycji
dominującej i prawa do jednostronnego kształtowania zapisów umowy poprzez ustalenie
w § 18 ust. 1 pkt 1.2 Umowy, że w przypadku odstąpienia od Umowy z powodu braku
środków finansowych potrzebnych na zapłatę należnego wykonawcy wynagrodzenia, a co
jest obowiązkiem zamawiającego, wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie
z tytułu wykonanej części umowy podczas gdy rozwiązania (odstąpienia) Umowy
w trakcie jej realizacji powoduje szkody po stronie wykon
awcy, których nie pokrywa
wynagrodzenie za wykonane do dnia odstąpienia od umowy roboty – koszty
zabezpieczenia robót, koszty demobilizacji, koszty rozwiązania umów podwykonawczych,
koszty anulowania dostaw. W p
rzypadku rozwiązania (odstąpienia) umowy z przyczyn, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający rozliczenie po odstąpieniu powinno nastąpić
na zas
adach wynikających z art. 644 kc bądź art. 494 § 1 kc, tj. obejmować nie tylko
wynagrodzenie za wykonaną część przedmiotu umowy, ale z uwzględnieniem szkody
poniesionej przez wykonawcę wynikłej z niewykonania zobowiązania przez
z
amawiającego.
KIO 3251/22
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zarzut I.
Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 19 klauzulę abuzywną, o której
mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowie
m z § 19 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział
możliwość naliczenia w wskazanych przypadkach kar umownych z tytułu opóźnienia
Wykonawcy.
Z treści SWZ nie wynika aby zachodziła konieczność wprowadzenia
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych
w § 19 Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia.
P
odkreślenia wymaga, że w § 19 ust. 2 umowy Zamawiający przewidział kary, których
ewentualnie będzie mógł się domagać Wykonawca w przypadku gdy Zamawiający
nieterminowo będzie realizował swoje obowiązki umowne. W przypadku kar obciążających
Zamawiającego ukształtował on postanowienia umowne odmiennie niż w zakresie kar
umownych o
bciążających wykonawcę tj. ustalił, że kary te mają przysługiwać za „zwłokę”
a nie za „opóźnienie”. (…)
Jednocześnie w § 19 ust. 7 Umowy Zamawiający przewidział możliwość domagania się tzw.
odszkodowania uzupełniającego. Również i w tym wypadku z naruszeniem zasady
proporcjonalności oraz z wykorzystaniem dominującej pozycji przy kształtowaniu zapisów
Umowy Zamawiający przewidział taką możliwość jedynie dla siebie pozbawiając
jednocześnie takiej możliwości wykonawcę co jednoznacznie wynika z treści art. 484 § 1 zd.
2 kc.
Zarzut II.
(
…) Zapisy Załącznika nr 8 do Umowy – „Regulamin prac komisji odbioru zadań
inwestycyjnych i remon
towych SZI” przewidują możliwość uchylenia się przez
Zamawiającego od odbioru końcowego w przypadku występowania jakichkolwiek wad, które
zostały stwierdzone w trakcie odbioru technicznego a nie zostały usunięte do dnia odbioru
końcowego. W ocenie odwołującego takie uprawnienie powinno być ograniczone tylko do
sytuacji wystąpienia wad istotnych a tym samym w sytuacji opisanej w § 12 ust. 6 załącznika
nr 8 do Umowy Zamawiający powinien mieć nie możliwość ale obowiązek dokonania obioru
końcowego, zaś w sytuacji opisanej w § 12 ust. 1 umowy zamawiający powinien mieć
możliwość odmowy przystąpienia do odbioru końcowego tylko jeżeli wcześniej stwierdzone
w trakcie odbioru technicznego wad istotne nie zostały usunięte. W przypadku występowania
jedynie wad nieistotn
ych Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienie
do odbioru końcowego jak również do jego dokonania. (…)
Powyższe zostało ukształtowane w formie jednolitego stanowiska i wynika m.in. z wyroków
Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych (…)
KIO 3251/22
Konsekwencją nieuwzględnienia niniejszego zarzutu jest nie tylko usankcjonowanie
niedopuszczalnego prawnie odbioru bezust
erkowego, ale także:
-
powiązanie Definicji zawartej w pkt 5.9 pojęcia Należytego wykonania Przedmiotu Umowy
z bezusterkowym Odbiorem Końcowym utrzymanie 100% zabezpieczenia do czasu
podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. gdy nie ma nawet wad nieistotnych,
-
wydłużenie terminu ważności zabezpieczenia (jego zwrotu) z punktu widzenia odbiorów,
których koniec nastąpi dopiero z chwilą usunięcia wszystkich wad stwierdzonych w toku ich
czynności, czyli nawet tych nieistotnych. (…)
Zarzut III.
(
…) Zamawiający w § 9 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej
w
aloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający
nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp a przewidziane przez
Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają
warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy nie wiadomo czy
nastąpi, uzależnia zakres waloryzacji od decyzji zamawiającego w zakresie zatwierdzenia
zestawienia cen i kos
ztów mających wpływ na waloryzację, na dzień złożenia ofert nie
będzie wiadomo, na jakich zasadach będzie przeprowadzana, zawiera limit zmiany
wynagrodzenia uniemożliwiający przywrócenie ekonomicznej równowagi stron uwzględniając
aktualną sytuacje inflacyjną. (…)
W § 9 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział poziom zmiany cen, od którego będzie
uruchamiana waloryzacja na 5% liczonej na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub
kosztów ustalonego w oparciu o średnie ceny, publikowane przez SEKOCENBUD. Pozornie
może to świadczyć o spełnieniu wymagania określonego w art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp.
Pozorność spełniania tego wymagania jest konsekwencją treści § 9 ust. 1 pkt 1.2 Umowy,
który pokazuje, że na chwilę złożenia ofert nie jest wiadomo, jakie materiały i koszty będą
brane pod uwagę przy ustalaniu zmiany cen. Na chwilę złożenia ofert brak jest tzw. koszyka
waloryzacyjnego. Koszyk ten (wykaz materiałów i usług) ma zostać ustalony po zawarciu
umowy a jego
treść będzie uzależniona od jednostronnej decyzji zamawiającego, gdyż
wykaz musi zostać zatwierdzony przez Zamawiającego. Jednocześnie z zapisów umowy nie
wynika jakie będą kryteria zatwierdzenia wykazu, kiedy o nastąpi, co będzie w sytuacji gdy
strony ni
e będą w stanie uzgodnić wykazu. Brak zdefiniowania koszyka waloryzacyjnego
w SWZ powoduje, że każdy z wykonawców może zakładać inne zasady waloryzacji
wynagrodzenia i inaczej szacować ryzyka w tym zakresie co skutkować będzie
w ostateczności nieporównywalnością ofert a tym samym powoduje naruszenie art. 16 pkt 1)
pzp. (
…)
Zgodnie z § 5 pkt ust. 1 pkt 1.2 Umowy oraz pkt 5 SWZ zakładany termin realizacji
przedmiotu Umowy to 910 dni co stanowi 30,5 miesiąca realizacji. Ograniczając wysokość
KIO 3251/22
waloryzacji do 5% wynagrodzenia z jed
noczesnym wyłączeniem waloryzacji w ostatnich 6
miesiącach Zamawiający wbrew założeniom art. 429 pzp przerzuca na wykonawcę ryzyko
zmiany cen. Przy obecnych trendach rynkowych i uwzględnieniu aktualnego poziomu inflacji
możliwość waloryzacji zakończy się po pierwszym roku realizacji Umowy. Oznacza to, że po
12 miesiącach realizacji umowy przez kolejne 18 miesięcy wykonawca będzie realizował
przedmiot umowy po cenach, które są absolutnie nieprzewidywalne. Art. 439 pzp został
wprowadzony przez ustawodawcę właśnie po to aby wykonawca przy zamówieniach
realizowanych w dłuższym okresie czasu nie musiał spekulować ceną i przyjmować w
ofertach nadmiernych ryzyk inflacyjnych. W ostatnim czasie ustawodawca uzna
ł, że
dotychczasowe przepisy nie odpowiadały rzeczywistości i zmienionej sytuacji rynkowej i
ograniczył ryzyko inflacyjne do 6 miesięcy. Zamawiający ustalając zbyt niski poziom możliwej
w
aloryzacji działa zatem wbrew dyspozycji art. 439 pzp.
Zamawiający w sposób niedopuszczalny prawem wprowadza moment, od którego będzie
waloryzował wynagrodzenie (upływ 12 miesięcy) i jednocześnie wprowadza kolejne okresy
12 miesięcznych liczone do kolejnej waloryzacji. W ocenie odwołującego jest to termin zbyt
odległy i powodujący trudności w przeprowadzeniu realnej i skutecznej waloryzacji. Co
więcej Zamawiający wyłącza waloryzację w ostatnich 6 miesiącach realizacji umowy, co
zostało zastrzeżone w § 9 ust. 1 pkt 1.7 Umowy. Już sama okoliczność, iż umowa zostanie
zawarta na
ponad 30 miesięcy będzie powodować, że prace realizowane w ostatnich 6
miesiącach z uwagi na treść § 9 ust. 1 pkt 1.7 umowy nie zostaną zwaloryzowane. Przy
obecnych zapisach § 9 ust. 1 pkt 1.6 umowny zakładających waloryzację w okresach co 12
miesięcy oznacza, że pierwsza waloryzacja nastąpi po 12 miesiącach, druga po 24
miesiącach a w zakresie ostatni 6,5 miesiąca wynagrodzenie nie zostanie zwaloryzowane
z uwagi na § 9 ust. 1 pkt 1.7 Umowy. (…)
Zarzut IV.
(
…) Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził w § 9 ust. 1 pkt 1.13 Umowy, § 9 ust. 18
Umowy,
17 ust. 2 pkt 2.7 Umowy możliwość ograniczenia Przedmiotu Umowy bez
jednoczesnego wskaz
ania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Tym samym
wskazane zapisy umowne stanowią klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 4)
PZP. W celu doprowad
zenia zapisów umownych do zgodności z art. 433 pkt 4 pzp
Zamawiający powinien zmodyfikować zapisy Umowy i wskazać minimalną wartość lub
wielkość świadczenia stron.
Zarzut V.
(
…) Wykonawca nie kwestionuje samej możliwości odstąpienia od umowy przez
Zamawiaj
ącego w sytuacji braku środków na dalszą realizacje przedmiotu umowy. Jest to
rozwiązanie jak najbardziej racjonalne. Nieracjonalnym pozostaje jednak obarczenie
wykonawcy ryzkiem zaistnienia takiej s
ytuacji. Podkreślić należy, że wykonawca składając
KIO 3251/22
ofertę zakłada, że będzie miał możliwość zrealizować całość przedmiotu umowy.
Wykonawca konst
ruując ofertę wykonawca nie zakłada, że zamawiającemu zabraknie
środków finansowych i umowa nie zostanie wykonana w całości. Na dzień składania ofert
jest to okoliczność zupełnie nieprzewidywalna.
Jednocześnie zamawiający oczekuje, że w sytuacji spełnienia się przesłanek rozwiązania
umowy z powodu braku środków na zapłatę wynagrodzenia wykonawcy to wykonawca
poniesie konsekwencje takiej sytuacji. Zgodnie z proponowanymi zapisami umowy
wykonawca otrzyma jedynie część wynagrodzenia za zrealizowane do dnia odstąpienia od
umowy roboty. Wprowadzenie takiego ograniczenia przerzuca na wykonawcę wszystkie
dalsze konsekwencje
finansowe takiej sytuacji. Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie
umowy na roboty budowlane w trakcie jej realizacji jest okoli
cznością dramatycznie
zmieniającą sytuację wykonawcy ponieważ:
-
zachodzi konieczność wstrzymania realizacji robót i ich zabezpieczenia – generuje to
koszty zabezpieczenia prac przed ich uszkodzeniem,
-
brak możliwości zamontowania wyprodukowanych na potrzeby inwestycji materiałów i
urządzeń,
-
konieczność wstrzymania produkcji materiałów i urządzeń w toku ich wytwarzania –
anulowanie/
rozwiązanie umów dostawy,
-
konieczność anulowania/rozwiązania umów podwykonawczych,
-
demobilizacja placu budowy i urządzeń budowlanych.
Wszys
tkie koszty związane z powyższymi okolicznościami nie zostaną pokryte
w wynagrodzeniu
za wykonane do dnia odstąpienia roboty. Wykonawca nie będzie miał
możliwość również rozliczenia części kosztów ogólnych budowy w zakresie kosztów
zabezpi
eczeń i ubezpieczeń, które musiał wykupić z uwzględnieniem całego okresu realizacji
budowy.
Uwzględniając powyższe okoliczności oznacza to, że zamawiający wbrew dyspozycji art.
433 pkt 3 pzp obarcza wykonawcą odpowiedzialnością (skutkami finansowymi) za
ok
oliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, który nie zapewnił środków
finansowych na za
płatę wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie wykonawcy z uwagi na
abuzywność takiego postanowienia umowy powinno dojść do zmiany § 18 ust. 1 pkt 1.2
Umowy a ro
zliczenie po odstąpieniu powinno nastąpić na zasadach określonych w art. 644
kc bądź wykonawca powinien mieć możliwość domagania się od Zamawiającego
odszkodowania skoro to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za odstąpienie od umowy.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
następujących zmian w projekcie umowy:
i. wyelimin
owanie z Umowy kar umownych za opóźnienie,
ii.
przyznanie wykonawcy prawa do domagania się odszkodowania uzupełniającego,
KIO 3251/22
iii. zobligowanie z
amawiającego do dokonania odbioru końcowego, w przypadku gdy
występują jedynie wady nieistotne, wyeliminowanie tym samym odbioru
bezusterkowego,
iv.
jako konsekwencja wyeliminowania odbiorów bezusterkowych ustalenie, że okres
rękojmi rozpoczyna się od daty odbioru oraz zmianę definicji zawartej w pkt 5.9,
v.
dokonania zmiany Umowy tj. § 9 ust. 1 poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami
i zasadami prawa,
tak aby umożliwić realną waloryzację wynagrodzenia w warunkach
rynkowych mając na uwadze zarówno wskaźnik wyjściowy tj. odwołanie się do
odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowych
publikowany przez Preze
sa GUS oraz sposób liczenia i czasookresy waloryzacyjne,
Punktami krytycznymi jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji są:
a)
§ 9 ust. 1 pkt 1.1 -1.3 Umowy – zakładające, że waloryzacja nie dotyczy całości
wynagrodzenia, ale odbywa się w ramach poszczególnych materiałów i usług, przy
czym na dzień złożenia oferty nie będzie wiadomo jakich materiałów i kosztów będzie
to dotyczyć,
b)
§ 9 ust. 1 pkt 1.2 Umowy zakładający, że wykaz materiałów i kosztów (usług) mających
wpływ na waloryzację będzie zatwierdzany przez Zamawiającego po zawarciu umowy,
przy czym z Umowy nie wynika jakie będą kryteria takiego zatwierdzenia, w jakim
czasie nastąpi zatwierdzenie a tym samym jakie ostatecznie materiały i koszty zostaną
uwzględnione w wykazie a tym samym jak będzie przebiegać waloryzacja oraz tym
samym jakie ryzyka inflacyjne wykonawca powinien założyć w ofercie,
c)
§ 9 ust. 1 pkt 1.9 Umowy wyłączający waloryzację w ostatnich 6 miesiącach realizacji
umowy,
d)
§ 9 ust. 1 pkt 1.9 Umowy ograniczający waloryzację do 5% Wynagrodzenia,
vi.
wskazanie w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku
ograniczenia zakresu zamówienia, przy czym odwołujący proponuje aby wartość ta nie
była wyższa niż 3% wartości wynagrodzenia wykonawcy,
vii. ustalenie prawa wykonawcy do
domagania się odszkodowania od zamawiającego
w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiada zamawiający
ewent
ualnie rozliczenia w takim wypadku na zasadach wynikających z art. 644 kc.
Pismami
z dnia 09.12.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego:
1) Skanska S.A., A
l. Solidarności 173, 00-877 Warszawa,
2) Polimex Infrastruktura
sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa,
Izba stwierdzi
ła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
KIO 3251/22
Pismem z dnia 15.12.2022 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutów dotyczących:
▪
„żądania Odwołującego wskazanego w pkt Il. ppkt (v) Odwołania w zakresie nakazania
Zamawiaj
ącemu stosowania wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowych
publikowany przez Prezesa GUS w przypadku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
”,
▪
„zarzutu Odwołującego sformułowanego w pkt Il ppkt (vii) Odwołania dotycząca treści
§ 18 ust. 1 pkt 1.2 wzorca umowy”,
▪
„zarzutu Odwołującego sformułowanego pkt Il ppkt (iii) Odwołania w zakresie żądania
zmiany definicji „Należytego Wykonania Przedmiotu Umowy” zawartej we wzorcu
umowy
”.
Z
amawiający uwzględnił zarzuty odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie
dotyczącym: kary umownej za opóźnienie, bezusterkowego odbioru końcowego (z wyjątkiem
definicji w pkt 5.9. projektu umowy), waloryzacji (z wyjątkiem wskaźnika zmiany cen
materiałów lub kosztów) oraz określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron.
Wo
bec braku przystępujących po stronie zamawiającego, a co za tym idzie – braku
sprzeciwu wobec
uwzględniania odwołania, zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4
ustawy Pzp,
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie, w jakim
zamawiający uwzględnił zarzuty.
Izba skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały
uwzględnione przez zamawiającego.
Krajowa
Izba
Odwo
ławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 3251/22
Zarzut
dotyczący definicji należycie wykonanego Przedmiotu Umowy (pkt 5.9.
projektu umowy).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, d
o czynności podejmowanych przez
zamawiaj
ącego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 353
1
kc, s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z pkt 5.9. projektu umowy:
5.9.
„Należycie wykonany Przedmiot Umowy” - oznacza, że został podpisany przez Strony
ostateczny bezusterkowy
Protokół Odbioru końcowego lub gdy zostaną usunięte wady lub
braki i usterki
, wymienione w Protokole Odbioru, które ujawnią się w ciągu terminu
obowiązywania gwarancji, na zasadach określonych w Regulaminie Odbioru.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że zamawiający uwzględnił odwołanie
w zakresie
pozostałych zarzutów dotyczących bezusterkowego odbioru robót, co oznacza,
że zamierza wprowadzić zmiany zgodne z żądaniem odwołującego (art. 522 ust. 4 ustawy
Pzp). Zamawiaj
ący nie uwzględnił jedynie zarzutu dotyczącego ww. definicji zawartej w pkt
5.9. projektu umowy
i nie dokonał w niej zmian. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wska
zał, że bez względu na obowiązek odebrania robót mimo nieistotnych wad lub usterek,
ma on prawo określenia stopnia staranności wykonania zamówienia, a dokonanie zmiany
pkt 5.9. projektu umowy zgodnie z żądaniem odwołującego doprowadziłoby do wydania
wykonawcy zabezpieczenia
należytego wykonania umowy pomimo wystąpienia tychże wad
nieistotnych lub usterek.
W trakcie rozprawy strony do
szły do porozumienia w zakresie treści pkt 5.9. projektu
umowy, tj. zgodziły się ze sobą, że w punkcie tym należy usunąć słowo: „bezusterkowy” oraz
przed słowem: „wady” dodać słowo: „istotne”. Tym samym treść definicji należycie
wykonanego Przedmiotu Umowy
zyskałaby brzmienie:
„5.9. „Należycie wykonany Przedmiot Umowy” - oznacza, że został podpisany przez Strony
ostateczny bezusterkowy
Protokół Odbioru końcowego lub gdy zostaną usunięte istotne
wady lub braki i usterki, wymienione w Protokole Odbioru, które ujawnią się w ciągu
terminu obowiązywania gwarancji, na zasadach określonych w Regulaminie Odbioru”.
[skreślenie i podkreślenie tylko na potrzeby przejrzystości uzasadnienia wyroku]
KIO 3251/22
Zamawiaj
ący zadeklarował wprowadzenie ww. zmian w pkt 5.9. projektu umowy oraz
w Regulaminie dotyczącym odbioru robót.
W świetle powyższego, w tym zwłaszcza stanowiska zamawiającego zgadzającego
się na ww. zmiany, co świadczy o ich zasadności, Izba stwierdziła, że zarzut kwestionujący
treść definicji należycie wykonanego Przedmiotu Umowy, zasługuje na uwzględnienie. Przy
czym zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba związana jest zarzutami
odwołania, natomiast nie jest związana żądaniami zawartymi w odwołaniu. Biorąc zatem pod
uwagę, że strony na rozprawie ustaliły zaspokajającą je treść pkt 5.9. projektu umowy, Izba
n
akazała zamawiającemu wprowadzenie zmian zgodnie z tymi ustaleniami.
Zarzut
dotyczący waloryzacji.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W
§ 9 projektu umowy zamawiający wskazał m.in.:
1.
Zamawiający, zgodnie z art. 439 ust. 1-4 Ustawy PZP, w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, na pisemny wniosek
KIO 3251/22
Wykonawcy, dokonuje zmiany wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy na zasadach
następujących:
1.1.
zmiana wysokości Wynagrodzenia zostanie dokonana w odniesieniu do procentowego
wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ustalanego w oparciu o średnie ceny,
publikowane przez wydawnictwo SEKOCENBUD, aktualne na dzień złożenia wniosku
o waloryzację w porównaniu ze wskaźnikiem z kwartału na dzień złożenia Oferty.
1.2. Wykona
wca zobowiązany jest dostarczyć w ciągu 14 dni od dnia podpisania Umowy,
wykaz materiałów i usług (pracy sprzętu) mających zasadniczy wpływ na wartość
Przedmiotu Umowy, który po zatwierdzeniu przez Zamawiającego będzie stanowił
podstawę do waloryzacji;
1.3. waloryzacja Wynagrodzenia, zostanie dokonana w przypadku gdy:
1.3.1.
dotyczy materiałów, usług (pracy sprzętu) ujętych w zatwierdzonym przez
Zamawiającego wykazie o którym mowa w pkt.1.2 powyżej;
1.3.2.
zmiana Wynagrodzenia będzie nie mniejsza niż 5 % dla poszczególnej pozycji ujętej
w
wykazie, o którym mowa w pkt 1.2 powyżej;
Przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający uwzględnił większość zarzutów
odwołania dotyczących kwestii waloryzacji, co oznacza, że zamierza wprowadzić zmiany
zgodne z żądaniem odwołującego (art. 522 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający nie uwzględnił
jedynie zarzutu dotyczącego zastosowania przy waloryzacji wskaźnika zmiany cen
materiałów lub kosztów ustalanego w oparciu o średnie ceny publikowane przez
wydawnictwo SEKOCENBUD.
Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wskaźnik ten nie jest
właściwy, ponieważ nie dotyczy całego wynagrodzenia, a tylko wynagrodzenia za
poszczególne materiały i koszty, przy czym ich wykaz nie jest znany i nie wiadomo, wg jakich
kryteriów zamawiający będzie go zatwierdzać, a w konsekwencji – jak będzie przebiegać
waloryzacja.
Odwołujący żądał zmiany wskaźnika poprzez odwołanie się do odpowiedniego
poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowych publikowanego przez Prezesa
GUS.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że wskaźnik ogłaszany w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego został wskazany w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a)
ustawy Pzp jako przyk
ładowy, o czym świadczy użycie w tym przepisie sformułowania
„w szczególności”, zatem zamawiający mogą użyć również innego wskaźnika
zmiany ceny
materiałów lub kosztów. W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się naruszenia
w zastosowaniu
w niniejszym postępowaniu wskaźnika opierającego się na danych
publikowanych przez wydawnictwo SEKOCENBUD.
KIO 3251/22
Odrębną kwestią jest przejrzystość postanowień dotyczących waloryzacji, które
powinny
– jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący – przed złożeniem oferty umożliwiać
wykonawcom ocenę ryzyka inflacyjnego i w efekcie umożliwiać rzetelną kalkulację ceny
oferty. Ponadto w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
ustawodawca dopuścił wskazanie
innej podstawy
ustalania zmiany wynagrodzenia
, w szczególności wykazu rodzajów
materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia. Z przepisu wynika, że zamawiający może dokonywać
zmiany wynagrodzenia w zakresie określonego rodzaju materiałów lub kosztów, ale wynika
też, że ma on wskazać wykaz tychże rodzajów materiałów lub kosztów, czyli powinien
określić, jakie materiały lub koszty w przypadku zmiany ich cen będą uwzględniane przy
żądaniu zmiany wynagrodzenia.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał w § 9 ust. 1 pkt 1.2. projektu
umowy
, że wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wykaz materiałów i usług (pracy
sprzętu) mających zasadniczy wpływ na wartość Przedmiotu Umowy, który po zatwierdzeniu
przez z
amawiającego będzie stanowił podstawę do waloryzacji. Zamawiający nie wskazał
jednak, jakie
materiały lub inne koszty będzie uwzględniał przy waloryzacji i wg jakich zasad
będzie zatwierdzał wykaz przedstawiony w tym zakresie przez wykonawcę. Tym samym
postanowienia
dotyczące waloryzacji nie są zgodne z treścią art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp i nie
zapewniają osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma waloryzacja.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący
zarzucał brak określenia materiałów lub kosztów podlegających waloryzacji i nakazała
zamawiającemu doprecyzowanie tej kwestii w treści § 9 projektu umowy.
Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu, podniesionego dopiero na rozprawie,
a
dotyczącego braku wskazania przez zamawiającego, jaki konkretnie wskaźnik podawany
przez wydawnictwo SEKOCENBUD
będzie stosowany przy waloryzacji wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy
prawnej wskazanego naruszenia, no
we okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na
rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie
KIO 3251/22
mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
niezgodne z ww. przepisami obo
wiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich
modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na
wnoszenie o
dwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów
rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do
zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze,
gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem,
dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i
zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba,
zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez
odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący braku dookreślenia przez
zamawiającego rodzaju wskaźnika SEKOCENBUD stosowanego przy waloryzacji
wynagrodzenia.
Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem zawarta w odwołaniu.
Zarzut
dotyczący odstąpienia od umowy.
Zgodnie z art. 456 ustawy Pzp:
1. Zamawiający może odstąpić od umowy:
1) w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany
ok
oliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy
może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu
publicznemu;
2) jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) dokonano zmiany umowy z naruszeniem art. 454 i art. 455,
b) wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108,
c) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury
przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczpospolita
Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy Traktatów, dyrektywy
2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE, z
uwagi na to, że
zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej.
2. W przy
padku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający odstępuje od umowy
w części, której zmiana dotyczy.
3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.
KIO 3251/22
Zgodnie z art. 5 kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z art. 353
1
kc, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 656
§ 1 kc: Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę
z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót
w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak
również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu
stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.
Zgodnie z art. 644 kc:
Dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może
w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku
takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu
niewykonan
ia dzieła.
W
§ 18 projektu umowy zamawiający wskazał m.in.:
1.
Strony postanawiają, że oprócz przypadków wymienionych w art. 491 k.c. i nast.
przysługuje im prawo odstąpienia od Umowy w następujących okolicznościach:
1.1. w przypadku, o kt
órym mowa w art. 456 ust. 1 pkt PZP. W razie wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie
umowy może zagrażać podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub
bez
pieczeństwu publicznemu Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie 30 dni
od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca
może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części umowy;
1.2.
w razie wystąpienia w rocznym planie finansowym (budżecie Zamawiającego) braku
możliwości sfinansowania wydatków przewidzianych niniejszą Umową w danym roku
w planie wydatków lub kosztów jednostki Zamawiającego, Zamawiający może odstąpić
od umowy w terminie 90 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W
takim wypadku Wykonawca może żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu
wykonanej części Umowy.
Odwołujący kwestionował treść ww. pkt 1.2., w którym w przypadku odstąpienia przez
zam
awiającego od Umowy z powodu braku możliwości sfinansowania realizacji zamówienia,
przewidziano
wypłatę wykonawcy wynagrodzenia tylko za wykonaną część tej Umowy.
KIO 3251/22
Zamawiający powoływał się na art. 456 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w szczególności na
szczególną sytuację wynikającą z agresji na Ukrainę, która może skutkować przesunięciem
przez organ nadrzędny na inne cele środków przyznanych zamawiającemu, co oznaczać
będzie pozbawienie zamawiającego tych środków.
P
o pierwsze, należy jednak zauważyć, że odwołujący nie kwestionował
dopuszczalności odstąpienia przez zamawiającego od umowy z jakichkolwiek przyczyn, ale
to,
jakie wynagrodzenie w takim przypadku zostanie wypłacone wykonawcy. Argumentacja
zamawiaj
ącego odnosząca się do okoliczności, w jakich może nastąpić odstąpienie od
umowy, nie ma zatem znaczenia dla istoty zarzutu
podniesionego w odwołaniu.
Po drugie, należy zwrócić uwagę, że przesłanka odstąpienia od umowy wskazana
w art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, na którą wskazywał zamawiający, została uwzględniona
w
§ 18 ust. 1 pkt 1.1. projektu umowy. Oznacza to, że powoływany przez zamawiającego
art. 456 ust. 3 ustawy Pzp przewidujący wypłatę wynagrodzenia należnego z tytułu
wykonania tylko
części umowy i odnoszący się do art. 456 ust. 1 ustawy Pzp, ma
zastosowanie
do ww. przesłanki odstąpienia z pkt 1.1. projektu umowy. Tymczasem
odwołujący kwestionował w odwołaniu treść pkt 1.2., który dotyczy innej sytuacji, tj. sytuacji
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, czyli braku środków
na sfinansowanie przez niego zamówienia. Tym samym argumentacja zamawiającego
op
ierająca się na treści art. 456 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie jest zasadna, bo przepisy te nie
znaj
dują zastosowania do § 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy.
Po trzecie,
zasady
współżycia społecznego wymagają, aby wykonawca nie ponosił
negatywnych konsekwencji okoliczności, które dotyczą wyłącznie zamawiającego.
Wykonawca nie ma bowiem
wpływu na to, że zamawiający może nie mieć środków na
sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie musi zaangażować w realizację zamówienia
określone koszty wynikające, jak wskazano w odwołaniu:
▪ z
konieczności wstrzymania realizacji robót i ich zabezpieczenia, co generuje koszty
zabezpieczenia prac przed ich uszkodzeniem,
▪ z braku
możliwości zamontowania wyprodukowanych na potrzeby inwestycji materiałów i
urządzeń,
▪ z
konieczności wstrzymania produkcji materiałów i urządzeń w toku ich wytwarzania, co
wiąże się z anulowaniem/rozwiązaniem umów dostawy,
▪ z konie
czności anulowania/rozwiązania umów podwykonawczych,
▪ z demobilizacji
placu budowy i urządzeń budowlanych.
Tymczasem
w § 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy wskazano, że w razie odstąpienia od
umowy, wykonawca
będzie mógł otrzymać wynagrodzenie tylko za wykonaną część
zamówienia, co oznacza, że ww. koszty nie zostaną wykonawcy zwrócone, mimo że
wykonawca je poniesie
i mimo że odstąpienie od umowy będzie wynikać wyłącznie
KIO 3251/22
z przycz
yn leżących po stronie zamawiającego. Izba podziela stanowisko odwołującego,
zgodnie z którym takie ograniczenie prawa wykonawcy do wypłaty wynagrodzenia stanowi
nadużycie przez zamawiającego jego pozycji dominującej i nie jest zgodne z zasadami
spraw
iedliwości i zasadami współżycia społecznego wynikającymi z art. 5 kc i art. 353
1
kc.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i
nakazała zamawiającemu usunięcie z pkt 1.2. zdania: „W takim wypadku Wykonawca może
żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części Umowy” oraz
dodanie
treści zgodnej z art. 644 kc. Przepis ten przewiduje, w razie odstąpienia od umowy,
zapłatę umówionego wynagrodzenia z możliwością odliczenia tego, co wykonawca
za
oszczędzi z powodu niewykonania zamówienia.
Wobec p
owyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zam
ówienia oraz w oparciu o stanowisko stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
