rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3255/22
KIO 3255/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 grudnia 2022 r. przez Odwołującego M2M
TEAM Sp. z o.o. (ul. Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Rzeszowie (ul. Wierzbowa 14, 35-310
Rzeszów)
przy udziale Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. (
ul. Młynarska 42, 01-171 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 grudnia 2022 r. przez Odwołującego M2M
TEAM Sp. z o.o. (ul. Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Rzeszowie (ul. Wierzbowa 14, 35-310
Rzeszów)
przy udziale Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. (
ul. Młynarska 42, 01-171 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
- art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego Rozdziału IV 2.4 SWZ
- art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia i
przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
- wezwanie Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodo
wych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
-
odtajnienie i przekazanie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
2. oddala zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamowie
ń publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata
sp. z o.o.,
pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
3.
oddala jako przedwczesny zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
-
art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Fluodata
sp. z o.o.,
-
art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
zawierającej rażąco niską cenę,
4.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie (ul. Wierzbowa 14, 35-310
Rzeszów) w wysokości 2/3 oraz Odwołującego M2M TEAM Sp. z o.o. (ul.
Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
w wysokości 1/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M2M
TEAM Sp. z o.o. (ul. Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
4.2.
zas
ądza od Zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Rzeszowie (ul. Wierzbowa 14, 35-310
Rzeszów) na rzecz
Odwołującego M2M TEAM Sp. z o.o. (ul. Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
kwotę 5000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania w postaci 2/3 wpisu od odwołania oraz kwotę 2400 zł 00 gr
(dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 3255/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „System
monitoringu temperatur i wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych o
kontrolowanej temperaturze wraz z infrastrukturą techniczno- sprzętową w siedzibie
Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie ul. Wierzbowa 14 oraz
w Terenowych Oddziałach.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 27 września 2022
roku pod numerem 2022/BZP 00365902 z dnia 27 września 2022 r.
Odwołujący M2M TEAM sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
1.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
pomimo że
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
2.
wadliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, poprzez błędne uznanie, że
Wykonawca Fluodata
sp. z o.o. spełnia warunki działu w postępowaniu,
3.
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę
Fluodata sp. z o.o.,
4.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
jako zawierającej
rażąco niską cenę,
5.
dokonania wyboru oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
względnie z ostrożności procesowej:
6.
zaniechania wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w zakresie
podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
, który nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w
zakresie Rozdziału IV 2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3.
art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Fluodata sp. z o.o.
oraz zaniechanie przekazania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
zawierającej rażąco niską cenę,
względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, naruszenie:
5.
art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego Rozdziału IV 2.4 SWZ, a co
najmniej zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
do wyjaśnienia informacji
zawartych w podmiotowych
a w konsekwencji:
6.
art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
wezwanie Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych lub ich wyjaśnienia, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał na interes prawny we wniesieniu odwołania. Wskazał, że oferta
Odwołującego jest ofertą - pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert -
klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza, a tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu
ofert - jest aktualnie oferta W
ykonawcy Fluodata. W ocenie Odwołującego oferta ta powinna
zostać odrzucona. Dalej Odwołujący wskazał, że interes prawny we wniesieniu odwołania
materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z przepisami.
Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, w ramach której przewidział warunki udziału w
postępowaniu m. in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował należycie co najmniej jedną dostawę wraz z usługą instalacji systemu
monitoringu temperatur i wilgotności w pomieszaniach i urządzeniach chłodniczych o
wartości minimum 100 000,00 zł brutto.
W celu potwierdzenia warunku wykonawcy byli zob
owiązani do przedstawienia stosownego
wykazu, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie umowy „referencyjnej”.
Wykonawca Fluodata sp. z o.o.
przedstawił „Wykaz doświadczenia”, gdzie wskazano
realizację zamówienia pn.: Dostawa wraz z instalacją systemu monitoringu temperatur i
wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych, za kwotę 109 082,55 zł.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Wykonawcę Fluodata sp. z o.o. nie
odpowiada prawdzie i nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o. zataił tę informację w
przedłożonym wykazie.
Zgodnie z SWZ postępowania Dostawa systemu monitorowania temperatury do
Wojskowego
Instytutu
Medycznego
P/213/2021/SZ/WIM
-
126/ZP/21
(Umowa
WIM/21/05/10/PROJ), przedmiotem zamówienia była dostawa systemu monitorowania
temperatury do Wojskowego Instytutu Medycznego (ul. Szaserów 128, 04 - 141 Warszawa.).
Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 6 października 2021 r.
Zgodnie z SWZ postępowania Dostawa czujników monitoringu temperatury i wilgotności do
szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie. P/038/2022/SZ/WIM/MON - 28
/ZP/22 (Umowa WIM/22/0159/SZMed), przedmiotem zamówienia była dostawa czujników
monitoringu temperatury i wilgotno
ści do Szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w
Legionowie (ul. Zegrzyńska 8, 05-119 Legionowo). Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił
29 marca 2022 r.
Odwołujący argumentował, że postanowienia SWZ dotyczące warunku udziału w
postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy
interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. W konsekwencji powyższego należy uznać,
że zapis SWZ: „zrealizował dostawę wraz z usługą instalacji systemu monitoringu temperatur
i wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych o wartości minimum 100
000,00
zł” jest precyzyjny i oznacza, że w postępowaniu nie było możliwości sumowania
wartości kilku różnych umów, realizowanych w różnych lokalizacjach oraz w różnych
okresach na co wskazuje
wykładnia literalna. Należy mieć na względzie, że warunek
sformułowany przez Zamawiającego, miał na celu weryfikację, czy dany wykonawca w
przeszłości realizował jedno duże zamówienia o określonej wartości, a nie kilka zamówień o
mniejszej wartości.
W opin
ii Odwołującego Wykonawca Fluodata sp. z o.o. próbuje wykazać, że posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, poprzez wskazanie dwóch umów
referencyjnych, z czego tylko jedna polegała na dostawie systemu monitoringu. Druga
umowa referencyjna polega
ła jedynie na dostawie czujników. Ponadto wskazane
zamówienia były realizowane w różnych okresach, tym samym w sprawie nie zachodzi
tożsamość czasowa zrealizowanych umów. W efekcie czego Zmawiający nie ma wiedzy czy
wykonawca posiada wystarczające doświadczenie, aby jednorazowo i kompleksowo
zrealizować inwestycje o wartości przekraczającej 100 000,00 zł.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się co najmniej
zaniechania wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do poprawienia lub
uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu określonego Rozdziału IV SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania
wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do wyjaśnienia informacji zawartych w podmiotowych, gdyż
te nie potwierdzają, że wskazany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak wskazał Odwołujący, doświadczanie uzyskane w ramach powyżej wskazanych
zamówień nie koresponduje z wymaganiami Zamawiającego z uwagi na fakt, że wykonawca
doko
nał nieuprawnionego sumowania wartości zrealizowanych umów, które nie były ze sobą
powiązane, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcy, który
przedstawił Zamawiającemu wiadomości wprowadzające błąd, czego celem było uzyskanie
zamówienia, pomimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
argumentował, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o. miał kompleksową wiedzę dotyczącą
zakresu inwest
ycji realizowanej w przeszłości, w tym wartości realizowanych umów, co
przemawia za uznaniem, że działanie wykonawcy można uznać za umyślne wprowadzanie
w błąd. Celem przedstawienia podmiotowych środków dowodowych było wytworzenie u
Zamawiającego mylnego przekonania, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, które zostały sformułowane w SWZ.
Zdaniem Odwołującego powyższa sytuacja wypełnia przesłanki wykluczenia wykonawcy
przewidziane w art.
109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które mają jednak charakter
fakultatywny i nie zos
tały uwzględnione przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Mamy jednak do czynienia działaniem polegającym na składaniu oświadczeń
wprowadzających w błąd Zamawiającego
Działanie takie w opinii Odwołującego należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art.
14 ust. 1 (przedstawienie wprowadzających w błąd informacji o spełnianiu
warunku udziału w postępowaniu) i art. 3 ust. 1 (świadome posługiwanie się nieprawdziwymi
informacjami w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i przepisami prawa oraz
naruszający interes Odwołującego) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 30 października 2020 r.
Jak dalej wskazał Odwołujący, Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 224 ustawy
Prawo zamówień publicznych do wezwania Wykonawcy Fluodata sp. o.o. do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. Wykonawca ten złożył wyjaśnienia,
jednakże dokonał ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył
wniosek o udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, jednakże na moment
złożenia odwołania nie otrzymano odpowiedzi. Jak wyjaśnił Odwołujący, jego działanie jest
podyktowane koniecznością ustalenia, czy Wykonawca Fluodata sp. z o.o. podołał
obowiązkowi wykazania, że informacje oraz dowody zawarte w wyjaśnieniach stanowiły w
rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odtajnienie przez Zamawiającego wyjaśnień, a także udostępnienie samego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest w ocenie Odwołującego uzasadnione ze
względu na konieczność zapewniania przejrzystości postępowania. Samo uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy nie może być również tajemnicą przedsiębiorstwa. Tego typu
zastrzeżenie jest niedopuszczalne. Uzasadnienie jest elementem jawnym i powinno służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składnych dokumentów
Odwołujący wskazał także, że brak udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę
Fluodata sp. z o.o.
pozbawia pozostałych uczestników możliwości weryfikacji zdolności
wybranego wykonawcy do udziału w procedurze, jak również zdolności do należytego
wykonania zamówienia. Powyższe naruszenia doprowadziły do sytuacji, w której Odwołujący
nie jest
wstanie zbadać prawidłowości złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny
zaproponowanej przez Odwołującego, która to stanowi około 50 % wartości zamówienia
wskazanej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 505 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bez wątpienia jest wykonawcą, który złożył ofertę, a zatem dążył do uzyskania
zamówienia. Ma zatem interes w pozyskaniu zamówienia. Jak wskazał, jego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Jednocześnie przedstawił zarzuty wobec czynności
Zamawiającego, co oznacza, że w jego ocenie działanie Zamawiającego nie było zgodne z
przepisami prawa. Odwołujący wyjaśnił, że interes prawny we wniesieniu odwołania
materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z przepisami prawa.
Wbrew zatem stanowisku Przystępującego, Odwołujący jak najbardziej wykazał, że posiada
interes we wniesieniu odwołania, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Argument Przystępującego, że Odwołujący nawet jednym zdaniem nie opisał szkody, jaką
może ponieść, jest bezzasadny. Jak wskazano powyżej, Odwołujący przedstawił zarzuty
wobec czynności Zamawiającego, co oznacza, że w jego ocenie działanie Zamawiającego
nie
było zgodne z przepisami prawa. Oczywistym jest, że na skutek błędnej, niezgodnej z
przepisami prawa decyzji Zamawiającego, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia, co
oznacza, że w takiej sytuacji poniesie szkodę. Na te okoliczności właśnie zwrócił uwagę
Odwołujący w treści odwołania. Bez znaczenia pozostaje fakt, że zdaniem Przystępującego,
Odwołujący inaczej, bardziej szczegółowo powinien opisać fakt posiadana interesu we
wniesieniu odwołania. Interes we wniesieniu odwołania podlega również ocenie obiektywnej.
W tym zakresie Izba nie miała żadnych wątpliwości.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego Rozdziału IV 2.4 SWZ, należy
uznać za uzasadniony.
Zama
wiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował należycie co najmniej jedną dostawę wraz z usługą instalacji systemu
monitoringu temperatur i wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych o
wartości minimum 100 000,00 zł brutto.
W celu potwierdzenia warunku,
wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia stosownego
wykazu, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie umowy „referencyjnej”.
Wykonawca Fluodata sp. z o.o. przedstawił „Wykaz doświadczenia”, gdzie wskazano
realizację zamówienia pn.: Dostawa wraz z instalacją systemu monitoringu temperatur i
wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych, za kwotę 109 082,55 zł.
Jednocześnie Wykonawca ten załączył dokument referencji, w których wskazano, że
Wykonawca Fluodata sp. z o.o. „należycie zrealizował dla Wojskowego Instytutu
Medycznego umowę nr WIM/22/0159/SZMed z dnia 30.03.2022r. na dostawę czujników
monitoringu temperatury i wilgotności wraz z ich instalacją, oraz umowę nr
WIZ/21/0510/PROJ z dnia 08.10.2021r na dostawę systemu monitorowania temperatury na
łączna kwotę 109 082,55 zł.”
Z powyższego dokumentu jednoznacznie wynika, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o.
zrealizował dwie różne dostawy, na podstawie dwóch różnych umów podpisanych w wyniku
udzielenia dwóch różnych zamówień. Postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone
były wprawdzie przez tego samego Zamawiającego, jednakże zupełnie niezależnie, zatem
każde z zamówień mógł uzyskać inny podmiot. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że były to
dwie
całkowicie różne dostawy, w dodatku inny był czas realizacji tych dostaw, a także
miejsce dostawy. Sama okoliczność, że dostawy były realizowane na rzecz tego samego
Zamawiającego nie oznacza, że mamy do czynienia z jedną dostawą. Jak wskazano
powyżej, są to osobne zamówienia, z których każde mógł uzyskać i realizować zupełnie inny
podmiot. Ówczesny Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny - przeprowadził obydwa
postępowania w trybie procedury otwartej. Drugie z zamówień nie zostało udzielone w
ramach zamówienia uzupełniającego.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający w treści OPZ dla drugiego z zamówień wymagał,
aby czujniki były zintegrowane z systemem monitoringu temperatury firmy Fluodata będącym
w posiadaniu
Zamawiającego w lokalizacji WIM Warszawa. W ocenie Izby, właśnie
okoliczność, że Zamawiający, organizując procedurę otwartą, wskazał, że wymaga integracji,
wskazuje, że nie była to kontynuacja zamówienia. Gdyby Zamawiający oczekiwał realizacji
tej samej dostawy, wówczas wskazałby na kontynuację zadania (a nie integrację), a nadto
udzieliłby zamówienia uzupełniającego dla tego samego podmiotu w ramach kontynuacji
zamówienia.
Powyższe zadania przedstawione przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie mogą zostać uznane za spełniające warunek udziału w
postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że zrealizował co najmniej
jedną dostawę wraz z usługą instalacji systemu monitoringu temperatur i wilgotności w
pomieszaniach i urządzeniach chłodniczych o wartości minimum 100 000,00 zł brutto. Treść
warunku odczytywana literalnie wskazuje na jedną dostawę, a więc realizację jednej usługi w
ramach jednej umowy. N
ie mogą to być dwie różne dostawy.
Taka treść warunku wskazuje na fakt, że Zamawiający poszukuje do realizacji zamówienia
wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować jednorazowo usługę o takiej skali, w ramach
jednego zadania. Istotą było zbadanie, czy wykonawca jest zdolny zrealizować jedno
zamówienie - czy sytuacja wykonawcy, jego mobilność i zasoby pozwalają na zrealizowanie
takiego zadania. Zatem wskazywane przez Przystępującego dwa różne zadania, które w
jego ocenie powinny zostać zsumowane, nie stanowią potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Bez znaczenia pozostaje podnoszony przez Przystępującego argument, że Zamawiający w
treści SWZ i w treści warunku nie umieścił zastrzeżenia, że wymaga, aby wykonawca
legitymowa
ł się doświadczeniem zrealizowanym w ramach jednej umowy. Zamawiający nie
miał obowiązku takiego wskazania, gdyż treść warunku jest czytelna. Literalna treść warunku
była jednoznaczna - dotyczyła wykazania zrealizowania jednej dostawy, podczas gdy
Przystępujący zrealizował dwie różne dostawy – o czym powyżej. Na tym etapie
postępowania Przystępujący usiłuje rozszerzyć jednoznaczną treść warunku na taką jego
wykładnię, która będzie zgodna z wykazywanym przez niego doświadczeniem.
Przytoczone przez Przystępującego orzecznictwo również jest irrelewantne dla niniejszego
postępowania. Jak wskazano powyżej, treść warunku była czytelna, zaś Przystępujący nie
spełnia wymagania SWZ.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Fluodata sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Rozdziału IV 2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odrzucenie oferty Wykonawcy
Floud
ata sp. z o.o. nie jest uzasadnione z uwagi na treść art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (zarzut wobec naruszenia przez Zamawiającego tego artykułu został
postawiony przez Odwołującego jako alternatywny).
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych, lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Zatem Zamawiaj
ący, zanim dokona czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. powinien wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego działanie Wykonawcy Fluodata sp. z o.o., polegające na wpisaniu w
treści wykazu zrealizowanych umów jako jednego zadania, można uznać za umyślne
wprowadzanie Zamawiającego w błąd - celem przedstawienia podmiotowych środków
dowodowych było wytworzenie u Zamawiającego mylnego przekonania, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, które zostały sformułowane w SWZ.
W ocenie Izby nie można uznać, aby Wykonawca Fluodata sp. z o.o. wprowadził
Zamawiającego w błąd, a tym samym popełnił czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca Fluodata sp. z o.o. złożył wraz z wykazem
zrealizowanych dostaw również referencję z 24 listopada 2022 roku, z której jednoznacznie
wynikało, że Wykonawca ten zrealizował dwie umowy, dwie dostawy. Zatem Zamawiający
dysponował dokumentem, który pozwalał mu na ocenę stanu faktycznego. Nie jest zatem
tak, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o. zataił informacje o dwóch różnych umowach przed
Zamawiającym. Z powyższych względów zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Fluodata sp. z o.o., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest bezzasadny.
Za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawc
a Fluodata sp. z o.o. złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pomimo prośby
Odwołującego, nie zostało mu przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak wskazał Zamawiający, dokument ten został przesłany Odwołującemu
tuż przed rozprawą, o czym Odwołujący dowiedział się od Zamawiającego w trakcie
rozprawy z udziałem stron. Zamawiający wyjaśnił, że wystąpił do Przystępującego z
zapytaniem, czy taki do
kument może zostać udostępniony Odwołującemu.
Zarzut podniesiony przez Odwołującego jest uzasadniony. Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne (art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zasada ta
doznaje ograniczenia tylko w sytuacji, gdy wykonawca wraz z przekazaniem informacji
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający bezzasadnie odmówił udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest dokumentem
niejawnym, to w nim wykonawca jest zobowiązany wykazać, dlaczego inne przekazywane
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Fluodata sp. z o.o.
nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentu samego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać działanie
Zamawiającego, który zwrócił się do Wykonawcy Fluodarta sp. z o.o. z zapytaniem o
możliwość udostępnienia tego dokumentu Odwołującemu. To Zamawiający podejmuje
czynności na podstawie procedury przewidzianej w ustawie, nie zaś w konsultacji z
wykonawcą. Skoro dokument uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie był objęty
tajemnic
ą przedsiębiorstwa oraz był jednym z dokumentów w postępowaniu, to nie było
żadnej podstawy do odmowy udostepnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Zamawiający był zobowiązany do przekazania
Od
wołującemu
dokumentu
zawierającego
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania wraz z załącznikami jest
jawny. Powyższe oznacza, że od tej chwili Zamawiający, na wniosek wykonawcy, powinien
udostępnić dokumenty, które są jawne. Dlatego od tego dnia Odwołujący mógł zwrócić się
do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów postępowania. Od tego dnia biegnie termin
na wniesienie odwołania także wobec czynności Zamawiającego, polegającej na
zaniechaniu odtajnienia określonych dokumentów. Nie są zatem zasadne wywody
Przystępującego, że termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do zaniechania
odtajnienia dokumentów przez Zamawiającego, czy też zaniechania przekazania
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął 2 grudnia. Nie jest nawet
jasne, w jaki sposób Przystępujący dokonał takich obliczeń. Zupełnie nietrafny jest argument
Przystępującego, że wykonawca (Odwołujący) jest zobowiązany (jeszcze przed dokonaniem
przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) pozyskiwać u
Zamawiającego informację, czy inny wykonawca składał jakiekolwiek wyjaśnienia i czy
zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie działanie nie wynika z ustawy, ani w
ogóle nie jest praktykowane.
Nie jest także trafne stwierdzenie Przystępującego, że skoro Zamawiający przekazał
Odwołującemu
dokument
zawierający
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, to brak jest substratu zaskarżenia. Odwołujący nie potwierdził takiej
informacji. O tym fakcie dowiedział się w trakcie rozprawy z udziałem stron. Zamawiający nie
wykazał również tej okoliczności.
Stąd Izba w treści sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu przekazanie Odwołującemu
dokumentu
zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Od daty
przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(przekazania po wydaniu niniejszego wyroku),
Odwołujący będzie miał możliwość podjęcia
decyzji co do e
wentualnego wniesienia środka ochrony prawnej wobec objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w treści odwołania postawił również zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia
przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Fluodata
sp. z o.o. oraz zarzut rażąco niskiej ceny, jednakże zarzuty te nie zostały szerzej rozwinięte,
gdyż nie mogły zostać uzasadnione. Odwołujący nie dysponował ani uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ani wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny,
zatem nie miał możliwości podniesienia w tym zakresie argumentacji. Jak słusznie zauważył
Przystępujący, nie jest możliwe rozszerzenie odwołania po terminie na jego wniesienie,
zatem Odwołujący nie miał możliwości uzupełnienia odwołania zarzutów, czy podniesienia
argumentacji w ramach
postawionych wcześniej zarzutów.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. To strony postępowania
podnoszą zarzuty, przedstawiają dowody i argumentację. Izba wydaje wyrok mając na
uwadze przedstawione dowody oraz argumentację podniesioną przez strony i uczestników
postępowania. Dopiero pełne zapoznanie Odwołującego z dokumentem uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, umożliwi Odwołującemu podjęcie decyzji o
ewentualnym wniesieniu (lub nie) odwołania i ewentualnie przedstawienia zarzutów,
przedstawienia argumentów co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę Fluodata sp. z o.o. w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z uwagi na
powyżej wskazane okoliczności, na tę chwilę zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny został uznany za
przedwczesny.
Odwołujący nie przedstawił także argumentów co do zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny, przyznając jednocześnie, że taka sytuacja wynika z braku możliwości zapoznania się z
wyjaśnieniami złożonymi przez Wykonawcę Fluodata sp z o.o. Zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny w tej sytuacji, wobec braku przeka
zania wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny, należało zatem uznać za przedwczesny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557
oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1),
§ 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych, rozpoznawanych na rozprawie;
nie wliczono zarzutów oddalonych jako
przedwczesnych, co do których brak było możliwości rozpoznania na rozprawie. Na
rozprawie rozpoznawano trzy zarzuty
, z których dwa zarzuty zostały uwzględnione, jeden
zarzut podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego,
Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz Odwołującego
w wysokości 1/3.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 5000 zł 00 gr,
która stanowi 2/3 wysokości wpisu od odwołania oraz kwotę 2400 zł 00 gr, która stanowi 2/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
W przypadku wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w
odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego
rozporządzenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
- art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego Rozdziału IV 2.4 SWZ
- art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia i
przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
- wezwanie Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodo
wych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
-
odtajnienie i przekazanie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
2. oddala zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamowie
ń publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata
sp. z o.o.,
pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
3.
oddala jako przedwczesny zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
-
art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Fluodata
sp. z o.o.,
-
art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
zawierającej rażąco niską cenę,
4.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie (ul. Wierzbowa 14, 35-310
Rzeszów) w wysokości 2/3 oraz Odwołującego M2M TEAM Sp. z o.o. (ul.
Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
w wysokości 1/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M2M
TEAM Sp. z o.o. (ul. Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
4.2.
zas
ądza od Zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Rzeszowie (ul. Wierzbowa 14, 35-310
Rzeszów) na rzecz
Odwołującego M2M TEAM Sp. z o.o. (ul. Robotnicza 11/13, 02-261 Warszawa)
kwotę 5000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania w postaci 2/3 wpisu od odwołania oraz kwotę 2400 zł 00 gr
(dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 3255/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „System
monitoringu temperatur i wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych o
kontrolowanej temperaturze wraz z infrastrukturą techniczno- sprzętową w siedzibie
Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie ul. Wierzbowa 14 oraz
w Terenowych Oddziałach.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 27 września 2022
roku pod numerem 2022/BZP 00365902 z dnia 27 września 2022 r.
Odwołujący M2M TEAM sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
1.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
pomimo że
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
2.
wadliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, poprzez błędne uznanie, że
Wykonawca Fluodata
sp. z o.o. spełnia warunki działu w postępowaniu,
3.
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę
Fluodata sp. z o.o.,
4.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
jako zawierającej
rażąco niską cenę,
5.
dokonania wyboru oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
względnie z ostrożności procesowej:
6.
zaniechania wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w zakresie
podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
, który nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w
zakresie Rozdziału IV 2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3.
art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Fluodata sp. z o.o.
oraz zaniechanie przekazania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
zawierającej rażąco niską cenę,
względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, naruszenie:
5.
art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego Rozdziału IV 2.4 SWZ, a co
najmniej zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
do wyjaśnienia informacji
zawartych w podmiotowych
a w konsekwencji:
6.
art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odrzucenia oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
wezwanie Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych lub ich wyjaśnienia, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał na interes prawny we wniesieniu odwołania. Wskazał, że oferta
Odwołującego jest ofertą - pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert -
klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza, a tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu
ofert - jest aktualnie oferta W
ykonawcy Fluodata. W ocenie Odwołującego oferta ta powinna
zostać odrzucona. Dalej Odwołujący wskazał, że interes prawny we wniesieniu odwołania
materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z przepisami.
Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, w ramach której przewidział warunki udziału w
postępowaniu m. in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował należycie co najmniej jedną dostawę wraz z usługą instalacji systemu
monitoringu temperatur i wilgotności w pomieszaniach i urządzeniach chłodniczych o
wartości minimum 100 000,00 zł brutto.
W celu potwierdzenia warunku wykonawcy byli zob
owiązani do przedstawienia stosownego
wykazu, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie umowy „referencyjnej”.
Wykonawca Fluodata sp. z o.o.
przedstawił „Wykaz doświadczenia”, gdzie wskazano
realizację zamówienia pn.: Dostawa wraz z instalacją systemu monitoringu temperatur i
wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych, za kwotę 109 082,55 zł.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Wykonawcę Fluodata sp. z o.o. nie
odpowiada prawdzie i nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o. zataił tę informację w
przedłożonym wykazie.
Zgodnie z SWZ postępowania Dostawa systemu monitorowania temperatury do
Wojskowego
Instytutu
Medycznego
P/213/2021/SZ/WIM
-
126/ZP/21
(Umowa
WIM/21/05/10/PROJ), przedmiotem zamówienia była dostawa systemu monitorowania
temperatury do Wojskowego Instytutu Medycznego (ul. Szaserów 128, 04 - 141 Warszawa.).
Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 6 października 2021 r.
Zgodnie z SWZ postępowania Dostawa czujników monitoringu temperatury i wilgotności do
szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie. P/038/2022/SZ/WIM/MON - 28
/ZP/22 (Umowa WIM/22/0159/SZMed), przedmiotem zamówienia była dostawa czujników
monitoringu temperatury i wilgotno
ści do Szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w
Legionowie (ul. Zegrzyńska 8, 05-119 Legionowo). Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił
29 marca 2022 r.
Odwołujący argumentował, że postanowienia SWZ dotyczące warunku udziału w
postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy
interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. W konsekwencji powyższego należy uznać,
że zapis SWZ: „zrealizował dostawę wraz z usługą instalacji systemu monitoringu temperatur
i wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych o wartości minimum 100
000,00
zł” jest precyzyjny i oznacza, że w postępowaniu nie było możliwości sumowania
wartości kilku różnych umów, realizowanych w różnych lokalizacjach oraz w różnych
okresach na co wskazuje
wykładnia literalna. Należy mieć na względzie, że warunek
sformułowany przez Zamawiającego, miał na celu weryfikację, czy dany wykonawca w
przeszłości realizował jedno duże zamówienia o określonej wartości, a nie kilka zamówień o
mniejszej wartości.
W opin
ii Odwołującego Wykonawca Fluodata sp. z o.o. próbuje wykazać, że posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, poprzez wskazanie dwóch umów
referencyjnych, z czego tylko jedna polegała na dostawie systemu monitoringu. Druga
umowa referencyjna polega
ła jedynie na dostawie czujników. Ponadto wskazane
zamówienia były realizowane w różnych okresach, tym samym w sprawie nie zachodzi
tożsamość czasowa zrealizowanych umów. W efekcie czego Zmawiający nie ma wiedzy czy
wykonawca posiada wystarczające doświadczenie, aby jednorazowo i kompleksowo
zrealizować inwestycje o wartości przekraczającej 100 000,00 zł.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się co najmniej
zaniechania wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do poprawienia lub
uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu określonego Rozdziału IV SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania
wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do wyjaśnienia informacji zawartych w podmiotowych, gdyż
te nie potwierdzają, że wskazany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak wskazał Odwołujący, doświadczanie uzyskane w ramach powyżej wskazanych
zamówień nie koresponduje z wymaganiami Zamawiającego z uwagi na fakt, że wykonawca
doko
nał nieuprawnionego sumowania wartości zrealizowanych umów, które nie były ze sobą
powiązane, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty Wykonawcy Fluodata sp. z o.o.,
jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcy, który
przedstawił Zamawiającemu wiadomości wprowadzające błąd, czego celem było uzyskanie
zamówienia, pomimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
argumentował, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o. miał kompleksową wiedzę dotyczącą
zakresu inwest
ycji realizowanej w przeszłości, w tym wartości realizowanych umów, co
przemawia za uznaniem, że działanie wykonawcy można uznać za umyślne wprowadzanie
w błąd. Celem przedstawienia podmiotowych środków dowodowych było wytworzenie u
Zamawiającego mylnego przekonania, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, które zostały sformułowane w SWZ.
Zdaniem Odwołującego powyższa sytuacja wypełnia przesłanki wykluczenia wykonawcy
przewidziane w art.
109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które mają jednak charakter
fakultatywny i nie zos
tały uwzględnione przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Mamy jednak do czynienia działaniem polegającym na składaniu oświadczeń
wprowadzających w błąd Zamawiającego
Działanie takie w opinii Odwołującego należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art.
14 ust. 1 (przedstawienie wprowadzających w błąd informacji o spełnianiu
warunku udziału w postępowaniu) i art. 3 ust. 1 (świadome posługiwanie się nieprawdziwymi
informacjami w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i przepisami prawa oraz
naruszający interes Odwołującego) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 30 października 2020 r.
Jak dalej wskazał Odwołujący, Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 224 ustawy
Prawo zamówień publicznych do wezwania Wykonawcy Fluodata sp. o.o. do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. Wykonawca ten złożył wyjaśnienia,
jednakże dokonał ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył
wniosek o udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, jednakże na moment
złożenia odwołania nie otrzymano odpowiedzi. Jak wyjaśnił Odwołujący, jego działanie jest
podyktowane koniecznością ustalenia, czy Wykonawca Fluodata sp. z o.o. podołał
obowiązkowi wykazania, że informacje oraz dowody zawarte w wyjaśnieniach stanowiły w
rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odtajnienie przez Zamawiającego wyjaśnień, a także udostępnienie samego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest w ocenie Odwołującego uzasadnione ze
względu na konieczność zapewniania przejrzystości postępowania. Samo uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy nie może być również tajemnicą przedsiębiorstwa. Tego typu
zastrzeżenie jest niedopuszczalne. Uzasadnienie jest elementem jawnym i powinno służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składnych dokumentów
Odwołujący wskazał także, że brak udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę
Fluodata sp. z o.o.
pozbawia pozostałych uczestników możliwości weryfikacji zdolności
wybranego wykonawcy do udziału w procedurze, jak również zdolności do należytego
wykonania zamówienia. Powyższe naruszenia doprowadziły do sytuacji, w której Odwołujący
nie jest
wstanie zbadać prawidłowości złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny
zaproponowanej przez Odwołującego, która to stanowi około 50 % wartości zamówienia
wskazanej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 505 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący bez wątpienia jest wykonawcą, który złożył ofertę, a zatem dążył do uzyskania
zamówienia. Ma zatem interes w pozyskaniu zamówienia. Jak wskazał, jego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Jednocześnie przedstawił zarzuty wobec czynności
Zamawiającego, co oznacza, że w jego ocenie działanie Zamawiającego nie było zgodne z
przepisami prawa. Odwołujący wyjaśnił, że interes prawny we wniesieniu odwołania
materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z przepisami prawa.
Wbrew zatem stanowisku Przystępującego, Odwołujący jak najbardziej wykazał, że posiada
interes we wniesieniu odwołania, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Argument Przystępującego, że Odwołujący nawet jednym zdaniem nie opisał szkody, jaką
może ponieść, jest bezzasadny. Jak wskazano powyżej, Odwołujący przedstawił zarzuty
wobec czynności Zamawiającego, co oznacza, że w jego ocenie działanie Zamawiającego
nie
było zgodne z przepisami prawa. Oczywistym jest, że na skutek błędnej, niezgodnej z
przepisami prawa decyzji Zamawiającego, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia, co
oznacza, że w takiej sytuacji poniesie szkodę. Na te okoliczności właśnie zwrócił uwagę
Odwołujący w treści odwołania. Bez znaczenia pozostaje fakt, że zdaniem Przystępującego,
Odwołujący inaczej, bardziej szczegółowo powinien opisać fakt posiadana interesu we
wniesieniu odwołania. Interes we wniesieniu odwołania podlega również ocenie obiektywnej.
W tym zakresie Izba nie miała żadnych wątpliwości.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. do
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego Rozdziału IV 2.4 SWZ, należy
uznać za uzasadniony.
Zama
wiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował należycie co najmniej jedną dostawę wraz z usługą instalacji systemu
monitoringu temperatur i wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych o
wartości minimum 100 000,00 zł brutto.
W celu potwierdzenia warunku,
wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia stosownego
wykazu, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie umowy „referencyjnej”.
Wykonawca Fluodata sp. z o.o. przedstawił „Wykaz doświadczenia”, gdzie wskazano
realizację zamówienia pn.: Dostawa wraz z instalacją systemu monitoringu temperatur i
wilgotności w pomieszczeniach i urządzeniach chłodniczych, za kwotę 109 082,55 zł.
Jednocześnie Wykonawca ten załączył dokument referencji, w których wskazano, że
Wykonawca Fluodata sp. z o.o. „należycie zrealizował dla Wojskowego Instytutu
Medycznego umowę nr WIM/22/0159/SZMed z dnia 30.03.2022r. na dostawę czujników
monitoringu temperatury i wilgotności wraz z ich instalacją, oraz umowę nr
WIZ/21/0510/PROJ z dnia 08.10.2021r na dostawę systemu monitorowania temperatury na
łączna kwotę 109 082,55 zł.”
Z powyższego dokumentu jednoznacznie wynika, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o.
zrealizował dwie różne dostawy, na podstawie dwóch różnych umów podpisanych w wyniku
udzielenia dwóch różnych zamówień. Postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone
były wprawdzie przez tego samego Zamawiającego, jednakże zupełnie niezależnie, zatem
każde z zamówień mógł uzyskać inny podmiot. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że były to
dwie
całkowicie różne dostawy, w dodatku inny był czas realizacji tych dostaw, a także
miejsce dostawy. Sama okoliczność, że dostawy były realizowane na rzecz tego samego
Zamawiającego nie oznacza, że mamy do czynienia z jedną dostawą. Jak wskazano
powyżej, są to osobne zamówienia, z których każde mógł uzyskać i realizować zupełnie inny
podmiot. Ówczesny Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny - przeprowadził obydwa
postępowania w trybie procedury otwartej. Drugie z zamówień nie zostało udzielone w
ramach zamówienia uzupełniającego.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający w treści OPZ dla drugiego z zamówień wymagał,
aby czujniki były zintegrowane z systemem monitoringu temperatury firmy Fluodata będącym
w posiadaniu
Zamawiającego w lokalizacji WIM Warszawa. W ocenie Izby, właśnie
okoliczność, że Zamawiający, organizując procedurę otwartą, wskazał, że wymaga integracji,
wskazuje, że nie była to kontynuacja zamówienia. Gdyby Zamawiający oczekiwał realizacji
tej samej dostawy, wówczas wskazałby na kontynuację zadania (a nie integrację), a nadto
udzieliłby zamówienia uzupełniającego dla tego samego podmiotu w ramach kontynuacji
zamówienia.
Powyższe zadania przedstawione przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie mogą zostać uznane za spełniające warunek udziału w
postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że zrealizował co najmniej
jedną dostawę wraz z usługą instalacji systemu monitoringu temperatur i wilgotności w
pomieszaniach i urządzeniach chłodniczych o wartości minimum 100 000,00 zł brutto. Treść
warunku odczytywana literalnie wskazuje na jedną dostawę, a więc realizację jednej usługi w
ramach jednej umowy. N
ie mogą to być dwie różne dostawy.
Taka treść warunku wskazuje na fakt, że Zamawiający poszukuje do realizacji zamówienia
wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować jednorazowo usługę o takiej skali, w ramach
jednego zadania. Istotą było zbadanie, czy wykonawca jest zdolny zrealizować jedno
zamówienie - czy sytuacja wykonawcy, jego mobilność i zasoby pozwalają na zrealizowanie
takiego zadania. Zatem wskazywane przez Przystępującego dwa różne zadania, które w
jego ocenie powinny zostać zsumowane, nie stanowią potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Bez znaczenia pozostaje podnoszony przez Przystępującego argument, że Zamawiający w
treści SWZ i w treści warunku nie umieścił zastrzeżenia, że wymaga, aby wykonawca
legitymowa
ł się doświadczeniem zrealizowanym w ramach jednej umowy. Zamawiający nie
miał obowiązku takiego wskazania, gdyż treść warunku jest czytelna. Literalna treść warunku
była jednoznaczna - dotyczyła wykazania zrealizowania jednej dostawy, podczas gdy
Przystępujący zrealizował dwie różne dostawy – o czym powyżej. Na tym etapie
postępowania Przystępujący usiłuje rozszerzyć jednoznaczną treść warunku na taką jego
wykładnię, która będzie zgodna z wykazywanym przez niego doświadczeniem.
Przytoczone przez Przystępującego orzecznictwo również jest irrelewantne dla niniejszego
postępowania. Jak wskazano powyżej, treść warunku była czytelna, zaś Przystępujący nie
spełnia wymagania SWZ.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Fluodata sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Rozdziału IV 2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odrzucenie oferty Wykonawcy
Floud
ata sp. z o.o. nie jest uzasadnione z uwagi na treść art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (zarzut wobec naruszenia przez Zamawiającego tego artykułu został
postawiony przez Odwołującego jako alternatywny).
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych, lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Zatem Zamawiaj
ący, zanim dokona czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy Fluodata sp. z o.o. powinien wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego działanie Wykonawcy Fluodata sp. z o.o., polegające na wpisaniu w
treści wykazu zrealizowanych umów jako jednego zadania, można uznać za umyślne
wprowadzanie Zamawiającego w błąd - celem przedstawienia podmiotowych środków
dowodowych było wytworzenie u Zamawiającego mylnego przekonania, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, które zostały sformułowane w SWZ.
W ocenie Izby nie można uznać, aby Wykonawca Fluodata sp. z o.o. wprowadził
Zamawiającego w błąd, a tym samym popełnił czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca Fluodata sp. z o.o. złożył wraz z wykazem
zrealizowanych dostaw również referencję z 24 listopada 2022 roku, z której jednoznacznie
wynikało, że Wykonawca ten zrealizował dwie umowy, dwie dostawy. Zatem Zamawiający
dysponował dokumentem, który pozwalał mu na ocenę stanu faktycznego. Nie jest zatem
tak, że Wykonawca Fluodata sp. z o.o. zataił informacje o dwóch różnych umowach przed
Zamawiającym. Z powyższych względów zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Fluodata sp. z o.o., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest bezzasadny.
Za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawc
a Fluodata sp. z o.o. złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pomimo prośby
Odwołującego, nie zostało mu przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak wskazał Zamawiający, dokument ten został przesłany Odwołującemu
tuż przed rozprawą, o czym Odwołujący dowiedział się od Zamawiającego w trakcie
rozprawy z udziałem stron. Zamawiający wyjaśnił, że wystąpił do Przystępującego z
zapytaniem, czy taki do
kument może zostać udostępniony Odwołującemu.
Zarzut podniesiony przez Odwołującego jest uzasadniony. Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne (art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zasada ta
doznaje ograniczenia tylko w sytuacji, gdy wykonawca wraz z przekazaniem informacji
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający bezzasadnie odmówił udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest dokumentem
niejawnym, to w nim wykonawca jest zobowiązany wykazać, dlaczego inne przekazywane
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Fluodata sp. z o.o.
nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentu samego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać działanie
Zamawiającego, który zwrócił się do Wykonawcy Fluodarta sp. z o.o. z zapytaniem o
możliwość udostępnienia tego dokumentu Odwołującemu. To Zamawiający podejmuje
czynności na podstawie procedury przewidzianej w ustawie, nie zaś w konsultacji z
wykonawcą. Skoro dokument uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie był objęty
tajemnic
ą przedsiębiorstwa oraz był jednym z dokumentów w postępowaniu, to nie było
żadnej podstawy do odmowy udostepnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Zamawiający był zobowiązany do przekazania
Od
wołującemu
dokumentu
zawierającego
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania wraz z załącznikami jest
jawny. Powyższe oznacza, że od tej chwili Zamawiający, na wniosek wykonawcy, powinien
udostępnić dokumenty, które są jawne. Dlatego od tego dnia Odwołujący mógł zwrócić się
do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów postępowania. Od tego dnia biegnie termin
na wniesienie odwołania także wobec czynności Zamawiającego, polegającej na
zaniechaniu odtajnienia określonych dokumentów. Nie są zatem zasadne wywody
Przystępującego, że termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do zaniechania
odtajnienia dokumentów przez Zamawiającego, czy też zaniechania przekazania
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął 2 grudnia. Nie jest nawet
jasne, w jaki sposób Przystępujący dokonał takich obliczeń. Zupełnie nietrafny jest argument
Przystępującego, że wykonawca (Odwołujący) jest zobowiązany (jeszcze przed dokonaniem
przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) pozyskiwać u
Zamawiającego informację, czy inny wykonawca składał jakiekolwiek wyjaśnienia i czy
zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie działanie nie wynika z ustawy, ani w
ogóle nie jest praktykowane.
Nie jest także trafne stwierdzenie Przystępującego, że skoro Zamawiający przekazał
Odwołującemu
dokument
zawierający
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, to brak jest substratu zaskarżenia. Odwołujący nie potwierdził takiej
informacji. O tym fakcie dowiedział się w trakcie rozprawy z udziałem stron. Zamawiający nie
wykazał również tej okoliczności.
Stąd Izba w treści sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu przekazanie Odwołującemu
dokumentu
zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Od daty
przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(przekazania po wydaniu niniejszego wyroku),
Odwołujący będzie miał możliwość podjęcia
decyzji co do e
wentualnego wniesienia środka ochrony prawnej wobec objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w treści odwołania postawił również zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia
przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Fluodata
sp. z o.o. oraz zarzut rażąco niskiej ceny, jednakże zarzuty te nie zostały szerzej rozwinięte,
gdyż nie mogły zostać uzasadnione. Odwołujący nie dysponował ani uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ani wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny,
zatem nie miał możliwości podniesienia w tym zakresie argumentacji. Jak słusznie zauważył
Przystępujący, nie jest możliwe rozszerzenie odwołania po terminie na jego wniesienie,
zatem Odwołujący nie miał możliwości uzupełnienia odwołania zarzutów, czy podniesienia
argumentacji w ramach
postawionych wcześniej zarzutów.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. To strony postępowania
podnoszą zarzuty, przedstawiają dowody i argumentację. Izba wydaje wyrok mając na
uwadze przedstawione dowody oraz argumentację podniesioną przez strony i uczestników
postępowania. Dopiero pełne zapoznanie Odwołującego z dokumentem uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, umożliwi Odwołującemu podjęcie decyzji o
ewentualnym wniesieniu (lub nie) odwołania i ewentualnie przedstawienia zarzutów,
przedstawienia argumentów co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę Fluodata sp. z o.o. w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z uwagi na
powyżej wskazane okoliczności, na tę chwilę zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny został uznany za
przedwczesny.
Odwołujący nie przedstawił także argumentów co do zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny, przyznając jednocześnie, że taka sytuacja wynika z braku możliwości zapoznania się z
wyjaśnieniami złożonymi przez Wykonawcę Fluodata sp z o.o. Zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny w tej sytuacji, wobec braku przeka
zania wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny, należało zatem uznać za przedwczesny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557
oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1),
§ 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych, rozpoznawanych na rozprawie;
nie wliczono zarzutów oddalonych jako
przedwczesnych, co do których brak było możliwości rozpoznania na rozprawie. Na
rozprawie rozpoznawano trzy zarzuty
, z których dwa zarzuty zostały uwzględnione, jeden
zarzut podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego,
Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz Odwołującego
w wysokości 1/3.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 5000 zł 00 gr,
która stanowi 2/3 wysokości wpisu od odwołania oraz kwotę 2400 zł 00 gr, która stanowi 2/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
W przypadku wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w
odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego
rozporządzenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
