rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3267/22
KIO 3267/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sieradz
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sieradz
orzeka:
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 3267/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Sieradz („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu Gminy Sieradz
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 11
października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S
196-556368.
I. W dniu 7 grudnia 2022 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu („Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
− odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze
zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, w zw. z pkt 11.2 lit. b) tiret pierwsze Specyfikacji
Waru
nków Zamówienia na odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Sieradz z
dnia 6
października 2022 r. (dalej: „SWZ”), w sytuacji, gdy Odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu i wykazał spełnienie tych warunków składając na wezwanie
Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe;
− wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu (dalej:
„Przedsiębiorstwo Komunalne”) w sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertą złożoną w
Post
ępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców
wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 11.2. lit. b)
tiret pierwsze SWZ,
gdyż z treści: a) pkt III.1.1) w zw. z pkt II.2.14) Ogłoszenia, b) pkt
11.2. lit. b) tiret pierwsze w zw. pkt 13.10 lit. f) SWZ, c) sekcji II pkt 1.1) lit. a)
Załącznika nr 1 do SWZ – Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej:
SOPZ), wynika, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał wpis do rejestru
działalności regulowanej („RDR”), o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13 września
1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: u.c.p.g.) prowadzonego
przez właściwy organ na moment składania podmiotowych środków dowodowych (pkt
III.1.1) w zw. z pkt II.2.14) Ogłoszenia oraz pkt 11.2 lit. b) tiret pierwsze w zw. z pkt
13.10 lit. f) SWZ) oraz na moment podpisania umowy (sekcja II pkt 1.1) lit. a) SOPZ); a
zatem skoro Odwołujący przedstawił wpis aktualny na moment składania środków
dowodowych, to jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu;
2. ewentualnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 114 pkt 2
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, konkurencyjności
oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się w odrzuceniu oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 11.2. lit. b) tiret pierwsze SWZ w sytuacji, gdy
Odwołujący złożył wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa
w art. 9c u.c.p.
g. do właściwego organu prowadzącego rejestr, tj. do wójta gminy
Sieradz
– organu wykonawczego Zamawiającego – przed terminem składania ofert, a
organ dokonał wpisu Odwołującego do rejestru, potwierdzając tym samym, że na
dzień złożenia oferty Odwołujący spełniał materialnoprawne przesłanki pozwalające
mu na prowadzenie dzi
ałalności regulowanej na terenie gminy Sieradz w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia;
3.
które to naruszenia (pkt 1 i 2) w konsekwencji doprowadziły do naruszenia art. 239 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Komunalne, w sytuacji, gdy najkorzystniejszą
ofertą złożoną w Postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta złożona przez
Odwołującego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Z
amawiającemu:
− unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
− unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Komunalnego jako najkorzystniejszej
w post
ępowaniu;
− przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje: w punkcie III.1.1)
Ogłoszenia wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
posiadać wpis do RDR prowadzonego przez właściwy organ. W ogłoszeniu nie wskazano
szczególnego terminu, w którym wykonawca powinien uzyskać wpis, stąd należy przyjąć, że
wpis ma być aktualny na dzień składania podmiotowych środków dowodowych – zgodnie z
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Również zgodnie z pkt 11.2) lit. b) tiret pierwsze SWZ warunkiem
udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu do RDR prowadzonego przez właściwy organ.
W
uzupełnieniu powyższego w punkcie dotyczącym podmiotowym środków dowodowych
wskazano, że wykonawca ma przedłożyć wpis do RDR aktualny na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych – por. pkt 13.10) lit. f) SWZ. Odwołujący zauważył, że
w
odniesieniu do innych dokumentów składanych w ramach podmiotowych środków
dowodowych Zamawiający w niektórych przypadkach wskazywał inną datę, według której
należałoby oceniać zdolność udziału w postępowaniu (pkt 13.1) oraz pkt 13.10) lit. a) i b)
SWZ). W
sekcji II pkt 1.1) lit. a) SOPZ przyjęto, że wykonawca obowiązany jest do posiadania
wpisu do RDR w dniu podpisania umowy. W pkt 1.2)
Zamawiający wskazał ponadto, że
Wykonawca obowiązany jest do spełnienia tego wymagania przez cały okres realizacji
zamówienia. W ocenie Odwołującego z przywołanych postanowień wynika, że warunkiem
udziału w postępowaniu postawionym przez Zamawiającego było posiadanie wpisu do RDR
obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w załączniku
Nr 3 do SWZ. Jednocześnie wpis ten powinien być aktualny na dzień składania podmiotowych
środków dowodowych i następnie od momentu podpisania umowy przez cały okres realizacji
zamówienia wykonawca powinien posiadać rzeczony wpis. Z ostrożności procesowej
Odwołujący podniósł, że nawet przy przyjęciu, że postanowienia pkt III.1.1) Ogłoszenia, pkt
11.2) lit. b) tiret pierwsze i pkt 13.10) lit. f) SWZ
oraz sekcji II pkt 1.1) lit. a) OPZ nie są
klarowne i nie mogą być jednoznacznie interpretowane w sposób wskazany powyżej, to z
pewnością nie wskazują jasno, że wymóg wpisu do rejestru działalności regulowanej dotyczy
już momentu składania oferty. Żaden z przywołanych postanowień nie zawiera w swojej treści
odesłania do momentu składania oferty, podczas gdy inne podmiotowe środki dowodowe
wprost wskazują na ten moment. Co więcej OPZ odwołuje się do momentu aktualności wpisu
na dzień podpisania umowy. Również z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia, że
wykładnia treści Ogłoszenia oraz SWZ dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa i
Odwołujący winien spełniać warunek wpisu do RDR na moment składania oferty, Odwołujący
podniósł, że wpis do rejestru ma charakter warunku formalnego, który dokumentuje spełnienie
przesłanek o charakterze materialnoprawnym pozwalających na prowadzenie określonego
rodzaju działalności. Stwierdził, iż skoro na dzień składania ofert spełniał przesłanki
poz
walające mu na uzyskanie wpisu do RDR i był w stanie wykazać ten fakt Zamawiającemu,
to jednocześnie był uprawniony do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zauważył, że
obecnie podstawą odrzucenia oferty nie jest niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, lecz niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - ustawa z
2019 r. przyznała w tym zakresie prym prawdzie materialnej. Odwołujący wskazał, że w
postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego gmina reprezentowana jest przez wójta
(art. 7 pkt 7 ustawy Pzp) i to on jest odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (art. 52 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie
to również wójt jest organem prowadzącym rejestr działalności regulowanej w zakresie
odbie
rania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 9b ust. 2 u.c.p.g.).
Odwołujący złożył wniosek o wpis do RDR w dniu 6 listopada 2022 r., a ofertę w dniu 7
listopada 2022 r. Po uzupełnieniu wniosku Odwołujący uzyskał wpis w dniu 18 listopada 2022
r. W
ezwanie dotyczyło nieprawidłowej treści oświadczenia, a organ nie zakwestionował tego,
że Odwołujący spełnia warunki określone w art. 9d u.c.p.g. Tym samym wniosek z dnia 6
listopada 2022 r. stał się podstawą uzyskania wpisu. Na gruncie postępowania w przedmiocie
wpisu Zamawiający uznał zatem, że Odwołujący spełnia materialnoprawne przesłanki
warunkujące wpis do rejestru (oraz że spełniał je już w dniu 6 listopada 2022 r.), a na gruncie
postępowania w sprawie zamówienia publicznego w tym samym czasie stwierdził, że
Odwołujący nie spełnia warunków w postaci posiadania wpisu do RDR. W odniesieniu do
zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zarzut ten ma
charakter wtórny wobec pierwotnego uchybienia, jakim jest odrzucenie oferty Odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 19 grudnia 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Okoliczności faktyczne sprawy nie były pomiędzy stronami sporne. W tym zakresie należy
wskazać w szczególności, co następuje:
W dniu 7 listopada 2022 r.
Odwołujący złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu Gminy Sieradz”. Termin składania ofert upływał w dniu 7 listopada
2022 r. W dniu 11
listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
podm
iotowych środków dowodowych. W dniu 21 listopada 2022 r. Odwołujący złożył
podmiotowe środki dowodowe, w tym zaświadczenie z dnia 18 listopada 2022 r. o wpisie do
RDR.
W dniu 28 listopada 20
22 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną
przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
11.2. lit. b) tiret pierwsze SWZ i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Komunalne.
W dniu 6 listopada 2
022 r. Odwołujący złożył wniosek o wpis do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez
Wójta Gminy Sieradz. W dniu 14 listopada 2022 r. Wójt
Gminy Sieradz wezwał Odwołującego do usunięcia braków wniosku o wpis do RDR. W dniu
14 listopada 2022 r. O
dwołujący uzupełnił braki wniosku. W dniu 18 listopada 2022 r. Wójt
Gminy Sieradz wpisał Odwołującego do RDR.
Postanowienia, na które powołał się Odwołujący:
Ogłoszenie o zamówieniu:
pkt III.1.1)
Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem do
rejestru zawodowego lub handlowego
Wykaz i krótki opis warunków:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
jeżeli Wykonawca posiada:
-
wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm.), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
z
amówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości,
(
…)
Podmiotowe środki dowodowe:
1)Wp
is do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
za
mówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości.
pkt II.2.14)
Informacje dodatkowe
1. Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art.
139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie
dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluc
zenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
SWZ:
pkt 11.2. lit. b) tiret pierwsze
11. Warunki udziału w postępowaniu
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
(…)
2)
spełniają warunki dotyczące:
(…)
b) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
jeżeli Wykonawca posiada:
− wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm.), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości,
pkt 13.10 lit. f)
13. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych / oświadczenia i dokumenty, jakie
wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
(…)
10) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
(…)
f) Wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości.
pkt 13.1)
13. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych / oświadczenia i dokumenty, jakie
wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
1) Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przedmiotowe oświadczenie Wykonawca składa w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik Nr 2 do Rozporządzenia
Wykonawczego Komisji (EU) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016r. ustanawiającego standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokument
u zamówienia. Informacje zawarte w JEDZ
stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. (załącznik Nr 9 do SWZ).
pkt 13.10) lit. a) i b)
13. Informa
cja o podmiotowych środkach dowodowych / oświadczenia i dokumenty, jakie
wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
10) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
a) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotycz
ącym podstaw wykluczenia
wskazanych w art
. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp sporządzona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem
b) Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej zamiast dokumentu,
o którym mowa w ppkt 8 lit. a, składa informację z
odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania - wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jego złożeniem.
Załącznik nr 1 do SWZ – SOPZ:
pkt II 1.1) lit. a) oraz 1.2)
II. Obowiązki Wykonawcy.
1. Wymagania formalne.
1) Wykonawca obowiązany jest w dniu podpisania umowy do spełnienia następujących
wymagań:
a) P
osiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy
z
dnia 13 września 1996 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z późn. zm.) o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia obejmującego co najmniej rodzaje i kody odpadów komunalnych, wymienione
w
załączniku Nr 3 do SWZ pn.: „Zestawienie rodzajów i kodów odpadów odbieranych od
właścicieli nieruchomości”,
(…)
2.
Wykonawca obowiązany jest do spełnienia wymagań opisanych w części II pkt 1 SOPZ
przez cały okres realizacji zamówienia.
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Po pierwsze,
należy na wstępie przypomnieć, że postanowienia zawarte w ogłoszeniu oraz
dokumentach
zamówienia podlegają wykładni językowej. Takie stanowisko było już
wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie. Przykładowo, skład orzekający wskazuje na wyrok
Izby z dnia 28 sierpnia 2018 r. (KIO 1612/18)
. Jak wskazała Izba w drugim z ww. wyroków: „W
ocenie Izby nadal aktualne po
zostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia w zakresie
opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, obecnie
postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia
gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07
października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać
dokonana w oparciu o literalne brzmieni
e ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co
zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana
interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na
intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o
udzielenie zamówienia
publicznego.
” Wymaga podkreślenia, że stosowanie wykładni językowej w odniesieniu do
postanowie
ń zawartych w ogłoszeniu oraz dokumentach zamówienia służy zachowaniu w
procesie udzielania zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp).
Po drugie, w post
ępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego warunki
udziału w postępowaniu muszą zostać spełnione już na dzień składania ofert. Powyższe
wynika wprost z przepisów ustawy Pzp (w szczególności z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp) i
wielokrotnie było podkreślane w orzecznictwie Izby. Zgodnie z przepisem art. 125 ust. 3
ustawy Pzp o
świadczenie, o którym mowa w ust. 1 [tj. oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji], stanowi
dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o
dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane
przez z
amawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przykładowo, jak wskazała Izba w
wyroku z dnia 23 maja 2022
r. (KIO 1200/22): „Warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie.
P
owyższa zasada znajduje potwierdzenie w przepisach Prawa zamówień publicznych, w
szczególności art. 125 ust. 3, z którego wprost wynika, iż składane przez wykonawców
oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie
warun
ków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie ww. reguły
znajduje umocowani
e także w art. 126 ust. 3 ww. ustawy, który stanowi, że jeżeli zachodzą
uzasadnio
ne podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie
są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców
do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na
dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności z art. 126 ust. 1 ww.
ustawy stanowiącym, że podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego mają być aktualne na dzień złożenia. Pojęcia
„aktualności” dokumentu nie można mylić jednak z momentem, w którym wykonawca winien
spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia.”
Mając na uwadze powyższe, decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako
złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 11.2. lit. b) tiret pierwsze SWZ
, należy uznać za prawidłową, a podniesione w tym
zakresie zarzuty odwołania – za niezasadne. Postanowienia SWZ oraz ogłoszenia są
precyzyjne
– warunkiem udziału w postępowaniu było – jak wynika z przepisów ustawy Pzp
na dzień składania ofert – posiadanie wpisu do RDR prowadzonego przez właściwy organ.
Zatem już na dzień składania ofert wykonawca winien być wpisany do RDR, a nie jedynie
spełniać warunki do uzyskania takiego wpisu. Natomiast okolicznością bezsporną jest, że na
dzień składania ofert Odwołujący nie posiadał wymaganego wpisu.
Mając na uwadze powyższe, przedstawioną przez Odwołującego wykładnię postanowień
SWZ oraz ogłoszenia należy uznać za nieprawidłową. Dodatkowo, odnosząc się do
przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, należy wskazać, co następuje:
1. Z
amawiający nie miał obowiązku wskazywania terminu, w którym wykonawca
obowiązany jest uzyskać wymagany wpis do RDR, gdyż jak wskazano powyżej z samych
przepisów ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego warunki udziału w postępowaniu muszą zostać spełnione już na dzień
składania ofert.
2.
Niezależnie od tego, powoływanie się w tym zakresie na treść postanowień dotyczących
aktualności wymaganych podmiotowych środków dowodów jest niezasadne. Jak
wskazano powyżej, czym innym jest obowiązujący wykonawców okres spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a czym innych wymóg aktualności składanych przez
wykonawcę podmiotów środków dowodowych. Na marginesie należy zauważyć, że
w postanowieniu pkt 13.10 lit. f)
SWZ Zamawiający nie wprowadził żadnych szczególnych
rozwiązań, a jedynie przywołał treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
3.
Również w przypadku postanowień zawartych w pkt 13.1) oraz pkt 13.10) lit. a) i b) SWZ,
Zamawiający nie wprowadził żadnych szczególnych rozwiązań, odmiennych od regulacji
ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)
(odpowiednio art. 125 ust. 1
– 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt lit. a) i b) oraz § 4 ust. 1
pkt 1) oraz ust. 2 rozporządzenia). Ponadto, postanowienia pkt 13.10) lit. a) i b) SWZ
dotyczą kwestii aktualności wskazanych tam podmiotowych środków dowodowych,
natomiast postanowienie pkt 13.1) SWZ potwierdza k
onieczność spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
4.
Niezasadne jest powoływanie się przez Odwołującego na postanowienia pkt II 1.1) lit. a)
oraz 1.2)
SOPZ, gdyż nie dotyczą one warunku udziału w postępowaniu. Postanowienie
pkt II 1.1) lit. a) SOPZ
określa formalności, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 134 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp), natomiast pkt 1.2) SOPZ
określa warunek realizacji zamówienia.
5. Argumentac
ję, że wpis do RDR ma formalny charakter, należy na obecnym etapie
postępowania uznać za spóźnioną. Odwołujący mógł wnieść odwołanie przed upływem
terminu składania ofert, kwestionując zasadność postawienia przez Zamawiającego
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Treść tego warunku jest
jednoznaczna i
nie można obecnie przyjmować innego rozumienia niż wynikające z
wykładni językowej ww. postanowień SWZ oraz ogłoszenia.
6.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w zakresie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu ustawa Pzp z 2019 r. przyznała prym prawdzie materialnej. Wprawdzie,
w
obec jednoznacznej treści ww. warunku udziału w postępowaniu, przedstawiona w tym
zakresie argumentacja
Odwołującego nie ma większego znaczenia, należy jednak
wyjaśnić, co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
procedurę wysoce sformalizowaną. Stwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu następuje co do zasady w oparciu o podmiotowe środki dowodowe
złożone przez wykonawcę - z pewnymi wyjątkami, jak np. wynikającymi z art. 127 ustawy
Pzp).
Pojęcie „niespełnianie” obejmuje pełne spektrum przypadków, jakie mogą w tym
zakresie mieć miejsce. Niewykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w
postępowaniu prowadzi do uznania, że wykonawca tych warunków nie spełnia.
Faktyczne s
pełnianie przez wykonawcę wymogów ustanowionych jako warunki udziału
w
postępowaniu nie ma w tym przypadku żadnego znaczenia. Inaczej rzecz ujmując,
(nie)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu może mieć miejsce wyłącznie w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia, z zachowaniem obowiązujących w tym
zakresie przepisów prawa.
7. Nie jest zasadne
twierdzenie, że na gruncie postępowania w przedmiocie wpisu
Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia materialnoprawne przesłanki warunkujące
wpis do rejestru (oraz że spełniał je już w dniu 6 listopada 2022 r.), albowiem ww.
postępowanie nie stanowi części postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie jest
prowadzone przez
zamawiającego. Niezależenie od tego, należy jeszcze raz powtórzyć,
że okoliczność uzyskania wpisu przez Odwołującego po terminie składania ofert nie ma
znaczenia wobec jednoznacznej
treści ww. warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmowanie innego sposobu rozumienia tego warunku niż wynikający z wykładni
językowej ww. postanowień SWZ i ogłoszenia stanowiłoby naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący miał
możliwość kwestionowania zasadności postawienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu do upływu terminu składania ofert.
Izba uznała, że dowody złożone przez Odwołującego celem wykazania niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunalnego
(
referencje wystawione na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego wraz z wyciągiem SWZ oraz
porównaniem danych GUS dotyczącym gminy wiejskiej Sieradz i gminy miejskiej Sieradz oraz
wykaz narzędzi wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożony przez tego wykonawcę
w postępowaniu) nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż
zarzut
niespełnienia przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie został
w
odwołaniu postawiony.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 3267/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Sieradz („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu Gminy Sieradz
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 11
października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S
196-556368.
I. W dniu 7 grudnia 2022 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu („Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
− odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze
zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, w zw. z pkt 11.2 lit. b) tiret pierwsze Specyfikacji
Waru
nków Zamówienia na odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Sieradz z
dnia 6
października 2022 r. (dalej: „SWZ”), w sytuacji, gdy Odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu i wykazał spełnienie tych warunków składając na wezwanie
Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe;
− wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu (dalej:
„Przedsiębiorstwo Komunalne”) w sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertą złożoną w
Post
ępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców
wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 11.2. lit. b)
tiret pierwsze SWZ,
gdyż z treści: a) pkt III.1.1) w zw. z pkt II.2.14) Ogłoszenia, b) pkt
11.2. lit. b) tiret pierwsze w zw. pkt 13.10 lit. f) SWZ, c) sekcji II pkt 1.1) lit. a)
Załącznika nr 1 do SWZ – Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej:
SOPZ), wynika, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał wpis do rejestru
działalności regulowanej („RDR”), o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13 września
1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: u.c.p.g.) prowadzonego
przez właściwy organ na moment składania podmiotowych środków dowodowych (pkt
III.1.1) w zw. z pkt II.2.14) Ogłoszenia oraz pkt 11.2 lit. b) tiret pierwsze w zw. z pkt
13.10 lit. f) SWZ) oraz na moment podpisania umowy (sekcja II pkt 1.1) lit. a) SOPZ); a
zatem skoro Odwołujący przedstawił wpis aktualny na moment składania środków
dowodowych, to jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu;
2. ewentualnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 114 pkt 2
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, konkurencyjności
oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się w odrzuceniu oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 11.2. lit. b) tiret pierwsze SWZ w sytuacji, gdy
Odwołujący złożył wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa
w art. 9c u.c.p.
g. do właściwego organu prowadzącego rejestr, tj. do wójta gminy
Sieradz
– organu wykonawczego Zamawiającego – przed terminem składania ofert, a
organ dokonał wpisu Odwołującego do rejestru, potwierdzając tym samym, że na
dzień złożenia oferty Odwołujący spełniał materialnoprawne przesłanki pozwalające
mu na prowadzenie dzi
ałalności regulowanej na terenie gminy Sieradz w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia;
3.
które to naruszenia (pkt 1 i 2) w konsekwencji doprowadziły do naruszenia art. 239 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Komunalne, w sytuacji, gdy najkorzystniejszą
ofertą złożoną w Postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta złożona przez
Odwołującego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Z
amawiającemu:
− unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
− unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Komunalnego jako najkorzystniejszej
w post
ępowaniu;
− przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje: w punkcie III.1.1)
Ogłoszenia wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
posiadać wpis do RDR prowadzonego przez właściwy organ. W ogłoszeniu nie wskazano
szczególnego terminu, w którym wykonawca powinien uzyskać wpis, stąd należy przyjąć, że
wpis ma być aktualny na dzień składania podmiotowych środków dowodowych – zgodnie z
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Również zgodnie z pkt 11.2) lit. b) tiret pierwsze SWZ warunkiem
udziału w postępowaniu było posiadanie wpisu do RDR prowadzonego przez właściwy organ.
W
uzupełnieniu powyższego w punkcie dotyczącym podmiotowym środków dowodowych
wskazano, że wykonawca ma przedłożyć wpis do RDR aktualny na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych – por. pkt 13.10) lit. f) SWZ. Odwołujący zauważył, że
w
odniesieniu do innych dokumentów składanych w ramach podmiotowych środków
dowodowych Zamawiający w niektórych przypadkach wskazywał inną datę, według której
należałoby oceniać zdolność udziału w postępowaniu (pkt 13.1) oraz pkt 13.10) lit. a) i b)
SWZ). W
sekcji II pkt 1.1) lit. a) SOPZ przyjęto, że wykonawca obowiązany jest do posiadania
wpisu do RDR w dniu podpisania umowy. W pkt 1.2)
Zamawiający wskazał ponadto, że
Wykonawca obowiązany jest do spełnienia tego wymagania przez cały okres realizacji
zamówienia. W ocenie Odwołującego z przywołanych postanowień wynika, że warunkiem
udziału w postępowaniu postawionym przez Zamawiającego było posiadanie wpisu do RDR
obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w załączniku
Nr 3 do SWZ. Jednocześnie wpis ten powinien być aktualny na dzień składania podmiotowych
środków dowodowych i następnie od momentu podpisania umowy przez cały okres realizacji
zamówienia wykonawca powinien posiadać rzeczony wpis. Z ostrożności procesowej
Odwołujący podniósł, że nawet przy przyjęciu, że postanowienia pkt III.1.1) Ogłoszenia, pkt
11.2) lit. b) tiret pierwsze i pkt 13.10) lit. f) SWZ
oraz sekcji II pkt 1.1) lit. a) OPZ nie są
klarowne i nie mogą być jednoznacznie interpretowane w sposób wskazany powyżej, to z
pewnością nie wskazują jasno, że wymóg wpisu do rejestru działalności regulowanej dotyczy
już momentu składania oferty. Żaden z przywołanych postanowień nie zawiera w swojej treści
odesłania do momentu składania oferty, podczas gdy inne podmiotowe środki dowodowe
wprost wskazują na ten moment. Co więcej OPZ odwołuje się do momentu aktualności wpisu
na dzień podpisania umowy. Również z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia, że
wykładnia treści Ogłoszenia oraz SWZ dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa i
Odwołujący winien spełniać warunek wpisu do RDR na moment składania oferty, Odwołujący
podniósł, że wpis do rejestru ma charakter warunku formalnego, który dokumentuje spełnienie
przesłanek o charakterze materialnoprawnym pozwalających na prowadzenie określonego
rodzaju działalności. Stwierdził, iż skoro na dzień składania ofert spełniał przesłanki
poz
walające mu na uzyskanie wpisu do RDR i był w stanie wykazać ten fakt Zamawiającemu,
to jednocześnie był uprawniony do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zauważył, że
obecnie podstawą odrzucenia oferty nie jest niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, lecz niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - ustawa z
2019 r. przyznała w tym zakresie prym prawdzie materialnej. Odwołujący wskazał, że w
postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego gmina reprezentowana jest przez wójta
(art. 7 pkt 7 ustawy Pzp) i to on jest odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (art. 52 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie
to również wójt jest organem prowadzącym rejestr działalności regulowanej w zakresie
odbie
rania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 9b ust. 2 u.c.p.g.).
Odwołujący złożył wniosek o wpis do RDR w dniu 6 listopada 2022 r., a ofertę w dniu 7
listopada 2022 r. Po uzupełnieniu wniosku Odwołujący uzyskał wpis w dniu 18 listopada 2022
r. W
ezwanie dotyczyło nieprawidłowej treści oświadczenia, a organ nie zakwestionował tego,
że Odwołujący spełnia warunki określone w art. 9d u.c.p.g. Tym samym wniosek z dnia 6
listopada 2022 r. stał się podstawą uzyskania wpisu. Na gruncie postępowania w przedmiocie
wpisu Zamawiający uznał zatem, że Odwołujący spełnia materialnoprawne przesłanki
warunkujące wpis do rejestru (oraz że spełniał je już w dniu 6 listopada 2022 r.), a na gruncie
postępowania w sprawie zamówienia publicznego w tym samym czasie stwierdził, że
Odwołujący nie spełnia warunków w postaci posiadania wpisu do RDR. W odniesieniu do
zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zarzut ten ma
charakter wtórny wobec pierwotnego uchybienia, jakim jest odrzucenie oferty Odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 19 grudnia 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Okoliczności faktyczne sprawy nie były pomiędzy stronami sporne. W tym zakresie należy
wskazać w szczególności, co następuje:
W dniu 7 listopada 2022 r.
Odwołujący złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu Gminy Sieradz”. Termin składania ofert upływał w dniu 7 listopada
2022 r. W dniu 11
listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
podm
iotowych środków dowodowych. W dniu 21 listopada 2022 r. Odwołujący złożył
podmiotowe środki dowodowe, w tym zaświadczenie z dnia 18 listopada 2022 r. o wpisie do
RDR.
W dniu 28 listopada 20
22 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną
przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
11.2. lit. b) tiret pierwsze SWZ i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Komunalne.
W dniu 6 listopada 2
022 r. Odwołujący złożył wniosek o wpis do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez
Wójta Gminy Sieradz. W dniu 14 listopada 2022 r. Wójt
Gminy Sieradz wezwał Odwołującego do usunięcia braków wniosku o wpis do RDR. W dniu
14 listopada 2022 r. O
dwołujący uzupełnił braki wniosku. W dniu 18 listopada 2022 r. Wójt
Gminy Sieradz wpisał Odwołującego do RDR.
Postanowienia, na które powołał się Odwołujący:
Ogłoszenie o zamówieniu:
pkt III.1.1)
Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem do
rejestru zawodowego lub handlowego
Wykaz i krótki opis warunków:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
jeżeli Wykonawca posiada:
-
wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm.), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
z
amówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości,
(
…)
Podmiotowe środki dowodowe:
1)Wp
is do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
za
mówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości.
pkt II.2.14)
Informacje dodatkowe
1. Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art.
139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie
dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluc
zenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
SWZ:
pkt 11.2. lit. b) tiret pierwsze
11. Warunki udziału w postępowaniu
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
(…)
2)
spełniają warunki dotyczące:
(…)
b) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
jeżeli Wykonawca posiada:
− wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm.), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości,
pkt 13.10 lit. f)
13. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych / oświadczenia i dokumenty, jakie
wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
(…)
10) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
(…)
f) Wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z
późn. zm), prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, obejmującego, co najmniej, rodzaje i kody odpadów komunalnych wymienione w
załączniku Nr 3 pn.: Zestawienie rodzaju i kodów odpadów odbieranych od właścicieli
nieruchomości.
pkt 13.1)
13. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych / oświadczenia i dokumenty, jakie
wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
1) Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przedmiotowe oświadczenie Wykonawca składa w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik Nr 2 do Rozporządzenia
Wykonawczego Komisji (EU) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016r. ustanawiającego standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokument
u zamówienia. Informacje zawarte w JEDZ
stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. (załącznik Nr 9 do SWZ).
pkt 13.10) lit. a) i b)
13. Informa
cja o podmiotowych środkach dowodowych / oświadczenia i dokumenty, jakie
wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
10) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
a) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotycz
ącym podstaw wykluczenia
wskazanych w art
. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp sporządzona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem
b) Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej zamiast dokumentu,
o którym mowa w ppkt 8 lit. a, składa informację z
odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania - wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jego złożeniem.
Załącznik nr 1 do SWZ – SOPZ:
pkt II 1.1) lit. a) oraz 1.2)
II. Obowiązki Wykonawcy.
1. Wymagania formalne.
1) Wykonawca obowiązany jest w dniu podpisania umowy do spełnienia następujących
wymagań:
a) P
osiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy
z
dnia 13 września 1996 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z późn. zm.) o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia obejmującego co najmniej rodzaje i kody odpadów komunalnych, wymienione
w
załączniku Nr 3 do SWZ pn.: „Zestawienie rodzajów i kodów odpadów odbieranych od
właścicieli nieruchomości”,
(…)
2.
Wykonawca obowiązany jest do spełnienia wymagań opisanych w części II pkt 1 SOPZ
przez cały okres realizacji zamówienia.
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Po pierwsze,
należy na wstępie przypomnieć, że postanowienia zawarte w ogłoszeniu oraz
dokumentach
zamówienia podlegają wykładni językowej. Takie stanowisko było już
wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie. Przykładowo, skład orzekający wskazuje na wyrok
Izby z dnia 28 sierpnia 2018 r. (KIO 1612/18)
. Jak wskazała Izba w drugim z ww. wyroków: „W
ocenie Izby nadal aktualne po
zostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia w zakresie
opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, obecnie
postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia
gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07
października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać
dokonana w oparciu o literalne brzmieni
e ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co
zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana
interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na
intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o
udzielenie zamówienia
publicznego.
” Wymaga podkreślenia, że stosowanie wykładni językowej w odniesieniu do
postanowie
ń zawartych w ogłoszeniu oraz dokumentach zamówienia służy zachowaniu w
procesie udzielania zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp).
Po drugie, w post
ępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego warunki
udziału w postępowaniu muszą zostać spełnione już na dzień składania ofert. Powyższe
wynika wprost z przepisów ustawy Pzp (w szczególności z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp) i
wielokrotnie było podkreślane w orzecznictwie Izby. Zgodnie z przepisem art. 125 ust. 3
ustawy Pzp o
świadczenie, o którym mowa w ust. 1 [tj. oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji], stanowi
dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o
dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane
przez z
amawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przykładowo, jak wskazała Izba w
wyroku z dnia 23 maja 2022
r. (KIO 1200/22): „Warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie.
P
owyższa zasada znajduje potwierdzenie w przepisach Prawa zamówień publicznych, w
szczególności art. 125 ust. 3, z którego wprost wynika, iż składane przez wykonawców
oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie
warun
ków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie ww. reguły
znajduje umocowani
e także w art. 126 ust. 3 ww. ustawy, który stanowi, że jeżeli zachodzą
uzasadnio
ne podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie
są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców
do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na
dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności z art. 126 ust. 1 ww.
ustawy stanowiącym, że podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego mają być aktualne na dzień złożenia. Pojęcia
„aktualności” dokumentu nie można mylić jednak z momentem, w którym wykonawca winien
spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia.”
Mając na uwadze powyższe, decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako
złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 11.2. lit. b) tiret pierwsze SWZ
, należy uznać za prawidłową, a podniesione w tym
zakresie zarzuty odwołania – za niezasadne. Postanowienia SWZ oraz ogłoszenia są
precyzyjne
– warunkiem udziału w postępowaniu było – jak wynika z przepisów ustawy Pzp
na dzień składania ofert – posiadanie wpisu do RDR prowadzonego przez właściwy organ.
Zatem już na dzień składania ofert wykonawca winien być wpisany do RDR, a nie jedynie
spełniać warunki do uzyskania takiego wpisu. Natomiast okolicznością bezsporną jest, że na
dzień składania ofert Odwołujący nie posiadał wymaganego wpisu.
Mając na uwadze powyższe, przedstawioną przez Odwołującego wykładnię postanowień
SWZ oraz ogłoszenia należy uznać za nieprawidłową. Dodatkowo, odnosząc się do
przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, należy wskazać, co następuje:
1. Z
amawiający nie miał obowiązku wskazywania terminu, w którym wykonawca
obowiązany jest uzyskać wymagany wpis do RDR, gdyż jak wskazano powyżej z samych
przepisów ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego warunki udziału w postępowaniu muszą zostać spełnione już na dzień
składania ofert.
2.
Niezależnie od tego, powoływanie się w tym zakresie na treść postanowień dotyczących
aktualności wymaganych podmiotowych środków dowodów jest niezasadne. Jak
wskazano powyżej, czym innym jest obowiązujący wykonawców okres spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a czym innych wymóg aktualności składanych przez
wykonawcę podmiotów środków dowodowych. Na marginesie należy zauważyć, że
w postanowieniu pkt 13.10 lit. f)
SWZ Zamawiający nie wprowadził żadnych szczególnych
rozwiązań, a jedynie przywołał treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
3.
Również w przypadku postanowień zawartych w pkt 13.1) oraz pkt 13.10) lit. a) i b) SWZ,
Zamawiający nie wprowadził żadnych szczególnych rozwiązań, odmiennych od regulacji
ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)
(odpowiednio art. 125 ust. 1
– 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt lit. a) i b) oraz § 4 ust. 1
pkt 1) oraz ust. 2 rozporządzenia). Ponadto, postanowienia pkt 13.10) lit. a) i b) SWZ
dotyczą kwestii aktualności wskazanych tam podmiotowych środków dowodowych,
natomiast postanowienie pkt 13.1) SWZ potwierdza k
onieczność spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
4.
Niezasadne jest powoływanie się przez Odwołującego na postanowienia pkt II 1.1) lit. a)
oraz 1.2)
SOPZ, gdyż nie dotyczą one warunku udziału w postępowaniu. Postanowienie
pkt II 1.1) lit. a) SOPZ
określa formalności, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 134 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp), natomiast pkt 1.2) SOPZ
określa warunek realizacji zamówienia.
5. Argumentac
ję, że wpis do RDR ma formalny charakter, należy na obecnym etapie
postępowania uznać za spóźnioną. Odwołujący mógł wnieść odwołanie przed upływem
terminu składania ofert, kwestionując zasadność postawienia przez Zamawiającego
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Treść tego warunku jest
jednoznaczna i
nie można obecnie przyjmować innego rozumienia niż wynikające z
wykładni językowej ww. postanowień SWZ oraz ogłoszenia.
6.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w zakresie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu ustawa Pzp z 2019 r. przyznała prym prawdzie materialnej. Wprawdzie,
w
obec jednoznacznej treści ww. warunku udziału w postępowaniu, przedstawiona w tym
zakresie argumentacja
Odwołującego nie ma większego znaczenia, należy jednak
wyjaśnić, co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
procedurę wysoce sformalizowaną. Stwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu następuje co do zasady w oparciu o podmiotowe środki dowodowe
złożone przez wykonawcę - z pewnymi wyjątkami, jak np. wynikającymi z art. 127 ustawy
Pzp).
Pojęcie „niespełnianie” obejmuje pełne spektrum przypadków, jakie mogą w tym
zakresie mieć miejsce. Niewykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w
postępowaniu prowadzi do uznania, że wykonawca tych warunków nie spełnia.
Faktyczne s
pełnianie przez wykonawcę wymogów ustanowionych jako warunki udziału
w
postępowaniu nie ma w tym przypadku żadnego znaczenia. Inaczej rzecz ujmując,
(nie)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu może mieć miejsce wyłącznie w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia, z zachowaniem obowiązujących w tym
zakresie przepisów prawa.
7. Nie jest zasadne
twierdzenie, że na gruncie postępowania w przedmiocie wpisu
Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia materialnoprawne przesłanki warunkujące
wpis do rejestru (oraz że spełniał je już w dniu 6 listopada 2022 r.), albowiem ww.
postępowanie nie stanowi części postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie jest
prowadzone przez
zamawiającego. Niezależenie od tego, należy jeszcze raz powtórzyć,
że okoliczność uzyskania wpisu przez Odwołującego po terminie składania ofert nie ma
znaczenia wobec jednoznacznej
treści ww. warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmowanie innego sposobu rozumienia tego warunku niż wynikający z wykładni
językowej ww. postanowień SWZ i ogłoszenia stanowiłoby naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący miał
możliwość kwestionowania zasadności postawienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu do upływu terminu składania ofert.
Izba uznała, że dowody złożone przez Odwołującego celem wykazania niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunalnego
(
referencje wystawione na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego wraz z wyciągiem SWZ oraz
porównaniem danych GUS dotyczącym gminy wiejskiej Sieradz i gminy miejskiej Sieradz oraz
wykaz narzędzi wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożony przez tego wykonawcę
w postępowaniu) nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż
zarzut
niespełnienia przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie został
w
odwołaniu postawiony.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
