rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3278/22
KIO 3278/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udz
iału stron oraz uczestników postępowania
w dniu 3 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Fryderyka
Chopina z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
1) wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
2) wykonawcy: HOCHTIEF
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
3) wykonawcy:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego
4) wykonawcy:
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego
5) wykonawcy:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
iału stron oraz uczestników postępowania
w dniu 3 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Fryderyka
Chopina z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
1) wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
2) wykonawcy: HOCHTIEF
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
3) wykonawcy:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego
4) wykonawcy:
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego
5) wykonawcy:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. umarza pos
tępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowe
go Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: NDI
S.A. z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000,00 zł. (słownie: osiemnaście
tys
ięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3278/22
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z sied
zibą w Warszawie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa
Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego
o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum
Muzyki w Żelazowej Woli", nr referencyjny: ZP.25.47.2022.1 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 listopada 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 229-660207.
W dniu 8 grudnia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę: NDI S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), wobec
niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na ustaleniu
treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SWZ”), w tym wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego.
Odw
ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 99 ustawy Pzp poprzez: (i) nieprecyzyjne
określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodow
ej w zakresie doświadczenia sformułowanego w Rozdziale IX SWZ ust.1 pkt 2
lit. a) i b) SWZ,
w związku z czym nie jest wiadome czy zamawiający dopuszcza
by jedna robota budowlana wskazywana przez w
ykonawcę mogła być wykazana dla
spełnienia więcej niż jednego żądanego przez zamawiającego doświadczenia oraz
-
przy założeniu, że wykonawca winien się legitymować wykonaniem aż 5 robót
budowlanych, których wartość znacznie przekracza szacowaną przez zamawiającego
wartość zamówienia - określenie tego warunku w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy
do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, mając na względzie, że przedmiotem
postępowania jest budowa jednego obiektu; (ii) określenie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób dedykowanych
do realizacji zamówienia, sformułowanego w Rozdziale IX SWZ ust.1 (lit. a-g) poprzez
określenie tego warunku w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nadmierny
dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia oraz nieprecyzyjne, niejasne określenie warunku w tym poprzez
posługiwanie się pojęciami, które nie występują w polskim prawie budowlanym;
2. art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z ustawą prawo budowlane - poprzez sformułowanie postanowień SWZ
w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny, niekompletny, naruszający przepisy
prawa budowlanego oraz Pzp
, w sposób naruszający reguły uczciwej konkurencji
i wykraczający poza ramy ustawy Pzp: (i) poprzez zawarcie w SWZ postanowień
wewnętrznie sprzecznych, które skutkują tym, że nie wiadomo które postanowienia SWZ
są obowiązujące i wiążące dla oferenta, a tym samym SWZ jest nieprecyzyjny
i niejednoznaczny, co uniemożliwia złożenie porównywalnych wniosków (Rozdział XIV
ust. 3 pkt 6, Załącznik nr 8 w związku z Rozdziału IX ust. 1 pkt 2 lit. a) i b); (ii) poprzez
zawarcie w SWZ postanowień nie znajdujących oparcia w obowiązujących przepisach
prawa, w tym przepisach prawa budowlanego
oraz PZP (Rozdział IX ust. 1 (lit a-g),
Załącznik nr 2 pkt 1 do SWZ, Załącznik nr 7 ust. 4 do SWZ); (iii) poprzez zawarcie
w SWZ postanowień nieprecyzyjnych, niepełnych i niejasnych, zawierających odesłania
do przepisów PZP nie obowiązujących dla danego postępowania co może skutkować
złożeniem niekompletnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co
w konsekwencji uniemożliwi złożenie porównywalnych wniosków (Rozdział IX ust. 1 pkt
2 lit.
b), Rozdział IX ust.1 lit. g, SWZ w zakresie w jakim nie wskazuje terminu oraz
sposobu wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków selekcji, Rozdział X ust. 1
pkt 9, Rozdział X ust. 6, Załącznik nr 10); (iv) poprzez zawarcie w SWZ obowiązków,
które nie mogą zostać wykonane przez wykonawców w terminie założonym przez
z
amawiającego (Rozdział X ust. 1 pkt 8 SWZ); z kolei w zakresie postanowień wzoru
umowy naruszenie art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp,
art. 433 ustawy Pzp, art. 436 ustawy Pzp, art. 439 ustawy Pzp oraz art. 353
1
kc, art. 5
kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp -
poprzez sformułowanie postanowień umownych w sposób naruszający regułę
uczciwej konkurencji
i wykraczający poza ramy wynikające ze swobody kontraktowania,
jak również z postulatów ustawy Pzp, a nadto z wykorzystaniem pozycji dominującej
organizatora przetargu i uprzywilejowanie w treści wzoru umowy pozycji zamawiającego,
wbrew
zasadom współdziałania, równoważenia interesów stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a także zasad współżycia społecznego i właściwości stosunku
prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,
a w konsekwencji naruszenie:
3. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 647 kc, art. 651 kc i art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp -
poprzez sformułowanie projektowanych postanowień wzoru umowy
w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadzie
swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione przerz
ucanie na wykonawcę robót
budowlanych odpowiedzialności w zakresie weryfikacji dostarczonej przez
z
amawiającego dokumentacji projektowej, jak również ryzyka finansowego z tym
związanego: § 2 ust. 8 wzoru umowy, § 6 ust. 11 w zw. z § 14 ust. 1 wzoru umowy;
4. art. 95 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp -
poprzez brak wskazania rodzaju czynności
związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia
na podstawie stosunku pracy:
§ 4 ust. 1 wzoru umowy;
5. art. 647 kc i art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez sformułowanie
projektowanych postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty
budowlane, jak również wbrew zasadzie swobody kontraktowania poprzez brak
nałożenia na zamawiającego obowiązku odbioru robót i zapłaty za nie wynagrodzenia
w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych, możliwych do usunięcia i umożliwiających
z
amawiającemu użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem: § 5 ust. 4,
5 i 7, § 15 ust. 6, § 21 ust. 2 wzoru umowy;
6. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 121 ustawy Pzp -
poprzez niezrozumiałe,
wprowadzające w błąd, a przy tym nielicujące z wymaganiami zamówienia zastrzeżenie
obowiązku wykonania robót budowlanych „przy użyciu własnych materiałów, wyrobów
budo
wlanych oraz narzędzi, sprzętu etc. będących w dyspozycji Wykonawcy” (§ 6 ust. 1
wzoru umowy);
7. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny,
niewyczerpujący,
za
pomocą
niedokładnych,
nie
zrozumiałych, wprowadzających w błąd określeń i odesłań, jak również zastosowanie
regulacji wewnętrznie sprzecznych wbrew zasadzie przejrzystości przygotowania
i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: § 6 ust. 4, § 7 ust. 8
lit. i.,
ust. 23, ust. 24, § 10 ust. 6 lit. d), § 15 ust. 12-14, ust. 21-22, 24-25, 27-29, § 18
ust. 15-
16, § 22 ust. 3-6 i ust. 17, § 23 ust. 1, § 24 ust. 2 i 8; § 1 pkt 9, 12-13, § 12 ust. 1
lit. a, § 14 ust. 1, § 15 tytuł, ust. 6, § 16 ust. 4, 7-8, § 17 ust. 5, 7-9, § 19, § 20 ust. 1, §
26 ust. 7
; § 7 ust. 9 lit. f) w zw. z ust. 21; § 10 ust. 7 i 8; § 10 ust. 12 zd. 1; § 21 wzoru
umowy;
8. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art.
353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione przerzucanie
na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie
z
amawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym
reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, w sposób wykraczający
poza r
amy wynikające ze swobody kontraktowania, co znalazło odzwierciedlenie
w nałożonym na wykonawcę: (i) obowiązku przeprowadzenia nieokreślonego
(niejednoznacznego
i
niewyczerpującego)
katalogu
czynności
serwisowych
i konserwacyjnych, w tym poniesienia kosz
tu części zamiennych, (ii) jedynie
przykładowym, nie wyczerpującym całego zakresu zamówienia katalogu obowiązków
związanych z wykonaniem innych niezbędnych czynności koniecznych do należytego
wykonania przedmiotu umowy
, (iii) obowiązku zapewnienia w toku realizacji zamówienia
nieokreślonej liczby dodatkowej kadry o niesprecyzowanych specjalnościach,
co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże obowiązków, jak również
pozbawia wykonawcę możliwości domagania się zmiany wysokości wynagrodzenia
w tym
że zakresie: § 6 ust. 16 lit. m) i n); § 6 ust. 16 lit. u), ust. 18 (błędnie oznaczony
jako ust. 28) oraz § 11 ust. 8 wzoru umowy;
9. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 483 § 1 KC, art. 484 § 2 KC oraz art. 471 KC
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zawarcie we wzorze umowy klauzuli
abuzywnej i umożliwienie zamawiającemu obciążania wykonawcy karą umowną
za opóźnienie pomimo braku uzasadnienia okolicznościami lub zakresem zamówienia,
a nadto bezzasadne uprawnienie z
amawiającego do naliczania i kumulowania kar
umownych za niedookreślone i nieprecyzyjne uchybienia, jak również ustalenie ich
wysokości jako rażąco wygórowanej (§ 18 oraz § 5 ust. 5 wzoru umowy);
10. art. 439 ust. 5 ustawy Pzp - poprzez uregulowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia
należnego podwykonawcom wbrew regulacji ustawowej (§ 24 ust. 9 wzoru umowy).
W konsekwencji podnoszonych zarzutów wykonawca NDI wniósł o dokonanie zmiany
treści dokumentów zamówienia (SWZ i wzoru umowy), zgodnie z dyrektywami opisanymi
w treści odwołania, a także nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli
to okaże się niezbędne.
Izba ust
aliła, że zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. poinformował wykonawców
o m
ożliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie
o
kreślonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosili swoje przystąpienie wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie,
HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie, S
kanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowied
ź na odwołanie (pismo z 30 grudnia 2022 r.), wnosząc o ich oddalenie jako
niezasadnych. W pi
śmie poinformował, że dokonał zmian we wzorze umowy, spełniających
większość żądań odwołujących, w szczególności w zakresie wysokości kar umownych,
postanowie
ń w zakresie wynagrodzenia oraz jego waloryzacji. Ponadto zamawiający
dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu, wymaganych dokumentów składanych
wraz wnioskiem oraz terminu składnia wniosków tym samym spełniające większość żądań
odwołujących. Jednocześnie stwierdził, że nie dokonał zmian zapisów Rozdziału IX pkt 2
SWZ (w zakresie kryteri
ów selekcji na potrzeby sporządzenia rankingu wniosków) oraz
rozdziału XIX pkt 1 SWZ (w zakresie kryteriów oceny ofert), oprócz zmiany w zakresie
usu
nięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę eksperta w zakresie
wykonywania badań akustycznych.
O
dwołujący 3 stycznia 2023 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe w którym
oświadczył, iż wobec uwzględnienia przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy
w
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu cofa pozostałe, nieuwzględnione przez
z
amawiającego zarzuty. Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie
pisemnej i podpisane przez osob
ę upoważnioną do reprezentowania odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba
, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła
p
ostępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. Skład orzekający stwierdził,
że zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów, jednakże dokonał
zmian w treści SWZ, które czyniły zadość żądaniom odwołującego, co wynika z treści
złożonego pisma. Odwołujący, w konsekwencji dokonania powyższych zmian oświadczył, że
cofa pozostałe zarzuty, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania w całości.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
uznała, że wobec tego, że zamawiający nie złożył
oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, dokonał jednak modyfikacji postanowień SWZ,
z kolei
odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów należy uznać, że
w zakresie kosztów zastosowanie znajdą wskazywane wyżej przepisy, co skutkuje
koniecznością dokonania na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej t
ytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. umarza pos
tępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowe
go Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: NDI
S.A. z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000,00 zł. (słownie: osiemnaście
tys
ięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3278/22
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z sied
zibą w Warszawie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa
Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego
o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum
Muzyki w Żelazowej Woli", nr referencyjny: ZP.25.47.2022.1 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 listopada 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 229-660207.
W dniu 8 grudnia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę: NDI S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), wobec
niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na ustaleniu
treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SWZ”), w tym wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego.
Odw
ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 99 ustawy Pzp poprzez: (i) nieprecyzyjne
określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodow
ej w zakresie doświadczenia sformułowanego w Rozdziale IX SWZ ust.1 pkt 2
lit. a) i b) SWZ,
w związku z czym nie jest wiadome czy zamawiający dopuszcza
by jedna robota budowlana wskazywana przez w
ykonawcę mogła być wykazana dla
spełnienia więcej niż jednego żądanego przez zamawiającego doświadczenia oraz
-
przy założeniu, że wykonawca winien się legitymować wykonaniem aż 5 robót
budowlanych, których wartość znacznie przekracza szacowaną przez zamawiającego
wartość zamówienia - określenie tego warunku w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy
do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, mając na względzie, że przedmiotem
postępowania jest budowa jednego obiektu; (ii) określenie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób dedykowanych
do realizacji zamówienia, sformułowanego w Rozdziale IX SWZ ust.1 (lit. a-g) poprzez
określenie tego warunku w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nadmierny
dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia oraz nieprecyzyjne, niejasne określenie warunku w tym poprzez
posługiwanie się pojęciami, które nie występują w polskim prawie budowlanym;
2. art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z ustawą prawo budowlane - poprzez sformułowanie postanowień SWZ
w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny, niekompletny, naruszający przepisy
prawa budowlanego oraz Pzp
, w sposób naruszający reguły uczciwej konkurencji
i wykraczający poza ramy ustawy Pzp: (i) poprzez zawarcie w SWZ postanowień
wewnętrznie sprzecznych, które skutkują tym, że nie wiadomo które postanowienia SWZ
są obowiązujące i wiążące dla oferenta, a tym samym SWZ jest nieprecyzyjny
i niejednoznaczny, co uniemożliwia złożenie porównywalnych wniosków (Rozdział XIV
ust. 3 pkt 6, Załącznik nr 8 w związku z Rozdziału IX ust. 1 pkt 2 lit. a) i b); (ii) poprzez
zawarcie w SWZ postanowień nie znajdujących oparcia w obowiązujących przepisach
prawa, w tym przepisach prawa budowlanego
oraz PZP (Rozdział IX ust. 1 (lit a-g),
Załącznik nr 2 pkt 1 do SWZ, Załącznik nr 7 ust. 4 do SWZ); (iii) poprzez zawarcie
w SWZ postanowień nieprecyzyjnych, niepełnych i niejasnych, zawierających odesłania
do przepisów PZP nie obowiązujących dla danego postępowania co może skutkować
złożeniem niekompletnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co
w konsekwencji uniemożliwi złożenie porównywalnych wniosków (Rozdział IX ust. 1 pkt
2 lit.
b), Rozdział IX ust.1 lit. g, SWZ w zakresie w jakim nie wskazuje terminu oraz
sposobu wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków selekcji, Rozdział X ust. 1
pkt 9, Rozdział X ust. 6, Załącznik nr 10); (iv) poprzez zawarcie w SWZ obowiązków,
które nie mogą zostać wykonane przez wykonawców w terminie założonym przez
z
amawiającego (Rozdział X ust. 1 pkt 8 SWZ); z kolei w zakresie postanowień wzoru
umowy naruszenie art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp,
art. 433 ustawy Pzp, art. 436 ustawy Pzp, art. 439 ustawy Pzp oraz art. 353
1
kc, art. 5
kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp -
poprzez sformułowanie postanowień umownych w sposób naruszający regułę
uczciwej konkurencji
i wykraczający poza ramy wynikające ze swobody kontraktowania,
jak również z postulatów ustawy Pzp, a nadto z wykorzystaniem pozycji dominującej
organizatora przetargu i uprzywilejowanie w treści wzoru umowy pozycji zamawiającego,
wbrew
zasadom współdziałania, równoważenia interesów stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a także zasad współżycia społecznego i właściwości stosunku
prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,
a w konsekwencji naruszenie:
3. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 647 kc, art. 651 kc i art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp -
poprzez sformułowanie projektowanych postanowień wzoru umowy
w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadzie
swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione przerz
ucanie na wykonawcę robót
budowlanych odpowiedzialności w zakresie weryfikacji dostarczonej przez
z
amawiającego dokumentacji projektowej, jak również ryzyka finansowego z tym
związanego: § 2 ust. 8 wzoru umowy, § 6 ust. 11 w zw. z § 14 ust. 1 wzoru umowy;
4. art. 95 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp -
poprzez brak wskazania rodzaju czynności
związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia
na podstawie stosunku pracy:
§ 4 ust. 1 wzoru umowy;
5. art. 647 kc i art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez sformułowanie
projektowanych postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty
budowlane, jak również wbrew zasadzie swobody kontraktowania poprzez brak
nałożenia na zamawiającego obowiązku odbioru robót i zapłaty za nie wynagrodzenia
w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych, możliwych do usunięcia i umożliwiających
z
amawiającemu użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem: § 5 ust. 4,
5 i 7, § 15 ust. 6, § 21 ust. 2 wzoru umowy;
6. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 121 ustawy Pzp -
poprzez niezrozumiałe,
wprowadzające w błąd, a przy tym nielicujące z wymaganiami zamówienia zastrzeżenie
obowiązku wykonania robót budowlanych „przy użyciu własnych materiałów, wyrobów
budo
wlanych oraz narzędzi, sprzętu etc. będących w dyspozycji Wykonawcy” (§ 6 ust. 1
wzoru umowy);
7. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny,
niewyczerpujący,
za
pomocą
niedokładnych,
nie
zrozumiałych, wprowadzających w błąd określeń i odesłań, jak również zastosowanie
regulacji wewnętrznie sprzecznych wbrew zasadzie przejrzystości przygotowania
i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: § 6 ust. 4, § 7 ust. 8
lit. i.,
ust. 23, ust. 24, § 10 ust. 6 lit. d), § 15 ust. 12-14, ust. 21-22, 24-25, 27-29, § 18
ust. 15-
16, § 22 ust. 3-6 i ust. 17, § 23 ust. 1, § 24 ust. 2 i 8; § 1 pkt 9, 12-13, § 12 ust. 1
lit. a, § 14 ust. 1, § 15 tytuł, ust. 6, § 16 ust. 4, 7-8, § 17 ust. 5, 7-9, § 19, § 20 ust. 1, §
26 ust. 7
; § 7 ust. 9 lit. f) w zw. z ust. 21; § 10 ust. 7 i 8; § 10 ust. 12 zd. 1; § 21 wzoru
umowy;
8. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art.
353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione przerzucanie
na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie
z
amawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym
reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, w sposób wykraczający
poza r
amy wynikające ze swobody kontraktowania, co znalazło odzwierciedlenie
w nałożonym na wykonawcę: (i) obowiązku przeprowadzenia nieokreślonego
(niejednoznacznego
i
niewyczerpującego)
katalogu
czynności
serwisowych
i konserwacyjnych, w tym poniesienia kosz
tu części zamiennych, (ii) jedynie
przykładowym, nie wyczerpującym całego zakresu zamówienia katalogu obowiązków
związanych z wykonaniem innych niezbędnych czynności koniecznych do należytego
wykonania przedmiotu umowy
, (iii) obowiązku zapewnienia w toku realizacji zamówienia
nieokreślonej liczby dodatkowej kadry o niesprecyzowanych specjalnościach,
co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże obowiązków, jak również
pozbawia wykonawcę możliwości domagania się zmiany wysokości wynagrodzenia
w tym
że zakresie: § 6 ust. 16 lit. m) i n); § 6 ust. 16 lit. u), ust. 18 (błędnie oznaczony
jako ust. 28) oraz § 11 ust. 8 wzoru umowy;
9. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 483 § 1 KC, art. 484 § 2 KC oraz art. 471 KC
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zawarcie we wzorze umowy klauzuli
abuzywnej i umożliwienie zamawiającemu obciążania wykonawcy karą umowną
za opóźnienie pomimo braku uzasadnienia okolicznościami lub zakresem zamówienia,
a nadto bezzasadne uprawnienie z
amawiającego do naliczania i kumulowania kar
umownych za niedookreślone i nieprecyzyjne uchybienia, jak również ustalenie ich
wysokości jako rażąco wygórowanej (§ 18 oraz § 5 ust. 5 wzoru umowy);
10. art. 439 ust. 5 ustawy Pzp - poprzez uregulowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia
należnego podwykonawcom wbrew regulacji ustawowej (§ 24 ust. 9 wzoru umowy).
W konsekwencji podnoszonych zarzutów wykonawca NDI wniósł o dokonanie zmiany
treści dokumentów zamówienia (SWZ i wzoru umowy), zgodnie z dyrektywami opisanymi
w treści odwołania, a także nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli
to okaże się niezbędne.
Izba ust
aliła, że zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. poinformował wykonawców
o m
ożliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie
o
kreślonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosili swoje przystąpienie wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie,
HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie, S
kanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowied
ź na odwołanie (pismo z 30 grudnia 2022 r.), wnosząc o ich oddalenie jako
niezasadnych. W pi
śmie poinformował, że dokonał zmian we wzorze umowy, spełniających
większość żądań odwołujących, w szczególności w zakresie wysokości kar umownych,
postanowie
ń w zakresie wynagrodzenia oraz jego waloryzacji. Ponadto zamawiający
dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu, wymaganych dokumentów składanych
wraz wnioskiem oraz terminu składnia wniosków tym samym spełniające większość żądań
odwołujących. Jednocześnie stwierdził, że nie dokonał zmian zapisów Rozdziału IX pkt 2
SWZ (w zakresie kryteri
ów selekcji na potrzeby sporządzenia rankingu wniosków) oraz
rozdziału XIX pkt 1 SWZ (w zakresie kryteriów oceny ofert), oprócz zmiany w zakresie
usu
nięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę eksperta w zakresie
wykonywania badań akustycznych.
O
dwołujący 3 stycznia 2023 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe w którym
oświadczył, iż wobec uwzględnienia przez zamawiającego przed otwarciem rozprawy
w
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu cofa pozostałe, nieuwzględnione przez
z
amawiającego zarzuty. Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie
pisemnej i podpisane przez osob
ę upoważnioną do reprezentowania odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba
, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła
p
ostępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. Skład orzekający stwierdził,
że zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów, jednakże dokonał
zmian w treści SWZ, które czyniły zadość żądaniom odwołującego, co wynika z treści
złożonego pisma. Odwołujący, w konsekwencji dokonania powyższych zmian oświadczył, że
cofa pozostałe zarzuty, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania w całości.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
uznała, że wobec tego, że zamawiający nie złożył
oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, dokonał jednak modyfikacji postanowień SWZ,
z kolei
odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów należy uznać, że
w zakresie kosztów zastosowanie znajdą wskazywane wyżej przepisy, co skutkuje
koniecznością dokonania na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej t
ytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
