rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3286/22
KIO 3286/22
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2022 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2022 roku przez
wykonawc
ę Format Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
ul.
Czereśniowa 130 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii
Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe
w Poznaniu ul. Z. Noskowskiego 12/14, przy udziale:
A) wykonawcy Atos Polska S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Królewska 16
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO
3286/22 po stronie odwołującego,
B) wykonawcy S&T Poland Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
ul. Postępu 21D, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 3286/22 po stronie odwołującego
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2022 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2022 roku przez
wykonawc
ę Format Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
ul.
Czereśniowa 130 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii
Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe
w Poznaniu ul. Z. Noskowskiego 12/14, przy udziale:
A) wykonawcy Atos Polska S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Królewska 16
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO
3286/22 po stronie odwołującego,
B) wykonawcy S&T Poland Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
ul. Postępu 21D, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 3286/22 po stronie odwołującego
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 pkt 32
w związku z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
objęcie przedmiotem zamówienia obowiązku nabycia usług HPC oraz chmurowych
przez wykonawcę od Zamawiającego, naruszenie art. 433 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych
poprzez przewidzenie w §7 ust. 10 wzoru umowy kary umownej z tytułu
nienabycia
usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę od Zamawiającego oraz
naruszenie
art.
w związku z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że przeciwdziała ono ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami
na etapie postępowania,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Format Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czereśniowa 130 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zmawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 3286/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w Poznaniu -
prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn. „Sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów
dużej mocy systemu obliczeniowego i danych wraz z instalacją i integracją” zwane dalej
postępowaniem. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne o których stanowi art. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 listopada 2022 r.
pod numerem 2022/S 230-663384.
W dniu 9 grudnia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Format Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym, wobec opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wyznaczenia warunków
udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także
wymagania pr
zedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia i niezwiązanych z nim.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 pkt 32) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp
poprzez objęcie
przedmiotem zamówienia w Postępowaniu także obowiązku nabycia usług HPC oraz
chmurowych przez wykonawcę od Zamawiającego, podczas gdy w ramach
zamówienia publicznego to Zamawiający (podmiot publiczny) winien nabywać usługi
od wykonawcy (podmiotu prywatnego), a nie odwrotnie, a ponadto wymaganie, aby
wykonawca nabył określone usługi od Zamawiającego narusza zasadę równego
traktowania i zasadę uczciwej konkurencji, bowiem wykonawcy niepotrzebujący usług
oferowanych przez Zamawiającego (w tym również Odwołujący) zostają niejako
zm
uszeni przez Zamawiającego do ich nabycia, żeby zrealizować zamówienie, dla
którego właściwie prowadzone jest Postępowanie (zaprojektowanie i dostawa klastra
na rzecz Zamawiającego),
2) art. 433 pkt 2) Pzp
poprzez przewidzenie w § 7 ust. 10 wzoru umowy kary umownej
z tytułu nienabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę od Zamawiającego,
podczas gdy nabycie tych usług nie ma związku z prawidłowym wykonaniem
zamówienia, a zatem kara umowna dotyczy zachowania wykonawcy niezwiązanego
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
3) art. 9 ust. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów
(t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 275)
(„ustawa okik”) w związku z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy okik
poprzez opisanie przedmio
tu zamówienia w Postępowaniu w taki sposób,
że przeciwdziała ono ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami na etapie Postepowania,
4) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w sposób
nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający
oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez
wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym certyfikat
CISA (Certified Information Systems Auditor), podczas gdy certyfikat CISA poświadcza
umiejętności w zakresie audytowania już wdrożonych projektów IT, a nie we wdrażaniu
(kierowaniu, koordynowaniu) projektami IT, a zatem nie jest on powiązany z usługami
mającymi być zrealizowanymi w ramach zamówienia, dla którego prowadzone
jest Postępowanie,
5) art. 106 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez wymaganie przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia w postaci systemu testowego
o wielkości odpowiadającej wielkości co najmniej 5% systemu oferowanego przez
wykonawcę, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona potrzeba Zamawiającego,
aby wykonawcy mieli dostarczyć system testowy aż o takiej wielkości, a w
szczególności
nie
jest
to niezbędne do weryfikacji czy oferowany w Postępowaniu system spełnia określone
w SWZ wymagania, a dodatkowo nie zapewnia to porównywalności ofert składanych
w Postępowaniu.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3) nakazan
ie Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ w następujący sposób:
a.
w odniesieniu do zarzutów z punktu 1), 2) oraz 3) – poprzez wykreślenie z SWZ
oraz projektu umowy postanowień dotyczących obowiązku nabycia przez
wykonawcę
od Zamawiającego usług HPC / chmurowych, tj. w szczególności wykreślenie pkt.
3.16 SWZ oraz §7 wzoru umowy,
b. w odniesieniu do zarzutu z punktu 4)
– poprzez wykreślenie z pkt. 5.2 ppkt. 4) lit. c)
tiret drugi SWZ fragmentu: poparte certyfikatem CISA (Certified Information
Systems Auditor),
c. w odniesieniu do zarzutu z punktu 5)
– poprzez nadanie pkt. 8.2. lit. g) SWZ oraz
pkt. 6.9.2 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia
następującego brzmienia:
Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji wyników testów
wydajnościowych opisanych w pkt. 6.9.4. Szczegółowych wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia oraz dodatkowych parametrów wskazanych w opisie
technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia. Weryfikacja nastąpi poprzez
udostępnienie zamawiającemu przez wykonawcę w sposób zdalny systemu
spełniającego następujące wymagania:
• system musi być zbudowany z komponentów takich jak system oferowany
w ramach zadania nr 1,
• wielkość systemu testowego musi odpowiadać wielkości systemu opisanego w
pkt.
6.9.4.1 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz
w pkt. 6.9.4.2 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Przedmiotem zamówienia objętym Postępowaniem jest sukcesywna dostawa
do ośrodków komputerów dużej mocy systemu obliczeniowego i danych wraz z instalacją
i integracją. Zwycięski wykonawca będzie miał za zadanie m.in. zaprojektować i dostarczyć
na rzecz Zamawiającego system obliczeniowy i danych w formie klastra HPC (High
Performance Computing) / CLOUD (usługi chmurowe), tak aby po jego dostawie
Zamawiający mógł wykorzystywać na własne potrzeby moc obliczeniową z powstałego
klastra. Jednocześnie jednak, zgodnie z pkt. 3.16 SWZ, wykonawca po zrealizowaniu
przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do nabycia usług HPC oraz chmurowych od
Zamawiającego. Szczegółowe postanowienia w tym zakresie zostały zamieszczone w § 7
wzoru umowy, zgodnie z którym zwycięski wykonawca będzie zobowiązany do nabycia
usług
od
Zamawiającego
o
wartości
co najmniej 20 000 000 złotych netto (§ 7 ust. 4 wzoru umowy). W przypadku, w którym
wykonawca nie wywiąże się z tego zobowiązania, wówczas będzie zobowiązany do zapłaty
na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości równej różnicy pomiędzy wartością
netto usług, do których nabycia się zobowiązał, a wartością netto usług faktycznie nabytych
(§ 7 ust. 10 wzoru umowy). Innymi słowy, Zamawiający w istocie bezwzględnie wymaga,
aby wykonawca, który chce zaprojektować i dostarczyć na rzecz Zamawiającego klaster,
następnie nabył od Zamawiającego usługi świadczone przy pomocy tego klastra (!).
Ta
ka sytuacja jest sprzeczna z samą koncepcją zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7
pkt 32) Prawa zamówień publicznych, poprzez zamówienie należy rozumieć „umowę
odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie
przez zam
awiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”.
Zamawiający objął Postępowaniem natomiast sytuację odwrotną – wprawdzie mamy
do czynienia z umową odpłatną, ale to wykonawca (podmiot prywatny) ma nabywać usługi
od zamawiającego (podmiotu publicznego). Ponadto, takie ukształtowanie przedmiotu
zamówienia powoduje, że Zamawiający, wbrew obowiązkowi z art. 16 pkt 1) Pzp (a także art.
99 ust. 4 Pzp
), przeprowadza Postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Na uprzywilejowanej pozycji są bowiem
wykonawcy, którzy w istocie potrzebują usług HPC oraz chmurowych i teoretycznie mogą je
nabyć
od Zamawiającego. Z kolei wykonawcy tacy jak np. Odwołujący, zostają zmuszeni do
wydania co najmniej 2
0 000 000 złotych netto na usługi, których nie potrzebują, jedynie w
celu otrzymania zamówienia, z którym te usługi nie są powiązane. Co ciekawe, nawet sam
Zamawiający wydaje się zdawać sobie sprawę, że nie może obejmować zamówieniem
nabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę. W szczególności, taka informacja
nie została w ogóle przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu. Brak również informacji o niej
w pkt 3.1 SWZ, w którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Konieczność nabycia
usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę została wprowadzona w pkt. 3.16 SWZ
(w którym sam Zamawiający wskazuje, że nabycie usług ma nastąpić „po zrealizowaniu
przedmiotu zamówienia”) oraz w rozdziale 2 wzoru umowy (zatytułowanym „dodatkowe
zobowiązania Wykonawcy”). Innymi słowy, Zamawiający z jednej strony nie traktuje nabycia
usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę jako objętych zamówieniem, a z drugiej
zmusza wykonawców do ich nabycia w celu realizacji właściwego zamówienia publicznego
(dostawy klastra). Innymi słowy, aby ubiegać się o zamówienie publiczne wykonawca musi
zobowiązać się do nabywania w przyszłości usług od Zamawiającego, przy czym nabycie
takich usług w żaden sposób nie jest obiektywnie powiązane ani wymagane dla
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wreszcie, takie ukształtowanie SWZ oraz
projektu umowy jest niezgodne z przepisami prawa konkurencji. Należy zauważyć, że
Zamawiający przy określaniu przedmiotu zamówienia ma prawny obowiązek
powstrzymywania się od działań, które ograniczają konkurencję na rynku właściwym lub są
w
inny
sposób
szkodliwe
dla konkurencji. W tym zakresie wskazuje się, że wymóg jakim jest spełnienia „dodatkowych
zobowiązań Wykonawcy” po zrealizowaniu przedmiotu zamówienia może stanowić praktykę
ograniczającą konkurencję poprzez w szczególności przeciwdziałanie ukształtowaniu
się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na etapie Postępowania.
Należy wskazać, że rynek właściwy ze względu na przedmiot przetargu jest rynkiem
szczególnym pod względem panujących na nim reguł konkurencji. Walka konkurencyjna
pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu nie ma bowiem miejsca na danym
rynku (competition on the market), lecz odbywa się na etapie przetargu (Postępowania)
(competition for the market).3 W k
ontekście powyższego, obowiązkiem Zamawiającego jest
przygotowanie i przeprowadzenie Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W sytuacji, gdy zapisy SWZ
znacząco ograniczają możliwość przystąpienia do przetargu tj. dostęp do rynku wybranym
podmiotom, należy dokonać oceny zasadności tych zapisów na gruncie ustawy okik. Zapis
ten znacząco ogranicza możliwość wzięcia udziału w Postępowaniu podmiotom, które nie
korzystają z usług HPC lub usług chmurowych w ramach prowadzonej przez siebie
działalności. Innymi słowy, zawarcie powyższego zapisu w SWZ oraz projekcie umowy może
wiązać się z ograniczeniem dostępu do rynku dla przedsiębiorców, którzy nie będą mogli
wziąć udziału w Postępowaniu ze względu na brak doświadczenia czy środków do
wykonania rzeczonego obowiązku jak również z obawy przed karami umownymi
przewidzianymi
w przypadku niewywiązania się z tego obowiązku. W kontekście powyższego, zastrzeżenia
prawne budzi rzeczony zapis dotyczący dodatkowych obowiązków wykonawcy. W praktyce,
rzeczony zapis może prowadzić do całkowitego wykluczenia (a przynajmniej znaczącego
ograniczenia) konkurencji ze strony części wykonawców. Wobec powyższego, działanie
Zamawiającego może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję w myśl art. 9 ust. 2 pkt 5
ustawy okik.
Co więcej, należy podkreślić, że zapis dotyczący wykonania obowiązku nabycia usług HPC
nie jest związany przedmiotowo ani rodzajowo z przedmiotem zamówienia. Niniejszy
obowiązek nie pozostaje w dającym się racjonalnie (gospodarczo) uzasadnić związku
z przedmiotem umowy głównej tj. przedmiotem zamówienia. W konsekwencji, Zamawiający
w ramach zawartej umowy zmusza wykonawcę do spełnienia dodatkowego świadczenia,
podczas gdy to dodatkowe świadczenie nie pozostaje w żadnym związku z głównym
przedmiotem umowy. Z powyższych względów, Odwołujący wnosi o wykreślenie z SWZ oraz
projektu umowy postanowień dotyczących obowiązku nabycia przez wykonawcę
od Zamawiającego usług HPC / chmurowych, tj. w szczególności wykreślenie pkt. 3.16 SWZ
oraz §7 wzoru umowy.
ZARZUT DOTYCZĄCY WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE
POSIADANIA CERTYFIKATU CISA
Zgodnie z pkt. 5.2 ppkt. 4) lit. c) tiret drugi SWZ obowiązującej w Postępowaniu Zamawiający
wymaga posiadania prze
z personel wykonawcy „co najmniej 5-letniego doświadczenia
w kierowaniu (koordynacji) projektami IT, popartego certyfikatem CISA (Certified Information
Systems Auditor) w tym kierowaniu (koordynacją) co najmniej jednym projektem
obejmującym projektowanie, instalację oraz konfigurację infrastruktury przetwarzania HPC
lub
chmurowej
o wartości co najmniej 20 mln zł brutto dostarczonej do co najmniej 2 lokalizacji centrów
danych”.
W pełni rozumiejąc wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia
personelu wykonawcy, Odwołujący jednocześnie kwestionuje wymóg posiadania certyfikatu
CISA (Certified Information Systems Auditor). W kontekście powyższego należy zaznaczyć,
że certyfikat CISA to certyfikat umożliwiający jego posiadaczowi posługiwanie się
tytułem Certyfikowanego Audytora Systemów Informatycznych. Już tylko z tego powodu
wymóg jego posiadania, a zwłaszcza jego umieszczenie w tym miejscu SWZ, musi budzić
zdzi
wienie. Certyfikat CISA nie służy bowiem „poparciu” doświadczenia w kierowaniu
(koordynacji) projektami IT
– dotyczy on zupełnie innego obszaru sektora IT. Powyższe
skutkuje tym, że przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu jest nieprecyzyjny. Nie jest
j
asne czy Zamawiający miał na myśli, że wymóg posiadania 5-letniego doświadczenia
„popartego certyfikatem CISA” oznacza, że personel winien posiadać certyfikat CISA przez
cały 5-letni okres zdobywania doświadczenia czy też są to warunki rozłączne (personel ma
posiadać co najmniej 5-letnie doświadczenie i, niezależnie od tego, legitymować się
aktualnym certyfikatem CISA).
Niezależnie od wykładni przedmiotowego postanowienia
SWZ, posiadanie certyfikatu CISA nie poświadcza zdolności w zakresie kierowania
(koord
ynacji) projektami IT, lecz wyłącznie w zakresie ich późniejszego audytowania.
Powyższe
wynika
bezpośrednio
już z samej nazwy certyfikatu, odnoszącej się do audytu projektów IT, a także chociażby
ze strony Ministerstwa Finansów, na której wskazano, że zasadniczo osoby posiadające
certyfikat CISA winny pracować jako specjaliści w dziedzinie audytu systemów
informatycznych, kontroli i bezpieczeństwa. Tymczasem, zamówienie objęte Postępowaniem
polega przecież na wdrożeniu projektu IT, a nie na audytowaniu projektu już wdrożonego.
Podobnie przedmiotowy
warunek udziału w Postępowaniu dotyczy doświadczenia
w kierowaniu (koordynacji) projektami IT
– a posiadanie certyfikatu CISA pozostaje w tym
zakresie irrelewantne.
Jednocześnie, powyższe powoduje, że Odwołujący, dysponujący personelem posiadającym
stosowne doświadczenie i w pełni zdolnym do realizacji zamówienia, dla którego
prowadzone jest Postępowanie, nie może skorzystać z tego personelu z uwagi na
postawione przez Zamawiającego wymaganie niezwiązane z przedmiotem zamówienia
(wymóg posiadania certyfikatu CISA). Wymóg posiadania certyfikatu CISA pozostaje zatem
niezgodny z art. 112 ust. 1 Pzp
, tj. nie jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także narusza
zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu. W odniesieniu do powyższego warto
wskazać,
że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że określenie „proporcjonalny”
oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest
zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą
być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi
słowy - warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie
wymaga przeprowa
dzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu,
że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO/KU 27/18 z 28 czerwca 2018 roku).
Ponadto, w ocenie Izby,
przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności
obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu
zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności
zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod
uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek
niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez
zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być
zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów
postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać
na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone
przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających
konkurencję (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO/KU 20/18 z 5
czerwca 2018 roku).
Z powyższych względów, Odwołujący wnosi o zmianę warunku udziału
w Postępowaniu określonego w pkt. 5.2 lit. c) tiret drugi SWZ poprzez usunięcie wymagania
dotyczącego posiadania przez personel wykonawcy certyfikatu CISA (Certified Information
Systems Auditor).
ZARZUT DOTYCZĄCY PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH W ZAKRESIE
SYSTEMU TESTOWEGO
Zgodnie z rozdziałem 8 SWZ obowiązującej w Postępowaniu Zamawiający wymaga
przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt. 8.2
SWZ. Jednym z wymaganych przedmiotowych środków dowodowych są wyniki testów
wydajnościowych przeprowadzonych przez wykonawcę przy wykorzystaniu serwerów
w konfiguracji zaoferowanej w zadaniu nr 1 „według procedury testowej zdefiniowanej w
SWZ” (pkt. 8.2. lit. g) SWZ). Już samo powyższe postanowienie budzi wątpliwości z uwagi
na jego nieprecyzyjność. Część I SWZ nie zawiera bowiem żadnej definicji procedury
testowej. Jednocześnie, w części IV SWZ (Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia) Zamawiający przewidział szereg procedur testowych (zob. rozdział 6.9
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia). Nie jest zatem jasne, które
konkretnie testy wydajnościowe wykonawcy powinni przeprowadzić, a następnie załączyć ich
wyniki do oferty (choć Odwołujący zakłada, że chodzi wyłącznie o testy opisane w pkt. 6.9.4
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia - Procedura testowa
wydajności aplikacyjnej, tj. testy wykonane na aplikacji GROMACS oraz testy AI).
Co przy tym istotne, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do weryfikacji wyników testu
wydajnościowego. Zgodnie z pkt. 8.2. lit. g) SWZ, weryfikacja ta ma nastąpić poprzez
udostępnienie Zamawiającemu przez wykonawcę w sposób zdalny przedmiotowego środka
dowodowego w postaci systemu: zbudowanego z komponentów takich jak system oferowany
przez wykonawcę, o wielkości odpowiadającej wielkości co najmniej 5% systemu
oferowanego przez wykonawcę.
W kontekście powyższego należy zaznaczyć, że aby złożyć zgodną z wymaganiami SWZ
ofertę (nieudostępnienie systemu testowego Zamawiającemu ma skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp), wykonawca winien jest w istocie
skonstruować od podstaw system taki, jak ten zaoferowany w Postępowaniu. Z uwagi na
specyfikę przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem w praktyce nie istnieje bowiem
możliwość udostępnienia Zamawiającemu istniejącego już systemu w charakterze systemu
testowego. Innymi słowy, wykonawca musi ponieść określone koszty związane z budową
systemu testowego, nie mając żadnej gwarancji, że jego oferta ostatecznie zostanie
wybrana.
W pełni rozumiejąc powyższą konieczność, Odwołujący zaznacza, że wymaganie
w zakresie wielkości systemu testowego jest nieproporcjonalne do wartości i celów
prz
edmiotu zamówienia – Zamawiający w istocie nie potrzebuje bowiem systemu testowego
o wielkości aż 5% systemu oferowanego w Postępowaniu, aby zweryfikować, że system ten
spełnia określone w SWZ wymagania.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że wielkość systemu, który należy
dostarczyć w ramach Postępowania została określona przez Zamawiającego w formularzu
ofertowym,
w którym wskazano, że:
• w zakresie klastra obliczeniowego CPU Zamawiający wymaga zapewnienia mocy
obliczeniowej 10000 TFLOPS (pkt 1.1 formularza ofertowego),
• w zakresie klastra obliczeniowego GPU1 Zamawiający wymaga zapewnienia mocy
obliczeniowej 80000 TFLOPS (pkt. 2.1 formularza ofertowego),
• w zakresie klastra obliczeniowego GPU2 Zamawiający wymaga zapewnienia mocy
obliczeniowej 45000 TFLOPS (pkt. 2.3 formularza ofertowego).
Innymi słowy, Zamawiający wymaga obecnie, aby system testowy zapewniał moc
obliczeniową 500 TFLOPS dla klastra obliczeniowego CPU (5% z 10000 TFLOPS), 4000
TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1 (5% z 80000 TFLOPS) oraz 2250 TFLOPS (5%
z 45000 TFLOPS).
Tymczasem, zgodnie z przywołanym powyżej rozdziałem 6.9
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, najbardziej „wymagającą”
procedurą testową (procedurą wymagającą największej mocy obliczeniowej) jest procedura
testowa wydajności aplikacyjnej, opisana w pkt. 6.9.4.1 Szczegółowych wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia. W ramach tej procedury, testy winny zostać
przeprowadzone
za pomocą aplikacji GROMACS, na systemie o mocy obliczeniowej co najmniej 50 TFLOPS
dla klastra obliczeniowego CPU, co najmniej 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1
oraz co najmniej 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU2.
Innymi słowy, Zamawiający
wymaga dostarczenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych systemu testowego
o mocy obliczeniowej wielokrotnie przekraczającej tę wskazaną przez niego w ramach
procedury testowej wydajności aplikacyjnej. Wymóg ten jest zatem nieproporcjonalny,
zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zgodnie z § 2 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający
zobowiązuje się do nabycia zaledwie 30% zakładanego przedmiotu zamówienia w zadaniach
nr
1
i
3
– a zatem system testowy w istocie ostatecznie mógłby stanowić aż ok. 20% minimalnej
ilości zamówienia zagwarantowanej w ramach Postępowania. Ponadto, wymagania te mogą
spowodować również nieporównywalność wyników w przypadku, w którym wykonawca
przed złożeniem oferty przeprowadziłby testy wydajnościowe na systemie zgodnym z
wymaganiami pkt. 6.9.4.1 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia (tj.
50 TFLOPS dla klastra obliczeniowego CPU, 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1
oraz 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU2), a następnie Zamawiający
weryfikowałby te wyniki na systemie testowym o dużo większej mocy obliczeniowej (tj. 500
TFLOPS dla klastra obliczeniowego CPU, 4000 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1
oraz 2250 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU2). Wymóg dostarczenia jako
przedmiotowego środka dowodowego systemu testowego o wielkości odpowiadającej
wielkości co najmniej 5% systemu oferowanego przez wykonawcę pozostaje zatem
niezgodny
z
art.
106
ust.
2
Pzp,
tj. nie jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z nim oraz nie zapewnia
porównywalności ofert składanych w Postępowaniu. Z powyższych względów, Odwołujący
wnosi o ujednolicenie zapisów SWZ oraz Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia poprzez nadanie pkt. 8.2. lit. g) SWZ oraz pkt. 6.9.2 Szczegółowych wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia:
Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji wyników testów wydajnościowych
opisanych w pkt. 6.9.4. Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz
dodatkowych parametrów wskazanych w opisie technicznym oferowanego przedmiotu
zamówienia. Weryfikacja nastąpi poprzez udostępnienie zamawiającemu przez wykonawcę
w sposób zdalny systemu spełniającego następujące wymagania:
• system musi być zbudowany z komponentów takich jak system oferowany w ramach
zadania nr 1,
• wielkość systemu testowego musi odpowiadać wielkości systemu opisanego w pkt. 6.9.4.1.
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz w pkt. 6.9.4.2
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
W dniu 14 grudnia 2022 r.
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
W dniu 15 grudnia 2022 r.
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
W dniu 20 grudnia 2022 r. Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp w zakresie
zarzutów 1), 2) i 3) z uwagi na dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez wykreślenie
wymogu w zakresie obowiązku nabycia przez wykonawcę od Zamawiającego usługi HPC i
chmurowych oraz przewidzianej w § 7 ust. 10 wzoru umowy kary umownej z tytułu
niedopełnienia tego obowiązku oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Podczas
posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego,
Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów wskazanych w pkt 1), 2) i 3).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a t
akże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła
wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz o
rzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu (tu postanowienia SWZ), lub poprzez
zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy,
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w
ocenie Izby,
Zamawiający kształtując treść postanowień SWZ nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak
i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego
wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie
dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy Prawa zamówień
publicznych oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebi
e rozwiązań.
Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd,
iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SWZ dalsza kreacja ich treści
poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne,
stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SWZ powinny prowadzić do eliminacji
niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji
zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Izba podziela stanowisko, że określenie
warunków udziału w postępowaniu należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, który ustanawia je w taki sposób, aby dokonać wyboru wykonawcy, który
będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie, podkreślając że warunki udziału
w p
ostępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4)
Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez określenie warunków
udziału w Postępowaniu w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego
wykonania,
a
także
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji
poprzez wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym certyfikat
CISA (Certified Information Systems Auditor), podcz
as gdy certyfikat CISA poświadcza
umiejętności w zakresie audytowania już wdrożonych projektów IT, a nie we wdrażaniu
(kierowaniu,
koordynowaniu)
projektami
IT,
a
zatem nie jest on powiązany
z usługami mającymi być zrealizowanymi w ramach zamówienia, dla którego prowadzone
jest Postępowanie, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z treścią art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z treścią art. 116 ust. 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
p
rzez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać,
aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym
w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o ud
zielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
W treści SWZ w pkt 5.2.ppkt. 4) lit. c) tiret drugi Zamawiający ustanowił warunek
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu,
że wykonawca dysponuje: co najmniej jedną osobą posiadającą co najmniej 5 letnie
doświadczenie w kierowaniu (koordynacji) projektami IT, poparte certyfikatem CISA
(Certified Information Systems Auditor) w
tym kierowaniu (koordynacją) co najmniej jednym
projektem obejmującym projektowanie, instalację oraz konfigurację infrastruktury
przetwarzania HPC lub chmurowej o wartości co najmniej 20 mln zł brutto dostarczonej do
co najmniej 2 lokalizacji centrów danych.
Odwołujący kwestionuje wymóg posiadania certyfikatu CISA, wskazując że umożliwia
on jego posiadaczowi posługiwanie się tytułem Certyfikowanego Audytora Systemów
Informatycznych, i nie służy „poparciu” doświadczenia w kierowaniu (koordynacji) projektami
IT, lecz dotyczy zupełnie innego obszaru sektora IT. Skoro przedmiot zamówienia nie
ob
ejmuje czynności audytu, to wymóg posiadania certyfikatu CISA jest niezwiązany
z przedmiotem zamówienia. Wymóg ten jest niezgodny również z art. 112 ust. 1 Pzp, nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy
do jego należytego wykonania, a także narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.
Jak wynika z informacji zawartej na stronie internetowej (którą przywołuje Odwołujący), a
także jak podaje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Certyfikat Certified Information
Systems Auditor (Certyfikowany Audytor Systemów Informatycznych), przeznaczony jest dla
osób rozpoczynających karierę oraz specjalistów średniego szczebla pracujących w
obszarze IT, bezpieczeństwa, audytu IT oraz w audycie finansowym. (...) Zakres egzaminu
obejmuj
e zagadnienia związane z: procesem audytu systemów informatycznych, ładem i
zarz
ądzaniem IT nabywaniem, opracowywaniem i wdrażaniem systemów informatycznych,
eksploatac
ją systemów informatycznych, ciągłością działania oraz ochroną aktywów
informacyjnych
”. Zakres wiedzy, króra jest weryfikowana podaczas egzaminu jest znacznie
szerszy
niż wyłącznie wiedza z zakresu audytu systemów informatycznych i obejmuje zagadnienia
z zakresu objet
ęgo przedmiotem zamówienia.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (a czemu Odwołujący
nie zaprzeczył), dla prawidłowej realizacji zamówienia, oprócz wiedzy i doświadczenia
w kierowaniu projektami IT, wymagana jest wiedza z zakresu nabywania infrastruktury,
opracowywania
architektury,
wdrażania
i
konfiguracji
nabywanych
systemów
informatycznych, kompetencje w zakresie
kwalifikacji w obszarze „eksploatacji systemów
informatycznych”, wiedza w obszarze „ciągłości działania oraz ochrony aktywów
informacyjnych”
(które
stanowią
zakresy
weryfikowane
w ramach
egzaminu
przeprowadzonego na potrzeby certyfikatu CISA).
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, „Zamawiający posiada certyfikację w zakresie
bezpieczeństwa procesów działania w jednostce (norma PN/ISO 27001). Norma ta dotyczy
zarządzania bezpieczeństwem i ochrony informacji, m.in. ciągłości działania oraz ochrony
aktywów informacyjnych. Jest to norma powszechnie stosowana na rynku biznesowym,
finansowym oraz administracji. Wdrożenie tej normy wymaga kompetencji w tym obszarze
zarówno od samego Zamawiającego, jak i podwykonawców. Wobec tego niezbędne jest,
aby również przedmiot zamówienia był realizowany pod nadzorem osoby, która posiada
wiedzę w tym zakresie. Z uwagi na to, że certyfikat CISA gwarantuje wiedzę w zakresie
ciągłości działania oraz ochrony aktywów informacyjnych, to wymaganie tego certyfikatu jest
uzasadnione, aby Zamawiający nie utracił certyfikacji w zakresie normy PN/ISO 27001”.
Izba za zasadn
ą uznała argumentację Zamawiającego, iż jako podmiot posiadający
certyfikację w zakresie bezpieczeństwa procesów, „zobowiązany do przestrzegania
przepisów zawartych w rozporządzeniu w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Rozporządzenie to nakłada
na Zamawiającego obowiązek stworzenia systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji,
a następnie korzystania i ciągłego doskonalenia tego systemu. Na mocy przepisów tego
rozporządzenia Zamawiający został zobligowany do podjęcia szeregu działań skutkujących
tym, że informacje będące w posiadaniu Zamawiającego będą przetwarzane w bezpieczny
sposób. Wymóg posiadania certyfikatu CISA jest o tyle ważny, że certyfikat taki potwierdza
zdolność do wykonywania funkcji związanych z bezpieczeństwem dostarczonego systemu
informatycznego
”.
Należy zatem zgodzić się z Zamawiającym, że wymóg posiadania certyfikatu CISA przez
kierowniku lub koordynatora projektu jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Wiedza, która wiąże się z posiadaniem tego certyfikatu jest niezbędna
dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia i dotyczy umiejętności osoby kierującej
instalacją i konfiguracją budowanej infrastruktury.
Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w związku z realizacją prac w ramach projektów:
a.
„PRACE-LAB2 — Współpraca w zakresie zaawansowanych obliczeń w Europie”
Nr projektu POIR.04.02.OO-OO-
C003/19 w ramach Działania 4.2 Programu
Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, współfinansowanego ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego,
b.
„PRACE-LAB - Współpraca w zakresie zaawansowanych obliczeń w Europie”, Nr
projektu POIR.04.02.00-00-
B001/18 w ramach Działania 4.2 Programu Operacyjnego
Inteligentny Rozwój 2014-2020, współfinansowanego ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego,
c.
„Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary
knOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R”, Nr projektu RPPM.01.02.00-22-
0001/17. Projekt współfinansowany jest ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa
Pomorskiego na lata 2014-
2020. Projekt współfinansowany jest ze środków dotacji
celowej na podstawie umowy zawartej pomiędzy Skarbem Państwa — Ministrem
Edukacji i Nauki a Politechniką Gdańską.
Jak wskazał Zamawiający, „PRACE-LAB2 jest projektem zamieszczonym na polskiej
Mapie Kluczowych Infrastruktur Badawczych Ministerstwa Edukacji i Nauki. Uzyskał
finansowanie w ramach działania 4.2 Programu Operacyjnego Innowacyjny Rozwój (PO IR),
którego to celem jest rozwój infrastruktury badawczej dla nauki. Zgodnie z warunkami
konkursu Zamawiający zobligowany jest udostępnić budowaną infrastrukturę oraz usługi
na rzecz nauki oraz gospodarki. Zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Komisję
Europejską, a dotyczącymi funduszy strukturalnych na realizację inwestycji:
a.
60% infrastruktury oraz usług przeznaczona jest do celów badawczych jednostek
naukowych, uczelni, PIB (Państwowych Instytutów Badawczych), tj. do ich
działalności statutowej w rozumieniu badań niekomercyjnych,
b.
40% infrastruktury oraz usług Zamawiający przeznaczyć musi na odpłatne usługi
na rzecz gospodarki.
Negatywny wynik projektu skutkuje (zgodnie z wytycznymi POIR) zwrotem
przyznanego Zamawiającemu budżetu, w tym budżetu na zakup infrastruktury badawczej, w
ramach aktualnie rozpatrywanego postępowania przetargowego. W związku z tym
Zamawiający musi zminimalizować tego typu ryzyka, które wg niego są ryzykami
krytycznymi, skutkującymi utratą płynności dla wszystkich podmiotów biorących udział w
zakupie (PCSS, CI TASK oraz NCBJ).
Udostępnienie
zasobów
w
obszarze
komercyjnego
przetwarzania
oraz
przechowywania danych wymaga od Zamawiającego zapewnienia usług niezawodnych,
skalowalnych,
bezpiecznych, zapewniających ciągłość działania centrów danych. Usługi te
mu
szą być również konkurencyjne na rynku usługodawców. Czynnikiem, który uatrakcyjnia
usługi jest bez wątpienia budowanie infrastruktury w oparciu o istniejące standardy oraz
przygotowanie jej, już na etapie budowy, do przeprowadzania audytów zgodności z normami
PN/ISO 9001, PN/ISO 27001, PN/ISO 22301 (wg CISA) oraz poddawania jej regularnym
audytom,
tj. procedurom sprawdzającym czy Zamawiający spełnia wymagania norm po zakończeniu
realizacji zamówienia, co jest wymogiem rynku usług komercyjnych na rzecz gospodarki,
jednostek finansowych oraz jednostek administracji publicznej.
Wobec tego realizacja przedmiotu zamówienia pod kierownictwem osoby, która
posiada wiedzę w zakresie procesów audytu systemów informatycznych, ładu i zarządzania
IT, nabywania, opracow
ywania i wdrażania systemów informatycznych, eksploatacji
systemów informatycznych, ciągłości działania oraz ochrony aktywów informacyjnych (a
zatem kompetencje weryfikowane w ramach egzaminu na potrzeby certyfikatu CISA), jest
zasadna. Ponadto, jak wskaza
ł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jest on
zobowiązany
do przeznaczenia 40% infrastruktury oraz usług na odpłatne usługi na rzecz gospodarki pod
rygorem nierozliczenia projektu i utraty dofinansowania). Jeżeli przedmiot zamówienia
będzie realizowany pod kierownictwem osoby lub osób, które mają wiedzę w powyższym w
zakresie, w tym, w zakresie sposobu przeprowadzania audytów, to umożliwi to prawidłową
realizację zamówienia oraz przygotowanie infrastruktury w sposób, które zapewni pomyślne
przejście przez przyszłe audyty. Zespół budujący rozwiązanie będące przedmiotem
zamówienia,
nie mający wiedzy w zakresie wynikającym z certyfikatu CISA, nie jest w stanie odpowiednio
zbudować infrastruktury, tak aby późniejsze audyty przeprowadzone zostały bez
jakichkolwiek zastrzeżeń audytorów. Wynika to chociażby z tego, że nie ma on wiedzy w
z
akresie elementów, które zwracają szczególną uwagę audytorów. Zamawiający ograniczył
w tym przypadku wymóg do minimum, wymagając wiedzy w tym zakresie oraz wykazania
się certyfikatem 1 osoby (kierownika projektu), uznając że na etapie koordynacji oraz
kie
rowania zespołem będzie to wystarczające. Zmniejszenie wymagań Zamawiającego
w odniesieniu do uczestników postępowania, którego domaga się Odwołujący skutkowałoby
powstaniem ryzyka nieosiągnięcia celów założonych w wieloletniej polityce Zamawiającego
pole
gających na uzyskaniu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, konkurencyjności
świadczonych usług i zdobycia zaufania klientów na rynku komercyjnym, co jest konieczne
do pozyskania zleceń od podmiotów gospodarczych”.
Ponadto, jak wynika z treści powyższego warunku udziału w postępowaniu, odnosi się
on zaledwie do jednej osoby posiadającej doświadczenie w kierowaniu (koordynacji), a nie
jak, sugeruje Odwołujący, że Zamawiający wymaga aby powyższy warunek został spełniony
przez cały personel wykonawcy.
Zdani
em Izby, z uwagi na złożony charakter zamówienia, wymóg posiadania przez
jedną osobę (kierownika / koordynatora) doświadczenia na wymaganym przez
Zamawiającego poziomie i wiedzy popartej stosownym certyfikatem, nie narusza zasady
proporcjonalności. Stwarza natomiast gwarancje, że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający bowiem wymaga posiadania certyfikatu CISA
nie w celu przeprowadzenia przez kierownika / koordynatora audytu, lecz w celu
zagwarantowania, że zamówienie zostanie zrealizowane w sposób zapewniający pozytywny
wynik przeprowadzonych
w przyszłości audytów. Izba podziela stanowisko, że określenie
warunków udziału w postępowaniu należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, który ustanawia je w taki sposób, aby dokonać wyboru wykonawcy, który
będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie, podkreślając że warunki udziału
w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że przedmiotowy warunek udziału
został sformułowany nieprecyzyjnie. Na uwagę zasługuję również okoliczność, że podczas
rozprawy odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do zarzutu nieprecyzyjnego
sformułowania warunku udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający wymaga dysponowania zaledwie jedną osobą
powiadającą certyfikat CISA, a jak przyznał podczas rozprawy Przystępujący Atos Polska
S.A.
, spełnienie powyższego warunku jest możliwe, choć utrudnione. Należy zatem odróżnić
uzasadnione zawężenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, poprzez
ustanowienie warunków udziału w postępowaniu od całkowitej eliminacji konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający z uwagi na złożony charakter zamówienia,
dbałość o jakość i rzetelność wykonania zamówienia, uprawniony był do ustanowienia
warunku udziału w postępowaniu o treści wskazanej w SWZ.
W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci wyciągów
w dokumentacji wcześniej prowadzonych postępowań w podobnym zakresie, tj.: wyciągu
ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PN 22/12/2018, PN 15/10/2019 oraz PN
64/12/2022
, Izba nie uznała ich za przydatne dla przedmiotowej sprawy. Okoliczność,
i
ż poprzednio Zamawiający nie formułował warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania certyfikatu CISA dla osoby kierownika lub koordynatora projektu, nie stanowi
dowodu, iż powyższy warunek ustanowiony w analizowanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dodać należy, iż w roku
2018 i 2019 (jak wyjaśnił Zamawiający) nie posiadał on jeszcze przywołanej powyżej
certyfikacji,
a postępowanie z roku 2022 dotyczy innego przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1) Pzp
poprzez wymaganie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia
w postaci systemu testowego o wielkości odpowiadającej wielkości co najmniej 5% systemu
oferowanego prze
z wykonawcę, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona potrzeba
Zamawiającego, aby wykonawcy mieli dostarczyć system testowy aż o takiej wielkości,
a w szczególności nie jest to niezbędne do weryfikacji czy oferowany w Postępowaniu
system spełnia określone w SWZ wymagania, a dodatkowo nie zapewnia to
porównywalności ofert składanych w Postępowaniu.
Zgodnie z art. 106 ust. 2 ustawy
Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków
dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem
z
amówienia.
Zamawiający w treści SWZ w pkt 8.2.4) lit. g części 1 SWZ wymagał, aby wykonawca
dołączył do oferty środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw
z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Należy dołączyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: (…) wyniki testów
wydajnościowych przy wykorzystaniu serwerów w konfiguracji zaoferowanej w zadaniu nr 1
według procedury testowej zdefiniowanej w SWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
weryfikacji wyników testu wydajnościowego oraz dodatkowych parametrów wskazanych w
opisie technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia. Weryfikacja nastąpi poprzez
udostępnienie zamawiającemu przez wykonawcę w sposób zdalny systemu spełniającego
następujące wymagania:
• systemu musi być zbudowany z komponentów takich jak system oferowany w ramach
zadania nr 1,
• wielkość systemu testowego musi odpowiadać wielkości co najmniej 5% systemu
oferowanego w ramach zadania nr 1.
Odwołujący zarzuca, iż aby złożyć ofertę zgodną z wymaganiami SWZ, wykonawca
winien skonstruować od podstaw system taki jak zaoferowany w Postępowaniu,
podkreślając, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, w
praktyce
nie istnieje możliwość udostępnienia istniejącego już systemu w charakterze systemu
testowego. Odwołujący podnosi, że wykonawca musi ponieść określone koszty związane
z budową systemu testowego, nie mając żadnej gwarancji, że jego oferta ostatecznie
zostanie wybrana. Ponadto, Zamawiający wymaga w ramach przedmiotowych środków
dowodowych, dostarczenia systemu testowego o mocy obliczeniowej wielokrotnie
przekraczającej moc wymaganą dla procedury testowej wydajności aplikacyjnej, co narusza
zasadę proporcjonalności.
Ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Odwołujący pomija, że Zamawiający w treści SWZ zastrzegł sobie prawo nie tylko do
weryfikacji wyników testów wydajnościowych ale również dodatkowych parametrów
wskazanych w
opisie technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia, a podnoszony
zarzut opiera wy
łącznie o weryfikację testów wydajnościowych.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „w związku z tym, że
Zamawiający będzie mógł zweryfikować nie tylko testy wydajnościowe, ale również
parametry
wskazane
w opisie technicznym
— cz. IV SWZSWZ cz. IV, to wskazana w pkt 4.9 uzasadnienia
odwo
łania moc obliczeniowa nie będzie wystarczająca w odniesieniu do innych wymogów.
Opis techniczny przedmiotu zamówienia zawarty został w całej część IV SWZ, a ich
weryfikacja nie będzie możliwa na liczbie serwerów wskazanych przez Odwołującego
(1-2 szt.).
(…) Odwołujący przyjął błędne założenie, że weryfikacji podlegać będą jedynie
testy wydajnościowe. Planowana instalacja systemu to wielkość kilkunastu, a nawet
kilkudziesięciu szaf teleinformatycznych, w których umieszczone zostaną serwery
(komputery). Wsk
azana przez Zamawiającego wielkość systemu testowego to zaledwie 5%
systemu
docelowego,
co przedkładając na ilość sprzętu daje wielkość ok. jednej szafy teleinformatycznej.
Jest to minimalna wielkość systemu, która umożliwi sprawdzenie m.in. efektywności
energetycznej systemu, testu efektowności chłodzenia oraz parametrów, które sprawdzić
można dopiero na większej konfiguracji, tj. parametrów, co do których sprawdzenie na
jednym, dwóch lub trzech serwerach (jak sugeruje Odwołujący) nie byłoby możliwe oraz
obarczone
zbyt dużym błędem. Prawdopodobieństwo popełnienia błędu dla zdalnego
dostępu do 1-3 serwerów i w konsekwencji błędnego zweryfikowania prawidłowości działania
systemu jest zbyt duże. Biorąc pod uwagę wielkość przedmiotu zamówienia (Zamawiający
za
mierza zamówić system ponad 20 razy większy niż sugerowany przez Odwołującego) oraz
jego wartość (ponad 100.000.000,00 zł), Zamawiający musi dysponować mechanizmami
umożliwiającymi mu należyte zweryfikowanie wartości parametrów podanych przez
wykonawcę, co sprawdzić można jedynie na systemie testowym o konfiguracji identycznej
z tym oferowanym w ofercie i wielkości (liczbie serwerów) umożliwiającej zweryfikowanie
tych parametrów. Z analizy Zamawiającego wynika, że system testowy o wielkości
odpowiadając 5% systemu oferowanego przez wykonawcę jest minimalnym, jaki zapewni
weryfikację wszystkich newralgicznych parametrów”.
Podkreślenia wymaga, że w celu minimalizacji kosztów po stronie wykonawców,
związanych z dostarczeniem systemu testowego, w celu weryfikacji zgodności oferty
z wymaganiami określonymi w SWZ, Zamawiający wprowadził rozwiązanie, polegające
na zdanym dostępie do systemu. Ponadto, Zamawiający nie narzucił miejsca dostępu
sprzętu. System testowy może być zlokalizowany w dowolnym miejscu wybranym przez
wykonawcę. Ma to niewątpliwie wpływ na ograniczenie kosztów po stronie wykonawcy i
umożliwi jednocześnie Zamawiającemu sprawdzenie, czy oferowany system spełnia
wymagania określone w dokumentacji zamówienia.
W ocenie Izby, wymóg Zamawiającego odnoszący się do możliwości weryfikacji wyniku
testu wydajnościowego oraz dodatkowych parametrów jest zasadny, a poziom określony
jako co najmniej 5% systemu oferowanego p
rzez wykonawcę nie stanowi naruszenia zasady
proporcjonalności. Zamawiający wskazał ten poziom jako minimalny dla możliwości
weryfikacji parametrów technicznych, a Odwołujący nie wykazał, aby żądane przedmiotowe
środki nie były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ani nie związane z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący odnosi się jedynie do testów wydajności aplikacyjnej, pomijając
możliwość przeprowadzenia przez Zamawiającego badania innych parametrów, pomimo
wskazania takiej możliwości w treści SWZ. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie
podniósł
zarzutu
w zakresie możliwości weryfikacji przez Zamawiającego dodatkowych parametrów
wskazanych w opisie technicznym przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby wymóg wielkości co najmniej 5% systemu oferowanego przez
wykonawcę (jako minimum umożliwiające weryfikację parametrów technicznych) pozostaje w
zgodzie
z zasadą proporcjonalności, ponadto jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący
natomiast nie wykazał, że wielkość ta jest zawyżona w stosunku do badania oferowanych
parametrów technicznych przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Izba zauważa, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej nie jest udogadnianie
warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym takie żądania, lecz eliminacja
postanowień SWZ niezgodnych z przepisami ustawy Pzp.
Izba
podkreśla, że ocenia czynności i zaniechania Zamawiającego od kątem ich zgodności
z przepisami P
rawa zamówień publicznych, a w przypadku postanowień SWZ, których
dotyczyły omawiane zarzuty nie dopatrzyła się niezgodności z ustawą.
W ocenie Izby kwestionowane
postanowienia SWZ spełniają powyższe warunki, a
Odwołujący nie wykazał ich sprzeczności z którymkolwiek z przepisów Pzp.
W zakresie zarzutów przywołanych w punkcje 1), 2) i 3) uzasadnienia wyroku,
a podniesionych w pkt 2.1, 2.2 i 2.3 petitum odwołania, dotyczących naruszenia art. 7 pkt 32)
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez objęcie przedmiotem
zamówienia także obowiązku nabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę
od Zamawiającego, naruszenia art. 433 pkt 2) Pzp poprzez przewidzenie w § 7 ust. 10 wzoru
umowy kary umownej z tytułu nienabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę
od Zamawiającego oraz naruszenia art. 9 ust. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
(„ustawa okik”) w związku z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy okik poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że przeciwdziała ono ukształtowaniu się warunków niezbędnych
do powstania bądź rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami na etapie Postępowania
w związku z ich uwzględnieniem przez Zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym
zakresie zostało umorzone, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ic
h rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 pkt 32
w związku z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
objęcie przedmiotem zamówienia obowiązku nabycia usług HPC oraz chmurowych
przez wykonawcę od Zamawiającego, naruszenie art. 433 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych
poprzez przewidzenie w §7 ust. 10 wzoru umowy kary umownej z tytułu
nienabycia
usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę od Zamawiającego oraz
naruszenie
art.
w związku z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że przeciwdziała ono ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami
na etapie postępowania,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Format Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czereśniowa 130 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zmawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 3286/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w Poznaniu -
prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn. „Sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów
dużej mocy systemu obliczeniowego i danych wraz z instalacją i integracją” zwane dalej
postępowaniem. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne o których stanowi art. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 listopada 2022 r.
pod numerem 2022/S 230-663384.
W dniu 9 grudnia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Format Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym, wobec opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wyznaczenia warunków
udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także
wymagania pr
zedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia i niezwiązanych z nim.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 pkt 32) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp
poprzez objęcie
przedmiotem zamówienia w Postępowaniu także obowiązku nabycia usług HPC oraz
chmurowych przez wykonawcę od Zamawiającego, podczas gdy w ramach
zamówienia publicznego to Zamawiający (podmiot publiczny) winien nabywać usługi
od wykonawcy (podmiotu prywatnego), a nie odwrotnie, a ponadto wymaganie, aby
wykonawca nabył określone usługi od Zamawiającego narusza zasadę równego
traktowania i zasadę uczciwej konkurencji, bowiem wykonawcy niepotrzebujący usług
oferowanych przez Zamawiającego (w tym również Odwołujący) zostają niejako
zm
uszeni przez Zamawiającego do ich nabycia, żeby zrealizować zamówienie, dla
którego właściwie prowadzone jest Postępowanie (zaprojektowanie i dostawa klastra
na rzecz Zamawiającego),
2) art. 433 pkt 2) Pzp
poprzez przewidzenie w § 7 ust. 10 wzoru umowy kary umownej
z tytułu nienabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę od Zamawiającego,
podczas gdy nabycie tych usług nie ma związku z prawidłowym wykonaniem
zamówienia, a zatem kara umowna dotyczy zachowania wykonawcy niezwiązanego
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
3) art. 9 ust. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów
(t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 275)
(„ustawa okik”) w związku z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy okik
poprzez opisanie przedmio
tu zamówienia w Postępowaniu w taki sposób,
że przeciwdziała ono ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami na etapie Postepowania,
4) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w sposób
nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający
oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez
wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym certyfikat
CISA (Certified Information Systems Auditor), podczas gdy certyfikat CISA poświadcza
umiejętności w zakresie audytowania już wdrożonych projektów IT, a nie we wdrażaniu
(kierowaniu, koordynowaniu) projektami IT, a zatem nie jest on powiązany z usługami
mającymi być zrealizowanymi w ramach zamówienia, dla którego prowadzone
jest Postępowanie,
5) art. 106 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez wymaganie przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia w postaci systemu testowego
o wielkości odpowiadającej wielkości co najmniej 5% systemu oferowanego przez
wykonawcę, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona potrzeba Zamawiającego,
aby wykonawcy mieli dostarczyć system testowy aż o takiej wielkości, a w
szczególności
nie
jest
to niezbędne do weryfikacji czy oferowany w Postępowaniu system spełnia określone
w SWZ wymagania, a dodatkowo nie zapewnia to porównywalności ofert składanych
w Postępowaniu.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3) nakazan
ie Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ w następujący sposób:
a.
w odniesieniu do zarzutów z punktu 1), 2) oraz 3) – poprzez wykreślenie z SWZ
oraz projektu umowy postanowień dotyczących obowiązku nabycia przez
wykonawcę
od Zamawiającego usług HPC / chmurowych, tj. w szczególności wykreślenie pkt.
3.16 SWZ oraz §7 wzoru umowy,
b. w odniesieniu do zarzutu z punktu 4)
– poprzez wykreślenie z pkt. 5.2 ppkt. 4) lit. c)
tiret drugi SWZ fragmentu: poparte certyfikatem CISA (Certified Information
Systems Auditor),
c. w odniesieniu do zarzutu z punktu 5)
– poprzez nadanie pkt. 8.2. lit. g) SWZ oraz
pkt. 6.9.2 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia
następującego brzmienia:
Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji wyników testów
wydajnościowych opisanych w pkt. 6.9.4. Szczegółowych wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia oraz dodatkowych parametrów wskazanych w opisie
technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia. Weryfikacja nastąpi poprzez
udostępnienie zamawiającemu przez wykonawcę w sposób zdalny systemu
spełniającego następujące wymagania:
• system musi być zbudowany z komponentów takich jak system oferowany
w ramach zadania nr 1,
• wielkość systemu testowego musi odpowiadać wielkości systemu opisanego w
pkt.
6.9.4.1 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz
w pkt. 6.9.4.2 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Przedmiotem zamówienia objętym Postępowaniem jest sukcesywna dostawa
do ośrodków komputerów dużej mocy systemu obliczeniowego i danych wraz z instalacją
i integracją. Zwycięski wykonawca będzie miał za zadanie m.in. zaprojektować i dostarczyć
na rzecz Zamawiającego system obliczeniowy i danych w formie klastra HPC (High
Performance Computing) / CLOUD (usługi chmurowe), tak aby po jego dostawie
Zamawiający mógł wykorzystywać na własne potrzeby moc obliczeniową z powstałego
klastra. Jednocześnie jednak, zgodnie z pkt. 3.16 SWZ, wykonawca po zrealizowaniu
przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do nabycia usług HPC oraz chmurowych od
Zamawiającego. Szczegółowe postanowienia w tym zakresie zostały zamieszczone w § 7
wzoru umowy, zgodnie z którym zwycięski wykonawca będzie zobowiązany do nabycia
usług
od
Zamawiającego
o
wartości
co najmniej 20 000 000 złotych netto (§ 7 ust. 4 wzoru umowy). W przypadku, w którym
wykonawca nie wywiąże się z tego zobowiązania, wówczas będzie zobowiązany do zapłaty
na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości równej różnicy pomiędzy wartością
netto usług, do których nabycia się zobowiązał, a wartością netto usług faktycznie nabytych
(§ 7 ust. 10 wzoru umowy). Innymi słowy, Zamawiający w istocie bezwzględnie wymaga,
aby wykonawca, który chce zaprojektować i dostarczyć na rzecz Zamawiającego klaster,
następnie nabył od Zamawiającego usługi świadczone przy pomocy tego klastra (!).
Ta
ka sytuacja jest sprzeczna z samą koncepcją zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7
pkt 32) Prawa zamówień publicznych, poprzez zamówienie należy rozumieć „umowę
odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie
przez zam
awiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”.
Zamawiający objął Postępowaniem natomiast sytuację odwrotną – wprawdzie mamy
do czynienia z umową odpłatną, ale to wykonawca (podmiot prywatny) ma nabywać usługi
od zamawiającego (podmiotu publicznego). Ponadto, takie ukształtowanie przedmiotu
zamówienia powoduje, że Zamawiający, wbrew obowiązkowi z art. 16 pkt 1) Pzp (a także art.
99 ust. 4 Pzp
), przeprowadza Postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Na uprzywilejowanej pozycji są bowiem
wykonawcy, którzy w istocie potrzebują usług HPC oraz chmurowych i teoretycznie mogą je
nabyć
od Zamawiającego. Z kolei wykonawcy tacy jak np. Odwołujący, zostają zmuszeni do
wydania co najmniej 2
0 000 000 złotych netto na usługi, których nie potrzebują, jedynie w
celu otrzymania zamówienia, z którym te usługi nie są powiązane. Co ciekawe, nawet sam
Zamawiający wydaje się zdawać sobie sprawę, że nie może obejmować zamówieniem
nabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę. W szczególności, taka informacja
nie została w ogóle przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu. Brak również informacji o niej
w pkt 3.1 SWZ, w którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Konieczność nabycia
usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę została wprowadzona w pkt. 3.16 SWZ
(w którym sam Zamawiający wskazuje, że nabycie usług ma nastąpić „po zrealizowaniu
przedmiotu zamówienia”) oraz w rozdziale 2 wzoru umowy (zatytułowanym „dodatkowe
zobowiązania Wykonawcy”). Innymi słowy, Zamawiający z jednej strony nie traktuje nabycia
usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę jako objętych zamówieniem, a z drugiej
zmusza wykonawców do ich nabycia w celu realizacji właściwego zamówienia publicznego
(dostawy klastra). Innymi słowy, aby ubiegać się o zamówienie publiczne wykonawca musi
zobowiązać się do nabywania w przyszłości usług od Zamawiającego, przy czym nabycie
takich usług w żaden sposób nie jest obiektywnie powiązane ani wymagane dla
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wreszcie, takie ukształtowanie SWZ oraz
projektu umowy jest niezgodne z przepisami prawa konkurencji. Należy zauważyć, że
Zamawiający przy określaniu przedmiotu zamówienia ma prawny obowiązek
powstrzymywania się od działań, które ograniczają konkurencję na rynku właściwym lub są
w
inny
sposób
szkodliwe
dla konkurencji. W tym zakresie wskazuje się, że wymóg jakim jest spełnienia „dodatkowych
zobowiązań Wykonawcy” po zrealizowaniu przedmiotu zamówienia może stanowić praktykę
ograniczającą konkurencję poprzez w szczególności przeciwdziałanie ukształtowaniu
się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na etapie Postępowania.
Należy wskazać, że rynek właściwy ze względu na przedmiot przetargu jest rynkiem
szczególnym pod względem panujących na nim reguł konkurencji. Walka konkurencyjna
pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu nie ma bowiem miejsca na danym
rynku (competition on the market), lecz odbywa się na etapie przetargu (Postępowania)
(competition for the market).3 W k
ontekście powyższego, obowiązkiem Zamawiającego jest
przygotowanie i przeprowadzenie Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W sytuacji, gdy zapisy SWZ
znacząco ograniczają możliwość przystąpienia do przetargu tj. dostęp do rynku wybranym
podmiotom, należy dokonać oceny zasadności tych zapisów na gruncie ustawy okik. Zapis
ten znacząco ogranicza możliwość wzięcia udziału w Postępowaniu podmiotom, które nie
korzystają z usług HPC lub usług chmurowych w ramach prowadzonej przez siebie
działalności. Innymi słowy, zawarcie powyższego zapisu w SWZ oraz projekcie umowy może
wiązać się z ograniczeniem dostępu do rynku dla przedsiębiorców, którzy nie będą mogli
wziąć udziału w Postępowaniu ze względu na brak doświadczenia czy środków do
wykonania rzeczonego obowiązku jak również z obawy przed karami umownymi
przewidzianymi
w przypadku niewywiązania się z tego obowiązku. W kontekście powyższego, zastrzeżenia
prawne budzi rzeczony zapis dotyczący dodatkowych obowiązków wykonawcy. W praktyce,
rzeczony zapis może prowadzić do całkowitego wykluczenia (a przynajmniej znaczącego
ograniczenia) konkurencji ze strony części wykonawców. Wobec powyższego, działanie
Zamawiającego może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję w myśl art. 9 ust. 2 pkt 5
ustawy okik.
Co więcej, należy podkreślić, że zapis dotyczący wykonania obowiązku nabycia usług HPC
nie jest związany przedmiotowo ani rodzajowo z przedmiotem zamówienia. Niniejszy
obowiązek nie pozostaje w dającym się racjonalnie (gospodarczo) uzasadnić związku
z przedmiotem umowy głównej tj. przedmiotem zamówienia. W konsekwencji, Zamawiający
w ramach zawartej umowy zmusza wykonawcę do spełnienia dodatkowego świadczenia,
podczas gdy to dodatkowe świadczenie nie pozostaje w żadnym związku z głównym
przedmiotem umowy. Z powyższych względów, Odwołujący wnosi o wykreślenie z SWZ oraz
projektu umowy postanowień dotyczących obowiązku nabycia przez wykonawcę
od Zamawiającego usług HPC / chmurowych, tj. w szczególności wykreślenie pkt. 3.16 SWZ
oraz §7 wzoru umowy.
ZARZUT DOTYCZĄCY WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE
POSIADANIA CERTYFIKATU CISA
Zgodnie z pkt. 5.2 ppkt. 4) lit. c) tiret drugi SWZ obowiązującej w Postępowaniu Zamawiający
wymaga posiadania prze
z personel wykonawcy „co najmniej 5-letniego doświadczenia
w kierowaniu (koordynacji) projektami IT, popartego certyfikatem CISA (Certified Information
Systems Auditor) w tym kierowaniu (koordynacją) co najmniej jednym projektem
obejmującym projektowanie, instalację oraz konfigurację infrastruktury przetwarzania HPC
lub
chmurowej
o wartości co najmniej 20 mln zł brutto dostarczonej do co najmniej 2 lokalizacji centrów
danych”.
W pełni rozumiejąc wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia
personelu wykonawcy, Odwołujący jednocześnie kwestionuje wymóg posiadania certyfikatu
CISA (Certified Information Systems Auditor). W kontekście powyższego należy zaznaczyć,
że certyfikat CISA to certyfikat umożliwiający jego posiadaczowi posługiwanie się
tytułem Certyfikowanego Audytora Systemów Informatycznych. Już tylko z tego powodu
wymóg jego posiadania, a zwłaszcza jego umieszczenie w tym miejscu SWZ, musi budzić
zdzi
wienie. Certyfikat CISA nie służy bowiem „poparciu” doświadczenia w kierowaniu
(koordynacji) projektami IT
– dotyczy on zupełnie innego obszaru sektora IT. Powyższe
skutkuje tym, że przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu jest nieprecyzyjny. Nie jest
j
asne czy Zamawiający miał na myśli, że wymóg posiadania 5-letniego doświadczenia
„popartego certyfikatem CISA” oznacza, że personel winien posiadać certyfikat CISA przez
cały 5-letni okres zdobywania doświadczenia czy też są to warunki rozłączne (personel ma
posiadać co najmniej 5-letnie doświadczenie i, niezależnie od tego, legitymować się
aktualnym certyfikatem CISA).
Niezależnie od wykładni przedmiotowego postanowienia
SWZ, posiadanie certyfikatu CISA nie poświadcza zdolności w zakresie kierowania
(koord
ynacji) projektami IT, lecz wyłącznie w zakresie ich późniejszego audytowania.
Powyższe
wynika
bezpośrednio
już z samej nazwy certyfikatu, odnoszącej się do audytu projektów IT, a także chociażby
ze strony Ministerstwa Finansów, na której wskazano, że zasadniczo osoby posiadające
certyfikat CISA winny pracować jako specjaliści w dziedzinie audytu systemów
informatycznych, kontroli i bezpieczeństwa. Tymczasem, zamówienie objęte Postępowaniem
polega przecież na wdrożeniu projektu IT, a nie na audytowaniu projektu już wdrożonego.
Podobnie przedmiotowy
warunek udziału w Postępowaniu dotyczy doświadczenia
w kierowaniu (koordynacji) projektami IT
– a posiadanie certyfikatu CISA pozostaje w tym
zakresie irrelewantne.
Jednocześnie, powyższe powoduje, że Odwołujący, dysponujący personelem posiadającym
stosowne doświadczenie i w pełni zdolnym do realizacji zamówienia, dla którego
prowadzone jest Postępowanie, nie może skorzystać z tego personelu z uwagi na
postawione przez Zamawiającego wymaganie niezwiązane z przedmiotem zamówienia
(wymóg posiadania certyfikatu CISA). Wymóg posiadania certyfikatu CISA pozostaje zatem
niezgodny z art. 112 ust. 1 Pzp
, tj. nie jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także narusza
zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu. W odniesieniu do powyższego warto
wskazać,
że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że określenie „proporcjonalny”
oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest
zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą
być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi
słowy - warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie
wymaga przeprowa
dzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu,
że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO/KU 27/18 z 28 czerwca 2018 roku).
Ponadto, w ocenie Izby,
przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności
obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu
zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności
zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod
uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek
niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez
zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być
zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów
postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać
na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone
przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających
konkurencję (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO/KU 20/18 z 5
czerwca 2018 roku).
Z powyższych względów, Odwołujący wnosi o zmianę warunku udziału
w Postępowaniu określonego w pkt. 5.2 lit. c) tiret drugi SWZ poprzez usunięcie wymagania
dotyczącego posiadania przez personel wykonawcy certyfikatu CISA (Certified Information
Systems Auditor).
ZARZUT DOTYCZĄCY PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH W ZAKRESIE
SYSTEMU TESTOWEGO
Zgodnie z rozdziałem 8 SWZ obowiązującej w Postępowaniu Zamawiający wymaga
przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt. 8.2
SWZ. Jednym z wymaganych przedmiotowych środków dowodowych są wyniki testów
wydajnościowych przeprowadzonych przez wykonawcę przy wykorzystaniu serwerów
w konfiguracji zaoferowanej w zadaniu nr 1 „według procedury testowej zdefiniowanej w
SWZ” (pkt. 8.2. lit. g) SWZ). Już samo powyższe postanowienie budzi wątpliwości z uwagi
na jego nieprecyzyjność. Część I SWZ nie zawiera bowiem żadnej definicji procedury
testowej. Jednocześnie, w części IV SWZ (Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia) Zamawiający przewidział szereg procedur testowych (zob. rozdział 6.9
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia). Nie jest zatem jasne, które
konkretnie testy wydajnościowe wykonawcy powinni przeprowadzić, a następnie załączyć ich
wyniki do oferty (choć Odwołujący zakłada, że chodzi wyłącznie o testy opisane w pkt. 6.9.4
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia - Procedura testowa
wydajności aplikacyjnej, tj. testy wykonane na aplikacji GROMACS oraz testy AI).
Co przy tym istotne, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do weryfikacji wyników testu
wydajnościowego. Zgodnie z pkt. 8.2. lit. g) SWZ, weryfikacja ta ma nastąpić poprzez
udostępnienie Zamawiającemu przez wykonawcę w sposób zdalny przedmiotowego środka
dowodowego w postaci systemu: zbudowanego z komponentów takich jak system oferowany
przez wykonawcę, o wielkości odpowiadającej wielkości co najmniej 5% systemu
oferowanego przez wykonawcę.
W kontekście powyższego należy zaznaczyć, że aby złożyć zgodną z wymaganiami SWZ
ofertę (nieudostępnienie systemu testowego Zamawiającemu ma skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp), wykonawca winien jest w istocie
skonstruować od podstaw system taki, jak ten zaoferowany w Postępowaniu. Z uwagi na
specyfikę przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem w praktyce nie istnieje bowiem
możliwość udostępnienia Zamawiającemu istniejącego już systemu w charakterze systemu
testowego. Innymi słowy, wykonawca musi ponieść określone koszty związane z budową
systemu testowego, nie mając żadnej gwarancji, że jego oferta ostatecznie zostanie
wybrana.
W pełni rozumiejąc powyższą konieczność, Odwołujący zaznacza, że wymaganie
w zakresie wielkości systemu testowego jest nieproporcjonalne do wartości i celów
prz
edmiotu zamówienia – Zamawiający w istocie nie potrzebuje bowiem systemu testowego
o wielkości aż 5% systemu oferowanego w Postępowaniu, aby zweryfikować, że system ten
spełnia określone w SWZ wymagania.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że wielkość systemu, który należy
dostarczyć w ramach Postępowania została określona przez Zamawiającego w formularzu
ofertowym,
w którym wskazano, że:
• w zakresie klastra obliczeniowego CPU Zamawiający wymaga zapewnienia mocy
obliczeniowej 10000 TFLOPS (pkt 1.1 formularza ofertowego),
• w zakresie klastra obliczeniowego GPU1 Zamawiający wymaga zapewnienia mocy
obliczeniowej 80000 TFLOPS (pkt. 2.1 formularza ofertowego),
• w zakresie klastra obliczeniowego GPU2 Zamawiający wymaga zapewnienia mocy
obliczeniowej 45000 TFLOPS (pkt. 2.3 formularza ofertowego).
Innymi słowy, Zamawiający wymaga obecnie, aby system testowy zapewniał moc
obliczeniową 500 TFLOPS dla klastra obliczeniowego CPU (5% z 10000 TFLOPS), 4000
TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1 (5% z 80000 TFLOPS) oraz 2250 TFLOPS (5%
z 45000 TFLOPS).
Tymczasem, zgodnie z przywołanym powyżej rozdziałem 6.9
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, najbardziej „wymagającą”
procedurą testową (procedurą wymagającą największej mocy obliczeniowej) jest procedura
testowa wydajności aplikacyjnej, opisana w pkt. 6.9.4.1 Szczegółowych wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia. W ramach tej procedury, testy winny zostać
przeprowadzone
za pomocą aplikacji GROMACS, na systemie o mocy obliczeniowej co najmniej 50 TFLOPS
dla klastra obliczeniowego CPU, co najmniej 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1
oraz co najmniej 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU2.
Innymi słowy, Zamawiający
wymaga dostarczenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych systemu testowego
o mocy obliczeniowej wielokrotnie przekraczającej tę wskazaną przez niego w ramach
procedury testowej wydajności aplikacyjnej. Wymóg ten jest zatem nieproporcjonalny,
zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zgodnie z § 2 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający
zobowiązuje się do nabycia zaledwie 30% zakładanego przedmiotu zamówienia w zadaniach
nr
1
i
3
– a zatem system testowy w istocie ostatecznie mógłby stanowić aż ok. 20% minimalnej
ilości zamówienia zagwarantowanej w ramach Postępowania. Ponadto, wymagania te mogą
spowodować również nieporównywalność wyników w przypadku, w którym wykonawca
przed złożeniem oferty przeprowadziłby testy wydajnościowe na systemie zgodnym z
wymaganiami pkt. 6.9.4.1 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia (tj.
50 TFLOPS dla klastra obliczeniowego CPU, 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1
oraz 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU2), a następnie Zamawiający
weryfikowałby te wyniki na systemie testowym o dużo większej mocy obliczeniowej (tj. 500
TFLOPS dla klastra obliczeniowego CPU, 4000 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1
oraz 2250 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU2). Wymóg dostarczenia jako
przedmiotowego środka dowodowego systemu testowego o wielkości odpowiadającej
wielkości co najmniej 5% systemu oferowanego przez wykonawcę pozostaje zatem
niezgodny
z
art.
106
ust.
2
Pzp,
tj. nie jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z nim oraz nie zapewnia
porównywalności ofert składanych w Postępowaniu. Z powyższych względów, Odwołujący
wnosi o ujednolicenie zapisów SWZ oraz Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia poprzez nadanie pkt. 8.2. lit. g) SWZ oraz pkt. 6.9.2 Szczegółowych wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia:
Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji wyników testów wydajnościowych
opisanych w pkt. 6.9.4. Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz
dodatkowych parametrów wskazanych w opisie technicznym oferowanego przedmiotu
zamówienia. Weryfikacja nastąpi poprzez udostępnienie zamawiającemu przez wykonawcę
w sposób zdalny systemu spełniającego następujące wymagania:
• system musi być zbudowany z komponentów takich jak system oferowany w ramach
zadania nr 1,
• wielkość systemu testowego musi odpowiadać wielkości systemu opisanego w pkt. 6.9.4.1.
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz w pkt. 6.9.4.2
Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
W dniu 14 grudnia 2022 r.
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
W dniu 15 grudnia 2022 r.
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
W dniu 20 grudnia 2022 r. Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp w zakresie
zarzutów 1), 2) i 3) z uwagi na dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez wykreślenie
wymogu w zakresie obowiązku nabycia przez wykonawcę od Zamawiającego usługi HPC i
chmurowych oraz przewidzianej w § 7 ust. 10 wzoru umowy kary umownej z tytułu
niedopełnienia tego obowiązku oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Podczas
posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego,
Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów wskazanych w pkt 1), 2) i 3).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a t
akże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła
wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz o
rzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu (tu postanowienia SWZ), lub poprzez
zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy,
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w
ocenie Izby,
Zamawiający kształtując treść postanowień SWZ nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak
i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego
wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie
dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy Prawa zamówień
publicznych oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebi
e rozwiązań.
Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd,
iż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SWZ dalsza kreacja ich treści
poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne,
stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SWZ powinny prowadzić do eliminacji
niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji
zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Izba podziela stanowisko, że określenie
warunków udziału w postępowaniu należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, który ustanawia je w taki sposób, aby dokonać wyboru wykonawcy, który
będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie, podkreślając że warunki udziału
w p
ostępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4)
Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez określenie warunków
udziału w Postępowaniu w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego
wykonania,
a
także
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji
poprzez wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym certyfikat
CISA (Certified Information Systems Auditor), podcz
as gdy certyfikat CISA poświadcza
umiejętności w zakresie audytowania już wdrożonych projektów IT, a nie we wdrażaniu
(kierowaniu,
koordynowaniu)
projektami
IT,
a
zatem nie jest on powiązany
z usługami mającymi być zrealizowanymi w ramach zamówienia, dla którego prowadzone
jest Postępowanie, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z treścią art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z treścią art. 116 ust. 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
p
rzez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać,
aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym
w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o ud
zielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
W treści SWZ w pkt 5.2.ppkt. 4) lit. c) tiret drugi Zamawiający ustanowił warunek
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu,
że wykonawca dysponuje: co najmniej jedną osobą posiadającą co najmniej 5 letnie
doświadczenie w kierowaniu (koordynacji) projektami IT, poparte certyfikatem CISA
(Certified Information Systems Auditor) w
tym kierowaniu (koordynacją) co najmniej jednym
projektem obejmującym projektowanie, instalację oraz konfigurację infrastruktury
przetwarzania HPC lub chmurowej o wartości co najmniej 20 mln zł brutto dostarczonej do
co najmniej 2 lokalizacji centrów danych.
Odwołujący kwestionuje wymóg posiadania certyfikatu CISA, wskazując że umożliwia
on jego posiadaczowi posługiwanie się tytułem Certyfikowanego Audytora Systemów
Informatycznych, i nie służy „poparciu” doświadczenia w kierowaniu (koordynacji) projektami
IT, lecz dotyczy zupełnie innego obszaru sektora IT. Skoro przedmiot zamówienia nie
ob
ejmuje czynności audytu, to wymóg posiadania certyfikatu CISA jest niezwiązany
z przedmiotem zamówienia. Wymóg ten jest niezgodny również z art. 112 ust. 1 Pzp, nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy
do jego należytego wykonania, a także narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.
Jak wynika z informacji zawartej na stronie internetowej (którą przywołuje Odwołujący), a
także jak podaje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Certyfikat Certified Information
Systems Auditor (Certyfikowany Audytor Systemów Informatycznych), przeznaczony jest dla
osób rozpoczynających karierę oraz specjalistów średniego szczebla pracujących w
obszarze IT, bezpieczeństwa, audytu IT oraz w audycie finansowym. (...) Zakres egzaminu
obejmuj
e zagadnienia związane z: procesem audytu systemów informatycznych, ładem i
zarz
ądzaniem IT nabywaniem, opracowywaniem i wdrażaniem systemów informatycznych,
eksploatac
ją systemów informatycznych, ciągłością działania oraz ochroną aktywów
informacyjnych
”. Zakres wiedzy, króra jest weryfikowana podaczas egzaminu jest znacznie
szerszy
niż wyłącznie wiedza z zakresu audytu systemów informatycznych i obejmuje zagadnienia
z zakresu objet
ęgo przedmiotem zamówienia.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (a czemu Odwołujący
nie zaprzeczył), dla prawidłowej realizacji zamówienia, oprócz wiedzy i doświadczenia
w kierowaniu projektami IT, wymagana jest wiedza z zakresu nabywania infrastruktury,
opracowywania
architektury,
wdrażania
i
konfiguracji
nabywanych
systemów
informatycznych, kompetencje w zakresie
kwalifikacji w obszarze „eksploatacji systemów
informatycznych”, wiedza w obszarze „ciągłości działania oraz ochrony aktywów
informacyjnych”
(które
stanowią
zakresy
weryfikowane
w ramach
egzaminu
przeprowadzonego na potrzeby certyfikatu CISA).
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, „Zamawiający posiada certyfikację w zakresie
bezpieczeństwa procesów działania w jednostce (norma PN/ISO 27001). Norma ta dotyczy
zarządzania bezpieczeństwem i ochrony informacji, m.in. ciągłości działania oraz ochrony
aktywów informacyjnych. Jest to norma powszechnie stosowana na rynku biznesowym,
finansowym oraz administracji. Wdrożenie tej normy wymaga kompetencji w tym obszarze
zarówno od samego Zamawiającego, jak i podwykonawców. Wobec tego niezbędne jest,
aby również przedmiot zamówienia był realizowany pod nadzorem osoby, która posiada
wiedzę w tym zakresie. Z uwagi na to, że certyfikat CISA gwarantuje wiedzę w zakresie
ciągłości działania oraz ochrony aktywów informacyjnych, to wymaganie tego certyfikatu jest
uzasadnione, aby Zamawiający nie utracił certyfikacji w zakresie normy PN/ISO 27001”.
Izba za zasadn
ą uznała argumentację Zamawiającego, iż jako podmiot posiadający
certyfikację w zakresie bezpieczeństwa procesów, „zobowiązany do przestrzegania
przepisów zawartych w rozporządzeniu w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Rozporządzenie to nakłada
na Zamawiającego obowiązek stworzenia systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji,
a następnie korzystania i ciągłego doskonalenia tego systemu. Na mocy przepisów tego
rozporządzenia Zamawiający został zobligowany do podjęcia szeregu działań skutkujących
tym, że informacje będące w posiadaniu Zamawiającego będą przetwarzane w bezpieczny
sposób. Wymóg posiadania certyfikatu CISA jest o tyle ważny, że certyfikat taki potwierdza
zdolność do wykonywania funkcji związanych z bezpieczeństwem dostarczonego systemu
informatycznego
”.
Należy zatem zgodzić się z Zamawiającym, że wymóg posiadania certyfikatu CISA przez
kierowniku lub koordynatora projektu jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Wiedza, która wiąże się z posiadaniem tego certyfikatu jest niezbędna
dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia i dotyczy umiejętności osoby kierującej
instalacją i konfiguracją budowanej infrastruktury.
Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w związku z realizacją prac w ramach projektów:
a.
„PRACE-LAB2 — Współpraca w zakresie zaawansowanych obliczeń w Europie”
Nr projektu POIR.04.02.OO-OO-
C003/19 w ramach Działania 4.2 Programu
Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, współfinansowanego ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego,
b.
„PRACE-LAB - Współpraca w zakresie zaawansowanych obliczeń w Europie”, Nr
projektu POIR.04.02.00-00-
B001/18 w ramach Działania 4.2 Programu Operacyjnego
Inteligentny Rozwój 2014-2020, współfinansowanego ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego,
c.
„Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary
knOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R”, Nr projektu RPPM.01.02.00-22-
0001/17. Projekt współfinansowany jest ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa
Pomorskiego na lata 2014-
2020. Projekt współfinansowany jest ze środków dotacji
celowej na podstawie umowy zawartej pomiędzy Skarbem Państwa — Ministrem
Edukacji i Nauki a Politechniką Gdańską.
Jak wskazał Zamawiający, „PRACE-LAB2 jest projektem zamieszczonym na polskiej
Mapie Kluczowych Infrastruktur Badawczych Ministerstwa Edukacji i Nauki. Uzyskał
finansowanie w ramach działania 4.2 Programu Operacyjnego Innowacyjny Rozwój (PO IR),
którego to celem jest rozwój infrastruktury badawczej dla nauki. Zgodnie z warunkami
konkursu Zamawiający zobligowany jest udostępnić budowaną infrastrukturę oraz usługi
na rzecz nauki oraz gospodarki. Zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Komisję
Europejską, a dotyczącymi funduszy strukturalnych na realizację inwestycji:
a.
60% infrastruktury oraz usług przeznaczona jest do celów badawczych jednostek
naukowych, uczelni, PIB (Państwowych Instytutów Badawczych), tj. do ich
działalności statutowej w rozumieniu badań niekomercyjnych,
b.
40% infrastruktury oraz usług Zamawiający przeznaczyć musi na odpłatne usługi
na rzecz gospodarki.
Negatywny wynik projektu skutkuje (zgodnie z wytycznymi POIR) zwrotem
przyznanego Zamawiającemu budżetu, w tym budżetu na zakup infrastruktury badawczej, w
ramach aktualnie rozpatrywanego postępowania przetargowego. W związku z tym
Zamawiający musi zminimalizować tego typu ryzyka, które wg niego są ryzykami
krytycznymi, skutkującymi utratą płynności dla wszystkich podmiotów biorących udział w
zakupie (PCSS, CI TASK oraz NCBJ).
Udostępnienie
zasobów
w
obszarze
komercyjnego
przetwarzania
oraz
przechowywania danych wymaga od Zamawiającego zapewnienia usług niezawodnych,
skalowalnych,
bezpiecznych, zapewniających ciągłość działania centrów danych. Usługi te
mu
szą być również konkurencyjne na rynku usługodawców. Czynnikiem, który uatrakcyjnia
usługi jest bez wątpienia budowanie infrastruktury w oparciu o istniejące standardy oraz
przygotowanie jej, już na etapie budowy, do przeprowadzania audytów zgodności z normami
PN/ISO 9001, PN/ISO 27001, PN/ISO 22301 (wg CISA) oraz poddawania jej regularnym
audytom,
tj. procedurom sprawdzającym czy Zamawiający spełnia wymagania norm po zakończeniu
realizacji zamówienia, co jest wymogiem rynku usług komercyjnych na rzecz gospodarki,
jednostek finansowych oraz jednostek administracji publicznej.
Wobec tego realizacja przedmiotu zamówienia pod kierownictwem osoby, która
posiada wiedzę w zakresie procesów audytu systemów informatycznych, ładu i zarządzania
IT, nabywania, opracow
ywania i wdrażania systemów informatycznych, eksploatacji
systemów informatycznych, ciągłości działania oraz ochrony aktywów informacyjnych (a
zatem kompetencje weryfikowane w ramach egzaminu na potrzeby certyfikatu CISA), jest
zasadna. Ponadto, jak wskaza
ł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jest on
zobowiązany
do przeznaczenia 40% infrastruktury oraz usług na odpłatne usługi na rzecz gospodarki pod
rygorem nierozliczenia projektu i utraty dofinansowania). Jeżeli przedmiot zamówienia
będzie realizowany pod kierownictwem osoby lub osób, które mają wiedzę w powyższym w
zakresie, w tym, w zakresie sposobu przeprowadzania audytów, to umożliwi to prawidłową
realizację zamówienia oraz przygotowanie infrastruktury w sposób, które zapewni pomyślne
przejście przez przyszłe audyty. Zespół budujący rozwiązanie będące przedmiotem
zamówienia,
nie mający wiedzy w zakresie wynikającym z certyfikatu CISA, nie jest w stanie odpowiednio
zbudować infrastruktury, tak aby późniejsze audyty przeprowadzone zostały bez
jakichkolwiek zastrzeżeń audytorów. Wynika to chociażby z tego, że nie ma on wiedzy w
z
akresie elementów, które zwracają szczególną uwagę audytorów. Zamawiający ograniczył
w tym przypadku wymóg do minimum, wymagając wiedzy w tym zakresie oraz wykazania
się certyfikatem 1 osoby (kierownika projektu), uznając że na etapie koordynacji oraz
kie
rowania zespołem będzie to wystarczające. Zmniejszenie wymagań Zamawiającego
w odniesieniu do uczestników postępowania, którego domaga się Odwołujący skutkowałoby
powstaniem ryzyka nieosiągnięcia celów założonych w wieloletniej polityce Zamawiającego
pole
gających na uzyskaniu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, konkurencyjności
świadczonych usług i zdobycia zaufania klientów na rynku komercyjnym, co jest konieczne
do pozyskania zleceń od podmiotów gospodarczych”.
Ponadto, jak wynika z treści powyższego warunku udziału w postępowaniu, odnosi się
on zaledwie do jednej osoby posiadającej doświadczenie w kierowaniu (koordynacji), a nie
jak, sugeruje Odwołujący, że Zamawiający wymaga aby powyższy warunek został spełniony
przez cały personel wykonawcy.
Zdani
em Izby, z uwagi na złożony charakter zamówienia, wymóg posiadania przez
jedną osobę (kierownika / koordynatora) doświadczenia na wymaganym przez
Zamawiającego poziomie i wiedzy popartej stosownym certyfikatem, nie narusza zasady
proporcjonalności. Stwarza natomiast gwarancje, że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający bowiem wymaga posiadania certyfikatu CISA
nie w celu przeprowadzenia przez kierownika / koordynatora audytu, lecz w celu
zagwarantowania, że zamówienie zostanie zrealizowane w sposób zapewniający pozytywny
wynik przeprowadzonych
w przyszłości audytów. Izba podziela stanowisko, że określenie
warunków udziału w postępowaniu należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, który ustanawia je w taki sposób, aby dokonać wyboru wykonawcy, który
będzie w stanie należycie zrealizować zamówienie, podkreślając że warunki udziału
w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że przedmiotowy warunek udziału
został sformułowany nieprecyzyjnie. Na uwagę zasługuję również okoliczność, że podczas
rozprawy odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do zarzutu nieprecyzyjnego
sformułowania warunku udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający wymaga dysponowania zaledwie jedną osobą
powiadającą certyfikat CISA, a jak przyznał podczas rozprawy Przystępujący Atos Polska
S.A.
, spełnienie powyższego warunku jest możliwe, choć utrudnione. Należy zatem odróżnić
uzasadnione zawężenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, poprzez
ustanowienie warunków udziału w postępowaniu od całkowitej eliminacji konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający z uwagi na złożony charakter zamówienia,
dbałość o jakość i rzetelność wykonania zamówienia, uprawniony był do ustanowienia
warunku udziału w postępowaniu o treści wskazanej w SWZ.
W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci wyciągów
w dokumentacji wcześniej prowadzonych postępowań w podobnym zakresie, tj.: wyciągu
ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PN 22/12/2018, PN 15/10/2019 oraz PN
64/12/2022
, Izba nie uznała ich za przydatne dla przedmiotowej sprawy. Okoliczność,
i
ż poprzednio Zamawiający nie formułował warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania certyfikatu CISA dla osoby kierownika lub koordynatora projektu, nie stanowi
dowodu, iż powyższy warunek ustanowiony w analizowanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dodać należy, iż w roku
2018 i 2019 (jak wyjaśnił Zamawiający) nie posiadał on jeszcze przywołanej powyżej
certyfikacji,
a postępowanie z roku 2022 dotyczy innego przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1) Pzp
poprzez wymaganie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia
w postaci systemu testowego o wielkości odpowiadającej wielkości co najmniej 5% systemu
oferowanego prze
z wykonawcę, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona potrzeba
Zamawiającego, aby wykonawcy mieli dostarczyć system testowy aż o takiej wielkości,
a w szczególności nie jest to niezbędne do weryfikacji czy oferowany w Postępowaniu
system spełnia określone w SWZ wymagania, a dodatkowo nie zapewnia to
porównywalności ofert składanych w Postępowaniu.
Zgodnie z art. 106 ust. 2 ustawy
Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków
dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem
z
amówienia.
Zamawiający w treści SWZ w pkt 8.2.4) lit. g części 1 SWZ wymagał, aby wykonawca
dołączył do oferty środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw
z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Należy dołączyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: (…) wyniki testów
wydajnościowych przy wykorzystaniu serwerów w konfiguracji zaoferowanej w zadaniu nr 1
według procedury testowej zdefiniowanej w SWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
weryfikacji wyników testu wydajnościowego oraz dodatkowych parametrów wskazanych w
opisie technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia. Weryfikacja nastąpi poprzez
udostępnienie zamawiającemu przez wykonawcę w sposób zdalny systemu spełniającego
następujące wymagania:
• systemu musi być zbudowany z komponentów takich jak system oferowany w ramach
zadania nr 1,
• wielkość systemu testowego musi odpowiadać wielkości co najmniej 5% systemu
oferowanego w ramach zadania nr 1.
Odwołujący zarzuca, iż aby złożyć ofertę zgodną z wymaganiami SWZ, wykonawca
winien skonstruować od podstaw system taki jak zaoferowany w Postępowaniu,
podkreślając, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, w
praktyce
nie istnieje możliwość udostępnienia istniejącego już systemu w charakterze systemu
testowego. Odwołujący podnosi, że wykonawca musi ponieść określone koszty związane
z budową systemu testowego, nie mając żadnej gwarancji, że jego oferta ostatecznie
zostanie wybrana. Ponadto, Zamawiający wymaga w ramach przedmiotowych środków
dowodowych, dostarczenia systemu testowego o mocy obliczeniowej wielokrotnie
przekraczającej moc wymaganą dla procedury testowej wydajności aplikacyjnej, co narusza
zasadę proporcjonalności.
Ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Odwołujący pomija, że Zamawiający w treści SWZ zastrzegł sobie prawo nie tylko do
weryfikacji wyników testów wydajnościowych ale również dodatkowych parametrów
wskazanych w
opisie technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia, a podnoszony
zarzut opiera wy
łącznie o weryfikację testów wydajnościowych.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „w związku z tym, że
Zamawiający będzie mógł zweryfikować nie tylko testy wydajnościowe, ale również
parametry
wskazane
w opisie technicznym
— cz. IV SWZSWZ cz. IV, to wskazana w pkt 4.9 uzasadnienia
odwo
łania moc obliczeniowa nie będzie wystarczająca w odniesieniu do innych wymogów.
Opis techniczny przedmiotu zamówienia zawarty został w całej część IV SWZ, a ich
weryfikacja nie będzie możliwa na liczbie serwerów wskazanych przez Odwołującego
(1-2 szt.).
(…) Odwołujący przyjął błędne założenie, że weryfikacji podlegać będą jedynie
testy wydajnościowe. Planowana instalacja systemu to wielkość kilkunastu, a nawet
kilkudziesięciu szaf teleinformatycznych, w których umieszczone zostaną serwery
(komputery). Wsk
azana przez Zamawiającego wielkość systemu testowego to zaledwie 5%
systemu
docelowego,
co przedkładając na ilość sprzętu daje wielkość ok. jednej szafy teleinformatycznej.
Jest to minimalna wielkość systemu, która umożliwi sprawdzenie m.in. efektywności
energetycznej systemu, testu efektowności chłodzenia oraz parametrów, które sprawdzić
można dopiero na większej konfiguracji, tj. parametrów, co do których sprawdzenie na
jednym, dwóch lub trzech serwerach (jak sugeruje Odwołujący) nie byłoby możliwe oraz
obarczone
zbyt dużym błędem. Prawdopodobieństwo popełnienia błędu dla zdalnego
dostępu do 1-3 serwerów i w konsekwencji błędnego zweryfikowania prawidłowości działania
systemu jest zbyt duże. Biorąc pod uwagę wielkość przedmiotu zamówienia (Zamawiający
za
mierza zamówić system ponad 20 razy większy niż sugerowany przez Odwołującego) oraz
jego wartość (ponad 100.000.000,00 zł), Zamawiający musi dysponować mechanizmami
umożliwiającymi mu należyte zweryfikowanie wartości parametrów podanych przez
wykonawcę, co sprawdzić można jedynie na systemie testowym o konfiguracji identycznej
z tym oferowanym w ofercie i wielkości (liczbie serwerów) umożliwiającej zweryfikowanie
tych parametrów. Z analizy Zamawiającego wynika, że system testowy o wielkości
odpowiadając 5% systemu oferowanego przez wykonawcę jest minimalnym, jaki zapewni
weryfikację wszystkich newralgicznych parametrów”.
Podkreślenia wymaga, że w celu minimalizacji kosztów po stronie wykonawców,
związanych z dostarczeniem systemu testowego, w celu weryfikacji zgodności oferty
z wymaganiami określonymi w SWZ, Zamawiający wprowadził rozwiązanie, polegające
na zdanym dostępie do systemu. Ponadto, Zamawiający nie narzucił miejsca dostępu
sprzętu. System testowy może być zlokalizowany w dowolnym miejscu wybranym przez
wykonawcę. Ma to niewątpliwie wpływ na ograniczenie kosztów po stronie wykonawcy i
umożliwi jednocześnie Zamawiającemu sprawdzenie, czy oferowany system spełnia
wymagania określone w dokumentacji zamówienia.
W ocenie Izby, wymóg Zamawiającego odnoszący się do możliwości weryfikacji wyniku
testu wydajnościowego oraz dodatkowych parametrów jest zasadny, a poziom określony
jako co najmniej 5% systemu oferowanego p
rzez wykonawcę nie stanowi naruszenia zasady
proporcjonalności. Zamawiający wskazał ten poziom jako minimalny dla możliwości
weryfikacji parametrów technicznych, a Odwołujący nie wykazał, aby żądane przedmiotowe
środki nie były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ani nie związane z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący odnosi się jedynie do testów wydajności aplikacyjnej, pomijając
możliwość przeprowadzenia przez Zamawiającego badania innych parametrów, pomimo
wskazania takiej możliwości w treści SWZ. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie
podniósł
zarzutu
w zakresie możliwości weryfikacji przez Zamawiającego dodatkowych parametrów
wskazanych w opisie technicznym przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby wymóg wielkości co najmniej 5% systemu oferowanego przez
wykonawcę (jako minimum umożliwiające weryfikację parametrów technicznych) pozostaje w
zgodzie
z zasadą proporcjonalności, ponadto jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący
natomiast nie wykazał, że wielkość ta jest zawyżona w stosunku do badania oferowanych
parametrów technicznych przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Izba zauważa, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej nie jest udogadnianie
warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym takie żądania, lecz eliminacja
postanowień SWZ niezgodnych z przepisami ustawy Pzp.
Izba
podkreśla, że ocenia czynności i zaniechania Zamawiającego od kątem ich zgodności
z przepisami P
rawa zamówień publicznych, a w przypadku postanowień SWZ, których
dotyczyły omawiane zarzuty nie dopatrzyła się niezgodności z ustawą.
W ocenie Izby kwestionowane
postanowienia SWZ spełniają powyższe warunki, a
Odwołujący nie wykazał ich sprzeczności z którymkolwiek z przepisów Pzp.
W zakresie zarzutów przywołanych w punkcje 1), 2) i 3) uzasadnienia wyroku,
a podniesionych w pkt 2.1, 2.2 i 2.3 petitum odwołania, dotyczących naruszenia art. 7 pkt 32)
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez objęcie przedmiotem
zamówienia także obowiązku nabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę
od Zamawiającego, naruszenia art. 433 pkt 2) Pzp poprzez przewidzenie w § 7 ust. 10 wzoru
umowy kary umownej z tytułu nienabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę
od Zamawiającego oraz naruszenia art. 9 ust. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
(„ustawa okik”) w związku z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy okik poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że przeciwdziała ono ukształtowaniu się warunków niezbędnych
do powstania bądź rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami na etapie Postępowania
w związku z ich uwzględnieniem przez Zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym
zakresie zostało umorzone, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ic
h rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
