rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 94/23
KIO 94/23
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 stycznia 2023 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2023 roku przez
odwołującego VIK-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Centr
um Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi
przy udziale wykonawcy
„Eksa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 94/23 po stronie
Zamawiaj
ącego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2023 roku przez
odwołującego VIK-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Centr
um Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi
przy udziale wykonawcy
„Eksa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 94/23 po stronie
Zamawiaj
ącego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę VIK-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę VIK-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku tytułem wpisu
od
odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy VIK-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łasku na rzecz Zamawiającego – Wojewódzkiego Zespołu Zakładów
Opieki Zdrowotnej Centr
um Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi kwotę
3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynag
rodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 94/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia
Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod
naz
wą: „Przebudowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D
Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji
pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
15 września 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00349733/01.
W dniu 10 stycznia 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 2
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710;
dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy zaniechania
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Przebudowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala
Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej
pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19”, prowadzonego w trybie
podstawowym, wg art. 275 pkt 2 ustawy.
Za
mawiający zaniechał odrzucenia ofert
Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-
SERVICE Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez nieodrzucenie ofert wymieni
onych wyżej wykonawców,
mimo że ich oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający przywołany wyżej przepis
u
stawy naruszył w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania
Odw
ołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
Odrzucenie ofert Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład
Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o.;
3)
Ponowne badanie i ocenę ofert z pominięciem ofert Wykonawców: EKSA Sp. z o.o.,
ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o.;
4) Zwrotu Od
wołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego
od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą/fakturami
przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie.
O
dwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zaniechania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert została
sklasyfikowana n
a czwartym miejscu. Gdyby Zamawiający nie zaniechał dokonania
czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy i odrzucił oferty Wykonawców:
EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo - Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z
o.o.,
to
oferta
Odwołującego
przesunęłaby
się
na
pierwszą
pozycję
w rankingu ofert i Odwołujący miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wykazanie
szkody: Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów
przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia
pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący jest uprawniony
do wniesienia niniejszego odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust.1 ustawy.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Zamawiający w dniu 5 stycznia 2023 r. powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Wybrana
została oferta Wykonawcy EKSA Sp. z o.o.
Odwołujący po zapoznaniu się z ofertą tego wykonawcy oraz z ofertami Wykonawców:
ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o., stwierdził, że
wszystkie te oferty podlegają odrzuceniu, bowiem zawierają błąd w obliczeniu ceny, i że
Odwołujący został pokrzywdzony przez Zamawiającego brakiem dokonania czynności
odrzucenia ofert tych Wykonawców.
dowód: oferty Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład Remontowo-
Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o.
– znajdują się w dokumentacji przetargowej;
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
– znajduje się w dokumentacji
przetargowej
Zgodnie z pkt 6 Rozdziału XIV. Opis sposobu obliczenia ceny oferty specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: SWZ), wykonawca zobowiązany był zastosować stawkę VAT zgodnie
z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Zgodnie z tymi przepisami, dla wykonania instalacji gazów medycznych i paneli gazów
medy
cznych, jako w efekcie wyrobów medycznych, właściwą stawką podatku VAT jest
stawka 8%. Wszyscy wymienieni wyżej Wykonawcy, dla instalacji gazów medycznych
i paneli gazów medycznych zastosowali podstawową stawkę podatku VAT, czyli 23%.
Zastosowanie w cenie
oferty niewłaściwej stawki podatku VAT świadczy o tym, że oferta
zawiera
błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ), wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie
z obowiązującymi przepisami, zakończoną punktami poboru typu AGA.
W programie funkcjonalno-
użytkowym (dalej: PFU), w pkt 2.6.6. POZOSTAŁE INSTALACJE
Instalacja gazów medycznych, stwierdza się, że:
w pokojach łóżkowych wykonać instalację paneli gazowo-elektrycznych;
w gabinetach badań, gabinetach zabiegowych, diagnostyczno-zabiegowych, pracowniach
i salach rehabilitacji, w pokojach przygotowawczo-
pielęgniarskich, wykonać punkty i tablice
poboru gazów medycznych;
instalacje zaprojektować i wykonać z rur miedzianych;
w skład instalacji wchodzi skrzynka zaworowo-sygnalizacyjna, tablica lub punkty poboru
gazów, zawory odcinające;
projektowane instalacje wyposażyć w podtynkowe monitory kontroli stanu gazów
z
wbudowanym sygnalizatorem, które umożliwiają odcięcie przepływu, kontrolę ciśnienia
oraz
sygnalizację awaryjną gazów medycznych;
z monitorów instalacje doprowadzić do ściennych podtynkowych tablic lub punktów poboru
gazu;
instalacje prowadzić na wierzchu pod stropem, podejścia pod punkty wykonać w bruzdach
ściennych;
we ws
kazanych pomieszczeniach wykonać punkty poboru gazów w ścianie, okrągłe,
z miedzi
medycznej, w uzgodnionych z Użytkownikiem ilościach poboru tlenu, próżni
i sprężonego powietrza;
wykonać punkty poboru gazów medycznych typu AGA;
ilość paneli i rodzaj, wg projektu budowlanego, a także dopasowana do sprzętu
medycznego.
Zgodnie z pkt 9 opisu przedmiotu zamówienia, instalację gazów medycznych zaliczono
pozostałych instalacji, a w szerszym rozumieniu, do robót instalacyjnych, zaś w szerokim
rozumieniu, do
robót budowlanych. Te szeroko rozumiane roboty budowlane znalazły swoje
odzwierciedlenie w pkt 2.1 lit. c) formularza ofertowego. Dla wykonania tych robót należało
określić wynagrodzenie brutto oraz stawkę/stawki podatku VAT. Zaś w pkt 2.1 formularza
ofert
owego należało określić całkowite wynagrodzenie brutto oraz stawkę/stawki podatku
VAT.
Wymienieni wyżej Wykonawcy, zarówno w pkt 2.1 lit. c), jak i w pkt 2.1 formularza
ofertowego, dla obliczenia wynagrodzenia za roboty
budowlane i wynagrodzenia całkowitego
(czytaj: kosztu/ceny oferty), za
miast dwóch stawek VAT 23% i 8%, zastosowali jednolitą
stawkę VAT 23%, mimo, że w tym koszcie/cenie oferty zawarte jest wynagrodzenie
za wykonanie wyrobu medycznego, w postaci instalac
ji gazów medycznych i paneli gazów
medycznych, dla którego właściwą jest stawka VAT 8%. Oznacza to, że Wykonawcy Ci,
zamówienie i wchodzący w jego zakres prac, potraktowali jako świadczenie złożone
(kompleksow
e), dla którego zastosowali jednolitą stawkę VAT 23%. Co w przedmiotowym
stanie rzeczy jest niewłaściwe.
Ustawa o pod
atku VAT („Ustawa VAT”) w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT
w
odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust.
1 pkt 1 Ustawy VAT, towary
i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości
23%. Ustawa VAT
w określonych przypadkach przewiduje także możliwość zastosowania
stawki
obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim
art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustaw
y VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi
7%, z
zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust. 4”. Biorąc pod uwagę zakres prac
stanowiących przedmiot zamówienia (wykonanie instalacji gazów medycznych i paneli
gazów medycznych), zwraca Odwołujący uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT
(„Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8%, bez względu na kod CN, objęte są „wyroby
medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz.U.
z 2022 r. poz. 974).
Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5
kwietnia 201
7 r. o wyrobach medycznych oraz rozporządzeniem Ministra Zdrowia Dz. U. Nr
215 poz. 1416 z dnia 05.11.2010 r. w sprawie sposob
u klasyfikowania wyrobów
medycznych, instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje jako zasadę
prze
wodnią, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie
z
Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie
harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny
system podatku o
d wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE. L
145 z późn. zm.). Konstrukcja tzw. "świadczeń kompleksowych" traktowana jest jako wyjątek
od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły
nierozerwalny zwi
ązek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym.
Jednym z podstawowych elementów, kluczowych dla analizy charakteru świadczenia
złożonego, tak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium ekonomiczne.
Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które należy
postrzegać jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności konwencjonalne.
VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od zdarzeń ekonomicznych.
Przy kwalifikacji danego zdarzenia gosp
odarczego należy więc przeanalizować przede
wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i charakter prawny.
W przedmiotowym zamówieniu, Zamawiający mógłby zdecydować się na wykonanie
oddzielnie robót budowlanych związanych z rozbudową i przebudową pomieszczeń oraz
oddziel
nie wykonania instalacji gazów medycznych, co z całą pewnością nie zmieniłoby
charakteru tych czynności i nie miałoby znaczącego wpływu na wycenę poszczególnych
elementów. Gdyby więc Zamawiający wyodrębnił części zamówienia, z których jedna
obejmowałaby zasadnicze roboty budowlane, a druga jedynie instalacje gazów medycznych
wówczas wykonawca składający ofertę w części gazów medycznych miałby obowiązek
zaoferowania ceny ze stawką 8%.
Ponadto, o kompleksowości przedmiotowego zamówienia nie można mówić również z uwagi
na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych może być
wykonana w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest
wykonywana jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów
med
ycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania
zasadniczego celu zamówienia, jakim jest rozbudowa i przebudowa pomieszczeń szpitala.
Świadczenie w postaci wykonania instalacji gazów medycznych i paneli gazów medycznych
jest wi
ęc, z punktu widzenia funkcjonalnego, świadczeniem obok świadczenia głównego, nie
ma natomiast charakteru pomocniczego.
Powyższe potwierdza także fakt, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa
pomieszczeń szpitala, a w tym szpitalu, przed rozbudową i przebudową, nie ma na
wyposażeniu instalacji gazów medycznych i paneli gazów medycznych. Instalacja gazów
medycznych i panele gazów medycznych mają być wykonane dopiero w ramach
przedmiotowej inwestycji. Ten f
akt potwierdza, że nie ma konieczności wykonania instalacji
gazów medycznych i paneli gazów medycznych w ścisłym i nierozerwalnym połączeniu
z pracami związanymi z rozbudową i przebudową pomieszczeń szpitala.
W związku z powyżej przedstawionym stanem faktycznym i prawnym, oferty Wykonawców:
EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo - Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z
o.o. powinny zostać przez Zamawiającego odrzucone jako zawierające błąd w obliczeniu
ceny. Zamawiający nie odrzucając tych ofert naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy.
dowód: dokumentacja przetargowa, w szczególności SWZ, Opis przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 5 do SWZ), PFU – znajdują się w dokumentacji przetargowej; oferty
Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-
SERVICE Sp. z o.o.
– znajdują się w dokumentacji przetargowej. Odwołujący wniósł
odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie
pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z ud
ziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 stycznia 2023 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
pr
zez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwz
ględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 21 stycznia 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone
wraz z załączonymi dowodami.
Izb
a postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone do ww. pisma tj.:
„zbiorcze zestawienie kosztów” oraz Pismo z dnia 8 listopada 2018 roku Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej 0111-KDIB3-1.4012.676.2018.3.ICz
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego „Eksa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi złożone
do akt sprawy za pismem z dnia 23 stycznia 2022 roku
Stanowisko przystępującego -
uzupełnienie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji Waru
nków Zamówienia (dalej: SWZ) w Rozdziale VI Opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający podał:
„Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych dla
zadania pn. Przebudowa wraz z rozbud
ową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D
Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji
pulmonologicznej pac
jentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19” w formule
„zaprojektuj i wybuduj”
Przedmiot zamówienia nie obejmuje swoim zakresem zakupu aparatury medycznej ujętej
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym. […]
(
…)
(
…)
W Rozdziale IV Opis sposobu obliczenia ceny:
Formularz cenowy Załącznik nr 1 o SWZ
W pkt 2.6.6. Programu Funkcjonalno
– Użytkowego POZOSTAŁE INSTALACJE Instalacja
gazów medycznych:
w pokojach łóżkowych wykonać instalację paneli gazowo-elektrycznych;
w gabinetach badań, gabinetach zabiegowych, diagnostyczno-zabiegowych, pracowniach i
salach rehabilitacji, w pokojach przygotowawczo-
pielęgniarskich, wykonać punkty i tablice
poboru gazów medycznych;
instalacje zaprojektować i wykonać z rur miedzianych;
w skład instalacji wchodzi skrzynka zaworowo-sygnalizacyjna, tablica lub punkty poboru
gazów, zawory odcinające;
projektowane
instalacje wyposażyć w podtynkowe monitory kontroli stanu gazów
z
wbudowanym sygnalizatorem, które umożliwiają odcięcie przepływu, kontrolę ciśnienia
oraz
sygnalizację awaryjną gazów medycznych;
z monitorów instalacje doprowadzić do ściennych podtynkowych tablic lub punktów poboru
gazu;
instalacje prowadzić na wierzchu pod stropem, podejścia pod punkty wykonać w bruzdach
ściennych;
we ws
kazanych pomieszczeniach wykonać punkty poboru gazów w ścianie, okrągłe,
z miedzi medycznej, w uzgodnionyc
h z Użytkownikiem ilościach poboru tlenu, próżni
i sprężonego powietrza;
wykonać punkty poboru gazów medycznych typu AGA;
ilość paneli i rodzaj, wg projektu budowlanego, a także dopasowana do sprzętu
medycznego.
Oferta
złożona przez wykonawcę EKSA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (oferta
która została uznana za najkorzystniejszą i wybrana w postępowaniu):
2. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
2.1. Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
treścią SWZ:
Cena brutto 5 483 781,49 złotych w tym podatek VAT 23 %
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na
budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
274 183,59 zł brutto, w tym VAT 23%;
b)
w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
5000,00 zł brutto, w tym VAT23%;
c) w zakresie Wykonania Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
5 204 597,90 zł brutto, w tym VAT 23 %,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzenie wskazane w ust. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumen
tacji powykonawczej oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie
wskazanym we wzorze umowy.
Oferta
złożona przez wykonawcę J. K. prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą
ENBUD J. K.
2. Cena za wykonanie przedmio
tu zamówienia wynosi:
1.1. Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
treścią SWZ:
Cena ryczałtowa brutto 6.781.851,00 złotych w tym podatek VAT 23%
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia
na budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
300.000,00 zł brutto, w tym VAT 23%;
Uwaga:
➢
kwota wynagrodzenia za wykonanie
dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5,0
% wartości łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego (ceny ryczałtowej brutto),
Wykonawca obliczając wynagrodzenie za prace projektowe zobowiązany jest zachować
wartość procentową podaną powyżej. W przypadku nie zachowania powyższej wartości
procentowej Zamawiający dokona jej poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 Ustawy
Pzp.
b) w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
30.000,00
zł brutto, w tym VAT 23%;
c)
w zakresie Wykonania Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
6.451.851,00 zł brutto, w tym VAT 23%,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzenie wskazane
w ust. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji powykonawczej oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie
wskazanym we wzorze umowy.
Oferta
złożona przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
2. Ce
na za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
1.1. Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
treścią SWZ:
Cena ryczałtowa brutto 7 830 000,00 złotych w tym podatek VAT 23 %
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia
na budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
150 000,00 zł brutto, w tym VAT 23%;
Uwaga:
➢
kwota w
ynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5,0
% wartości łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego (ceny ryczałtowej brutto),
Wykonawca obliczając wynagrodzenie za prace projektowe zobowiązany jest zachować
wartość procentową podaną powyżej. W przypadku nie zachowania powyższej wartości
procentowej Zamawiający dokona jej poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 Ustawy
Pzp.
b) w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
30 000,00 zł brutto, w tym VAT 23%;
c) w zakresie Wykonania Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
7 650 000,00 zł brutto, w tym VAT 23%,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzenie wskazane w u
st. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji powykonawczej oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie
wskazanym we wzorze umowy.
Oferta
złożona przez Odwołującego:
2. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
1.1.
Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty
związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią SWZ:
Cena ryczałtowa brutto 8 289 000,00 złotych w tym podatek VAT 8 i 23 %
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia
na budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
369 000,00 zł brutto, w tym VAT 23 %;
Uwaga:
kwota wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projek
towej nie może przekroczyć 5,0
%
wartości łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego (ceny ryczałtowej brutto),
Wykonawca obliczając wynagrodzenie za prace projektowe zobowiązany jest zachować
wartość procentową podaną
powyżej. W przypadku nie zachowania powyższej wartości procentowej Zamawiający
dokona jej poprawienia zgodnie
z art. 223 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Pzp.
b) w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
24 60
0,00 zł brutto, w tym VAT 23 %;
c) w zakresie Wykonani
a Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
7 895 400,00 zł brutto, w tym VAT 8 i 23 %,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzen
ie wskazane w ust. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji powykonawczej
oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym we wzorze umowy.
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wst
ępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W zakresie zarzut
ów: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez nieodrzucenie
ofert
wykonawców EKSA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; wykonawcy J. K.
prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą ENBUD J. K.; Zakład Remontowo-
Budowlany GIPS-SERVICE sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że ich oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny – Izba uznała zarzut za niezasadny
Na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie ze stanowiskiem
Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 20 października
2011 r. sygn. akt III CZP 52/11
„przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku
zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy
równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego
takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować
zgody
na
nieprzewidziane
ustawą
ograniczenie
uprawnień
zamawiającego,
a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie przez zamawi
ającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty”.
Z
powyższego jednoznacznie wynika zatem, że badanie oferty wykonawcy w kontekście
błędu w obliczeniu ceny, w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, który stanowi
element
cenotwórczy, związane jest z badaniem przyjęcia przez wykonawcę prawidłowej
stawki podatku VAT. Dlatego t
eż w pierwszej kolejności należy ustalić jaka jest prawidłowa
stawka podatku VAT.
Niespornym
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było to, że instalacja gazów
medycznych,
która została objęta również tym zamówieniem i wskazana w programie
funkcjonalno -
użytkowym jest wyrobem medycznym, a tym samym zgodnie z art. 41 ust 2
ustawy z dnia 11 marca 2004 roku
o podatku od towaru i usług (tj. z dnia 7 kwietnia 2022
r. Dz.U. z 2022 r. poz. 931)
d
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi
związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114
ust. 1 i art. 138 i ust. 4. Przy czym w roku 2023
, zgodnie z ww. ustawą, z art. 146 ea
1)
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust.
4, wynosi 23%; 2)
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz
tytule
załącznika nr 3, wynosi 8%.
Na podstawie
Załącznika nr 3 wiadomym jest, że obniżoną stawką podatku VAT (8%)
opoda
tkowane są: Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy
i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia
2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany
dyrekty
wy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE)
nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz.Urz. UE L 117
z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro
i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r.
w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE
i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1
76, z późn. zm.),
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
W rozpoznawanej sprawie trzech wyk
onawców tj. EKSA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością; wykonawcy J. K. prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą
ENBUD J. K.;
Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością złożyli oferty podając w Formularzu oferty stawkę 23 % VAT, czyli
stawkę podstawową. Zarzut odwołującego oparty jest na tym, że w ramach zamówienia
przyjęta powinna być również stawka 8% VAT w związku z wykonaniem instalacji gazów
medycznych, d
la której właściwe jest zastosowanie takiej stawki. Taką preferencyjną stawkę
podatku zastosował Odwołujący.
Realizacja
przedmiotowego zamówienia tj. wykonania kompletnej dokumentacji
projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych dla zadania pn. Przebudowa wraz
z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O.
Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla
pacjentów po przebytym COVID-19” w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ocenie Izby, na
podstawie zgromadzonego
materiału w sprawie, stanowi zamówienie kompleksowe. Tak, jak
zostało już to wcześniej podane dla oceny przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 pkt 10
ustawy niezbędne jest ustalenie czy stawka podatku VAT jaka została przyjęta przez
wykonawcę do obliczenia ceny oferty jest prawidłowa.
W ocenie Izby
, mając na uwadze to, że „świadczenie kompleksowe” z poziomu podatkowego
nie jest zde
finiowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest
w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo
s
ądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było ustalenie czy świadczenie
objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem
kompleksowym nie jest. Ma to ten skute
k, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie
objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę
podatku VAT okre
śla się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w
przypadku, gdy
świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie
stawek podatku,
określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym
świadczeniom. Ponieważ postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, to po
stronie wykonawcy kwestionującego czynności Zamawiającego
pozostaje
obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne.
Oznacza
to, że Odwołujący powinien był dowieść, kwestionując zastosowanie przez ww.
wykonawców podstawowej stawki podatku VAT (23%), że świadczenie objęte przedmiotem
zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie
pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT,
a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy.
W
ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia
nie jest
świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie
do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT.
Nie
było spornym między stronami postępowania, nie było to w żaden sposób podnoszone
i kwestionowane,
że świadczeniem wiodącym są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie
stawki podstawowej podatku VAT.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z
dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10)
wskazał, że świadczenie złożone
(kompleksowe) ma mi
ejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń)
wy
konywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe
i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze
skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania
ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie
zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie
powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Przedmiotowe post
ępowanie o zamówienie odnosi się do roboty realizowanej
w formule zaprojektuj i wybuduj oraz realizacji w konsekwencji przebudowy i rozbudowy
z
uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych, w obiekcie, który jak
poda
ł w dokumentacji zamówienia Zamawiający będzie obiektem funkcjonującym (punkt
8 Rozdział IV opis przedmiotu zamówienia SWZ). Mając na uwadze przytoczone powyżej
orzeczenie
sądu, które w sposób przejrzysty i bardzo klarowny wyjaśnia jak określać
świadczenie kompleksowe, Odwołujący kwestionując zastosowaną przez ww. wykonawców
stawkę podstawową powinien wykazać, że realizacja świadczenia pomocniczego (instalacji
gazów medycznych według 2.2.6 PFU) nie przyczyni się w ogóle do korzystania lub do
lepszego korzystania z
e świadczenia podstawowego. Odwołujący nie wykazał takiej
okoliczności. Natomiast w oparciu o powszechną wiedzę można domniemywać, że
świadczenie pomocnicze w wypadku przedmiotowego postępowania o zamówienia
niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego,
a w ni
ektórych warunkach wręcz może być niezbędne z uwagi na rehabilitację osób
po przebytym COVID-19. J
ednakże nie ma to wpływu na ocenę czynności Odwołującego,
bowiem
Odwołujący w żadne sposób nie podjął próby wykazania braku powiązania
pomiędzy świadczeniem głównym, a świadczeniem podstawowym. Samo stwierdzenie przez
Odwołującego, że „instalacja gazów medycznych z uwagi na swoją specyfikę
nie
ma charakteru niezbędnego dla wykonania niezbędnego celu zamówienia, jakim jest
prz
ebudowa i rozbudowa pomieszczeń szpitala” nie dowodzi w ocenie Izby tego,
na co
wskazywał ww. Sąd, a mianowicie, że świadczenie pomocnicze – instalacja gazów
medycznych
– nie przyczyni się do możliwości lepszego korzystania, czy wręcz możliwości
korzystania z
pomieszczeń szpitala.
Izba
zwraca uwagę, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 października 2005 r.,
sygn. akt C-41/04
, który jest zakorzeniony mocno w doktrynie przedmiotu, Trybunał zawracał
uwagę na to, że analizy charakteru transakcji należy dokonywać też z punktu widzenia
nabywcy.
Odwołujący nie wykazał również, o czym traktował Wojewódzki Sąd
Administracyjny,
że rozdzielnie świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego nie
wpłynie na zmianę wartości świadczenia po stronie nabywcy. Odwołujący podnosił, że
rozdzielnie świadczenia głównego (podstawowego) i świadczenia pomocniczego „nie
miałoby znaczącego wpływu na wycenę poszczególnych elementów” , co w ocenie Izby
dowodzi tego, że sam Odwołujący ma świadomość zmiany wyceny, wartości świadczenia po
stronie nabywcy.
N
admienić należy w tym miejscu, że zgodnie z orzecznictwem i doktryną przedmiotu
w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako
świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami
podatku VAT, w tym
obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych
stawek podatku VAT
– tak jak zrobił to Odwołujący – nie jest błędem ale jednocześnie nie
potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania
nie stanowi
świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców
podstawowej stawki podatku VAT.
Zamawiający, mając na uwadze całą powyższą argumentację, w ocenie Izby,
prawidłowo dokonał oceny ofert trzech wykonawców tj. EKSA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością; wykonawcy J. K. prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą
ENBUD J. K.;
Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością, którzy złożyli oferty podając w Formularzu oferty stawkę 23 % VAT,
czyli stawkę podstawową. Tym samym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub mo
że mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wy
konawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w pos
tanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b ora
z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyn
iku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Prze
wodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę VIK-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę VIK-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku tytułem wpisu
od
odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy VIK-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łasku na rzecz Zamawiającego – Wojewódzkiego Zespołu Zakładów
Opieki Zdrowotnej Centr
um Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi kwotę
3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynag
rodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 94/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia
Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod
naz
wą: „Przebudowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D
Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji
pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
15 września 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00349733/01.
W dniu 10 stycznia 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 2
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710;
dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy zaniechania
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Przebudowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala
Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej
pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19”, prowadzonego w trybie
podstawowym, wg art. 275 pkt 2 ustawy.
Za
mawiający zaniechał odrzucenia ofert
Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-
SERVICE Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez nieodrzucenie ofert wymieni
onych wyżej wykonawców,
mimo że ich oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający przywołany wyżej przepis
u
stawy naruszył w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania
Odw
ołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
Odrzucenie ofert Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład
Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o.;
3)
Ponowne badanie i ocenę ofert z pominięciem ofert Wykonawców: EKSA Sp. z o.o.,
ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o.;
4) Zwrotu Od
wołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego
od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą/fakturami
przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie.
O
dwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zaniechania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert została
sklasyfikowana n
a czwartym miejscu. Gdyby Zamawiający nie zaniechał dokonania
czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy i odrzucił oferty Wykonawców:
EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo - Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z
o.o.,
to
oferta
Odwołującego
przesunęłaby
się
na
pierwszą
pozycję
w rankingu ofert i Odwołujący miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wykazanie
szkody: Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów
przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia
pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący jest uprawniony
do wniesienia niniejszego odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust.1 ustawy.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Zamawiający w dniu 5 stycznia 2023 r. powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Wybrana
została oferta Wykonawcy EKSA Sp. z o.o.
Odwołujący po zapoznaniu się z ofertą tego wykonawcy oraz z ofertami Wykonawców:
ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o., stwierdził, że
wszystkie te oferty podlegają odrzuceniu, bowiem zawierają błąd w obliczeniu ceny, i że
Odwołujący został pokrzywdzony przez Zamawiającego brakiem dokonania czynności
odrzucenia ofert tych Wykonawców.
dowód: oferty Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład Remontowo-
Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z o.o.
– znajdują się w dokumentacji przetargowej;
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
– znajduje się w dokumentacji
przetargowej
Zgodnie z pkt 6 Rozdziału XIV. Opis sposobu obliczenia ceny oferty specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: SWZ), wykonawca zobowiązany był zastosować stawkę VAT zgodnie
z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Zgodnie z tymi przepisami, dla wykonania instalacji gazów medycznych i paneli gazów
medy
cznych, jako w efekcie wyrobów medycznych, właściwą stawką podatku VAT jest
stawka 8%. Wszyscy wymienieni wyżej Wykonawcy, dla instalacji gazów medycznych
i paneli gazów medycznych zastosowali podstawową stawkę podatku VAT, czyli 23%.
Zastosowanie w cenie
oferty niewłaściwej stawki podatku VAT świadczy o tym, że oferta
zawiera
błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ), wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie
z obowiązującymi przepisami, zakończoną punktami poboru typu AGA.
W programie funkcjonalno-
użytkowym (dalej: PFU), w pkt 2.6.6. POZOSTAŁE INSTALACJE
Instalacja gazów medycznych, stwierdza się, że:
w pokojach łóżkowych wykonać instalację paneli gazowo-elektrycznych;
w gabinetach badań, gabinetach zabiegowych, diagnostyczno-zabiegowych, pracowniach
i salach rehabilitacji, w pokojach przygotowawczo-
pielęgniarskich, wykonać punkty i tablice
poboru gazów medycznych;
instalacje zaprojektować i wykonać z rur miedzianych;
w skład instalacji wchodzi skrzynka zaworowo-sygnalizacyjna, tablica lub punkty poboru
gazów, zawory odcinające;
projektowane instalacje wyposażyć w podtynkowe monitory kontroli stanu gazów
z
wbudowanym sygnalizatorem, które umożliwiają odcięcie przepływu, kontrolę ciśnienia
oraz
sygnalizację awaryjną gazów medycznych;
z monitorów instalacje doprowadzić do ściennych podtynkowych tablic lub punktów poboru
gazu;
instalacje prowadzić na wierzchu pod stropem, podejścia pod punkty wykonać w bruzdach
ściennych;
we ws
kazanych pomieszczeniach wykonać punkty poboru gazów w ścianie, okrągłe,
z miedzi
medycznej, w uzgodnionych z Użytkownikiem ilościach poboru tlenu, próżni
i sprężonego powietrza;
wykonać punkty poboru gazów medycznych typu AGA;
ilość paneli i rodzaj, wg projektu budowlanego, a także dopasowana do sprzętu
medycznego.
Zgodnie z pkt 9 opisu przedmiotu zamówienia, instalację gazów medycznych zaliczono
pozostałych instalacji, a w szerszym rozumieniu, do robót instalacyjnych, zaś w szerokim
rozumieniu, do
robót budowlanych. Te szeroko rozumiane roboty budowlane znalazły swoje
odzwierciedlenie w pkt 2.1 lit. c) formularza ofertowego. Dla wykonania tych robót należało
określić wynagrodzenie brutto oraz stawkę/stawki podatku VAT. Zaś w pkt 2.1 formularza
ofert
owego należało określić całkowite wynagrodzenie brutto oraz stawkę/stawki podatku
VAT.
Wymienieni wyżej Wykonawcy, zarówno w pkt 2.1 lit. c), jak i w pkt 2.1 formularza
ofertowego, dla obliczenia wynagrodzenia za roboty
budowlane i wynagrodzenia całkowitego
(czytaj: kosztu/ceny oferty), za
miast dwóch stawek VAT 23% i 8%, zastosowali jednolitą
stawkę VAT 23%, mimo, że w tym koszcie/cenie oferty zawarte jest wynagrodzenie
za wykonanie wyrobu medycznego, w postaci instalac
ji gazów medycznych i paneli gazów
medycznych, dla którego właściwą jest stawka VAT 8%. Oznacza to, że Wykonawcy Ci,
zamówienie i wchodzący w jego zakres prac, potraktowali jako świadczenie złożone
(kompleksow
e), dla którego zastosowali jednolitą stawkę VAT 23%. Co w przedmiotowym
stanie rzeczy jest niewłaściwe.
Ustawa o pod
atku VAT („Ustawa VAT”) w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT
w
odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust.
1 pkt 1 Ustawy VAT, towary
i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości
23%. Ustawa VAT
w określonych przypadkach przewiduje także możliwość zastosowania
stawki
obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim
art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustaw
y VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi
7%, z
zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust. 4”. Biorąc pod uwagę zakres prac
stanowiących przedmiot zamówienia (wykonanie instalacji gazów medycznych i paneli
gazów medycznych), zwraca Odwołujący uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT
(„Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8%, bez względu na kod CN, objęte są „wyroby
medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz.U.
z 2022 r. poz. 974).
Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5
kwietnia 201
7 r. o wyrobach medycznych oraz rozporządzeniem Ministra Zdrowia Dz. U. Nr
215 poz. 1416 z dnia 05.11.2010 r. w sprawie sposob
u klasyfikowania wyrobów
medycznych, instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje jako zasadę
prze
wodnią, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie
z
Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie
harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny
system podatku o
d wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE. L
145 z późn. zm.). Konstrukcja tzw. "świadczeń kompleksowych" traktowana jest jako wyjątek
od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły
nierozerwalny zwi
ązek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym.
Jednym z podstawowych elementów, kluczowych dla analizy charakteru świadczenia
złożonego, tak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium ekonomiczne.
Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które należy
postrzegać jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności konwencjonalne.
VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od zdarzeń ekonomicznych.
Przy kwalifikacji danego zdarzenia gosp
odarczego należy więc przeanalizować przede
wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i charakter prawny.
W przedmiotowym zamówieniu, Zamawiający mógłby zdecydować się na wykonanie
oddzielnie robót budowlanych związanych z rozbudową i przebudową pomieszczeń oraz
oddziel
nie wykonania instalacji gazów medycznych, co z całą pewnością nie zmieniłoby
charakteru tych czynności i nie miałoby znaczącego wpływu na wycenę poszczególnych
elementów. Gdyby więc Zamawiający wyodrębnił części zamówienia, z których jedna
obejmowałaby zasadnicze roboty budowlane, a druga jedynie instalacje gazów medycznych
wówczas wykonawca składający ofertę w części gazów medycznych miałby obowiązek
zaoferowania ceny ze stawką 8%.
Ponadto, o kompleksowości przedmiotowego zamówienia nie można mówić również z uwagi
na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych może być
wykonana w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest
wykonywana jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów
med
ycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania
zasadniczego celu zamówienia, jakim jest rozbudowa i przebudowa pomieszczeń szpitala.
Świadczenie w postaci wykonania instalacji gazów medycznych i paneli gazów medycznych
jest wi
ęc, z punktu widzenia funkcjonalnego, świadczeniem obok świadczenia głównego, nie
ma natomiast charakteru pomocniczego.
Powyższe potwierdza także fakt, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa
pomieszczeń szpitala, a w tym szpitalu, przed rozbudową i przebudową, nie ma na
wyposażeniu instalacji gazów medycznych i paneli gazów medycznych. Instalacja gazów
medycznych i panele gazów medycznych mają być wykonane dopiero w ramach
przedmiotowej inwestycji. Ten f
akt potwierdza, że nie ma konieczności wykonania instalacji
gazów medycznych i paneli gazów medycznych w ścisłym i nierozerwalnym połączeniu
z pracami związanymi z rozbudową i przebudową pomieszczeń szpitala.
W związku z powyżej przedstawionym stanem faktycznym i prawnym, oferty Wykonawców:
EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K.
oraz Zakład Remontowo - Budowlany GIPS-SERVICE Sp. z
o.o. powinny zostać przez Zamawiającego odrzucone jako zawierające błąd w obliczeniu
ceny. Zamawiający nie odrzucając tych ofert naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy.
dowód: dokumentacja przetargowa, w szczególności SWZ, Opis przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 5 do SWZ), PFU – znajdują się w dokumentacji przetargowej; oferty
Wykonawców: EKSA Sp. z o.o., ENBUD J. K. oraz Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-
SERVICE Sp. z o.o.
– znajdują się w dokumentacji przetargowej. Odwołujący wniósł
odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie
pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z ud
ziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 stycznia 2023 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
pr
zez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwz
ględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 21 stycznia 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone
wraz z załączonymi dowodami.
Izb
a postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone do ww. pisma tj.:
„zbiorcze zestawienie kosztów” oraz Pismo z dnia 8 listopada 2018 roku Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej 0111-KDIB3-1.4012.676.2018.3.ICz
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego „Eksa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi złożone
do akt sprawy za pismem z dnia 23 stycznia 2022 roku
Stanowisko przystępującego -
uzupełnienie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji Waru
nków Zamówienia (dalej: SWZ) w Rozdziale VI Opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający podał:
„Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych dla
zadania pn. Przebudowa wraz z rozbud
ową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D
Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji
pulmonologicznej pac
jentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19” w formule
„zaprojektuj i wybuduj”
Przedmiot zamówienia nie obejmuje swoim zakresem zakupu aparatury medycznej ujętej
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym. […]
(
…)
(
…)
W Rozdziale IV Opis sposobu obliczenia ceny:
Formularz cenowy Załącznik nr 1 o SWZ
W pkt 2.6.6. Programu Funkcjonalno
– Użytkowego POZOSTAŁE INSTALACJE Instalacja
gazów medycznych:
w pokojach łóżkowych wykonać instalację paneli gazowo-elektrycznych;
w gabinetach badań, gabinetach zabiegowych, diagnostyczno-zabiegowych, pracowniach i
salach rehabilitacji, w pokojach przygotowawczo-
pielęgniarskich, wykonać punkty i tablice
poboru gazów medycznych;
instalacje zaprojektować i wykonać z rur miedzianych;
w skład instalacji wchodzi skrzynka zaworowo-sygnalizacyjna, tablica lub punkty poboru
gazów, zawory odcinające;
projektowane
instalacje wyposażyć w podtynkowe monitory kontroli stanu gazów
z
wbudowanym sygnalizatorem, które umożliwiają odcięcie przepływu, kontrolę ciśnienia
oraz
sygnalizację awaryjną gazów medycznych;
z monitorów instalacje doprowadzić do ściennych podtynkowych tablic lub punktów poboru
gazu;
instalacje prowadzić na wierzchu pod stropem, podejścia pod punkty wykonać w bruzdach
ściennych;
we ws
kazanych pomieszczeniach wykonać punkty poboru gazów w ścianie, okrągłe,
z miedzi medycznej, w uzgodnionyc
h z Użytkownikiem ilościach poboru tlenu, próżni
i sprężonego powietrza;
wykonać punkty poboru gazów medycznych typu AGA;
ilość paneli i rodzaj, wg projektu budowlanego, a także dopasowana do sprzętu
medycznego.
Oferta
złożona przez wykonawcę EKSA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (oferta
która została uznana za najkorzystniejszą i wybrana w postępowaniu):
2. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
2.1. Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
treścią SWZ:
Cena brutto 5 483 781,49 złotych w tym podatek VAT 23 %
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na
budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
274 183,59 zł brutto, w tym VAT 23%;
b)
w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
5000,00 zł brutto, w tym VAT23%;
c) w zakresie Wykonania Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
5 204 597,90 zł brutto, w tym VAT 23 %,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzenie wskazane w ust. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumen
tacji powykonawczej oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie
wskazanym we wzorze umowy.
Oferta
złożona przez wykonawcę J. K. prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą
ENBUD J. K.
2. Cena za wykonanie przedmio
tu zamówienia wynosi:
1.1. Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
treścią SWZ:
Cena ryczałtowa brutto 6.781.851,00 złotych w tym podatek VAT 23%
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia
na budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
300.000,00 zł brutto, w tym VAT 23%;
Uwaga:
➢
kwota wynagrodzenia za wykonanie
dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5,0
% wartości łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego (ceny ryczałtowej brutto),
Wykonawca obliczając wynagrodzenie za prace projektowe zobowiązany jest zachować
wartość procentową podaną powyżej. W przypadku nie zachowania powyższej wartości
procentowej Zamawiający dokona jej poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 Ustawy
Pzp.
b) w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
30.000,00
zł brutto, w tym VAT 23%;
c)
w zakresie Wykonania Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
6.451.851,00 zł brutto, w tym VAT 23%,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzenie wskazane
w ust. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji powykonawczej oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie
wskazanym we wzorze umowy.
Oferta
złożona przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
2. Ce
na za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
1.1. Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
treścią SWZ:
Cena ryczałtowa brutto 7 830 000,00 złotych w tym podatek VAT 23 %
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia
na budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
150 000,00 zł brutto, w tym VAT 23%;
Uwaga:
➢
kwota w
ynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 5,0
% wartości łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego (ceny ryczałtowej brutto),
Wykonawca obliczając wynagrodzenie za prace projektowe zobowiązany jest zachować
wartość procentową podaną powyżej. W przypadku nie zachowania powyższej wartości
procentowej Zamawiający dokona jej poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 Ustawy
Pzp.
b) w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
30 000,00 zł brutto, w tym VAT 23%;
c) w zakresie Wykonania Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
7 650 000,00 zł brutto, w tym VAT 23%,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzenie wskazane w u
st. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji powykonawczej oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie
wskazanym we wzorze umowy.
Oferta
złożona przez Odwołującego:
2. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi:
1.1.
Oświadczamy, że cenę naszej oferty stanowi całkowite wynagrodzenie, uwzględniające
wszystkie koszty
związane z realizacją niniejszego przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią SWZ:
Cena ryczałtowa brutto 8 289 000,00 złotych w tym podatek VAT 8 i 23 %
w tym:
a) w zakresie Wykonania całości Dokumentacji Projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia
na budowę wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
369 000,00 zł brutto, w tym VAT 23 %;
Uwaga:
kwota wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projek
towej nie może przekroczyć 5,0
%
wartości łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego (ceny ryczałtowej brutto),
Wykonawca obliczając wynagrodzenie za prace projektowe zobowiązany jest zachować
wartość procentową podaną
powyżej. W przypadku nie zachowania powyższej wartości procentowej Zamawiający
dokona jej poprawienia zgodnie
z art. 223 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Pzp.
b) w zakresie Pełnienia nadzoru autorskiego wynagrodzenie łączne ryczałtowe w wysokości:
24 60
0,00 zł brutto, w tym VAT 23 %;
c) w zakresie Wykonani
a Robót Budowlanych wynagrodzenie łączne ryczałtowe w
wysokości:
7 895 400,00 zł brutto, w tym VAT 8 i 23 %,
stanowiące sumę częściowych wynagrodzeń ryczałtowych za każdy z etapów od 2 do 4.
Wynagrodzen
ie wskazane w ust. 2.1. obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji powykonawczej
oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym we wzorze umowy.
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wst
ępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W zakresie zarzut
ów: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez nieodrzucenie
ofert
wykonawców EKSA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; wykonawcy J. K.
prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą ENBUD J. K.; Zakład Remontowo-
Budowlany GIPS-SERVICE sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że ich oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny – Izba uznała zarzut za niezasadny
Na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie ze stanowiskiem
Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 20 października
2011 r. sygn. akt III CZP 52/11
„przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku
zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy
równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego
takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować
zgody
na
nieprzewidziane
ustawą
ograniczenie
uprawnień
zamawiającego,
a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie przez zamawi
ającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty”.
Z
powyższego jednoznacznie wynika zatem, że badanie oferty wykonawcy w kontekście
błędu w obliczeniu ceny, w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, który stanowi
element
cenotwórczy, związane jest z badaniem przyjęcia przez wykonawcę prawidłowej
stawki podatku VAT. Dlatego t
eż w pierwszej kolejności należy ustalić jaka jest prawidłowa
stawka podatku VAT.
Niespornym
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było to, że instalacja gazów
medycznych,
która została objęta również tym zamówieniem i wskazana w programie
funkcjonalno -
użytkowym jest wyrobem medycznym, a tym samym zgodnie z art. 41 ust 2
ustawy z dnia 11 marca 2004 roku
o podatku od towaru i usług (tj. z dnia 7 kwietnia 2022
r. Dz.U. z 2022 r. poz. 931)
d
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi
związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114
ust. 1 i art. 138 i ust. 4. Przy czym w roku 2023
, zgodnie z ww. ustawą, z art. 146 ea
1)
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust.
4, wynosi 23%; 2)
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz
tytule
załącznika nr 3, wynosi 8%.
Na podstawie
Załącznika nr 3 wiadomym jest, że obniżoną stawką podatku VAT (8%)
opoda
tkowane są: Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy
i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia
2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany
dyrekty
wy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE)
nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz.Urz. UE L 117
z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro
i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r.
w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE
i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1
76, z późn. zm.),
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
W rozpoznawanej sprawie trzech wyk
onawców tj. EKSA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością; wykonawcy J. K. prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą
ENBUD J. K.;
Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością złożyli oferty podając w Formularzu oferty stawkę 23 % VAT, czyli
stawkę podstawową. Zarzut odwołującego oparty jest na tym, że w ramach zamówienia
przyjęta powinna być również stawka 8% VAT w związku z wykonaniem instalacji gazów
medycznych, d
la której właściwe jest zastosowanie takiej stawki. Taką preferencyjną stawkę
podatku zastosował Odwołujący.
Realizacja
przedmiotowego zamówienia tj. wykonania kompletnej dokumentacji
projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych dla zadania pn. Przebudowa wraz
z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O.
Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla
pacjentów po przebytym COVID-19” w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ocenie Izby, na
podstawie zgromadzonego
materiału w sprawie, stanowi zamówienie kompleksowe. Tak, jak
zostało już to wcześniej podane dla oceny przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 pkt 10
ustawy niezbędne jest ustalenie czy stawka podatku VAT jaka została przyjęta przez
wykonawcę do obliczenia ceny oferty jest prawidłowa.
W ocenie Izby
, mając na uwadze to, że „świadczenie kompleksowe” z poziomu podatkowego
nie jest zde
finiowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest
w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo
s
ądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było ustalenie czy świadczenie
objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem
kompleksowym nie jest. Ma to ten skute
k, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie
objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę
podatku VAT okre
śla się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w
przypadku, gdy
świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie
stawek podatku,
określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym
świadczeniom. Ponieważ postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, to po
stronie wykonawcy kwestionującego czynności Zamawiającego
pozostaje
obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne.
Oznacza
to, że Odwołujący powinien był dowieść, kwestionując zastosowanie przez ww.
wykonawców podstawowej stawki podatku VAT (23%), że świadczenie objęte przedmiotem
zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie
pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT,
a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy.
W
ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia
nie jest
świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie
do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT.
Nie
było spornym między stronami postępowania, nie było to w żaden sposób podnoszone
i kwestionowane,
że świadczeniem wiodącym są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie
stawki podstawowej podatku VAT.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z
dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10)
wskazał, że świadczenie złożone
(kompleksowe) ma mi
ejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń)
wy
konywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe
i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze
skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania
ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie
zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie
powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.
Przedmiotowe post
ępowanie o zamówienie odnosi się do roboty realizowanej
w formule zaprojektuj i wybuduj oraz realizacji w konsekwencji przebudowy i rozbudowy
z
uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych, w obiekcie, który jak
poda
ł w dokumentacji zamówienia Zamawiający będzie obiektem funkcjonującym (punkt
8 Rozdział IV opis przedmiotu zamówienia SWZ). Mając na uwadze przytoczone powyżej
orzeczenie
sądu, które w sposób przejrzysty i bardzo klarowny wyjaśnia jak określać
świadczenie kompleksowe, Odwołujący kwestionując zastosowaną przez ww. wykonawców
stawkę podstawową powinien wykazać, że realizacja świadczenia pomocniczego (instalacji
gazów medycznych według 2.2.6 PFU) nie przyczyni się w ogóle do korzystania lub do
lepszego korzystania z
e świadczenia podstawowego. Odwołujący nie wykazał takiej
okoliczności. Natomiast w oparciu o powszechną wiedzę można domniemywać, że
świadczenie pomocnicze w wypadku przedmiotowego postępowania o zamówienia
niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego,
a w ni
ektórych warunkach wręcz może być niezbędne z uwagi na rehabilitację osób
po przebytym COVID-19. J
ednakże nie ma to wpływu na ocenę czynności Odwołującego,
bowiem
Odwołujący w żadne sposób nie podjął próby wykazania braku powiązania
pomiędzy świadczeniem głównym, a świadczeniem podstawowym. Samo stwierdzenie przez
Odwołującego, że „instalacja gazów medycznych z uwagi na swoją specyfikę
nie
ma charakteru niezbędnego dla wykonania niezbędnego celu zamówienia, jakim jest
prz
ebudowa i rozbudowa pomieszczeń szpitala” nie dowodzi w ocenie Izby tego,
na co
wskazywał ww. Sąd, a mianowicie, że świadczenie pomocnicze – instalacja gazów
medycznych
– nie przyczyni się do możliwości lepszego korzystania, czy wręcz możliwości
korzystania z
pomieszczeń szpitala.
Izba
zwraca uwagę, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 października 2005 r.,
sygn. akt C-41/04
, który jest zakorzeniony mocno w doktrynie przedmiotu, Trybunał zawracał
uwagę na to, że analizy charakteru transakcji należy dokonywać też z punktu widzenia
nabywcy.
Odwołujący nie wykazał również, o czym traktował Wojewódzki Sąd
Administracyjny,
że rozdzielnie świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego nie
wpłynie na zmianę wartości świadczenia po stronie nabywcy. Odwołujący podnosił, że
rozdzielnie świadczenia głównego (podstawowego) i świadczenia pomocniczego „nie
miałoby znaczącego wpływu na wycenę poszczególnych elementów” , co w ocenie Izby
dowodzi tego, że sam Odwołujący ma świadomość zmiany wyceny, wartości świadczenia po
stronie nabywcy.
N
admienić należy w tym miejscu, że zgodnie z orzecznictwem i doktryną przedmiotu
w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako
świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami
podatku VAT, w tym
obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych
stawek podatku VAT
– tak jak zrobił to Odwołujący – nie jest błędem ale jednocześnie nie
potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania
nie stanowi
świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców
podstawowej stawki podatku VAT.
Zamawiający, mając na uwadze całą powyższą argumentację, w ocenie Izby,
prawidłowo dokonał oceny ofert trzech wykonawców tj. EKSA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością; wykonawcy J. K. prowadzącego dzielność gospodarczą pod firmą
ENBUD J. K.;
Zakład Remontowo-Budowlany GIPS-SERVICE spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością, którzy złożyli oferty podając w Formularzu oferty stawkę 23 % VAT,
czyli stawkę podstawową. Tym samym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub mo
że mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wy
konawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w pos
tanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b ora
z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyn
iku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Prze
wodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 90/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 88/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
