rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 167/23
KIO 167/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
PORR S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała
Wyszyńskiego – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
PORR S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała
Wyszyńskiego – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty
20.000
,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
PORR S.A. w Warszawie,
stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 167/23
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, którego przedmiotem jest budowa budynku szpitala – Centrum Kardiologii
Ambulatoryjnej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 stycznia 2022 r., nr 2023/S 006-012047.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19
stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PORR
S.A. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez
ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do budynków wymienionych w klasie
1264, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania
zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego;
2) art. 121 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
poprzez zastrzeżenie osobistego wykonania
przez Wykonawcę Stanu Surowego Otwartego jako kluczowych zadań (części
zamówienia), co nie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i potrzebami
Zamawiającego, a w istotny sposób ogranicza konkurencyjność postępowania i krąg
potencjalnych oferentów;
3) art. 134 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp przez niejednoznaczny opis sposobu
przygotowania of
erty polegający na ustaleniu w poszczególnych dokumentach
postępowania odmiennych wymagań dotyczących obowiązku i terminu przedłożenia
kosztorysu przez Wykonawcę;
4)
art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez nieprawidłowe rozbicie w
formu
larzu oferty wynagrodzenia za poszczególne Etapy, tj. ustalenie zaniżonego limitu
(0,5%) za wykonanie prac projektowych (Etap l) i zbyt wysokiego limitu (20%) za
uzyskanie ostatecznej i bezwarunkowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (20%);
5) art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c.
(oraz pozostałych przepisów PZP i k.c. wskazanych w
dalszej
treści odwołania) poprzez ukształtowanie zaskarżonych postanowień przyszłej
um
owy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego
ora
z równowagi kontraktowej stron,
6) art. 16 pkt 1-
3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu
zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
zmiany pkt 1) w rozdziale III. 1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ w
następujący sposób:
„1) Zamawiający, uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował
co najmniej 2 roboty budowlane, wielobranżowe (obejmujące co najmniej branżę
budowlaną i sanitarną i elektryczną), polegające na wykonaniu budowy obiektu
użyteczności publicznej, o wartości robót brutto każdej z nich nie mniejszej niż 60 000
000,00 zł (sześćdziesiąt milionów złotych) - wykonane nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 10 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Budowane budynki m
uszą być zakwalifikowane jako budynki użyteczności publicznej,
których mowa w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (tj. Dz.U.2022.1225)
”,
2)
skreślenia: (i) ust. 6 w rozdziale VI. 3 ogłoszenia oraz (ii) ust. 13 w rozdziale III SWZ a
także zmiany ust. 1 w rozdziale IX SWZ w następujący sposób:
„1. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom
”.
3)
skreślenia pkt 3.4 PFU oraz § 21 ust. 22 lit. b) projektu umowy,
4)
podwyższenia do 5% limitu ceny za wykonanie prac projektowych w formularzu oferty
(wynagrodzenie za Etap l)
, a także obniżenia do 10% limitu ceny za uzyskanie
ostatecznej i bezwarunkowej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie w formularzu oferty
(wynagrodzenie za Etap III),
5)
zmiany zaskarżonych postanowień projektu umowy w następujący sposób:
Postanowienie
projektu
umowy
Projektowane brzmienie postanowienia umowy
§ 3 ust. 10
10. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem realizacji
przedmiotu Umowy, a także z ograniczeniami i utrudnieniami związanymi
z realizacją przedmiotu umowy
§ 6 ust. 1
skreślenie
§ 6 ust. 35
W przypadku, gdy Zamawiający zapłaci Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, jakąkolwiek kwotę z tytułu solidarnej odpowiedzialności
przewidzianej w art. 647
1
i n. KC, Zamawiający będzie uprawniony do
dochodzenia roszczenia regresowego względem Wykonawcy w pełnej
wysokości, tj. obejmującej zapłaconą należność główną oraz wszelkie
inne koszty, w tym: koszty procesu, koszty egzekucji
§ 6 ust. 37
Jeżeli Zamawiający poweźmie zasadnicze wątpliwości odnośnie do
zasadności lub wysokości należnej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub
dalszego Podwykonawcy lu
b też co do podmiotu, któremu płatność ta się
należy, Zamawiającemu przysługiwało będzie prawo złożenia do
depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Z
łożenie kwoty do
depozytu sądowego będzie równoznaczne ze spełnieniem świadczenia w
tej części.
§ 7 ust. 4
Za termin wykonania przedmiotu Umowy, uznaje się termin, w którym
Zamawiający dokona odbioru przedmiotu Umowy na podstawie Protokołu
odbioru
końcowego Robót potwierdzającego
wykonanie Robót stanowiących przedmiot Umowy, zgodnie z
zatwierdzoną Dokumentacją Projektową, Umową, SWZ, w tym PFU i
zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującymi przepisami,
uporządkowanie Terenu budowy oraz terenu wykorzystywanego przez
Wykonawcę w trakcie wykonywania Umowy, a także wykonanie
kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie ostatecznego i
bezwarunkowego pozwolenia na użytkowanie dla całości Robót.
§ 9 ust. 7
Wykonawca zapewnia, że podstawą kalkulacji wynagrodzenia przez
Wykonawcę I było, m.in. ustalenie zakresu rzeczowego Robót zgodnie z
dokumentac
ją przetargową, na podstawie której Wykonawca przed
podpisaniem Umowy dokonał szczegółowego oszacowania prac i Robót
oraz Materiałów i Sprzętu potrzebnych do kompleksowego wykonania
przedmiotu Umowy.
Wykonawca zapewnia, że jeżeli w swych
kalkulacjach cenowych nie przewidział wykonania Robót lub świadczeń,
bez których przedmiot Umowy nie spełniałby wymagań wynikających z
niniejszej Umowy, a które powinien był przewidzieć do wykonania
zgodnie z przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej i sztuki
budowlanej, to wykona takie Roboty lub świadczenia na własny koszt.
§ 9 ust. 8
Płatności są realizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni
kalendarzowych
od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo
wystawionej przez Wykonawcę faktury VAT lub rachunku z
uwzgl
ędnieniem dokonanych na zasadach określonych w § 9 ust. 23 - 25
Umowy potrąceń wynikających z Umowy, na kwoty potwierdzone przez
Zamawiającego na podstawie akceptacji kwot przez Inspektorów nadzoru
inwestorskiego w poszczególnych branżach oraz Zamawiającego na
zestawieniach wartości ukończonych części Robót, zgodnie z
poszczególnymi Protokołami odbioru, z zastrzeżeniem § 9 ust. 10 i ust.
13 Umowy.
§ 9 ust. 15
Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą VAT lub rachunkiem
dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wynagrodzenia
Wykonawcy nie będzie wymagalne do czasu przedłożenia przez
Wykonawcę stosownych dokumentów, z zastrzeżeniem, że w przypadku
braku oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 14 lit. c) Umowy,
wynagrodzenie Wykonawcy nie będzie wymagalne jedynie w części, co
do której Wykonawca nie przedłożył oświadczenia. W takim przypadku
termin zapłaty faktur lub rachunków . wystawionych przez Wykonawcę
będzie liczony od daty wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o
których mowa w § 9 ust. 14 Umowy
§ 17 ust. 28
wprowadzenie jednoznacznego zapisu, zgodnie z którym w przypadku
wystąpienia wad, które nie wyłączają możliwości korzystania z
p
rzedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, następuje odbiór
końcowy inwestycji
§ 18 ust. 6 i
ust. 11
W
przypadku wystąpienia przez jakąkolwiek osobę trzecią w stosunku do
Zamawiającego z roszczeniem z tytułu naruszenia praw autorskich,
zarówno osobistych, jak i majątkowych, o ile Zamawiający korzysta z
praw autorskich na zasadach i w zakresie (polach eksploatacji)
określonych w niniejszej Umowie, Wykonawca: (…)
10.
Wykonawca, w przypadku jeśli będzie to konieczne, jest zobowiązany
do zapłaty autorowi części przedmiotu Umowy wynagrodzenia za
powstrzymanie się od wykonywania osobistych praw autorskich na
zasad
ach określonych w ustępie poprzedzającym. Wykonawca zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zapłaty jakichkolwiek kwot na rzecz autora
w odniesieniu do zobowiązania do powstrzymania się od wykonywania
osobistych praw autorskich terminie 14 dni od dnia uprawomocn
ienia się
orzeczenia lub zawarcia ugody, o ile Zamawiający korzysta z praw
autorskich na zasadach i w zakresie (polach eksploatacji) . określonych w
niniejszej Umowie.
§ 21 ust. 19-
27
-
skreślenie ust. 19-27 i zastąpienie ich następującymi postanowieniami:
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o kwartalny wskaźnik zmian
cen
produkcji budowlanomontażowej publikowany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego.
Wartością wyjściową stanowi wysokość Wskaźnika za kwartał, w którym
nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (kwartał bazowy). W przypadku likwidacji Wskaźnika lub
zmiany organu, który go ustala, zasady zmiany wynagrodzenia określone
w Umowie stosuje się odpowiednio do wskaźnika i organu, który zgodnie
z odpowiednimi przepisami zastąpi dotychczasowy Wskaźnik lub organ.
Procentowa wartość waloryzacji w danym kwartale wyliczana będzie za
cały okres rozpoczynający się od kwartału bazowego do kwartału, w
którym została wykonana dana część przedmiotu Umowy podlegająca
rozliczeniu.
Wynagrodzenie będzie waloryzowane raz na kwartał począwszy od
okresu rozliczeniowego, za który Wykonawca wystawi pierwszą fakturę
VAT za wyko
naną część przedmiotu Umowy.
Waloryzacją objęte jest wynagrodzenie za roboty budowlane, tj.
wynagrodzenie od rozpoczęcia robót budowlanych do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie. Waloryzacją nie są objęte prace projektowe
(Etap l).
Z uwagi na fakt, że publikacja Wskaźnika odbywa się z opóźnieniem,
waloryzacja za okresy rozliczeniowe przypadające na dany kwartał
zostanie obliczona, po ogłoszeniu przez Prezesa GUS Wskaźnika dla
kwartału obejmującego dane okresy rozliczeniowe. Wykonawca obliczy
wartości zwaloryzowanych kwot za wykonaną część przedmiotu Umowy
w danym kwartale
i uwzględni je w fakturze VAT za najbliższy okres
rozliczeniowy przypadający po publikacji Wskaźnika dla danego kwartału,
wyszczególniając wartość waloryzacji jako odrębną pozycję w tabeli
rozliczeniowej.
Wynagrodzenie za okresy rozliczeniowe nie będą objęte pełnym
kwartałem, waloryzuje się przy zastosowaniu Wskaźnika obowiązującego
w kwartale, na który przypadają dane okresy rozliczeniowe.
Waloryzacja faktury końcowej nastąpi po opublikowaniu Wskaźnika dla
kwartału obejmującego okres wystawienia faktury końcowej. Wykonawca
wystawi fakturę korygującą uwzględniającą wartość waloryzacji.
Łączna wartość podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy nie
przekroczy 25,0 % wynagro
dzenia ryczałtowego netto określonego w § 9
ust. 1 Umowy.
§ 24 ust. 5 lit.
a) + pkt 5.4
wzoru
gwarancji
w przypadku wad krytycznych, tj. wad instalacji, które narażają życie lub
zdrowie Ludzi na niebezpieczeństwo lub utrudniają lub uniemożliwiają
prawidłowe wykonywanie jakichkolwiek czynności leczniczych lub
ratunkowych, termin na usunięcie wady wynosi 2 dni od momentu
zgłoszenia wady krytycznej,
W termin
ie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Ustalono także, że 31 stycznia 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający
doręczył Prezesowi Izby pismo procesowe z 30 stycznia 2023 r., w którym oświadczył, że
uwz
ględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3 (częściowo), nr 4, nr 5
(częściowo).
W dalszej kolejności ustalono, że w trakcie posiedzenia Izby w dniu 1 lutego 2023 r.,
przed otwarciem rozprawy,
odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym
zakresie, nie
uwzględnionym przez zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdzi
ła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3
ustawy Pzp. Zgodni
e z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
p
osiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
p
ostępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca alb
o wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umar
za postępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W z
wiązku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba
orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
naka
zała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
prze
pisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szcz
egółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który
stanowi, że W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy
z
amawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty
zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu z
wrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty
20.000
,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
PORR S.A. w Warszawie,
stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 167/23
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Instytut Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, którego przedmiotem jest budowa budynku szpitala – Centrum Kardiologii
Ambulatoryjnej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 stycznia 2022 r., nr 2023/S 006-012047.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19
stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PORR
S.A. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez
ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do budynków wymienionych w klasie
1264, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania
zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego;
2) art. 121 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
poprzez zastrzeżenie osobistego wykonania
przez Wykonawcę Stanu Surowego Otwartego jako kluczowych zadań (części
zamówienia), co nie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i potrzebami
Zamawiającego, a w istotny sposób ogranicza konkurencyjność postępowania i krąg
potencjalnych oferentów;
3) art. 134 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp przez niejednoznaczny opis sposobu
przygotowania of
erty polegający na ustaleniu w poszczególnych dokumentach
postępowania odmiennych wymagań dotyczących obowiązku i terminu przedłożenia
kosztorysu przez Wykonawcę;
4)
art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez nieprawidłowe rozbicie w
formu
larzu oferty wynagrodzenia za poszczególne Etapy, tj. ustalenie zaniżonego limitu
(0,5%) za wykonanie prac projektowych (Etap l) i zbyt wysokiego limitu (20%) za
uzyskanie ostatecznej i bezwarunkowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (20%);
5) art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c.
(oraz pozostałych przepisów PZP i k.c. wskazanych w
dalszej
treści odwołania) poprzez ukształtowanie zaskarżonych postanowień przyszłej
um
owy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego
ora
z równowagi kontraktowej stron,
6) art. 16 pkt 1-
3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu
zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
zmiany pkt 1) w rozdziale III. 1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ w
następujący sposób:
„1) Zamawiający, uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował
co najmniej 2 roboty budowlane, wielobranżowe (obejmujące co najmniej branżę
budowlaną i sanitarną i elektryczną), polegające na wykonaniu budowy obiektu
użyteczności publicznej, o wartości robót brutto każdej z nich nie mniejszej niż 60 000
000,00 zł (sześćdziesiąt milionów złotych) - wykonane nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 10 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Budowane budynki m
uszą być zakwalifikowane jako budynki użyteczności publicznej,
których mowa w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (tj. Dz.U.2022.1225)
”,
2)
skreślenia: (i) ust. 6 w rozdziale VI. 3 ogłoszenia oraz (ii) ust. 13 w rozdziale III SWZ a
także zmiany ust. 1 w rozdziale IX SWZ w następujący sposób:
„1. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom
”.
3)
skreślenia pkt 3.4 PFU oraz § 21 ust. 22 lit. b) projektu umowy,
4)
podwyższenia do 5% limitu ceny za wykonanie prac projektowych w formularzu oferty
(wynagrodzenie za Etap l)
, a także obniżenia do 10% limitu ceny za uzyskanie
ostatecznej i bezwarunkowej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie w formularzu oferty
(wynagrodzenie za Etap III),
5)
zmiany zaskarżonych postanowień projektu umowy w następujący sposób:
Postanowienie
projektu
umowy
Projektowane brzmienie postanowienia umowy
§ 3 ust. 10
10. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem realizacji
przedmiotu Umowy, a także z ograniczeniami i utrudnieniami związanymi
z realizacją przedmiotu umowy
§ 6 ust. 1
skreślenie
§ 6 ust. 35
W przypadku, gdy Zamawiający zapłaci Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy, jakąkolwiek kwotę z tytułu solidarnej odpowiedzialności
przewidzianej w art. 647
1
i n. KC, Zamawiający będzie uprawniony do
dochodzenia roszczenia regresowego względem Wykonawcy w pełnej
wysokości, tj. obejmującej zapłaconą należność główną oraz wszelkie
inne koszty, w tym: koszty procesu, koszty egzekucji
§ 6 ust. 37
Jeżeli Zamawiający poweźmie zasadnicze wątpliwości odnośnie do
zasadności lub wysokości należnej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub
dalszego Podwykonawcy lu
b też co do podmiotu, któremu płatność ta się
należy, Zamawiającemu przysługiwało będzie prawo złożenia do
depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Z
łożenie kwoty do
depozytu sądowego będzie równoznaczne ze spełnieniem świadczenia w
tej części.
§ 7 ust. 4
Za termin wykonania przedmiotu Umowy, uznaje się termin, w którym
Zamawiający dokona odbioru przedmiotu Umowy na podstawie Protokołu
odbioru
końcowego Robót potwierdzającego
wykonanie Robót stanowiących przedmiot Umowy, zgodnie z
zatwierdzoną Dokumentacją Projektową, Umową, SWZ, w tym PFU i
zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującymi przepisami,
uporządkowanie Terenu budowy oraz terenu wykorzystywanego przez
Wykonawcę w trakcie wykonywania Umowy, a także wykonanie
kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie ostatecznego i
bezwarunkowego pozwolenia na użytkowanie dla całości Robót.
§ 9 ust. 7
Wykonawca zapewnia, że podstawą kalkulacji wynagrodzenia przez
Wykonawcę I było, m.in. ustalenie zakresu rzeczowego Robót zgodnie z
dokumentac
ją przetargową, na podstawie której Wykonawca przed
podpisaniem Umowy dokonał szczegółowego oszacowania prac i Robót
oraz Materiałów i Sprzętu potrzebnych do kompleksowego wykonania
przedmiotu Umowy.
Wykonawca zapewnia, że jeżeli w swych
kalkulacjach cenowych nie przewidział wykonania Robót lub świadczeń,
bez których przedmiot Umowy nie spełniałby wymagań wynikających z
niniejszej Umowy, a które powinien był przewidzieć do wykonania
zgodnie z przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej i sztuki
budowlanej, to wykona takie Roboty lub świadczenia na własny koszt.
§ 9 ust. 8
Płatności są realizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni
kalendarzowych
od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo
wystawionej przez Wykonawcę faktury VAT lub rachunku z
uwzgl
ędnieniem dokonanych na zasadach określonych w § 9 ust. 23 - 25
Umowy potrąceń wynikających z Umowy, na kwoty potwierdzone przez
Zamawiającego na podstawie akceptacji kwot przez Inspektorów nadzoru
inwestorskiego w poszczególnych branżach oraz Zamawiającego na
zestawieniach wartości ukończonych części Robót, zgodnie z
poszczególnymi Protokołami odbioru, z zastrzeżeniem § 9 ust. 10 i ust.
13 Umowy.
§ 9 ust. 15
Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą VAT lub rachunkiem
dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wynagrodzenia
Wykonawcy nie będzie wymagalne do czasu przedłożenia przez
Wykonawcę stosownych dokumentów, z zastrzeżeniem, że w przypadku
braku oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 14 lit. c) Umowy,
wynagrodzenie Wykonawcy nie będzie wymagalne jedynie w części, co
do której Wykonawca nie przedłożył oświadczenia. W takim przypadku
termin zapłaty faktur lub rachunków . wystawionych przez Wykonawcę
będzie liczony od daty wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o
których mowa w § 9 ust. 14 Umowy
§ 17 ust. 28
wprowadzenie jednoznacznego zapisu, zgodnie z którym w przypadku
wystąpienia wad, które nie wyłączają możliwości korzystania z
p
rzedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, następuje odbiór
końcowy inwestycji
§ 18 ust. 6 i
ust. 11
W
przypadku wystąpienia przez jakąkolwiek osobę trzecią w stosunku do
Zamawiającego z roszczeniem z tytułu naruszenia praw autorskich,
zarówno osobistych, jak i majątkowych, o ile Zamawiający korzysta z
praw autorskich na zasadach i w zakresie (polach eksploatacji)
określonych w niniejszej Umowie, Wykonawca: (…)
10.
Wykonawca, w przypadku jeśli będzie to konieczne, jest zobowiązany
do zapłaty autorowi części przedmiotu Umowy wynagrodzenia za
powstrzymanie się od wykonywania osobistych praw autorskich na
zasad
ach określonych w ustępie poprzedzającym. Wykonawca zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zapłaty jakichkolwiek kwot na rzecz autora
w odniesieniu do zobowiązania do powstrzymania się od wykonywania
osobistych praw autorskich terminie 14 dni od dnia uprawomocn
ienia się
orzeczenia lub zawarcia ugody, o ile Zamawiający korzysta z praw
autorskich na zasadach i w zakresie (polach eksploatacji) . określonych w
niniejszej Umowie.
§ 21 ust. 19-
27
-
skreślenie ust. 19-27 i zastąpienie ich następującymi postanowieniami:
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o kwartalny wskaźnik zmian
cen
produkcji budowlanomontażowej publikowany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego.
Wartością wyjściową stanowi wysokość Wskaźnika za kwartał, w którym
nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (kwartał bazowy). W przypadku likwidacji Wskaźnika lub
zmiany organu, który go ustala, zasady zmiany wynagrodzenia określone
w Umowie stosuje się odpowiednio do wskaźnika i organu, który zgodnie
z odpowiednimi przepisami zastąpi dotychczasowy Wskaźnik lub organ.
Procentowa wartość waloryzacji w danym kwartale wyliczana będzie za
cały okres rozpoczynający się od kwartału bazowego do kwartału, w
którym została wykonana dana część przedmiotu Umowy podlegająca
rozliczeniu.
Wynagrodzenie będzie waloryzowane raz na kwartał począwszy od
okresu rozliczeniowego, za który Wykonawca wystawi pierwszą fakturę
VAT za wyko
naną część przedmiotu Umowy.
Waloryzacją objęte jest wynagrodzenie za roboty budowlane, tj.
wynagrodzenie od rozpoczęcia robót budowlanych do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie. Waloryzacją nie są objęte prace projektowe
(Etap l).
Z uwagi na fakt, że publikacja Wskaźnika odbywa się z opóźnieniem,
waloryzacja za okresy rozliczeniowe przypadające na dany kwartał
zostanie obliczona, po ogłoszeniu przez Prezesa GUS Wskaźnika dla
kwartału obejmującego dane okresy rozliczeniowe. Wykonawca obliczy
wartości zwaloryzowanych kwot za wykonaną część przedmiotu Umowy
w danym kwartale
i uwzględni je w fakturze VAT za najbliższy okres
rozliczeniowy przypadający po publikacji Wskaźnika dla danego kwartału,
wyszczególniając wartość waloryzacji jako odrębną pozycję w tabeli
rozliczeniowej.
Wynagrodzenie za okresy rozliczeniowe nie będą objęte pełnym
kwartałem, waloryzuje się przy zastosowaniu Wskaźnika obowiązującego
w kwartale, na który przypadają dane okresy rozliczeniowe.
Waloryzacja faktury końcowej nastąpi po opublikowaniu Wskaźnika dla
kwartału obejmującego okres wystawienia faktury końcowej. Wykonawca
wystawi fakturę korygującą uwzględniającą wartość waloryzacji.
Łączna wartość podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy nie
przekroczy 25,0 % wynagro
dzenia ryczałtowego netto określonego w § 9
ust. 1 Umowy.
§ 24 ust. 5 lit.
a) + pkt 5.4
wzoru
gwarancji
w przypadku wad krytycznych, tj. wad instalacji, które narażają życie lub
zdrowie Ludzi na niebezpieczeństwo lub utrudniają lub uniemożliwiają
prawidłowe wykonywanie jakichkolwiek czynności leczniczych lub
ratunkowych, termin na usunięcie wady wynosi 2 dni od momentu
zgłoszenia wady krytycznej,
W termin
ie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Ustalono także, że 31 stycznia 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający
doręczył Prezesowi Izby pismo procesowe z 30 stycznia 2023 r., w którym oświadczył, że
uwz
ględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3 (częściowo), nr 4, nr 5
(częściowo).
W dalszej kolejności ustalono, że w trakcie posiedzenia Izby w dniu 1 lutego 2023 r.,
przed otwarciem rozprawy,
odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym
zakresie, nie
uwzględnionym przez zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdzi
ła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3
ustawy Pzp. Zgodni
e z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
p
osiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
p
ostępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca alb
o wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umar
za postępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W z
wiązku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba
orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
naka
zała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
prze
pisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szcz
egółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który
stanowi, że W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy
z
amawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty
zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu z
wrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23 z dnia 2023-02-03
- Sygn. akt KIO 163/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 143/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 139/223 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
