rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 437/23
KIO 437/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestników w dniu 3 marca
2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 lutego 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GS
Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i Zakład Produkcji
Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo
– Sieciowe z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
z udziałem stron i uczestników w dniu 3 marca
2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 lutego 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GS
Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i Zakład Produkcji
Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo
– Sieciowe z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Poznaniu i Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Przygórzu i zalicza na poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 437/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo
– Sieciowe z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż
i
uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy
pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew
PDU dla potrzeb uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”(nr
ref. PN 55/11/2022
– kioski IT_II). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S
215-616476. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 lutego 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Zakład
Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu (dalej jako
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy AODC Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako
niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
Wykonawcy,
którego oferta powinna być odrzucona zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp z uw
agi na to, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
i
biorąc pod uwagę fakt, że oferty pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego się,
zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, a niezgodność treści tych ofert z warunkami zamówienia była tożsama
z niezgo
dnością wybranej w postępowaniu oferty z warunkami zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i odrzucenia
oferty
Przystępującego.
Odwołujący wskazał, iż miał interes w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę, która
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść była
niezgodna z
warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, iż wykonawca w złożonych dokumentach nie podał wartości współczynnika EER
dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał
Zamawiający w pkt 1.18.1. SWZ. W związku z tym w ocenie Zamawiającego z załączonych
przez w
ykonawcę dokumentów nie wynika, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania stawiane przez Zamawiającego i jest zgodny z kryteriami oceny ofert oraz
wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Z tożsamych przyczyn
zostały odrzucone oferty dwóch innych wykonawców. Jako najkorzystniejsza wybrana
natomiast została jedyna pozostała w postępowaniu oferta, oferta Przystępującego, której
treść również nie spełniała warunków zamówienia, albowiem wykonawca w złożonych
dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych
dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SWZ. Oferta
ta również powinna być odrzucona, co doprowadziłoby do unieważnienia postępowania
i
umożliwienia Odwołującemu się złożenia prawidłowej oferty i uzyskania zamówienia.
Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego
z
ustawą wyboru oferty innego Wykonawcy, narażają Odwołujących się na szkodę w postaci
możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie policzył poprawnie
współczynnika EER, którym według definicji Zamawiającego jest całkowita moc chłodnicza
jawna/pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW.
W
załączonej przez wybranego wykonawcę karcie parametrów VERTIV dla 25kW (8x25
=200kW), w
pisana wartość współczynnika EER odnosi się do sumarycznej mocy chłodniczej
podzielonej przez całkowitą moc pobieraną przez klimatyzator i jest to 25/0,34 = 73,5.
J
ednakże całkowita moc wentylatorów to 8x0,04kW=0,32kW – pobór mocy silników
wentylatorów. Wyliczając matematycznie 25/0,32 = 78,13. Oznacza to więc, że
Przystępujący podał w złożonej przez siebie ofercie współczynnik określony przez
Zama
wiającego w tabeli pkt. 3.12 dla mocy chłodniczej 188,16kW (podany EER 73,5 * pobór
mo
cy wentylatorów 0,82 /8*0,04/ = 23,52 kW * 8 = 188,16 kW), a nie jak wymagał
Zamawiający dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW. Mając na uwadze powyższe,
zdaniem Odwo
łującego, należy uznać, że Przystępujący w złożonym dokumencie Załącznik
nr 1 Opis tec
hniczny oferowanego przedmiotu zamówienia nie podał wartości EER dla
klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200kW, czego wymagał
Zamawiający w pkt I.18.1.SWZ., tak więc treść oferty wybranego Wykonawcy również nie
spełnia warunków zamówienia, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty.
Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę AODC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, iż Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do
postepowania odwoławczego złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości na podstawie
art. 528 ust. 2 ustawy Pzp
, wskazując, iż Odwołujący utracił status wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowy wniosek został podtrzymany przez Przystępującego na posiedzeniu
niejawnym w dniu 3 marca 2023 r.
Odwołujący i Zamawiający na posiedzenie z udziałem
st
ron i uczestników nie stawili się, prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia.
Izba uznała wniosek Odwołującego za zasadny, stwierdzając, iż w rozpoznawanej
sprawie
zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odw
ołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Wskazać należy, iż w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmio
towi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o
konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
A contrario
podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie
podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
Legityma
cji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez
wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budo
wlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W świetle ww. definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym
etapie tego
postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy
posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status
wykonawcy
w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które
złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym
w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o
udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu
wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30
ustawy Pzp do zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania,
chociażby w wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, iż
Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców jednocześnie o wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu wszystkich
pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zakresem odwołania objął wyłącznie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
domagając się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, a w kon
sekwencji unieważnienia postępowania. Powyższe Odwołujący motywował tym,
że da mu to szanse na złożenie w kolejnym postępowaniu prawidłowej oferty i uzyskanie
zamówienia. Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
dążył jedynie do unieważnienia postępowania, aby mieć ewentualną możliwość ponownego
przygotowania oferty.
Odwołujący nie podjął próby zapobieżenia eliminacji jego oferty
z
postępowania, akceptując ostateczną ocenę jego oferty dokonaną przez Zamawiającego.
Powyższe zaniechanie wiąże się dla Odwołującego z określonym skutkiem - w wyniku
czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
której to czynności Odwołujący nie zakwestionował w ustawowym terminie (przez
podniesienie w ram
ach odwołania zarzutów w tym zakresie), Odwołujący utracił status
wykonawcy w
postępowaniu na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf
teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów
międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb
uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT o nr ref. PN
55/11/2022
– kioski IT_II. Tymczasem ochrona prawna przysługuje tylko takiemu
uczestnikowi
postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania
prawomocnie wyeliminowany.
Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej
oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny,
czy może on skutecznie kwestionować pozostałe
decyzje instytucji zamawiającej.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 21 grudnia
2016 r. w sprawie C-355/15
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH
und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED
Management und Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy
wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji z
amawiającego można odmówić dostępu do
odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten
wykluczony wykonawca i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a
zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejs
za oferta również powinna była zostać
odrzucona. Z kolei w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama
Trybunał stwierdził, iż „w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty konkurenta została zatem
uzależniona od jednoczesnego podważania obu decyzji instytucji zamawiającej, a więc
czynności odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy.
W wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z
dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż
„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje
podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze
są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej
oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna
powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać.
Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniu
z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23,
odnoszącym się do zbliżonego do
przedmiotowej sprawy
stanu faktycznego, w którym Izba stwierdziła, iż „czynność
Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter
nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy
zdecydował się nie podważać czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
z
postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował ze swojego statusu
„wykonawcy” - aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podobni
e Izba wypowiedziała się m.in. w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt
KIO 727/21, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
KIO 327/22.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż w sytuacji, gdy zarzuty i wnioski
odwołania kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej, nie zmierzają jednocześnie do
obrony oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, dochodzi do utraty przez podmiot
wnoszący odwołanie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp z uwagi na
ostateczne wyeliminowanie jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp,
orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w
zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie od Odwołującego na jego
rzecz kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie
z
§ 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz
zamawiającego. Rozporządzenie nie przewiduje możliwości zasądzenia kosztów
postępowania na rzecz Przystępującego w przypadku odrzucenia odwołania. Dotyczy to
również sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W świetle
obowiązujących regulacji możliwość zasądzenia kosztów postępowania na rzecz uczestnika
postępowania aktualizuje się wyłącznie w sytuacji wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania w całości lub w części (w przypadku rozpoznania zarzutów
objętych sprzeciwem na rozprawie – na podstawie § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 bądź w przypadku
wycofania odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia
albo po otwarciu rozprawy
– na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 i 4).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Poznaniu i Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Przygórzu i zalicza na poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 437/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo
– Sieciowe z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż
i
uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy
pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew
PDU dla potrzeb uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”(nr
ref. PN 55/11/2022
– kioski IT_II). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S
215-616476. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 lutego 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Zakład
Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu (dalej jako
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy AODC Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako
niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
Wykonawcy,
którego oferta powinna być odrzucona zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp z uw
agi na to, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
i
biorąc pod uwagę fakt, że oferty pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego się,
zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, a niezgodność treści tych ofert z warunkami zamówienia była tożsama
z niezgo
dnością wybranej w postępowaniu oferty z warunkami zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i odrzucenia
oferty
Przystępującego.
Odwołujący wskazał, iż miał interes w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę, która
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść była
niezgodna z
warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, iż wykonawca w złożonych dokumentach nie podał wartości współczynnika EER
dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał
Zamawiający w pkt 1.18.1. SWZ. W związku z tym w ocenie Zamawiającego z załączonych
przez w
ykonawcę dokumentów nie wynika, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania stawiane przez Zamawiającego i jest zgodny z kryteriami oceny ofert oraz
wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Z tożsamych przyczyn
zostały odrzucone oferty dwóch innych wykonawców. Jako najkorzystniejsza wybrana
natomiast została jedyna pozostała w postępowaniu oferta, oferta Przystępującego, której
treść również nie spełniała warunków zamówienia, albowiem wykonawca w złożonych
dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych
dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SWZ. Oferta
ta również powinna być odrzucona, co doprowadziłoby do unieważnienia postępowania
i
umożliwienia Odwołującemu się złożenia prawidłowej oferty i uzyskania zamówienia.
Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego
z
ustawą wyboru oferty innego Wykonawcy, narażają Odwołujących się na szkodę w postaci
możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie policzył poprawnie
współczynnika EER, którym według definicji Zamawiającego jest całkowita moc chłodnicza
jawna/pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW.
W
załączonej przez wybranego wykonawcę karcie parametrów VERTIV dla 25kW (8x25
=200kW), w
pisana wartość współczynnika EER odnosi się do sumarycznej mocy chłodniczej
podzielonej przez całkowitą moc pobieraną przez klimatyzator i jest to 25/0,34 = 73,5.
J
ednakże całkowita moc wentylatorów to 8x0,04kW=0,32kW – pobór mocy silników
wentylatorów. Wyliczając matematycznie 25/0,32 = 78,13. Oznacza to więc, że
Przystępujący podał w złożonej przez siebie ofercie współczynnik określony przez
Zama
wiającego w tabeli pkt. 3.12 dla mocy chłodniczej 188,16kW (podany EER 73,5 * pobór
mo
cy wentylatorów 0,82 /8*0,04/ = 23,52 kW * 8 = 188,16 kW), a nie jak wymagał
Zamawiający dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW. Mając na uwadze powyższe,
zdaniem Odwo
łującego, należy uznać, że Przystępujący w złożonym dokumencie Załącznik
nr 1 Opis tec
hniczny oferowanego przedmiotu zamówienia nie podał wartości EER dla
klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200kW, czego wymagał
Zamawiający w pkt I.18.1.SWZ., tak więc treść oferty wybranego Wykonawcy również nie
spełnia warunków zamówienia, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty.
Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę AODC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, iż Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do
postepowania odwoławczego złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości na podstawie
art. 528 ust. 2 ustawy Pzp
, wskazując, iż Odwołujący utracił status wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowy wniosek został podtrzymany przez Przystępującego na posiedzeniu
niejawnym w dniu 3 marca 2023 r.
Odwołujący i Zamawiający na posiedzenie z udziałem
st
ron i uczestników nie stawili się, prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia.
Izba uznała wniosek Odwołującego za zasadny, stwierdzając, iż w rozpoznawanej
sprawie
zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odw
ołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Wskazać należy, iż w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmio
towi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o
konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
A contrario
podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie
podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
Legityma
cji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez
wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budo
wlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
W świetle ww. definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym
etapie tego
postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy
posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status
wykonawcy
w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które
złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym
w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o
udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu
wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30
ustawy Pzp do zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania,
chociażby w wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, iż
Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców jednocześnie o wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu wszystkich
pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zakresem odwołania objął wyłącznie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
domagając się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, a w kon
sekwencji unieważnienia postępowania. Powyższe Odwołujący motywował tym,
że da mu to szanse na złożenie w kolejnym postępowaniu prawidłowej oferty i uzyskanie
zamówienia. Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
dążył jedynie do unieważnienia postępowania, aby mieć ewentualną możliwość ponownego
przygotowania oferty.
Odwołujący nie podjął próby zapobieżenia eliminacji jego oferty
z
postępowania, akceptując ostateczną ocenę jego oferty dokonaną przez Zamawiającego.
Powyższe zaniechanie wiąże się dla Odwołującego z określonym skutkiem - w wyniku
czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
której to czynności Odwołujący nie zakwestionował w ustawowym terminie (przez
podniesienie w ram
ach odwołania zarzutów w tym zakresie), Odwołujący utracił status
wykonawcy w
postępowaniu na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf
teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów
międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb
uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT o nr ref. PN
55/11/2022
– kioski IT_II. Tymczasem ochrona prawna przysługuje tylko takiemu
uczestnikowi
postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania
prawomocnie wyeliminowany.
Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej
oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny,
czy może on skutecznie kwestionować pozostałe
decyzje instytucji zamawiającej.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 21 grudnia
2016 r. w sprawie C-355/15
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH
und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED
Management und Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy
wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji z
amawiającego można odmówić dostępu do
odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten
wykluczony wykonawca i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a
zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejs
za oferta również powinna była zostać
odrzucona. Z kolei w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama
Trybunał stwierdził, iż „w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty konkurenta została zatem
uzależniona od jednoczesnego podważania obu decyzji instytucji zamawiającej, a więc
czynności odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy.
W wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z
dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż
„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje
podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze
są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej
oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna
powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać.
Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniu
z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23,
odnoszącym się do zbliżonego do
przedmiotowej sprawy
stanu faktycznego, w którym Izba stwierdziła, iż „czynność
Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter
nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy
zdecydował się nie podważać czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
z
postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował ze swojego statusu
„wykonawcy” - aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podobni
e Izba wypowiedziała się m.in. w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt
KIO 727/21, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
KIO 327/22.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż w sytuacji, gdy zarzuty i wnioski
odwołania kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej, nie zmierzają jednocześnie do
obrony oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, dochodzi do utraty przez podmiot
wnoszący odwołanie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp z uwagi na
ostateczne wyeliminowanie jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp,
orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w
zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie od Odwołującego na jego
rzecz kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie
z
§ 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz
zamawiającego. Rozporządzenie nie przewiduje możliwości zasądzenia kosztów
postępowania na rzecz Przystępującego w przypadku odrzucenia odwołania. Dotyczy to
również sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W świetle
obowiązujących regulacji możliwość zasądzenia kosztów postępowania na rzecz uczestnika
postępowania aktualizuje się wyłącznie w sytuacji wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania w całości lub w części (w przypadku rozpoznania zarzutów
objętych sprzeciwem na rozprawie – na podstawie § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 bądź w przypadku
wycofania odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia
albo po otwarciu rozprawy
– na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 i 4).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 436/23 z dnia 2023-03-03
- Sygn. akt KIO 432/23 z dnia 2023-03-03
- Sygn. akt KIO 429/23 z dnia 2023-03-02
- Sygn. akt KIO 427/23 z dnia 2023-03-02
- Sygn. akt KIO 433/23 z dnia 2023-03-01
