rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 438/23
KIO 438/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stoczek Łukowski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Bruk-
Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
w Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pogorzeli, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 438/23 po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stoczek Łukowski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Bruk-
Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
w Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pogorzeli, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 438/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego
na
wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt KIO 438/23
Uzasadnienie
Gmina Stoczek Łukowski, zwana dalej „Zamawiającym”, działając w trybie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „modernizacja dróg gminnych o znaczeniu strategicznym”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01.
W dniu 17 lutego 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie, zwany
dale
j „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego
w przedmiotowym
postępowaniu:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa
„Bruk-Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w
Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pogorzeli (zwanych
d
alej jako „Konsorcjum”) pomimo, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu
ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego,
2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze
względu na brak zawarcia w niej
kosztorysu ofertowego,
3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MARTINEX Firma Ogólno-Budowlana M. S. z siedzibą w Zabieli (zwanego dalej
jako „wykonawca MARTINEX”) ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu
ofertowego,
4) zaniechania
odrzucenia
oferty
wykonawcy
FEDRO
Sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Osiecku (zwanego dalej jako „wykonawca FEDRO”)
ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
–
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 ze zm.
), zwanego dalej jako „k.c.”,
w zw. z art. 630
§ 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum, wykonawcy
MARTINEX i wykonawcy FEDRO
jako ofert, których treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia w związku z niezłożeniem przez tych wykonawców kosztorysów
ofertowych, pomimo
kosztorysowego sposobu rozliczenia opisywanego zamówienia
publicznego, co
miało wpływ na wynik tego postępowania (zarzut nr 1),
2) art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP
poprzez nieuzasadnione dopuszczenie do złożenia przez
Konsorcjum
uzupełnienia złożonej oferty o kosztorys ofertowy (po terminie składania
ofert),
który stanowi dokument niepodlegający uzupełnieniu, co miało wpływ na wynik
tego p
ostępowania (zarzut nr 2).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego
odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu,
3) odrzucenia oferty Konsorcjum z p
ostępowania na podstawie okoliczności opisanych
w uzasadnieniu o
dwołania,
4) odrzucenia oferty wykonawcy MARTINEX z p
ostępowania na podstawie okoliczności
opisanych w uzasadnieniu o
dwołania,
5) odrzucenia oferty wykonawcy FEDRO z p
ostępowania na podstawie okoliczności
opisanych w uzasadnieniu o
dwołania,
6)
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Ponadto O
dwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na
s
woją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1
odwołania Odwołujący podał, że w dokumentacji prowadzonego
postępowania w pkt 16.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający
wskazał, że obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym –
Załączniku Nr 3 do SWZ. Informacje o kosztorysowym sposobie rozliczenia widnieją również
w innych
załącznikach do SWZ, tj.: Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy.
Według Odwołującego tylko jego oferta spełnia warunki wskazane w dokumentacji przetargowej,
ponieważ tylko on załączył do oferty kosztorys ofertowy. Jednocześnie Odwołujący uważa, że
oferty
złożone przez Konsorcjum, wykonawcę MARTINEX i wykonawcę FEDRO powinny zostać
odrzucone jako niezgodne z warunkami zamówienia i kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia zastosowanym przez Zamawiającego ze względu na brak załączenia do nich
kosztorysów ofertowych. Odwołujący wskazał, że wymóg załączenia kosztorysu ofertowego był
obowiązkiem oferenta w przedmiotowym postępowaniu, albowiem tylko w oparciu o kosztorys
ofertowy (będący częścią złożonej w terminie oferty) możliwe jest rzetelne i prawidłowe
sprawdzenie
poprawności przygotowanych ofert, rozliczenie robót budowlanych wynikających
z dokumentacji przetargowej oraz zaplanowanie i rozliczenie ewentualnych
robót dodatkowych.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 16.1. SWZ wskazał na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia wykonawcy, natomiast w pkt 16.2.
SWZ Zamawiający zawarł, że „Cena winna
uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, SWZ
i wzorze umowy”. Z Opisu Przedmiotu Zamówienia (w szczególności pkt 3.4.), zwanego dalej
jako „OPZ”, SWZ i postanowień umowy (w szczególności § 3 ust. 2, § 7 ust. 7 i § 8 ust. 1),
Odwołujący wywodzi, iż zawierają one wymóg załączenia kosztorysów ofertowych. Odwołujący
podkreślił, że rozliczenie robót w oparciu o kosztorys powykonawczy jest wykonalne tylko
i wyłącznie w sytuacji przygotowania przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Natomiast
kosztorys powykonawczy to nic innego jak
iloczyn ilości prac rzeczywiście wykonanych i ceny
(zawartej w kosztorysie ofertowym)
dla danej kategorii robót budowlanych. Ponadto zdaniem
Odwołującego z treści Załącznika nr 3 do SWZ o tytule „oferta” jednoznacznie wynika, że oferent
miał obowiązek przygotować kosztorysy ofertowe, ponieważ na formularzu tym widnieje zapis,
że wykonawca oświadcza, że oferuje „wykonanie przedmiotu zamówienia, określonego
w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót, wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, dokumentacją techniczną zamówienia oraz kosztorysem
ofertowym za cenę:…”. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony wskazał w SWZ, że kosztorys ofertowy wykonawca dostarczy przed podpisaniem
umowy
– co stoi w sprzeczności z szeregiem wskazanych powyżej dokumentów składających
się na dokumentację przetargową. W ocenie Odwołującego bez kosztorysu ofertowego
(złożonego wraz z ofertą w terminie składania ofert) Zamawiający nie ma możliwości
zweryfikowania prawidłowości przygotowania oferty, ani rzetelnego rozliczenia robót
budowlanych. Ponadto jego zdaniem tylko na podstawie
kosztorysu ofertowego (złożonego wraz
z ofertą w terminie składania ofert) Zamawiający może stwierdzić, że zaproponowana cena
uwzględnia realizację wszystkich robót budowlanych opisanych w SWZ. Nie istnieje również
obiektywna możliwość przygotowania kosztorysu powykonawczego, ani rozliczenia robót
budowlanych
ze względu na brak punktu odniesienia w postaci kosztorysu ofertowego.
Odwołujący powołał się przy tym na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego ma
między innymi wynikać konieczność załączenia kosztorysów ofertowych do oferty (np. wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 665/13, z dnia
12 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1811/13 i z dnia 11 stycznia 2017 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2383/16).
W dalszej części uzasadnienia pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący wywodzi, że
d
efinicja wynagrodzenia kosztorysowego została uregulowana w art. 629 k.c. i jest ona normą
prawa powszechnie obowiązującego, a Zamawiający nie może dowolnie i wedle swojego
uznania jej modyfikować. W ocenie Odwołującego wskazana w SWZ przez Zamawiającego
konieczność przekazania kosztorysów dopiero na etapie zawarcia umowy jest próbą połączenia
wynagrodzenia kosztorysowego
i ryczałtowego, co jest z definicji niemożliwe i wzajemnie się
wyklucza.
Dodał zarazem, że oferty złożone przez Konsorcjum oraz wykonawców MARTINEX
i
FEDRO są niezgodne z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny
ze względu na brak możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego po dniu otwarcia ofert. Na
poparcie swojego stanowiska powołał się pogląd prawny wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 965/22, w świetle którego:
„Należy przypomnieć, że jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, odrzucenie oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
może mieć miejsce wyłącznie w
przypadku,
w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty
wykonawcy
z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny”. Ponadto
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 stycznia 2023 r. Zamawiający w wyniku otrzymania pytania
od jednego
z oferentów zmienił technologię wykonania poboczy z pospółki na kruszywo łamane
frakcji 0-
31,5 mm. Odwołujący uwzględnił powyższe zmiany w swojej ofercie. Następnie w dniu
17 stycznia
2023 r. Zamawiający opublikował zmianę ogłoszenia o zamówieniu wraz
z modyfikacją SWZ poprzez zwiększenie długości wybranych dróg w konsekwencji czego
zwiększył się zakres planowanych robót budowlanych (wydłużeniu uległy drogi ujęte w pkt 4.1.
OPZ), a
Odwołujący uwzględnił wprowadzone zmiany w swojej ofercie – zarówno w zakresie
zmiany technologii wykonania poboczy,
jak i zwiększenia zakresu modernizacji dróg, co zostało
ujęte w załączonym do jego oferty kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
oraz inni oferenci mogli bez trudu zweryfikować fakt ujęcia tych zmian w ofercie przez
Odwołującego właśnie w związku z załączeniem do oferty kosztorysu ofertowego, natomiast
s
prawdzenie ofert innych wykonawców przez Odwołującego w powyższym zakresie było
niemożliwe ze względu na brak załączenia przez nich kosztorysów. Odwołujący uważa też, że
Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien był mieć możliwość sprawdzenia kosztorysów
ofertowych w zakresie poprawności obliczenia ceny ofertowej – powinien sprawdzić wynik
iloczynu ilości i ceny jednostkowej oraz sumy pozycji kosztorysowych, która jest ceną ofertową,
przeniesioną do formularza ofertowego, natomiast w przypadku błędów powinien poprawić
oczywiste omyłki lub odrzucić ofertę w wyniku niezgodności z SWZ (przedmiarem). Jednakże
w tym postępowaniu przetargowym Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert nie był w stanie
stwierdzi
ć poprawności obliczenia cen zawartych w ofertach Konsorcjum, wykonawcy
MARTINEX i wykonawcy FEDRO
, ponieważ wykonawcy ci w terminie składania ofert nie złożyli
wraz ze swoimi ofertami
kosztorysów ofertowych. Uczynił to tylko Odwołujący i tym samym
i tylko ofertę Odwołującego Zamawiający był w stanie rzetelnie zweryfikować. Odwołujący
uważa, że każdy Zamawiający będąc w trakcie oceny ofert powinien sprawdzić kosztorysy
ofertowe wszystkich wykonawców w odniesieniu do przedmiaru robót w zakresie zgodności
technologii wykonania (opisu pozycji) i ilości do wykonania. Niezłożenie wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych sprawia, że Zamawiający nie może stwierdzić, co obejmuje cena
ofertowa, tj. jaki jest oferowany zakres rzeczowy
i ilościowy, a tym bardziej w sytuacji, gdy
w trakcie p
ostępowania zostaje zmieniony przedmiar robót poprzez zwiększenie ilości robót do
wykonania i
zmianę technologii wykonania poboczy. Odwołujący zwrócił uwagę również na inny
aspekt, który czyni nieodzownym załączenie kosztorysów ofertowych do oferty w przypadku
rozliczenia kosztorysowego.
Jest nim konieczność rozliczenia robót budowlanych, gdyż są one
punktem odniesienia do robót faktycznie wykonanych. Na podstawie kosztorysów ofertowych
oraz na pod
stawie rzeczywiście wykonanych robót budowlanych sporządza się następnie
kosztorysy powykonawcze będące podstawą zapłaty wykonawcy. Umowa z wykonawcą będąca
Z
ałącznikiem nr 2 do SWZ odnosi się wprost do kosztorysów ofertowych i powykonawczych.
Poza tym zgodnie z
§ 7 ust 2. Umowy Zamawiający przewiduje płatność częściową w kwocie nie
mniejszej niż 5 % wartości zamówienia po wykonaniu części robót. Odwołujący uważa zatem, że
w
związku z niezałączeniem do oferty kosztorysów ofertowych Zamawiający nie jest w stanie
rzetelnie i zgodnie z rzeczywiście wykonanym zakresem robót dokonać płatności częściowej,
mimo przewidzenia takiej sytuacji w projekcie umowy. Podobnie b
rak możliwości oszacowania
przez Zamawiającego rzetelnej ceny za wykonanie robót zamiennych lub robót dodatkowych
napoty
ka takie same trudności jak w przypadku płatności częściowych. O braku możliwości
rozliczenia robót budowlanych w przypadku braku kosztorysu ofertowego przy rozliczeniu
kosztorysow
ym wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 listopada
2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2389/17.
Odwołujący zwrócił także uwagę na założenie przez Zamawiającego możliwości dopuszczenia
rozwiązań równoważnych opisanych w pkt 1.1. OPZ. W świetle tego postanowienia OPZ
Z
amawiający dopuścił możliwość złożenia ofert równoważnych w zakresie zaproponowanych
materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót. Zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie,
a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej,
pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w dokumentacji
projektowej. W tej
sytuacji Zamawiający wymagał złożenia stosownych dokumentów, które
potwierd
zają parametry równoważności tych materiałów lub urządzeń, oraz przedłożenia listy
referencyjnej z obiektami, gdzie wbudowane zostały zaproponowane zamienniki. Zdaniem
Odwołującego bez załączenia kosztorysów ofertowych do oferty nie jest możliwa weryfikacja
rozwiązań równoważnych. Na potwierdzenie swoje tezy Odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1493/12.
W podsumowaniu pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem
z dokumentacji postępowania wynika konieczność załączenia do oferty kosztorysów ofertowych
w sytuacji rozliczenia
kosztorysowego oraz konieczność odrzucenia ofert które na dzień
otwarcia
ofert tych kosztorysów nie zawierały.
Uzasadniając drugi z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony dopuścił do złożenia przez
Konsorcjum
uzupełnienia złożonej oferty (po terminie składania ofert) o kosztorys ofertowy, który
stanowi dokument
niepodlegający uzupełnieniu. Dokonując analizy chronologii czynności
podjętych w postępowaniu przetargowym Odwołujący zauważył, że Zamawiający ustalił termin
składania i otwarcia ofert w postępowaniu na dzień 31 stycznia 2023 r., oferty złożyło czterech
wykonawców (ale tylko Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy), natomiast między
dniem 9 a 15 lutego 2023 r. Konsorcjum
uzupełniło swoją ofertę o kosztorys ofertowy,
a następnie w dniu 15 litego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego złożenie kosztorysu ofertowego przez Konsorcjum w okresie pomiędzy
terminem
złożenia oferty, a wyborem najkorzystniejszej oferty potwierdza fakt, że Zamawiający
w celu oceny poprawności złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty potrzebował
kosztorysów ofertowych. Uzupełnienie przez Konsorcjum kosztorysów ofertowych po terminie
złożenia oferty jest naruszeniem przepisów ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że nie istnieje
możliwość uzupełnienia kosztorysu ofertowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ani
w żadnym innym trybie w przypadku rozliczenia kosztorysowego, co potwierdza między innymi
wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO 1493/12.
Odwołujący uważa, że art. 128 ustawy PZP nie dotyczy kosztorysów ofertowych, albowiem nie
należą one do żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie.
Kosztorysy ofertow
e nie zostały też wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, które zostało
wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy PZP.
W konkluzji swoje środka ochrony prawnej Odwołujący stwierdził, że utrzymanie w mocy wyboru
oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz brak wykluczenia
z postępowania jego konkurentów stawia Zamawiającego na pozycji podmiotu decydującego
w zasadzie
o każdym aspekcie postępowania bez możliwości dokonania kontroli jego działania
w zakresie p
ostępowania wynikającej z przepisów ustawy PZP. W przypadku nieuwzględnienia
odwołania działania lub zaniechania Zamawiającego nie będą mogły zostać poddane żadnej
kontroli.
Odwołujący uważa, że tylko jego oferta spełnia warunki zawarte w SWZ i przepisach
ustawy PZP, wobec czego tylko jego oferta
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez
Konsorcjum, w skład którego wchodzili wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Handlowo Usługowa „Bruk-Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pogorzeli, albowiem zostało ono złożone w terminie, w przewidzianej przez
przepisy prawa formie, natomiast Konsorcjum wykazało interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, do którego przystąpiło.
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego
w jego dalszym piśmie z dnia 1 marca 2023 r., stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2023 r., a także merytoryczne stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego – Konsorcjum zaprezentowane w jego zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 21 lutego 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz z dokumentów złożonych przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego jako
załączniki do ich pism, w tym:
-
kosztorysu Konsorcjum z dnia 9 lutego 2023 r.,
-
dokumentów stanowiących załączniki do pisma Odwołującego z dnia 1 marca 2023
r., które również znajdowały się w dokumentacji przetargowej dostarczonej przez
Zamawiającego do Izby.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Gmina Stoczek Łukowski działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację dróg gminnych
o znaczeniu strategicznym”. Numer referencyjny tego zamówienia to WI.271.3.2022.WT.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01.
W rozdziale 13 SWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu przygotowania
oferty. Zgodnie z pkt 13.4.1. SWZ Oferta musi zaw
ierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1.
Formularz ofertowy
– do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ
(przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona
wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach),
2.
Oświadczenia, o których mowa w pkt 8.1 SWZ,
3.
Oświadczenie, o którym mowa w pkt 8.2 SWZ (jeżeli dotyczy),
4.
Zobowiązanie lub inne dokumenty, o których mowa w pkt 9.4 SWZ (jeżeli dotyczy),
5.
Potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy lub podmiotu
udostępniającego zasoby:
a)
Zamawiający w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy lub
podmiotu udostępniającego zasoby jest umocowana do jego reprezentowania,
żąda złożenia wraz z ofertą odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru
Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub
innego właściwego rejestru,
b)
w
ykonawca lub podmiot udostępniający zasoby nie jest zobowiązany do złożenia
dokumentów, o których mowa w lit a), jeżeli Zamawiający może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca wskazał
dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów,
c)
jeżeli w imieniu wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby działa osoba,
której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których
mowa w lit a), Zamawiający żąda od wykonawcy lub podmiotu udostępniającego
zasoby złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa lub innego dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy.
6.
Pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do
reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego
(jeżeli dotyczy).
W rozdziale 16 SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający przewidział, że
o
bowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę przedmiotu zamówienia
będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym stanowiącym
Załącznik nr 3 do SWZ. Cena obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia (pkt 16.1. SWZ). Cena
po
winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia,
SWZ i wzorze umowy (pkt 16.2. SWZ).
W rozdzia
le 19 SWZ Zamawiający określił formalności, jakie muszą zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 19.1.
SWZ w
ykonawca przed podpisaniem umowy złoży Zamawiającemu kosztorys uproszczony
wskazujący sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy
zamówienia.
We wzorze oferty, który stanowi Załącznik nr 3 do SWZ, zostało zawarte zobowiązanie
wykonawcy, że „w imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że oferujemy:
wykonanie przedmi
otu zamówienia, określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zgodnie z przedmiarem robót, wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ,
dokumentacją techniczną zamówienia oraz kosztorysem ofertowym za cenę: (…)”.
W ust. 3 OPZ Zamaw
iający zawarł postanowienia regulujące rozliczenie zamówień dodatkowych
nieobjętych zamówieniem podstawowym. W ust. 3.4. OPZ zostało zapisane, że roboty
dodatkowe, nieobjęte zamówieniem podstawowym, będą wykonane na podstawie dokumentacji
projektowo-koszto
rysowej sporządzonej dla tych robót. W przypadku kiedy nie jest możliwe
ustalenie ceny robót na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego wykonawcy lub
poprzez interpolację uwzględniając opis w pozycji w kosztorysie ofertowym, wówczas rozliczenie
ich nastąpi na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych i minimalnych cen robocizny,
sprzętu, materiałów itd. (dla województwa lubelskiego) publikowanych w biuletynie
SEKOCENBUD dla kwartału poprzedzającego wykonanie tych robót.
Z
§ 3 ust. 2 lit. projektu umowy wynika, że do obowiązków wykonawcy należy przygotowanie
kosztorysów ofertowych.
§ 7 ust. 7 projektu umowy stanowi, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma
charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy, tj.
rzeczywiste
obmiary wykonanych robót, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy oraz
wg zasad opisanych w SWZ.
Natomiast zgodnie z
§ 8 ust. 1 projektu umowy fakturę końcową za zrealizowane roboty,
wykonawca wystawi na podstawie kosztorysu powykonawczego przy czym pod
stawą
wystawienia faktur są sporządzone przez wykonawcę i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru
i Zamawiającego protokoły odbioru końcowego, które będą stanowiły załączniki do faktur.
Oferty w postępowaniu przetargowym na modernizację dróg gminnych w Gminie Stoczek
Łukowski o znaczeniu strategicznym złożyło czterech wykonawców: Odwołujący, Konsorcjum,
wykonawca MARTINEX i wykonawca FEDRO. Spośród czterech oferentów tylko Odwołujący
załączył do swojej oferty kosztorys ofertowy.
W dniu 3 lutego 2023 r. Zama
wiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP oraz
postanowień SWZ wezwał Konsorcjum do złożenia w terminie do dnia 9 lutego 2023 r.
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
ud
ziału w postępowaniu, w tym m. in. kosztorysów uproszczonych wskazujących sposób
wyliczenia ceny ofertowej w podziałem na branże i zakres rzeczy zamówienia oddzielnie dla
każdej drogi, uwzględniających odpowiedzi na pytania do przetargu z dnia 12 stycznia 2023 r.,
tj. że Zamawiający wymaga zamianę pospółki na kruszywo frakcji 0-31,5 przy wykonywaniu
poboczy oraz Zamawiający będzie wymagał wykonania po dwa odwierty na każdym odcinku
drogi w miejscach przez siebie wskazanych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj
ącego
Konsorcjum złożyło m. in. swój kosztorys ofertowy.
W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
za którą uznał ofertę Konsorcjum, której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie
odwołanie złożone w dniu 17 lutego 2023 r. przez Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie i uznała, że odwołanie to
nie zasługuje na uwzględnienie.
Według regulacji art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie
podstawy
prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Art. 629 k.
c. stanowi, że jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku
wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub
stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać
odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej
za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek.
Według zaś art. 630 § 1 k.c. jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność
przeprowadz
enia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących
podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający,
przyjmujący
zamówienie
może
żądać odpowiedniego
podwyższenia
umówionego
wynagrodzenia. Je
żeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może
on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej
staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.
W świetle regulacji art. 128 ust. 1 ustawy PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 128 ust. 2
ustawy PZP stanowi natomiast, że wykonawca składa podmiotowe środki
dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.
Rozpoznając zarzuty odwołania w niniejszej sprawie Izba doszła do przekonania, że nie doszło
do naruszenia żadnego z przepisów prawa zaskarżonych przez Odwołującego w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, w którym Odwołujący zaskarżył naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz dodatkowo tak
że art. 629 k.c. i art. 630 § 1 k.c., Izba uznała, że nie
doszło do sytuacji, aby oferty pozostałych trzech wykonawców – tj. Konsorcjum, wykonawcy
MARTINEX i wykonawcy FEDRO
– można było poczytać za oferty niezgodne z warunkami
zamówienia z powodu niezałączenia do nich kosztorysu ofertowego. Treść odwołania wskazuje
na to, że Odwołujący obowiązek złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wywodził z wielu
różnych zapisów zawartych w dokumentacji postępowania, zarówno z postanowień SWZ, jak
również z treści wielu załączników do SWZ (OPZ, wzoru oferty i projektu umowy). Jednakże
w żadnym ze wskazanych w odwołaniu postanowień zawartych w dokumentacji postępowania
nie został wprost, wyraźnie, jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości nałożony na
przedsi
ębiorców biorących udział w przetargu obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego razem
z ofertą. Uważna lektura postanowień SWZ prowadzi wręcz do wniosków sprzecznych z tezami
odwołania. W pkt 13.4. SWZ zostało przewidziane, jakie dokładnie dokumenty mają składać się
na ofertę i nie został pośród nich wymieniony kosztorys ofertowy. Podkreślić należy, że choć
Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zdefiniował nigdzie pojęcia „kosztorysu” i jego
różnych rodzajów, a na rozprawie jego pełnomocnik nie potrafił wyjaśnić wzajemnych relacji
między pojęciami „kosztorysu ofertowego” i „kosztorysu uproszczonego”, to jednak ze zwykłej
analizy językowej treści postanowień SWZ i załączników do SWZ w sposób ewidentny wynika,
że Zamawiający w dokumentacji postępowania dokonuje wyraźnego rozróżnienia pomiędzy
pojęciami
„kosztorysu
ofertowego”,
„kosztorysu
uproszczonego”
i
„kosztorysu
powykonawczego”. Pojęcie te nie są stosowane zamiennie, albowiem odnoszą się one do
różnych faz procesu zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z pkt 19.5. SWZ
wynika, że kosztorys uproszczony (czyli innymi słowy kosztorys ofertowy w formie uproszczonej)
zostanie złożony przez wykonawcę dopiero przed podpisaniem umowy, czyli już po wyborze
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejsze
j w postępowaniu, oraz że będzie wskazywał on
sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia. Z kolei
z pkt 2.1. OPZ wynika, że kosztorys powykonawczy będzie stanowił podstawę rozliczenia robót,
czyli logicznie rzecz uj
mując zostanie on przedstawiony Zamawiającemu dopiero po realizacji
zamówienia. Natomiast nigdzie w dokumentacji postępowania nie został wprost i jednoznacznie
nałożony na wykonawców obowiązek, aby ci już na etapie przygotowywania i złożenia oferty
musieli
okazywać Zamawiającemu kosztorys ofertowy. Co prawda brak kosztorysu ofertowego
jako elementu oferty może stwarzać różnego rodzaju problemy w czasie wykonywania umowy
w sprawie
zamówienia publicznego, o których Odwołujący napisał w odwołaniu i wspomniał na
rozprawie, to jednak
Zamawiający nie wymagał złożenia tego dokumentu razem z ofertą.
Jednocześnie Izba uznaje za nieznajdujące odzwierciedlenia w treści dokumentacji
przetargowej
twierdzenia Odwołującego, że obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego na
et
apie składania oferty wynika też z treści przykładowego wzoru Formularza ofertowego, który
stanowi
Załącznik nr 3 do SWZ. Z treści wzoru Formularza ofertowego wynika jedynie, że
wykonaw
ca oświadcza, iż zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia określony w SWZ m.
in. zgodnie z kosztorysem ofertowym.
Nie zostało nigdzie przewidziane, że taki kosztorys musi
zost
ać dołączony do oferty jako jeden z jej obligatoryjnych elementów. W pkt 13.4.1. SWZ
Zamawiający wskazał, że oferta, która może być też opracowana według innego wzorca, musi
obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach. W związku z tym nie oznacza to,
że ma ona obejmować dodatkowe dokumenty niewymienione wprost w treści pkt 13.4. SWZ.
Izba podziela przy tym stanowisko utrwalone w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym
również w cytowanym przez Odwołującego w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 965/22,
tj. że odrzucenie oferty wykonawcy
na podstawie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
może mieć miejsce wyłącznie
w przypadku,
w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty
wykonawcy
z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła
stwierdzić takiej niezgodności z warunkami zamówienia ofert złożonych przez Konsorcjum
i pozostałych dwóch wykonawców biorących udział w przetargu, ponieważ w żadnym miejscu
dokumentacji postępowania nie został w sposób wyraźny, jednoznaczny i niewątpliwy nałożony
na w
ykonawców obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego wspólnie z ofertą.
Biorąc pod uwagę powyższe nie można było stwierdzić, aby oferty złożone przez wszystkich
konkurentów Odwołującego były niezgodne z warunkami zamówienia, czyli aby doszło do
niezasadnego zaniechania odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
Zarzut
y dotyczące naruszenia art. 629 i art. 630 § 1 k.c. okazały się być niezasadne i to
w stopniu oczywistym.
Przepisy te statuują przesłanki, których ziszczenie się uprawnia strony
umowy o dzieło do wystąpienia z żądaniem zmiany wysokości umówionego wynagrodzenia
kosztorysowego. W odniesieniu do art. 629 k.c. z żądaniem zmiany wysokości wynagrodzenia
może wystąpić każda ze stron umowy, natomiast w przypadku art. 630 § 1 k.c. uprawnienie do
domagania się podwyższenia wynagrodzenia służy tylko przyjmującemu zamówienie. Obydwa
przepisy znajdują zatem zastosowanie tylko w ściśle określonych przypadkach. Izba zatem nie
stwierdziła naruszenia tych przepisów Kodeksu cywilnego skoro zarzuty odwołania dotyczyły
w
yboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia ofert trzech
konkurentów Odwołującego, a nie był kwestionowany sposób sformułowania postanowień SWZ
(projektu umowy).
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy PZP w zw. z art.
629 k.c. i art. 630 § 1 k.c.
Izba nie stwierdziła również naruszenia zarzutu nr 2 odwołania wskazującego na naruszenie art.
128 ust. 1 i 2 ustawy PZP. P
rzede wszystkim podnieść należy, że z akt postępowania wynika, iż
p
odstawą prawną wezwania Zamawiającego skierowanego do Konsorcjum w dniu 3 lutego 2023
r.
był art. 274 ust. 1 ustawy PZP, a nie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Poza tym jak już była o tym
mowa powyżej z dokumentacji postępowania przetargowego nie wynikał obowiązek złożenia
kosztorysów ofertowych razem z ofertą. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum
w sposób nieuprawniony uzupełniło swoją ofertę po terminie składania ofert o kosztorys
ofertowy, skoro w ogóle nie miało obowiązku składania kosztorysu ofertowego, natomiast miało
obowiązek zastosowania się do wezwania Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wyjaśnił, iż błędnie wezwał Konsorcjum do złożenia kosztorysu uproszczonego
przed
czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej i mając na uwadze całokształt materiału
zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej Izba daje wiarę tym wyjaśnieniom, że to było
jedynie przedwczesne wezwanie skierowane do wykonawcy
liderującego w rankingu ofert, który
po wyborze oferty i tak musia
łby niezwłocznie złożyć Zamawiającemu kosztorys uproszczony.
Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy
PZP
również okazały się być chybione.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w
całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego
na
wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt KIO 438/23
Uzasadnienie
Gmina Stoczek Łukowski, zwana dalej „Zamawiającym”, działając w trybie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „modernizacja dróg gminnych o znaczeniu strategicznym”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01.
W dniu 17 lutego 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie, zwany
dale
j „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego
w przedmiotowym
postępowaniu:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa
„Bruk-Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w
Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pogorzeli (zwanych
d
alej jako „Konsorcjum”) pomimo, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu
ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego,
2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze
względu na brak zawarcia w niej
kosztorysu ofertowego,
3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MARTINEX Firma Ogólno-Budowlana M. S. z siedzibą w Zabieli (zwanego dalej
jako „wykonawca MARTINEX”) ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu
ofertowego,
4) zaniechania
odrzucenia
oferty
wykonawcy
FEDRO
Sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Osiecku (zwanego dalej jako „wykonawca FEDRO”)
ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
–
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 ze zm.
), zwanego dalej jako „k.c.”,
w zw. z art. 630
§ 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum, wykonawcy
MARTINEX i wykonawcy FEDRO
jako ofert, których treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia w związku z niezłożeniem przez tych wykonawców kosztorysów
ofertowych, pomimo
kosztorysowego sposobu rozliczenia opisywanego zamówienia
publicznego, co
miało wpływ na wynik tego postępowania (zarzut nr 1),
2) art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP
poprzez nieuzasadnione dopuszczenie do złożenia przez
Konsorcjum
uzupełnienia złożonej oferty o kosztorys ofertowy (po terminie składania
ofert),
który stanowi dokument niepodlegający uzupełnieniu, co miało wpływ na wynik
tego p
ostępowania (zarzut nr 2).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego
odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu,
3) odrzucenia oferty Konsorcjum z p
ostępowania na podstawie okoliczności opisanych
w uzasadnieniu o
dwołania,
4) odrzucenia oferty wykonawcy MARTINEX z p
ostępowania na podstawie okoliczności
opisanych w uzasadnieniu o
dwołania,
5) odrzucenia oferty wykonawcy FEDRO z p
ostępowania na podstawie okoliczności
opisanych w uzasadnieniu o
dwołania,
6)
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Ponadto O
dwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na
s
woją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1
odwołania Odwołujący podał, że w dokumentacji prowadzonego
postępowania w pkt 16.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający
wskazał, że obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym –
Załączniku Nr 3 do SWZ. Informacje o kosztorysowym sposobie rozliczenia widnieją również
w innych
załącznikach do SWZ, tj.: Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy.
Według Odwołującego tylko jego oferta spełnia warunki wskazane w dokumentacji przetargowej,
ponieważ tylko on załączył do oferty kosztorys ofertowy. Jednocześnie Odwołujący uważa, że
oferty
złożone przez Konsorcjum, wykonawcę MARTINEX i wykonawcę FEDRO powinny zostać
odrzucone jako niezgodne z warunkami zamówienia i kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia zastosowanym przez Zamawiającego ze względu na brak załączenia do nich
kosztorysów ofertowych. Odwołujący wskazał, że wymóg załączenia kosztorysu ofertowego był
obowiązkiem oferenta w przedmiotowym postępowaniu, albowiem tylko w oparciu o kosztorys
ofertowy (będący częścią złożonej w terminie oferty) możliwe jest rzetelne i prawidłowe
sprawdzenie
poprawności przygotowanych ofert, rozliczenie robót budowlanych wynikających
z dokumentacji przetargowej oraz zaplanowanie i rozliczenie ewentualnych
robót dodatkowych.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 16.1. SWZ wskazał na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia wykonawcy, natomiast w pkt 16.2.
SWZ Zamawiający zawarł, że „Cena winna
uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, SWZ
i wzorze umowy”. Z Opisu Przedmiotu Zamówienia (w szczególności pkt 3.4.), zwanego dalej
jako „OPZ”, SWZ i postanowień umowy (w szczególności § 3 ust. 2, § 7 ust. 7 i § 8 ust. 1),
Odwołujący wywodzi, iż zawierają one wymóg załączenia kosztorysów ofertowych. Odwołujący
podkreślił, że rozliczenie robót w oparciu o kosztorys powykonawczy jest wykonalne tylko
i wyłącznie w sytuacji przygotowania przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Natomiast
kosztorys powykonawczy to nic innego jak
iloczyn ilości prac rzeczywiście wykonanych i ceny
(zawartej w kosztorysie ofertowym)
dla danej kategorii robót budowlanych. Ponadto zdaniem
Odwołującego z treści Załącznika nr 3 do SWZ o tytule „oferta” jednoznacznie wynika, że oferent
miał obowiązek przygotować kosztorysy ofertowe, ponieważ na formularzu tym widnieje zapis,
że wykonawca oświadcza, że oferuje „wykonanie przedmiotu zamówienia, określonego
w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót, wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, dokumentacją techniczną zamówienia oraz kosztorysem
ofertowym za cenę:…”. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony wskazał w SWZ, że kosztorys ofertowy wykonawca dostarczy przed podpisaniem
umowy
– co stoi w sprzeczności z szeregiem wskazanych powyżej dokumentów składających
się na dokumentację przetargową. W ocenie Odwołującego bez kosztorysu ofertowego
(złożonego wraz z ofertą w terminie składania ofert) Zamawiający nie ma możliwości
zweryfikowania prawidłowości przygotowania oferty, ani rzetelnego rozliczenia robót
budowlanych. Ponadto jego zdaniem tylko na podstawie
kosztorysu ofertowego (złożonego wraz
z ofertą w terminie składania ofert) Zamawiający może stwierdzić, że zaproponowana cena
uwzględnia realizację wszystkich robót budowlanych opisanych w SWZ. Nie istnieje również
obiektywna możliwość przygotowania kosztorysu powykonawczego, ani rozliczenia robót
budowlanych
ze względu na brak punktu odniesienia w postaci kosztorysu ofertowego.
Odwołujący powołał się przy tym na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego ma
między innymi wynikać konieczność załączenia kosztorysów ofertowych do oferty (np. wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 665/13, z dnia
12 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1811/13 i z dnia 11 stycznia 2017 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2383/16).
W dalszej części uzasadnienia pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący wywodzi, że
d
efinicja wynagrodzenia kosztorysowego została uregulowana w art. 629 k.c. i jest ona normą
prawa powszechnie obowiązującego, a Zamawiający nie może dowolnie i wedle swojego
uznania jej modyfikować. W ocenie Odwołującego wskazana w SWZ przez Zamawiającego
konieczność przekazania kosztorysów dopiero na etapie zawarcia umowy jest próbą połączenia
wynagrodzenia kosztorysowego
i ryczałtowego, co jest z definicji niemożliwe i wzajemnie się
wyklucza.
Dodał zarazem, że oferty złożone przez Konsorcjum oraz wykonawców MARTINEX
i
FEDRO są niezgodne z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny
ze względu na brak możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego po dniu otwarcia ofert. Na
poparcie swojego stanowiska powołał się pogląd prawny wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 965/22, w świetle którego:
„Należy przypomnieć, że jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, odrzucenie oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
może mieć miejsce wyłącznie w
przypadku,
w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty
wykonawcy
z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny”. Ponadto
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 stycznia 2023 r. Zamawiający w wyniku otrzymania pytania
od jednego
z oferentów zmienił technologię wykonania poboczy z pospółki na kruszywo łamane
frakcji 0-
31,5 mm. Odwołujący uwzględnił powyższe zmiany w swojej ofercie. Następnie w dniu
17 stycznia
2023 r. Zamawiający opublikował zmianę ogłoszenia o zamówieniu wraz
z modyfikacją SWZ poprzez zwiększenie długości wybranych dróg w konsekwencji czego
zwiększył się zakres planowanych robót budowlanych (wydłużeniu uległy drogi ujęte w pkt 4.1.
OPZ), a
Odwołujący uwzględnił wprowadzone zmiany w swojej ofercie – zarówno w zakresie
zmiany technologii wykonania poboczy,
jak i zwiększenia zakresu modernizacji dróg, co zostało
ujęte w załączonym do jego oferty kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
oraz inni oferenci mogli bez trudu zweryfikować fakt ujęcia tych zmian w ofercie przez
Odwołującego właśnie w związku z załączeniem do oferty kosztorysu ofertowego, natomiast
s
prawdzenie ofert innych wykonawców przez Odwołującego w powyższym zakresie było
niemożliwe ze względu na brak załączenia przez nich kosztorysów. Odwołujący uważa też, że
Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien był mieć możliwość sprawdzenia kosztorysów
ofertowych w zakresie poprawności obliczenia ceny ofertowej – powinien sprawdzić wynik
iloczynu ilości i ceny jednostkowej oraz sumy pozycji kosztorysowych, która jest ceną ofertową,
przeniesioną do formularza ofertowego, natomiast w przypadku błędów powinien poprawić
oczywiste omyłki lub odrzucić ofertę w wyniku niezgodności z SWZ (przedmiarem). Jednakże
w tym postępowaniu przetargowym Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert nie był w stanie
stwierdzi
ć poprawności obliczenia cen zawartych w ofertach Konsorcjum, wykonawcy
MARTINEX i wykonawcy FEDRO
, ponieważ wykonawcy ci w terminie składania ofert nie złożyli
wraz ze swoimi ofertami
kosztorysów ofertowych. Uczynił to tylko Odwołujący i tym samym
i tylko ofertę Odwołującego Zamawiający był w stanie rzetelnie zweryfikować. Odwołujący
uważa, że każdy Zamawiający będąc w trakcie oceny ofert powinien sprawdzić kosztorysy
ofertowe wszystkich wykonawców w odniesieniu do przedmiaru robót w zakresie zgodności
technologii wykonania (opisu pozycji) i ilości do wykonania. Niezłożenie wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych sprawia, że Zamawiający nie może stwierdzić, co obejmuje cena
ofertowa, tj. jaki jest oferowany zakres rzeczowy
i ilościowy, a tym bardziej w sytuacji, gdy
w trakcie p
ostępowania zostaje zmieniony przedmiar robót poprzez zwiększenie ilości robót do
wykonania i
zmianę technologii wykonania poboczy. Odwołujący zwrócił uwagę również na inny
aspekt, który czyni nieodzownym załączenie kosztorysów ofertowych do oferty w przypadku
rozliczenia kosztorysowego.
Jest nim konieczność rozliczenia robót budowlanych, gdyż są one
punktem odniesienia do robót faktycznie wykonanych. Na podstawie kosztorysów ofertowych
oraz na pod
stawie rzeczywiście wykonanych robót budowlanych sporządza się następnie
kosztorysy powykonawcze będące podstawą zapłaty wykonawcy. Umowa z wykonawcą będąca
Z
ałącznikiem nr 2 do SWZ odnosi się wprost do kosztorysów ofertowych i powykonawczych.
Poza tym zgodnie z
§ 7 ust 2. Umowy Zamawiający przewiduje płatność częściową w kwocie nie
mniejszej niż 5 % wartości zamówienia po wykonaniu części robót. Odwołujący uważa zatem, że
w
związku z niezałączeniem do oferty kosztorysów ofertowych Zamawiający nie jest w stanie
rzetelnie i zgodnie z rzeczywiście wykonanym zakresem robót dokonać płatności częściowej,
mimo przewidzenia takiej sytuacji w projekcie umowy. Podobnie b
rak możliwości oszacowania
przez Zamawiającego rzetelnej ceny za wykonanie robót zamiennych lub robót dodatkowych
napoty
ka takie same trudności jak w przypadku płatności częściowych. O braku możliwości
rozliczenia robót budowlanych w przypadku braku kosztorysu ofertowego przy rozliczeniu
kosztorysow
ym wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 listopada
2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2389/17.
Odwołujący zwrócił także uwagę na założenie przez Zamawiającego możliwości dopuszczenia
rozwiązań równoważnych opisanych w pkt 1.1. OPZ. W świetle tego postanowienia OPZ
Z
amawiający dopuścił możliwość złożenia ofert równoważnych w zakresie zaproponowanych
materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót. Zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie,
a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej,
pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w dokumentacji
projektowej. W tej
sytuacji Zamawiający wymagał złożenia stosownych dokumentów, które
potwierd
zają parametry równoważności tych materiałów lub urządzeń, oraz przedłożenia listy
referencyjnej z obiektami, gdzie wbudowane zostały zaproponowane zamienniki. Zdaniem
Odwołującego bez załączenia kosztorysów ofertowych do oferty nie jest możliwa weryfikacja
rozwiązań równoważnych. Na potwierdzenie swoje tezy Odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1493/12.
W podsumowaniu pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem
z dokumentacji postępowania wynika konieczność załączenia do oferty kosztorysów ofertowych
w sytuacji rozliczenia
kosztorysowego oraz konieczność odrzucenia ofert które na dzień
otwarcia
ofert tych kosztorysów nie zawierały.
Uzasadniając drugi z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony dopuścił do złożenia przez
Konsorcjum
uzupełnienia złożonej oferty (po terminie składania ofert) o kosztorys ofertowy, który
stanowi dokument
niepodlegający uzupełnieniu. Dokonując analizy chronologii czynności
podjętych w postępowaniu przetargowym Odwołujący zauważył, że Zamawiający ustalił termin
składania i otwarcia ofert w postępowaniu na dzień 31 stycznia 2023 r., oferty złożyło czterech
wykonawców (ale tylko Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy), natomiast między
dniem 9 a 15 lutego 2023 r. Konsorcjum
uzupełniło swoją ofertę o kosztorys ofertowy,
a następnie w dniu 15 litego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego złożenie kosztorysu ofertowego przez Konsorcjum w okresie pomiędzy
terminem
złożenia oferty, a wyborem najkorzystniejszej oferty potwierdza fakt, że Zamawiający
w celu oceny poprawności złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty potrzebował
kosztorysów ofertowych. Uzupełnienie przez Konsorcjum kosztorysów ofertowych po terminie
złożenia oferty jest naruszeniem przepisów ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że nie istnieje
możliwość uzupełnienia kosztorysu ofertowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ani
w żadnym innym trybie w przypadku rozliczenia kosztorysowego, co potwierdza między innymi
wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO 1493/12.
Odwołujący uważa, że art. 128 ustawy PZP nie dotyczy kosztorysów ofertowych, albowiem nie
należą one do żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie.
Kosztorysy ofertow
e nie zostały też wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, które zostało
wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy PZP.
W konkluzji swoje środka ochrony prawnej Odwołujący stwierdził, że utrzymanie w mocy wyboru
oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz brak wykluczenia
z postępowania jego konkurentów stawia Zamawiającego na pozycji podmiotu decydującego
w zasadzie
o każdym aspekcie postępowania bez możliwości dokonania kontroli jego działania
w zakresie p
ostępowania wynikającej z przepisów ustawy PZP. W przypadku nieuwzględnienia
odwołania działania lub zaniechania Zamawiającego nie będą mogły zostać poddane żadnej
kontroli.
Odwołujący uważa, że tylko jego oferta spełnia warunki zawarte w SWZ i przepisach
ustawy PZP, wobec czego tylko jego oferta
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez
Konsorcjum, w skład którego wchodzili wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Handlowo Usługowa „Bruk-Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pogorzeli, albowiem zostało ono złożone w terminie, w przewidzianej przez
przepisy prawa formie, natomiast Konsorcjum wykazało interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, do którego przystąpiło.
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego
w jego dalszym piśmie z dnia 1 marca 2023 r., stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2023 r., a także merytoryczne stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego – Konsorcjum zaprezentowane w jego zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 21 lutego 2023 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz z dokumentów złożonych przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego jako
załączniki do ich pism, w tym:
-
kosztorysu Konsorcjum z dnia 9 lutego 2023 r.,
-
dokumentów stanowiących załączniki do pisma Odwołującego z dnia 1 marca 2023
r., które również znajdowały się w dokumentacji przetargowej dostarczonej przez
Zamawiającego do Izby.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Gmina Stoczek Łukowski działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację dróg gminnych
o znaczeniu strategicznym”. Numer referencyjny tego zamówienia to WI.271.3.2022.WT.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01.
W rozdziale 13 SWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu przygotowania
oferty. Zgodnie z pkt 13.4.1. SWZ Oferta musi zaw
ierać następujące oświadczenia i dokumenty:
1.
Formularz ofertowy
– do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ
(przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona
wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach),
2.
Oświadczenia, o których mowa w pkt 8.1 SWZ,
3.
Oświadczenie, o którym mowa w pkt 8.2 SWZ (jeżeli dotyczy),
4.
Zobowiązanie lub inne dokumenty, o których mowa w pkt 9.4 SWZ (jeżeli dotyczy),
5.
Potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy lub podmiotu
udostępniającego zasoby:
a)
Zamawiający w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy lub
podmiotu udostępniającego zasoby jest umocowana do jego reprezentowania,
żąda złożenia wraz z ofertą odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru
Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub
innego właściwego rejestru,
b)
w
ykonawca lub podmiot udostępniający zasoby nie jest zobowiązany do złożenia
dokumentów, o których mowa w lit a), jeżeli Zamawiający może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca wskazał
dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów,
c)
jeżeli w imieniu wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby działa osoba,
której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których
mowa w lit a), Zamawiający żąda od wykonawcy lub podmiotu udostępniającego
zasoby złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa lub innego dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy.
6.
Pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do
reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego
(jeżeli dotyczy).
W rozdziale 16 SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający przewidział, że
o
bowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę przedmiotu zamówienia
będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym stanowiącym
Załącznik nr 3 do SWZ. Cena obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia (pkt 16.1. SWZ). Cena
po
winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia,
SWZ i wzorze umowy (pkt 16.2. SWZ).
W rozdzia
le 19 SWZ Zamawiający określił formalności, jakie muszą zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 19.1.
SWZ w
ykonawca przed podpisaniem umowy złoży Zamawiającemu kosztorys uproszczony
wskazujący sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy
zamówienia.
We wzorze oferty, który stanowi Załącznik nr 3 do SWZ, zostało zawarte zobowiązanie
wykonawcy, że „w imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że oferujemy:
wykonanie przedmi
otu zamówienia, określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zgodnie z przedmiarem robót, wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ,
dokumentacją techniczną zamówienia oraz kosztorysem ofertowym za cenę: (…)”.
W ust. 3 OPZ Zamaw
iający zawarł postanowienia regulujące rozliczenie zamówień dodatkowych
nieobjętych zamówieniem podstawowym. W ust. 3.4. OPZ zostało zapisane, że roboty
dodatkowe, nieobjęte zamówieniem podstawowym, będą wykonane na podstawie dokumentacji
projektowo-koszto
rysowej sporządzonej dla tych robót. W przypadku kiedy nie jest możliwe
ustalenie ceny robót na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego wykonawcy lub
poprzez interpolację uwzględniając opis w pozycji w kosztorysie ofertowym, wówczas rozliczenie
ich nastąpi na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych i minimalnych cen robocizny,
sprzętu, materiałów itd. (dla województwa lubelskiego) publikowanych w biuletynie
SEKOCENBUD dla kwartału poprzedzającego wykonanie tych robót.
Z
§ 3 ust. 2 lit. projektu umowy wynika, że do obowiązków wykonawcy należy przygotowanie
kosztorysów ofertowych.
§ 7 ust. 7 projektu umowy stanowi, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma
charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy, tj.
rzeczywiste
obmiary wykonanych robót, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy oraz
wg zasad opisanych w SWZ.
Natomiast zgodnie z
§ 8 ust. 1 projektu umowy fakturę końcową za zrealizowane roboty,
wykonawca wystawi na podstawie kosztorysu powykonawczego przy czym pod
stawą
wystawienia faktur są sporządzone przez wykonawcę i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru
i Zamawiającego protokoły odbioru końcowego, które będą stanowiły załączniki do faktur.
Oferty w postępowaniu przetargowym na modernizację dróg gminnych w Gminie Stoczek
Łukowski o znaczeniu strategicznym złożyło czterech wykonawców: Odwołujący, Konsorcjum,
wykonawca MARTINEX i wykonawca FEDRO. Spośród czterech oferentów tylko Odwołujący
załączył do swojej oferty kosztorys ofertowy.
W dniu 3 lutego 2023 r. Zama
wiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP oraz
postanowień SWZ wezwał Konsorcjum do złożenia w terminie do dnia 9 lutego 2023 r.
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
ud
ziału w postępowaniu, w tym m. in. kosztorysów uproszczonych wskazujących sposób
wyliczenia ceny ofertowej w podziałem na branże i zakres rzeczy zamówienia oddzielnie dla
każdej drogi, uwzględniających odpowiedzi na pytania do przetargu z dnia 12 stycznia 2023 r.,
tj. że Zamawiający wymaga zamianę pospółki na kruszywo frakcji 0-31,5 przy wykonywaniu
poboczy oraz Zamawiający będzie wymagał wykonania po dwa odwierty na każdym odcinku
drogi w miejscach przez siebie wskazanych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj
ącego
Konsorcjum złożyło m. in. swój kosztorys ofertowy.
W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
za którą uznał ofertę Konsorcjum, której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie
odwołanie złożone w dniu 17 lutego 2023 r. przez Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie i uznała, że odwołanie to
nie zasługuje na uwzględnienie.
Według regulacji art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie
podstawy
prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Art. 629 k.
c. stanowi, że jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku
wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub
stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać
odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej
za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek.
Według zaś art. 630 § 1 k.c. jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność
przeprowadz
enia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących
podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający,
przyjmujący
zamówienie
może
żądać odpowiedniego
podwyższenia
umówionego
wynagrodzenia. Je
żeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może
on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej
staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.
W świetle regulacji art. 128 ust. 1 ustawy PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 128 ust. 2
ustawy PZP stanowi natomiast, że wykonawca składa podmiotowe środki
dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.
Rozpoznając zarzuty odwołania w niniejszej sprawie Izba doszła do przekonania, że nie doszło
do naruszenia żadnego z przepisów prawa zaskarżonych przez Odwołującego w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, w którym Odwołujący zaskarżył naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz dodatkowo tak
że art. 629 k.c. i art. 630 § 1 k.c., Izba uznała, że nie
doszło do sytuacji, aby oferty pozostałych trzech wykonawców – tj. Konsorcjum, wykonawcy
MARTINEX i wykonawcy FEDRO
– można było poczytać za oferty niezgodne z warunkami
zamówienia z powodu niezałączenia do nich kosztorysu ofertowego. Treść odwołania wskazuje
na to, że Odwołujący obowiązek złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wywodził z wielu
różnych zapisów zawartych w dokumentacji postępowania, zarówno z postanowień SWZ, jak
również z treści wielu załączników do SWZ (OPZ, wzoru oferty i projektu umowy). Jednakże
w żadnym ze wskazanych w odwołaniu postanowień zawartych w dokumentacji postępowania
nie został wprost, wyraźnie, jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości nałożony na
przedsi
ębiorców biorących udział w przetargu obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego razem
z ofertą. Uważna lektura postanowień SWZ prowadzi wręcz do wniosków sprzecznych z tezami
odwołania. W pkt 13.4. SWZ zostało przewidziane, jakie dokładnie dokumenty mają składać się
na ofertę i nie został pośród nich wymieniony kosztorys ofertowy. Podkreślić należy, że choć
Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zdefiniował nigdzie pojęcia „kosztorysu” i jego
różnych rodzajów, a na rozprawie jego pełnomocnik nie potrafił wyjaśnić wzajemnych relacji
między pojęciami „kosztorysu ofertowego” i „kosztorysu uproszczonego”, to jednak ze zwykłej
analizy językowej treści postanowień SWZ i załączników do SWZ w sposób ewidentny wynika,
że Zamawiający w dokumentacji postępowania dokonuje wyraźnego rozróżnienia pomiędzy
pojęciami
„kosztorysu
ofertowego”,
„kosztorysu
uproszczonego”
i
„kosztorysu
powykonawczego”. Pojęcie te nie są stosowane zamiennie, albowiem odnoszą się one do
różnych faz procesu zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z pkt 19.5. SWZ
wynika, że kosztorys uproszczony (czyli innymi słowy kosztorys ofertowy w formie uproszczonej)
zostanie złożony przez wykonawcę dopiero przed podpisaniem umowy, czyli już po wyborze
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejsze
j w postępowaniu, oraz że będzie wskazywał on
sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia. Z kolei
z pkt 2.1. OPZ wynika, że kosztorys powykonawczy będzie stanowił podstawę rozliczenia robót,
czyli logicznie rzecz uj
mując zostanie on przedstawiony Zamawiającemu dopiero po realizacji
zamówienia. Natomiast nigdzie w dokumentacji postępowania nie został wprost i jednoznacznie
nałożony na wykonawców obowiązek, aby ci już na etapie przygotowywania i złożenia oferty
musieli
okazywać Zamawiającemu kosztorys ofertowy. Co prawda brak kosztorysu ofertowego
jako elementu oferty może stwarzać różnego rodzaju problemy w czasie wykonywania umowy
w sprawie
zamówienia publicznego, o których Odwołujący napisał w odwołaniu i wspomniał na
rozprawie, to jednak
Zamawiający nie wymagał złożenia tego dokumentu razem z ofertą.
Jednocześnie Izba uznaje za nieznajdujące odzwierciedlenia w treści dokumentacji
przetargowej
twierdzenia Odwołującego, że obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego na
et
apie składania oferty wynika też z treści przykładowego wzoru Formularza ofertowego, który
stanowi
Załącznik nr 3 do SWZ. Z treści wzoru Formularza ofertowego wynika jedynie, że
wykonaw
ca oświadcza, iż zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia określony w SWZ m.
in. zgodnie z kosztorysem ofertowym.
Nie zostało nigdzie przewidziane, że taki kosztorys musi
zost
ać dołączony do oferty jako jeden z jej obligatoryjnych elementów. W pkt 13.4.1. SWZ
Zamawiający wskazał, że oferta, która może być też opracowana według innego wzorca, musi
obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach. W związku z tym nie oznacza to,
że ma ona obejmować dodatkowe dokumenty niewymienione wprost w treści pkt 13.4. SWZ.
Izba podziela przy tym stanowisko utrwalone w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym
również w cytowanym przez Odwołującego w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 965/22,
tj. że odrzucenie oferty wykonawcy
na podstawie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
może mieć miejsce wyłącznie
w przypadku,
w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty
wykonawcy
z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła
stwierdzić takiej niezgodności z warunkami zamówienia ofert złożonych przez Konsorcjum
i pozostałych dwóch wykonawców biorących udział w przetargu, ponieważ w żadnym miejscu
dokumentacji postępowania nie został w sposób wyraźny, jednoznaczny i niewątpliwy nałożony
na w
ykonawców obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego wspólnie z ofertą.
Biorąc pod uwagę powyższe nie można było stwierdzić, aby oferty złożone przez wszystkich
konkurentów Odwołującego były niezgodne z warunkami zamówienia, czyli aby doszło do
niezasadnego zaniechania odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
Zarzut
y dotyczące naruszenia art. 629 i art. 630 § 1 k.c. okazały się być niezasadne i to
w stopniu oczywistym.
Przepisy te statuują przesłanki, których ziszczenie się uprawnia strony
umowy o dzieło do wystąpienia z żądaniem zmiany wysokości umówionego wynagrodzenia
kosztorysowego. W odniesieniu do art. 629 k.c. z żądaniem zmiany wysokości wynagrodzenia
może wystąpić każda ze stron umowy, natomiast w przypadku art. 630 § 1 k.c. uprawnienie do
domagania się podwyższenia wynagrodzenia służy tylko przyjmującemu zamówienie. Obydwa
przepisy znajdują zatem zastosowanie tylko w ściśle określonych przypadkach. Izba zatem nie
stwierdziła naruszenia tych przepisów Kodeksu cywilnego skoro zarzuty odwołania dotyczyły
w
yboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia ofert trzech
konkurentów Odwołującego, a nie był kwestionowany sposób sformułowania postanowień SWZ
(projektu umowy).
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy PZP w zw. z art.
629 k.c. i art. 630 § 1 k.c.
Izba nie stwierdziła również naruszenia zarzutu nr 2 odwołania wskazującego na naruszenie art.
128 ust. 1 i 2 ustawy PZP. P
rzede wszystkim podnieść należy, że z akt postępowania wynika, iż
p
odstawą prawną wezwania Zamawiającego skierowanego do Konsorcjum w dniu 3 lutego 2023
r.
był art. 274 ust. 1 ustawy PZP, a nie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Poza tym jak już była o tym
mowa powyżej z dokumentacji postępowania przetargowego nie wynikał obowiązek złożenia
kosztorysów ofertowych razem z ofertą. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum
w sposób nieuprawniony uzupełniło swoją ofertę po terminie składania ofert o kosztorys
ofertowy, skoro w ogóle nie miało obowiązku składania kosztorysu ofertowego, natomiast miało
obowiązek zastosowania się do wezwania Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wyjaśnił, iż błędnie wezwał Konsorcjum do złożenia kosztorysu uproszczonego
przed
czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej i mając na uwadze całokształt materiału
zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej Izba daje wiarę tym wyjaśnieniom, że to było
jedynie przedwczesne wezwanie skierowane do wykonawcy
liderującego w rankingu ofert, który
po wyborze oferty i tak musia
łby niezwłocznie złożyć Zamawiającemu kosztorys uproszczony.
Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy
PZP
również okazały się być chybione.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w
całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
