eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2023Sygn. akt: KIO 442/23
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
sygnatury akt.:

KIO 442/23

Komisja w składzie:
0: Przewodnicz

ący: Katarzyna Poprawa

Protokolant:
Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 roku przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M.
ul. Warszawska 103 05-190 Nasielsk oraz ELTIM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie ul. Gustawa Morcinka 5/36 01-496 Warszawa
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nasielsk


orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę E. Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
E.
Ł. Dach Ekspert Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Nasielsk i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. za
sądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………




Sygn. akt: KIO 442/23
Uzasadnienie

Zamawiający – gmina Nasielsk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Modernizacja infrastruktury oświatowej gminy Nasielsk” Część 1: Wymiana
dachu w szkole podstawowej w Budach Siennickich wraz z remontem pokrycia dachowego
w budynk
u gospodarczym” – nr: IZP.271.34.2022, zwane dalej „Postępowaniem”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
podstawowym, n
a podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”, lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00525767/01
z dnia 30 grudnia 2022 roku.
W dniu 20 lutego 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe OK-BUD P. M. ul. Warszawska 103 05-190 Nasielsk oraz ELTIM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Gustawa Morcinka
5/36 01-496 Warszawa, zwanych dalej:
„Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy
Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dach
Expert E.
Ł., Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów (dalej jako Wykonawca), pomimo iż zawiera ona
rażąco niską cenę oraz koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy
w obliczeniu ceny i
kosztu zamówienia.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został
naruszony przez
Zamawiającego, albowiem złożył on w postępowaniu ważną ofertę
i uplasował się na drugiej pozycji pośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W
konsekwencji, istnieje
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym ma
on interes we
wniesieniu odwołania.

W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w części 1,
dotyczącej wymiany dachu w szkole podstawowej w Budach Siennickich wraz z remontem
pokrycia dachowego w budynku gospodarczym, wybierając ofertę firmy Dach Expert E. Ł.,
Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów.

W
toku postępowania Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, w związku
z ty
m, że cena całkowita oferty ww. Wykonawcy była niższa o 51,83 % od wartości średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, żądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty.
Powyższe żądanie zostało ograniczone wyłącznie do sformułowania ogólnych przesłanek
wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy, tj.:
1.
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2.
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3.
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4.
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane
zamówienie;
5.
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6.
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7.
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8.
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.

Na tak sformułowane wezwanie Wykonawca w dniu 1 lutego 2023 r. udzielił wyjaśnień,
dołączając do nich kosztorys uproszczony z zestawieniem materiałów oraz fakturę pro
forma.
Przedstawione wyjaśnienia sformułowano w sposób wyjątkowo lakoniczny i nie
odnoszący się nawet do przesłanek wskazanych w ustawie, powtórzonych przez
Zamawiającego.

W pkt 1, który powinien odnosić się do procesu produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy, najszerzej opisanym, wskazano jedynie, że firma posiada specjalistyczny sprzęt do
wykonywania r
obót dekarskich (co powinno być oczywiste przy specyfice przedmiotu
zamówienia i w żaden sposób nie wyróżnia oferty wybranego wykonawcy spośród ofert
innych wykonawców), który umożliwia szybsze i mniej kosztowne wykonywanie robót, tj.
samochody dostawcze, samochody z kontenerami na gruz
budowlany, dźwigi dekarskie,
podnośniki, a ponadto kontenery socjalne, rusztowanie i tartak.
Należy zwrócić uwagę, że w wyjaśnieniach nie wskazano w najmniejszym stopniu, jaki
wpływ na cenę oferty, tj. niższe koszty wykonania prac, miałyby mieć podniesione przez
Wykonawcę argumenty i nie znajdują też one żadnego odniesienia w dołączonym do
wyjaśnień kosztorysie ofertowym. Przedstawiona w taki sposób argumentacja jest zatem
nieweryfikowalna i
powinna zobowiązywać Zamawiającego do żądania od Wykonawcy
złożenia szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów.
Zamiast tego w wyjaśnieniach przedstawiono zdjęcia pojazdów, w tym jeden z banerem
reklamowym z nazwą firmy Dach Expert i numerem telefonu, który na stronie tejże firmy
(https://www.facebook.com/108144384400873/photos/a.117925936756051/25490539639
1437/ -
dostęp 19 lutego 2023 r.) zawiera dane zupełnie innego podmiotu gospodarczego.
Nie przedstawiono żadnych innych dowodów - choćby z dokumentów - wskazujących, że
firma w rzeczywistości posiada własny wyspecjalizowany sprzęt, urządzenia i flotę pojazdów.
W wyjaśnieniach dotyczących tego punktu opisano także inwestycję wymiany
pokrycia dachu w Liceum Sztuk Plastycznych w Supraślu w technologii rąbka podwójnego
oraz
w karo z blachy miedzianej, która nie ma zastosowania w zadaniu będącym
przedmiotem zamówienia publicznego Gminy Nasielsk. Uzasadnienie więc niskich kosztów
złożonej oferty pracami wykonywanymi w innej technologii, na dodatek pracami
kosztogennymi, jest zu
pełnie nielogiczne.
Wskazano również, że firma dysponuje wykwalifikowanymi dekarzami z 25-letnimm
doświadczeniem, co pozostaje w całkowitej sprzeczności ze złożona ofertą, w której
wskazano, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przy pomocy podwykonawców,
a
firma podwykonawcy na dzień składania oferty jest nieznana.
Odnośnie pkt 2 wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tj. wskazania wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych
z realizacją robót budowlanych, przedłożona odpowiedź zawierała zaledwie jedno zdanie,
nie odpowiadające zapytaniu, wskazujące na przyjętą stawkę roboczogodziny w kwocie 25 zł
netto, która w istocie nie odbiega od średnich cen stawek robocizny kosztorysowej w skali
kraju, publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud,
zatem pomijając nawet fakt,
że udzielona odpowiedź jest niezgodna zapytaniem zawartym w wezwaniu, stawka ta nie

wyjaśnia ceny oferty niżej aż o ponad 50 procent od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu.

Co do pkt 3 oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę – odpowiedź ograniczono do przedłożenia kosztorysu ofertowego wskazując,
że oferowana blacha produkowana jest przez firmę Ruukki. Przedstawiony kosztorys,
powiązany z dołączoną również fakturą pro forma, zawiera rażące błędy i nie odpowiada
Programowi Funkcjonalno-
Użytkowemu przedmiotu Zamówienia. Przykładowo można
wskazać następujące istotne składniki, mające wpływ na zaniżoną cenę:
• wyceniono blachę Ruukki grubości 0,5 mm, podczas gdy w założeniach PFU jest
znacznie droższa blacha 0,7 mm, dodatkowo zaś blacha w wykończeniu purmat,
zgodna z PFU,
w ofercie handlowej firmy Ruukki dostępna jest tylko na specjalne
zamówienie,
• podobnie w wycenie przyjęto blachę na obróbki blacharskie grubości 0,5, podczas
gdy w PFU również wymagana jest blacha 0,7,
• zastosowano folię poliuretanową w cenie 9,74 zł, zamiast zastosowania folii
wstępnego krycia i maty strukturalnej o wysokości 8 mm ze splątanych włókien;
mata strukturalna (1 m2) kosztuje 29,05 zl/m2,
• w zestawieniu materiałów przyjęto deski zamiast bali, które to powinny być
zastosowane jak konstrukcja więźby dachowej, na dodatek przyjęto zaniżoną cenę
desek 25 mm w wysokości 1300,00 zł, podczas gdy średnia cena SEKOCENBUD I
kwartał 2023 wynosi 1588,98 zł,
• w wyliczeniu wskazano nieprawidłowy parametr rozbiórki komina (w kosztorysie
winno być 9,45 m3 a jest 6,50),
• w ogóle nie uwzględniono kosztu wywozu materiałów pochodzących z rozbiórki
i niebagat
elnych kosztów ich utylizacji.

Pkt 4 wezwania Zamawiającego zawierał zadanie wyjaśnienia w zakresie zgodności
z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Udzielona odpowiedź wykonawcy nie jest zgodna
z tematem zapytania. Wskazano w niej, że wycena materiałów niezbędnych do wykonania
robót wynosi 149.000 zł, a łącznie koszty, powiększone o robociznę w kwocie 104.000 zł
wynoszą w rezultacie 253.000 zł. Tymczasem dane te, przy wszystkich zastrzeżeniach
co
do ich prawidłowości wskazanych wyżej, są niezgodne z innym dokumentem
przedstawionym przez Wykonawcę, albowiem z zestawieniu materiałów niezbędnych
do
wykonania zadania wskazano kwotę netto 183.994,47zł.
N
ależy podnieść, że na zawarte w wezwaniu Zamawiającego kolejne pytania,
określone w pkt 5-8, w tym dotyczące zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska

(np. kwestia utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki) lub wypełniania obowiązków
związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy (którego udział
w realizacji został w ofercie tego wykonawcy przewidziany), nie udzielono żadnych
wyjaśnień.
Reasumując, zaoferowana cena i koszty, w swoich istotnych częściach składowych,
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Wykonawcę
wyjaśnienia nie zostały poparte rzetelnymi dowodami w zakresie wyliczenia ceny, kosztów
i ich istotnych części. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są też niekompletne i zbyt
o
gólne, aby mogły pozwolić na dokonanie oceny oferty jako nie zawierającej rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia te wobec stopnia ich ogólności, ale także nieprawidłowych wyliczeń
(niezgodnych z PFU), zawierających również wewnętrzne sprzeczności, nie wskazały
w
sposób klarowny i wyczerpujący czynników mających wpływ na prawidłowość obliczenia
zaoferowanej ceny
i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów, a zatem oferta firmy Dach
Expert E.
Ł., zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
powinna być odrzucona.
Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie
i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:


Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a t
akże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba ustaliła i zważyła:


Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które
miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, konkursu lub systemu
kwalifikacji wykonawców.

Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnyc
h czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę E. Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E. Ł. Dach Ekspert
Wrotnów 130, 07-106 Wrotnów, w wyniku wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.



Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawc
y, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę oraz
koszty w stos
unku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
.

Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów
składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest
niewiar
ygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów
rynkowych, w oparciu
o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu
wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące
sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek
warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,

sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty,
-
a dowodzące możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę, na poziomie
znacznie
niższym, niż pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wyjaśnienia
wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym,
wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający
wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być
adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą
np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez
wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na
te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art.
224 pk
t 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru dowodu.
Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego
kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów),
że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Izba podziela stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i
sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia
w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana
przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest
słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w
przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie
nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając
na uwadze brzmienie art. 224 ust. 5
ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a także wskazano na
konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku
przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń
cena rażąco niską nie jest.
Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie

uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia
przedmiotowego postępowania stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich
słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać
Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco
niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak
najbardziej aktual
na i wymagająca podkreślenia jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień ceny, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania,
że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania realnego charakteru jego ceny.
Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób
dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i
sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób
wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności
sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i
przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie
można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień
wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie
ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii,
posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych
pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i
nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako
taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i
wymiernych danych podawanych
w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy
zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe
było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na
właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy,
szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie

tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu,
aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania
decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one
obiektywni
e możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i
innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki
dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień
wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od
d
ostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został
zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym
samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są
zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować
w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego
zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności
zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
wyjaśnienia ceny złożone przez Wykonawcę nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Treść wyjaśnień sprowadzała się jedynie do oświadczenia o posiadaniu
specjalistycznego sprzętu do wykonania robót dekarskich, takiego jak: samochody
dostawcze, samochody z kontenerami
na gruz budowlany, dźwigi dekarskie, podnośniki
koszowe, HDS, kontenery socjalne
, rusztowań i tartaku, bez żadnego wyjaśnienia, jak
powyższe przekłada się na możliwość zaoferowania obniżonej ceny, oraz wskazaniu
przyjętej stawki roboczogodziny w wysokości 25 zł netto. Znaczna część wyjaśnień rażąco
niskiej ceny to fotografie posiadanych
samochodów, budynków - w których wykonana była
wymiana pokrycia dachowego oraz informacje
o posiadanym doświadczeniu. Wykonawca do
wyjaśnień załączył również kosztorys ofertowy, sporządzony na podstawie PFU oraz fakturę
Pro Forma
na łączną kwotę 148 424, 44 zł.
Biorąc pod uwagę, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę była niższa o 51,83% od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, oraz ok. trzykrotnie niższa o ilości
środków przeznaczonych przez Zamawiającego (cena oferty: 392.811,89 zł brutto/ilość
środków na realizację zamówienia 1.200.000,00 zł), w kontekście odwróconego ciężaru
dowodowego,
to wyjaśnienia Wykonawcy co do możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę winny być opracowane w sposób szczegółowy, rzetelny, przy
uwzględnieniu należytej staranności w taki sposób, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co do
możliwości wykonania przez niego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W

w
yjaśnieniach Wykonawca winien również odnieść się do wszystkie okoliczności
wskazanych prze
z Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień i dowodów w szczególności w zakresie: zarządzania
procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska oraz wypełniania
obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Tymczasem w ocenie Izby,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi
dowodami udzielone w dniu 1 lutego 2023 r.
są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne.
Brak jest
w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Wykonawca
powołuje się na posiadanie sprzętu do wykonania robót dekarskich, jednak jak słusznie
podkreślił Odwołujący, nie jest to żadna okoliczność szczególna, która wyróżniałaby tego
Wykonawcę na tle innych, zajmujących się tego rodzajem działalnością, pozwalająca na
zaoferowanie ceny
niższej niż, cena innych wykonawców. Wskazany sprzęt nie jest
sprzętem szczególnym, innowacyjnym, nowatorskim, pozwalającym na optymalizację
kosztów, lecz typowym, zazwyczaj używanym do tego rodzaju prac, którym może
dysponować każdy wykonawca w danej branży. Złożone wyjaśnienia nie zawierały również
informacji o np. kosztach utylizacji,
a jak podniósł Odwołujący podczas rozprawy, koszty
rozbiórki (poz. 2.3 i 2.4 kosztorysu) to koszty nierealne, znacznie zaniżone. Odwołujący
zakwestionował także zaoferowaną ilość drewna, jako niewystarczającą do należytego
wykonania zamówienia. Do czego Zamawiający nie potrafił się odnieść.
Podkreślenia wymaga również, że pomimo braku w wycenie kosztorysowej
wszystkich elementów cenotwórczych, to jego wartość pokrywa się z ceną podaną w ofercie.
Wskazuje to zatem na niekomplet
ną wycenę przedmiotu zamówienia.
Co więcej, złożone wyjaśnienia ceny wraz dowodami, tj. fakturą Pro Forma
i kosztorysem ofertowym
potwierdziły - co słusznie zarzucił Odwołujący - że niektóre
z
istotnych elementów składowych oferty nie odpowiadają Programowi Funkconalno-

Użytkowemu, na podstawie którego ma zostać wykonane zamówienie - co Zamawiający
całkowicie pominął dokonując czynności oceny ofert.
Dotyczy to w
szczególności takich elementów jak np. blacha dla wykonania pokrycia
dachowego,
czy zastosowana folia wstępnego krycia.
Zamawiający w treści PFU (str. 11) wymagał zastosowania blachy o grubości min. 0,7 mm,
tymczasem wyjaśnienia ceny Wykonawcy wykazały, że ofertuje on blachę o grubości 0,5
mm.
Podobnie,
w treści PFU (str. 12) Zamawiający wymagał zaprojektowania folii wstępnego
krycia o gramaturze min 200 g/m2, natomiast Wykonawca
zaoferował folię polieretanową
o grubości 0,2 mm.

Powyższe, w ocenie Izby, stanowi zaprzeczenie możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za ceną zaoferowaną w ofercie Wykonawcy.

Izba zwraca uwa
gę, że jakkolwiek podziela argumentację Odwołującego, dotyczącą
niezgodności powyższych elementów cenotwórczych z PFU, to okoliczność ta nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny (art.226 ust. 1 pkt 10 Pzp), lecz świadczy o niezgodności oferty
z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, jednakże w orzecznictwie wskazuje się, że stawianego
przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazani
e okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Zatem,
pomimo przywołania przez Odwołującego błędnej podstawy prawnej, sam zarzut
należało uznać za zasadny.

Rea
sumując, złożone wyjaśnienia ceny nie uzasadniły ceny podanej
w ofercie
jako niewypełniającej przesłanek rażąco niskiej ceny. Ponadto potwierdziły one
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach po
stępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).

Przewodniczący: …………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie