rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 450/23
KIO 450/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Netia
S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Netia
S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 5, 6 i 7;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 450/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum e-Zdrowia – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Usługa Relokacji, Usługę Kolokacji
infrastruktury techniczno-
systemowej oraz Usługę Łączy dostępowych. Wartość zamówienia
jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 8 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 028-081733.
W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Netia S.A.
wniósł odwołanie wobec treści
specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez uprzywilejowanie
wykonawcy ATM S.A. (dalej „ATM”), który aktualnie realizuje usługę dla Zamawiającego,
co znajduje wyraz w szczególności:
a)
we wzorze umowy, który w sposób jednoznaczny przewiduje odmienny zakres
obowiązków dla ATM oraz pozostałych wykonawców, a także istotnie mniejszy
zakres odpowiedzialności ATM, w tym z tytułu kar umownych;
b)
w OPZ, którego niektóre postanowienia nie mają zastosowania do ATM (zgodnie
z
§ 1 ust. 9 wzoru umowy);
c)
w określeniu terminów realizacji zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 4 pkt 1 lit b
oraz w § 1 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy oraz w pkt 3.3. OPZ jako terminów zbyt krótkich
i w sposób faworyzujący ATM, do którego to wykonawcy ww. terminy nie mają
zastosowania;
2)
art. 239 oraz 240 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez ukształtowanie kryteriów oceny
ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę ATM;
3) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie podzielenia
zamówienia na części, co doprowadziło do uprzywilejowania wykonawcy ATM;
4)
art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, przez określenie terminów
rozpoczęcia świadczenia usług kolokacji i usług łączy dostępowych (§ 1 ust. 4 pkt 3
wzoru umowy i pkt 2.2. OPZ) datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin
końcowy oraz jako terminów zbyt krótkich i ponownie, w sposób oczywisty faworyzujący
ATM;
5)
art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie określenia łącznej maksymalnej wysokości
kar umownych, których może dochodzić Zamawiający;
Sygn. akt KIO 450/23
6)
art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 439
ustawy Pzp, przez ograniczenie możliwość waloryzacji ceny energii elektrycznej do 20%
wartości wynagrodzenia;
7) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przez
nieudostępnienie wdrożonej i stosowanej przez
Zamawiającego Procedury dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− ukształtowania warunków udziału, praw i obowiązków stron, zasad odpowiedzialności,
kryte
riów oceny ofert, w sposób, który zapewni realizację zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez wydzielenie do odrębnego
postępowania zamówienia na usługi relokacji lub wykonanie usług relokacji przez
Zamawiającego własnymi środkami lub zasobami,
− ewentualnie, z ostrożności procesowej – dokonania podziału postępowania na części,
z
których odrębną częścią stanowiłyby usługi relokacji;
− określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług kolokacji i usług łączy dostępowych
wskazanego w § 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy na 4 miesiące od daty zawarcia umowy;
− określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić
Zamawiający do 20% wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 wzoru Umowy;
− zwiększenia limitu waloryzacji ceny energii elektrycznej do 70% wartości wynagrodzenia;
− udostępnienia wdrożonej i stosowanej przez Zamawiającego Procedury dostępu do
Ośrodków Przetwarzania Centrum, o której mowa w pkt 4.6. OPZ, ewentualnie
wykreślenia pkt 4.6. OPZ;
− ewentualnie, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wniosków
wskazanych powyżej – unieważnienie postępowania.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania są usługi relokacji, usługi
kolokacji infrastruktury techniczno-
systemowej oraz usługi łączy dostępowych. Aktualnie
usługi są świadczone przez ATM, który zapewnia usługi kolokacji dla infrastruktury
Zamawiającego w udostępnionych przez siebie Ośrodkach przetwarzania danych
położonych przy ul. Grochowskiej 21 A i Konstruktorskiej 5.
Odwołujący podniósł, że usługi relokacji (czyli fizyczne przeniesienie infrastruktury
technicznej Zamawiającego do innego centrum przetwarzania danych) wymagają bardzo
precyzyjnej wiedzy o rodzaju przenoszonych urządzeń, sposobie ich odłączenia,
uwarunkowaniach technicznych, w jakich muszą zostać przetransportowane etc. Z uwagi na
Sygn. akt KIO 450/23
konieczność posiadania zupełnie innych kompetencji niż wymagane dla usług
telekomunikacyjnych (kolokacji, zapewnienia łączy dostępowych), powszechną praktyką
Zamawiających jest zlecanie tych usług w odrębnym postępowaniu, gdzie określane są
warunki z uwzględnieniem specyfiki tych właśnie usług, odrębne od warunków, które muszą
zostać spełnione dla usług telekomunikacyjnych. Jest to uzasadnione tym bardziej, że
proces ten wymaga zaangażowania dużej ilości wykwalifikowanego personelu,
specjalistycznego sprzętu oraz ubezpieczenia całego procesu, co wiąże się ze znacznymi
kosztami i jest angażujące czasowo. Do zrealizowania usługi potrzebny jest zespół złożony
z
różnych specjalistów, którzy będą odpowiadać za poszczególne etapy operacji, w skład
którego standardowo wchodzą: kierownik projektu (osoba odpowiedzialna za ogólny nadzór
nad relokacją, planowanie i koordynację prac), specjaliści od transportu i logistyki (osoby,
które zajmują się organizacją transportu i przygotowaniem urządzeń do transportu,
specjaliści od demontażu (osoby, które będą odpowiedzialne za demontaż urządzeń
w
miejscu wyjściowym), specjaliści od montażu (osoby, które będą odpowiedzialne za
montaż urządzeń w miejscu docelowym), elektrycy (osoby, które będą odpowiedzialne za
podłączenie urządzeń do sieci oraz sprawdzenie poprawności instalacji elektrycznej),
specjaliści od testowania i kontroli jakości (osoby, które będą testować urządzenia po
relokacji, aby upewnić się, że funkcjonują poprawnie). W zależności od skali operacji,
wymagane może być również dodatkowe wsparcie zewnętrzne, takie jak transportowcy,
spedytorzy, czy firmy outsourcingowe. Z uwagi na specjalistyczny charakter urządzeń
podlegających relokacji, na proces przenoszenia infrastruktury składa się szereg czynności
takich jak: zestawienie niezbędnych tymczasowych połączeń sieciowych, wykonanie
przeglądu zerowego, inwentaryzacja zasobów sprzętowych, sporządzenie dokumentacji,
wyłączenie systemów relokowanych urządzeń, zapakowania urządzeń i przygotowania do
transport, transportu urządzeń, rozładunek i rozpakowanie, montaż w miejscu nowej
kolokacji, uruchomienia ich w trybie serwisowym, wykonania przeglądu zerowego po
transporcie wykonania dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenie testów. Usługa
relokacji wymaga wielomiesięcznego planowania i uzgodnień, wcześniejszego
przygotowania odpowiedniej infrastruktury, dokonania wizji lokalnej, przeprowadzenia
wielodniowych okien serwisowych, podczas których system będzie niedostępny, a także
przygotowania planów awaryjnych, zapasowych części zamiennych dla potencjalnie
uszkodzonych elementów, przygotowania planów odtworzeniowych. Relokacja sprzętu wiąże
się z ogromnym ryzykiem braku możliwości uruchomienia systemu, ze względu na
uszkodzenia dysków, serwerów, pamięci, procesorów oraz brak możliwości zachowania
SLA. Firmy relokujące posiadają odpowiedni transport, który zabezpiecza sprzęt w trakcie
komunikacji, rampy rozładunkowe, wyspecjalizowany zespół.
Sygn. akt KIO 450/23
W ocenie Odwołującego, z powyższych względów zasadne jest rozłączenie usług
relokacji od usług stricte telekomunikacyjnych. Tymczasem, Zamawiający nie tylko
potraktował obie usługi jako jedno zamówienie, ale również, w dokumentacji przetargowej
wyraźnie podzielił wykonawców na:
− wykonawcę ATM, który z uwagi na aktualnie realizowaną usługę kolokacji, nie musi
świadczyć usługi relokacji, cała infrastruktura Zamawiającego znajduje się bowiem
w
ośrodkach ATM;
− wszystkich innych wykonawców, którzy są zmuszeni do przeniesienia urządzeń do
swoich ośrodków przetwarzania danych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 9 i z OPZ, do ATM w ogóle nie będą miały
zastosowania żadne postanowienia dotyczące:
− samego procesu relokacji, procedur odbioru związanych z relokacją, szczegółowych
testów akceptacyjnych opisanych w pkt 7 OPZ, specjalistycznych wymagań określonych
w pkt 3 OPZ,
− terminów usług relokacji określonych w § 1 ust. 4 ust. 2 lit. a (15-16 lipca) i b (22-23
lipca) wzoru umowy oraz w pkt 3.3. OPZ (12 h), które w żadnym stopniu nie
odzwierciedlają faktycznego czasu niezbędnego do zrealizowania tej usługi, gdyż
szacunkowy czas potrzebny na relokac
ję 204 urządzeń z jednego centrum
przetwarzania danych do drugiego w warunkach miejskich, może wynosić od kilku dni do
kilku tygodni (średni czas potrzebny na relokację jednego urządzenia to ok. 2-3 godziny);
− konieczności ubezpieczenia relokowanego sprzętu, którego wartość według informacji
w
pkt 3.10 OPZ wynosi 80.000.000 zł – wg wstępnych ustaleń Odwołującego koszt tego
typu polisy wynosi ok. 140 000,00 zł;
− odpowiedzialności i kar umownych za niedotrzymanie terminów relokacji – zgodnie
z
§ 8 ust. 1 pkt 3 wzoru Umowy, „w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę
terminów zakończenia przez Wykonawcę Usługi Relokacji w stosunku do każdej
z Lokalizacji (w
stosunku do każdego przypadku) zgodnie z §1 ust. 4 pkt 2 Umowy lub
pkt 3.3 OPZ, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2%
maksymalnego wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 za każdą rozpoczętą
godzinę zwłoki” – co oznacza, że wysokość kary umownej za 1 godzinę zwłoki może
wynieść ponad 600.000 zł.
Z powyższego wynika, że wykonawca ATM, w przeciwieństwie do wszystkich
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu nie ma obowiązku
uwzględniania w swojej ofercie kosztów i ryzyk związanych z całym zakresem zamówienia
Sygn. akt KIO 450/23
wchodzącym w zakres relokacji, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że Zamawiający stosuje całkowicie odmienne kryteria oceny
ofert w stosunku do ATM oraz pozostałych wykonawców. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem
XV SWZ, kryterium łącznej ceny za realizację zamówienia wynosi 60%, przy czym na łączną
cenę realizacji zamówienia składa się cena za usługi relokacji, usługi kolokacji, usługi łącz
oraz energii elektrycznej. Jeżeli zatem ATM nie realizuje usług relokacji i nie uwzględnia
kosztów tych usług oraz ryzyk z nimi związanych w łącznej cenie oferty, Zamawiający nie ma
możliwości porównania oferty ATM z ofertami innych wykonawców. Wszystkie oferty, poza
ofertą ATM, będą bowiem zawierały cenę za świadczenie usług relokacji, która według
obliczeń Odwołującego stanowi od 5 do 10 procent łącznej ceny za realizację zamówienia,
na którą to cenę składa konieczność zatrudnienia wykwalifikowanych specjalistów oraz
konieczność podjęcia szeregu czynność. W związku z odmiennymi zakresami zamówienia,
które miałyby być realizowane przez ATM oraz przez pozostałych wykonawców, trudno jest
uznać, że oferty ATM oraz pozostałych wykonawców zostałyby ocenione na jednakowych
zasadach.
Zarzut nr 3
Odwołujący podniósł, że chociaż w świetle art. 91 ustawy Pzp podział zamówienia na
części jest autonomiczną decyzją Zamawiającego, to jednak decyzja ta musi uwzględniać
rozważenie wszystkich aspektów związanych z realizacją zamówienia, wpływających na
możliwość jego wykonania w najbardziej efektywny sposób. W szczególności, zamawiający
muszą mieć na uwadze, że podział zamówienia na części/odstąpienie od tego podziału nie
może naruszać lub ograniczać uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, mając na
uwadze specyfikę usług relokacji, ich odrębność od usług telekomunikacyjnych, inny zakres
kompetencji wymagany do ich realizacji oraz uwarunkowania tego konkretnego
postępowania, należy uznać, że Zamawiający, chcąc objąć zakresem zamówienia wszystkie
usługi, miał obowiązek podzielić zamówienie na części, gdyż tylko w ten sposób może
zag
warantować realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut nr 4
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy „Wykonawca jest
zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia Usługi Kolokacji i Usługi Łączy Dostępowych dla
dwóch Lokalizacji od 1 sierpnia 2023 r. z zachowaniem nieprzerwanej i ciągłej realizacji
przedmiotu niniejszej Umowy względem Umowy Nr CEZ/55/2021 oraz Umowy Nr
CeZ/93/2022”.
Sygn. akt KIO 450/23
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze możliwość przedłużenie się postępowania
z uwagi na ewentualne odwołania oraz przerwy świąteczne, podpisanie umowy może
nastąpić nie wcześniej niż w czerwcu 2023 r. Oznacza to, że w wykonawca będzie miał
około 60 dni na uruchomienie usługi kolokacji. W ocenie Odwołującego, ww. termin na
uru
chomienie usługi jest nierealny i możliwy do spełnienia wyłącznie przez wykonawcę ATM.
Ponadto Odwołujący podniósł, że taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje
w
sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy, który nakazuje określenie terminów realizacji
zamówienia co do zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, co ma na celu
zapewnienie, aby wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do
realizacji zamówienia, niezależnie od spodziewanego terminu zawarcia umowy, a wyjątki od
tej zasady
stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest
obiektywne uzasadnione. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej
obiektywnej przyczyny dla wskazania daty wykonania umowy, mimo że Zamawiający mógł
przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności uruchomienia usługi
w
sierpniu, wrześniu czy nawet październiku 2022 r. przygotować to postępowanie
wcześniej.
Odwołujący zaznaczył, że przedmiot zamówienia obejmuje również budowę
dedykowanych łączy do lokalizacji Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem
długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie
terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie
wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do
kilku miesięcy. Ponadto, możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych
warunkowana jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą
jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do
świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury zgodnie
z wymaganiem określonym przez Zamawiającego, a następnie przystępują do wykonywania
„właściwych” usług telekomunikacyjnych. Wykonawca może skorzystać z własnych łączy
dostępowych (o ile je posiada) lub wybudować dedykowane szyfrowane łącza do realizacji
usługi (zgodnie z OPZ). Jednocześnie wykonawca musi dokonać wizji lokalnej w tych
lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować
i
zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń
dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 120 dni.
Zdaniem Odwołującego, na wykonanie czynności przygotowawczych, o których
mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 120 dni od dnia
zawarcia umowy. Zgodnie z pkt.5.1 OPZ Zamawiający nie dopuszcza dzierżawy
światłowodów od podmiotu trzeciego. Zatem tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie
Sygn. akt KIO 450/23
posiada własnych łączy dostępowych, na budowę łączy szyfrowanych, zamówienie
i
otrzymanie wymaganego sprzętu oraz należyte przygotowanie się do świadczenia usługi
telekomunikacyjnej. Jedynym podmiotem, który jest w stanie rozpocząć realizację usługi
kolokacji i łączy dostępowych w terminie określonym przez Zamawiającego jest wykonawca
ATM.
Zarzut nr 5
Odwołujący powołał się na przepis z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
umowa zawiera postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych,
których mogą dochodzić strony. Podniósł, że powyższy przepis ma na celu równoważnie
interesów stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie z założenia Zamawiający
zajmuje pozycję silniejszą. Tymczasem, Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy
maksymalnej wartości kar, których może żądać od wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie maksymalnej wysokości kar do 20% łącznego
wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 wzoru umowy jest uzasadnione w szczególności
z
uwagi na treść postanowienia § 12 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym,
Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub części, jeżeli poziom naliczonych kar
umownych wynosi lub przekracza 20% maksymalnego wynagrodzenia brutto wskazanego
w
§ 8 ust. 1 umowy.
Zarzut nr 6
Odwołujący wskazał, że w § 8 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wymaga, aby cena
jednostkowa energii elektrycznej odpowiadała cenie energii elektrycznej dostarczanej
wykonawcy przez dostawcę energii elektrycznej, wykorzystywanej w celu realizacji usług
zgodnie
z umową. Jednocześnie, zgodnie z § 14 ust. 6 w zw. z § 14 ust. 5 wzoru umowy,
maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian opłat za energię
elektryczną nie może przekroczyć łącznie 20% maksymalnego wynagrodzenia brutto,
o
którym mowa w § 8 ust. 1.
Odwołujący podniósł, że koszt energii elektrycznej przy szacowanym przez
Zamawiającego poborze mocy będzie przekraczał 60% wartości zamówienia. Ceny energii
elektrycznej w ostatnich latach są bardzo niestabilne i utrzymują tendencję wzrostową.
Kosz
ty energii elektrycznej w odcinkach czasowych odpowiadających okresowi umowy
z
przedmiotowego postępowanie, historycznie wzrastały nawet o 70%. Jeżeli trend
wzrostowy zostanie utrzymany to ograniczenie waloryzacji do 20% wartości umowy, będzie
powodowało, że wykonawca będzie ponosił znaczną stratę.
Odwołujący podniósł, że do stosunku zobowiązaniowego między Zamawiającym
a
wykonawcą, w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy Pzp, mają zastosowanie
Sygn. akt KIO 450/23
przepisy Kodeksu cywilnego. Zasada swobody umów, o której mowa w art. 353(1) doznaje
na gruncie przepisów ustawy Pzp istotnego ograniczenia, co wynika z uprawnienia
i
obowiązku
zamawiającego
do
określenia
istotnych
postanowień
umownych.
W
konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków
umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że
Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. W ocenie
odwołującego, przerzucenie na wykonawcę ryzyka wzrostu cen energii w tak dużym
zakre
sie, prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony umowy
i
pozostaje w sprzeczności z zasadą ekwiwalentności świadczeń
Zdaniem Odwołującego, mimo że to do Zamawiającego należy określenie wysokości
waloryzacji w wyniku zastosowania ok
reślonego przez niego wskaźnika, powinno to
następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie.
W
określonych sytuacjach za uzasadnione należy uznać podwyższenie limitu waloryzacji.
Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi
ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie
wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego.
Zarzut nr 7
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.6 OPZ, „wymagane jest stosowanie się
Wykonawcy do wdrożonej i stosowanej przez Zamawiającego Procedury dostępu do
Ośrodków Przetwarzania Centrum, która zostanie udostępniona Wykonawcy”. Jednocześnie,
Zamawiający nie udostępnił ww. procedur, co uniemożliwia ich weryfikację pod kątem
określenia wpływu na bieżące działanie Data Center Odwołującego pod względem
bezpieczeństwa, ciągłości działania, wpływu na wywiązywanie się z realizacji umów już
podpisanych z klientami korzystającymi usług Data Center. Zdaniem Odwołującego jedynym
pod
miotem, któremu te procedury są znane, jest wykonawca ATM.
Odwołujący podkreślił, że ruch osobowy w obiektach typu Data Center odbywa się na
zasadach zatwierdzonych w procedurze obowiązującej dla całej Grupy Netia. Jeżeli
"Procedura dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Zamawiającego" będzie kolidować
w jakim zakresie z zasadami obowiązującymi w przedsiębiorstwie Odwołującego, będą
wymagały one dostosowania z odpowiednim wyprzedzeniem, m.in. z uwagi na zawarte
umowy z innymi klientami. Może się również zdarzyć, że procedury Zamawiającego nie będą
mogły zostać uwzględnione dla obiektów Odwołującego i Odwołujący podejmie decyzję
o
nieskładaniu oferty w postępowaniu. Z tych względów, doprecyzowanie OPZ jest kluczowe
dla oceny możliwości złożenia oferty przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 450/23
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Atman Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że wykonawca ten zgłosił przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 7, z uwagi na
złożenie przez Odwołującego oświadczenia o ich wycofaniu.
W poz
ostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest Usługa Relokacji, Usługa Kolokacji infrastruktury
techniczno-
systemowej oraz Usługa Łączy dostępowych (rozdz. III pkt 1 SWZ).
W rozdz. III pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, że podział postępowania na części nie
jest możliwy z uwagi na wymóg jednoczesnego zachowania dostępności do
specjalistycznych usług w zakresie: funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, wysokiego
poziomu bezpieczeństwa, kontroli parametrów środowiskowych, wydajnych łączy
internetowych jak również dostępności systemów zasilania i chłodzenia oraz instalacji
gaśniczej w ośrodku przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA.
W rozdz. X
V SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: łączna
Cena ofertowa brutto
– 60%, prędkość połączenia do sieci Internet – 30%, czas
przechowywania obrazu z monitoringu
– 10%. Ocena punktowa w kryterium „Łączna Cena
ofertowa brutto” (C) złożonych ofert zostanie dokonana na podstawie podanej przez
Wykonawcę łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia
uwzględniającej zakres zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Cena ta winna być
wskazana w ofercie
– w pkt 3 Formularza ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik nr
3
do SWZ i będzie przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej. W formularzu
cenowym należało wycenić: usługę relokacji, usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych
oraz zużycie energii (zamówienie podstawowe), a także magazynowanie szafy, usługę
kolokacji i usługę łączy dostępowych dla 1 szafy przeniesionej na produkcję z magazynu,
Sygn. akt KIO 450/23
usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych dla dodatkowych szaf oraz dodatkowe zużycie
energii dla zamówienia gwarantowanego (opcja).
Zgodnie z § 1 ust. 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ): W przypadku, w którym
zgodnie z ofertą Wykonawcy Lokalizacja ITS nie ulega zmianie w stosunku do obowiązującej
umowy nr CEZ/55/2021 oraz CeZ/93/2022 oraz nie ma potrzeby dokonania relokacji ITS lub
innego podłączenia w celu realizacji przedmiotu Umowy w pozostałym zakresie (w stosunku
do umowy nr CEZ/55/2021 oraz CeZ/93/2022), nie stosuje się postanowień dotyczących
Usługi Relokacji (Etap 2), w szczególności § 3, § 15 ust. 2, pkt 7 OPZ. Wykonawca jest
zobowiązany do realizacji przedmiotu Umowy w pozostałym zakresie, w tym do realizacji
Etapu 3.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy:
Z zastrzeżeniem §1 ust. 9, Wykonawca jest zobowiązany do realizacji Usługi Relokacji dla
każdej Lokalizacji zgodnie z OPZ, a w szczególności zobowiązuje się do:
1)
wykonania przeglądu zerowego przed transportem ITS,
2)
inwentaryzacji zasobów sprzętowych w zakresie warstwy sprzętowej, sieciowej i
systemowej,
3)
dokumentacji, w tym właściwego oznakowania, wykonania dokumentacji fotograficznej,
połączeń logicznych,
4)
wyłączenia systemów i relokowanych Urządzeń (operacja zostanie wykonana przez
personel CeZ). Odłączenie okablowania fizycznego i logicznego zostanie wykonane
przez Wykonawcę,
5)
demontażu ITS,
6) pakowania ITS i przygotowania do transportu,
7) transportu ITS,
8) rozpakowania,
9)
montażu w miejscu nowej kolokacji, zgodnie z Planem Rozlokowania,
10) uruchomienia przeniesionego ITS w trybie serwisowym,
11)
wykonania przeglądu zerowego po transporcie zgodnie z zakresem prac wskazanym
przez producenta danego elementu ITS,
12)
wykonania testów akceptacyjnych,
13)
wykonania dokumentacji powykonawczej będącej opisem wykonanych prac oraz
zawierającej wyniki pomiarów okablowania logicznego.
Umowa w § 1 ust. 4 stanowi:
Strony określają następujący ramowy harmonogram realizacji Umowy:
1) Etap 1 -
Czynności przygotowawcze:
Sygn. akt KIO 450/23
a)
W przypadku, o którym mowa w ust. 9 – czynności przygotowawcze wskazane w ust.
9-11,
b) W przypadkach, gdy ust. 9 nie ma zastosowania
– czynności przygotowawcze
określone w ust. 8 oraz w punktach 3.2, 3.5, 3.7.1-3.7.4 OPZ zostaną zrealizowane
w
terminie do 9 dni przed rozpoczęciem realizacji Usługi Relokacji do pierwszej
Lokalizacji, o którym mowa w pkt 2 lit. a),
2)
Z zastrzeżeniem ust. 9 - Etap 2 - Usługi Relokacji, w ramach którego wchodzi:
a)
Realizacja Usługi Relokacji do pierwszej Lokalizacji – realizacja w dniach 15-16 lipca
2023,
b)
Realizacja Usługi Relokacji do drugiej Lokalizacji – realizacja w dniach 22-23 lipca
2023,
przy uwzględnieniu w obu powyższych przypadkach, że muszą rozpocząć się
w soboty o godz. 18-
tej i zakończyć następnego dnia o 6 rano, przy założeniu aby
zachowany został czas niezbędny do wykonania procedury odbioru ośrodka relokacji,
3) Etap 3 -
Usługa Kolokacji i Usługa Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji:
Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia Usługi Kolokacji i Usługi
Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji od 1 sierpnia 2023 r. z zachowaniem
nieprzerwanej i ciągłej realizacji przedmiotu niniejszej Umowy względem Umowy Nr
CEZ/55/2021 oraz Umowy Nr CeZ/93/2022.
Zgodnie z § 1 ust. 8 wzoru umowy:
Jeśli zastosowania nie ma ust. 9:
1)
W terminie 7 dni roboczych od zawarcia Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do:
a)
przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu do akceptacji planu rozmieszczenia
szaf w
serwerowni i schematu podłączenia serwerów do zasilania i sieci
komputerowej (dalej: „Plan Rozlokowania”),
b)
przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu do akceptacji planu testów
akceptacyjnych w
zakresie określonym w pkt 7 OPZ (dalej: „Plan Testów
Akceptacyjnych”),
c)
wskazania i udostępnienia pomieszczenia dla administratorów (na okres trwania
Umowy), w
szczególności na potrzeby przeprowadzenia przez Zamawiającego
i
podmiot wskazany przez Zamawiającego testów akceptacyjnych i odbiorów,
d) ud
ostępnienia pomieszczenia serwerowni lub jego wydzielonej części przeznaczonej
na świadczenie Usług Kolokacji wraz z niezbędnym wyposażeniem, celem dokonania
montażu szaf i podłączenia serwerów,
Sygn. akt KIO 450/23
e)
przygotowania i dostarczenia szczegółowego harmonogramu realizacji Usługi
Relokacji, z
uwzględnieniem terminów wynikających z Umowy, w tym OPZ (dalej:
„Harmonogram Usługi Relokacji”),
2)
Zamawiający dokona akceptacji Planu Rozlokowania, Planu Testów Akceptacyjnych
oraz Harmonogramu Usługi Relokacji, w terminie maksymalnie 7 dni od ich otrzymania bądź
zgłosi do nich uwagi. W przypadku zgłoszenia uwag Wykonawca uwzględni je w ciągu 7 dni i
przedstawi stosownie -
Plan Rozlokowania, Plan Testów Akceptacyjnych lub Harmonogram
Usługi Relokacji ponownie do ostatecznej akceptacji Zamawiającego. Termin realizacji przez
Wykonawcę zobowiązań określonych w pkt 1 uznaje się za dochowany, jeżeli Plan
Rozlokowania, Plan Testów Akceptacyjnych oraz Harmonogram Usługi Relokacji zostanie
ostatecznie zaakceptowany przez Zamawiającego w terminie określonym w zdaniu
poprzedzającym,
3)
Zakończenie realizacji Etapu 1 – Czynności przygotowawcze, następuje poprzez
podpisanie przez Zamawiającego Częściowego Protokołu Odbioru - Etap 1 (Załącznik nr 3),
obejmującego Protokół Odbioru Testów Akceptacyjnych (Załącznik nr 4) - potwierdzającego
należytą realizację zobowiązań Wykonawcy przewidzianych na Etap 1,
4)
Zamawiający dokonuje akceptacji wyników testów w terminie maksymalnie 2 dni od
chwili otrzymania informacji o nich, bądź zgłasza do nich uwagi. W przypadku zgłoszenia
uwag Wykonawca uwzględni je w ciągu 7 dni od ich otrzymania. Za termin realizacji przez
Wykonawcę zobowiązań określonych w niniejszym ustępie uznaje się termin przedstawienia
do akceptacji poszczególnych prac, o ile Zamawiający nie zgłosił uwag i dokonał akceptacji.
W razie zgłoszenia uwag, terminem akceptacji jest termin przedstawienia do odbioru wersji,
do której Zamawiający nie wniósł uwag i dokonał akceptacji.
Zarzuty nr 1-3
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Sygn. akt KIO 450/23
Zgodnie z art. 240 ustawy Pzp:
1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
Stosownie do art. 91 ustawy Pzp:
1
. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert
częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres
i
przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku
lub wszystk
ich części zamówienia.
2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału
zamówienia na części.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
Ocena przedmiotowych zarzutów wymagała odpowiedzi na pytanie, czy
w
okolicznościach analizowanego postępowania Zamawiający był uprawniony do
wprowadzenia postanowienia
§ 1 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym jeśli lokalizacja ITS
nie ulega zmianie i nie ma potrzeby dokonania realokacji lub innego
podłączenia, nie stosuje
się postawień dotyczących usługi relokacji, a wykonawca jest zobowiązany do realizacji
przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie. Takie ukształtowanie obowiązków jest
bowiem źródłem pozostałych zarzutów odwołania, takich jak naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców określenie terminów realizacji zamówienia i kryteriów oceny ofert
oraz zaniechanie podzielenia zamówienia na części.
Na wstępie zauważyć należy, że wyłączenie obowiązków w zakresie relokacji ITS nie
zostało określone od strony podmiotowej – Zamawiający nie wskazuje, że obowiązki te nie
dotyczą Przystępującego (świadczącego obecnie usługi kolokacji). Wyłączenie tych
obowiązków zostało uzależnione od tego, czy nastąpi faktyczna konieczność zmiany
lokalizacji ITS
, czego nie można automatycznie utożsamiać ze zwolnieniem Przystępującego
z usług relokacji. Nie można wykluczyć (nawet jeśli prawdopodobieństwo w tym zakresie nie
jest znaczne), że Przystępujący, z powodów biznesowych czy organizacyjnych, podejmie
decyzję o zaoferowaniu innej lokalizacji, w której świadczone będą usługi kolokacji, a
wówczas będzie zobowiązany do relokacji sprzętu.
Sygn. akt KIO 450/23
Niezależnie jednak od powyższego, nie sposób nie zauważyć, że dotychczasowy
w
ykonawca znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, z uwagi na
możliwość uniknięcia konieczności relokowania sprzętu, a w konsekwencji nieponoszenia
kosztów relokacji oraz ryzyka związanego chociażby z terminami realizacji tej usługi. Wynika
to jednak
– zdaniem Izby – z obiektywnych okoliczności towarzyszących temu postępowaniu,
których, z uwagi na uzasadnione potrzeby Zamawiającego, nie można nie uwzględnić.
Trudno bowiem wymagać, aby Zamawiający, w celu zapewnienia równej pozycji wszystkich
wykonawców, ponosił koszty usługi, której nie trzeba wykonać, czy też nie mógł zlecić
realizacji
tej usługi w sytuacji, gdy zmiana lokalizacji będzie konieczna. Racjonalnie
działający zamawiający musi uwzględniać uwarunkowania, w jakich udziela zamówienia, w
tym również takie, które mogą powodować, że dotychczasowy wykonawca będzie w
korzystniejszej sytuacji względem pozostałych. Jeśli jest to konsekwencją obiektywnych
okoliczności, nie zaś woli stworzenia konkretnemu wykonawcy korzystniejszych warunków,
nie można mówić o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych.
W ocenie Izby wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 1 ust. 9 należy uznać
za uzasadnione usprawiedliwionymi
potrzebami Zamawiającego, w tym względami
racjonalnej gospodarki finansowej
, nie zaś podyktowane wolą uprzywilejowania
Przystępującego. Jest to bowiem sytuacja, w której wybór oferty najkorzystniejszej we
wcześniejszym postępowaniu i realizacja przedmiotu umowy na tej postawie, wpływają na to,
że dotychczasowy wykonawca może uzyskać pewną przewagę polegającą na braku
konieczności realizacji usługi relokacji, co nie może być odczytywane jako naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy
mieć na uwadze, że zazwyczaj podmiot, który aktualnie realizuje daną usługę, znajduje się w
korzystniejszej sytuacji w
kolejnym postępowaniu prowadzonym przez tego samego
zamawiającego na taki sam przedmiot zamówienia.
Szczegółowe zastrzeżenia Odwołującego, dotyczące zróżnicowania obowiązków
wykonawców, terminów przewidzianych na wykonanie relokacji oraz jej kosztów
wpływających na cenę ofertową, są konsekwencją przyjęcia przez Zamawiającego, że jeśli
lokalizacja ITS nie ulega zmianie i nie ma potrzeby dokonania realokacji lub innego
podłączenia, nie stosuje się postawień dotyczących usługi relokacji. Skoro Zamawiający tak
ukształtował zakres zamówienia (będąc do tego uprawnionym), to naturalne jest, że zakres
obowiązków wykonawcy, który nie będzie dokonywał relokacji ITS będzie inny i nie będą go
dotyczyć terminy określone dla wykonania tej części zamówienia.
W odniesieniu do terminów na wykonanie relokacji wskazać należy, że w odwołaniu
kwestionowano te terminy w kontekście tego, że nie dotyczą one wykonawcy Atman, co
powoduje m.in. brak konieczności uwzględnienia przez tego wykonawcę szeregu ryzyk.
Sygn. akt KIO 450/23
Zarzuty w tym zakresie nie dotyczyły tego, że terminy te są obiektywnie niemożliwe do
dotrzymania, a
Odwołujący nie wnosił o ich wydłużenie. Należy więc stwierdzić, że próba
wykazywania na rozprawie, że nieprawidłowe było określenie 12-godzinnego terminu
wykonania relokacji
(dowodem czego miały być wyciągi z dokumentacji z innych
postępowań), nie koresponduje z zarzutem przedstawionym w odwołaniu. W związku z tym
na marginesie jedynie zauważyć należy, że termin 12-godzinny odnosi się do samego
transportu sprzętu, co poprzedzone jest opisanym w umowie etapem przygotowawczym.
Podobnie, w sytuacji gdy zakres zamówienia zależy od tego, czy sprzęt będzie musiał
być relokowany, oczywiste jest, że w sytuacji braku konieczności relokacji koszty z tym
związane nie będą musiały być uwzględnione w cenie oferty. Trudno zresztą zakładać, że
Zamawiający powinien ponosić koszty świadczeń, które nie muszą być i nie będą wykonane.
Wykonawca, który relokacji nie będzie realizować, jest bez wątpienia w korzystniejszej
sytuacji, która jednak – jak już wyżej wskazano – jest następstwem okoliczności
obiektywnych
, nie zaś działań Zamawiającego zmierzających do uprzywilejowania tego
wykonawcy.
Przyjmując nawet, że koszt relokacji może wynieść do 12% ceny ofertowej
(Odwołujący złożył na tę okoliczność ofertę podwykonawcy), którego to kosztu Przystępujący
być może nie będzie uwzględniał, w okolicznościach tego postępowania, nie świadczy to o
naruszeniu przez Zamawiającego równego traktowania wykonawców, jest to bowiem
konsekwencją wcześniejszych zdarzeń, które determinują zakres obecnego zamówienia, a
które nie wynikają z popełnionych przez Zamawiającego przy udzielaniu wcześniejszych
zamówień błędów. Nie sposób również dopatrzeć się w tym naruszenia przepisów ustawy
odnoszących się do kryteriów oceny ofert.
Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 91
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze
wskazać należy, że punkcie III.2 SWZ Zamawiający przedstawił powody
niepodzielenia
zamówienia na części, podając, że podział postępowania na części nie jest
możliwy z uwagi na wymóg jednoczesnego zachowania dostępności do specjalistycznych
usług w zakresie: funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, wysokiego poziomu
bezpieczeństwa, kontroli parametrów środowiskowych, wydajnych łączy internetowych jak
również dostępności systemów zasilania i chłodzenia oraz instalacji gaśniczej w ośrodku
przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA.
Po drugie zauważenia wymaga, że wnioskowany przez Odwołującego podział
zamówienia, przez wydzielenie relokacji do odrębnego postępowania lub odrębnej części,
nie stanowi rozwiązania pozwalającego na zaspokojenie potrzeb Zamawiającego z
jednoczesnym zniwelowaniem różnic w sytuacji wykonawców. Prowadzenie postępowania i
Sygn. akt KIO 450/23
udzielenie zamówienia na wykonanie usługi relokacji w sytuacji, gdy nie wiadomo, czy trzeba
będzie ją wykonać (to bowiem zależałoby od rozstrzygnięcia postępowania na usługi
kolokacji) trudno uznać za racjonalne.
Ponadto, nie zostało wykazane, że powszechną praktyką zamawiających jest
zlecanie usług relokacji i kolokacji w odrębnych postępowaniach. Jak wynika z dowodów
przedstawionych przez obie strony, praktyka w tym zakresie jest różna i – jak należy
zakładać – uzależnione jest to od uwarunkowań dotyczących konkretnego zamawiającego.
Nie zasługuje też na uwzględnienie wniosek Odwołującego o nakazanie
Zamawiającemu wykonanie usług relokacji we własnym zakresie. Odnosząc się do takiego
wniosku przede wszystkim
wskazać należy, że to Zamawiający, nie wykonawca, uprawniony
jest do decydowania, jakie zadania realizuje samodzielnie, a jakie zleca podmiotom
zewnętrznym. Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze, że samodzielne
wykonanie relokacji przez Zamawiającego mogłoby być nieracjonalne pod względem
organizacyjnym (brak odpowie
dnich zasobów) oraz finansowym.
Wobec niestwierdzenia, aby postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia i projektu
umo
wy naruszały przepisy ustawy, brak jest też podstaw do uwzględnienia sformułowanego
przez Odwołującego wniosku ewentualnego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
przedmiotowego postępowania.
Zarzut nr 4
Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji,
realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do je
go wartości i celów.
Stosownie do art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, umowa zawiera postanowienia określające
w
planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie
potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie
daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Sygn. akt KIO 450/23
Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał związku między
kwestionowaną czynnością Zamawiającego (określenie terminu realizacji zamówienia datą
kalendarzową) a wskazaną przez Odwołującego podstawą prawną – art. 99 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp wskazać
należy, że przepis ten, określając jako zasadę ustalanie terminu realizacji zamówienia
w
dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, wprost dopuszcza określenie tego terminu
przez wskazanie daty, pod warunkiem istnienia ku temu obiektywnego uzasadnienia.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że w okolicznościach tej sprawy uzasadnione
było posłużenie się datą kalendarzową. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, obecnie realizowana umowa nr CEZ/55/2021 przewiduje świadczenie usług
kolokacji przez o
kres 28 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji,
wskazanego w § 1 ust. 4 (tj. 1 kwietnia 2021). Przewidzenie dat kalendarzowych (przede
wszystkim daty 1 sierpnia 2023 r. oraz dat dla realizacji relokacji) w obecnym z
amówieniu
jest
właśnie uwarunkowane datą zakończenia powyższej umowy nr CEZ/55/2022.
Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje infrastrukturę techniczno-
systemową, na której posadowione są kluczowe systemy teleinformatyczne zapewniające
realizację szeregu usług niezbędnych dla funkcjonowania systemu opieki zdrowotnej
w Polsce. Dotyczy to m.in. system
ów teleinformatycznych wytworzonych i rozwijanych
w
ramach projektu prowadzonego przez Zamawiającego pn. „Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych"
(Projekt P1), a także wiele innych zasobów służących zapewnieniu funkcjonowania opieki
zdrowotnej w kraju, w tym System Monitorowania Zagrożeń (SMZ), System Monitorowania
Kształcenia Pracowników Medycznych (SMK), System Obsługi Importu Docelowego (SOID),
Zintegrowany System Monitorowania obrotem Produktami Leczniczymi (ZSMOPL), System
Statystki w Ochronie Zdrowia (SSOZ), Krajowy Rejestr Dawców Krwi (KRDK) i inne.
Zamawiający jest także podmiotem odpowiedzialnym za kluczowe rozwiązania
informatyczne w walce z epidemią COVID-19 system Ewidencja Wjazdów do Polski (EWP).
Zasoby te zapewniają:
− obsługę wystawiania recept elektronicznych (ok. 2 mln recept dziennie),
− obsługę realizacji recept papierowych oraz recept elektronicznych (ok. 2 mln
dokumentów realizacji recept dziennie).
− obsługę wystawiania i realizacji skierowań elektronicznych (obecnie w Systemie P1 jest
przetwarzana realizacja ok. 180 tys.
skierowań dziennie i wystawiane ok 250 tys.
skierowań dziennie),
Sygn. akt KIO 450/23
− dostarczenie i utrzymywanie narzędzia w postaci Internetowego Konta Pacjenta,
− gromadzenie danych o zdarzeniach medycznych (obecnie usługodawcy raportują ok. ok.
10 mln zdarzeń dziennie, bez weekendów),
− aplikacja e-gabinet – aplikacja umożliwiająca lekarzom wystawienie recept i realizację
usług elektronicznych;
− dostarczenie i utrzymywanie narzędzia, w którym przetwarzane są dane związane
z osobami chorymi na SARS-CoV-2 (EWP);
− utrzymywanie systemu, w którym przetwarzane są dane zawarte w zgłoszeniach,
o
których w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń
i
chorób zakaźnych u ludzi, a więc m.in. zawarte w zgłoszeniu podejrzenia lub
rozpoznania zakażenia lub choroby zakaźnej (SMZ – System Monitorowania Zagrożeń).
Ponadto
Zamawiający wskazał i udokumentował, że jest podmiotem uczestniczącym
w krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, wprowadzonego ustawą z dnia 5 lipca 2018 r.
o
krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, jako jednostka wskazana jako operator usług
kluczowych. Zgodnie z decyzją Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2018 (znak
FZP.426.1.2018.RZ) Zamawiający został uznany za operatora następujących usług
kluczowych:
Zarządzanie danymi epidemiologicznymi, Gromadzenie i udostępnianie
Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
Powyższą argumentację należy uznać za wiarygodną i przekonującą. Potwierdza
ona
, że Zamawiający zobowiązany jest zapewnić stabilność i ciągłość działania systemów
teleinformatycznych i usług leżących w jego gestii, a wszelkie przerwy w działaniu systemów
mogą wiązać się z negatywnymi konsekwencjami dla zdrowia i życia ludzkiego. Ponadto
Zamawiający przedstawił zestawienia tabelaryczne obrazujące rodzaj i skalę obsługiwanych
przez te systemy usług oraz wyjaśnił, że przy określaniu daty rozpoczęcia świadczenia usługi
kolokacji i usługi łączy dostępowych chodziło o wybranie takiego dnia w ciągu roku, kiedy
obciążenie łączy jest najmniejsze i najmniejsze są skutki ewentualnego przerwania ciągłości
systemu. Złożone przez Zamawiającego zestawienia potwierdzają, że w lipcu obciążenie
systemów jest najmniejsze.
O zasadności zarzutu nie mogą świadczyć dowody złożone przez Odwołującego na
okoliczność czasu trwania procesu podłączenia się do dedykowanego łącza, w tym
uzyskania pozwoleń na budowę oraz innych związanych tym zezwoleń (np. na zajęcie pasa
drogowego)
. Zauważenia wymaga, że przedmiot zamówienia nie obejmuje procesów
inwestycyjnych, w tym robót budowlanych, co oznacza, że wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien dysponować infrastrukturą techniczną pozwalającą na
rozpoczęcie świadczenia usług w ustalonych przez Zamawiającego terminach. Odwołujący
nie wykazał, aby realizacja zamówienia wymagała wybudowania nowej infrastruktury, bez
Sygn. akt KIO 450/23
możliwości wykorzystania łączy posiadanych przez wykonawców, które można by tak
dostosować lub w ograniczonym zakresie przebudować, aby przekształcić je w łącza
dedykowane dla Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 24
37), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 5, 6 i 7;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 450/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum e-Zdrowia – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Usługa Relokacji, Usługę Kolokacji
infrastruktury techniczno-
systemowej oraz Usługę Łączy dostępowych. Wartość zamówienia
jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 8 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 028-081733.
W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Netia S.A.
wniósł odwołanie wobec treści
specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez uprzywilejowanie
wykonawcy ATM S.A. (dalej „ATM”), który aktualnie realizuje usługę dla Zamawiającego,
co znajduje wyraz w szczególności:
a)
we wzorze umowy, który w sposób jednoznaczny przewiduje odmienny zakres
obowiązków dla ATM oraz pozostałych wykonawców, a także istotnie mniejszy
zakres odpowiedzialności ATM, w tym z tytułu kar umownych;
b)
w OPZ, którego niektóre postanowienia nie mają zastosowania do ATM (zgodnie
z
§ 1 ust. 9 wzoru umowy);
c)
w określeniu terminów realizacji zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 4 pkt 1 lit b
oraz w § 1 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy oraz w pkt 3.3. OPZ jako terminów zbyt krótkich
i w sposób faworyzujący ATM, do którego to wykonawcy ww. terminy nie mają
zastosowania;
2)
art. 239 oraz 240 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez ukształtowanie kryteriów oceny
ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę ATM;
3) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie podzielenia
zamówienia na części, co doprowadziło do uprzywilejowania wykonawcy ATM;
4)
art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, przez określenie terminów
rozpoczęcia świadczenia usług kolokacji i usług łączy dostępowych (§ 1 ust. 4 pkt 3
wzoru umowy i pkt 2.2. OPZ) datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin
końcowy oraz jako terminów zbyt krótkich i ponownie, w sposób oczywisty faworyzujący
ATM;
5)
art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie określenia łącznej maksymalnej wysokości
kar umownych, których może dochodzić Zamawiający;
Sygn. akt KIO 450/23
6)
art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 439
ustawy Pzp, przez ograniczenie możliwość waloryzacji ceny energii elektrycznej do 20%
wartości wynagrodzenia;
7) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przez
nieudostępnienie wdrożonej i stosowanej przez
Zamawiającego Procedury dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− ukształtowania warunków udziału, praw i obowiązków stron, zasad odpowiedzialności,
kryte
riów oceny ofert, w sposób, który zapewni realizację zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez wydzielenie do odrębnego
postępowania zamówienia na usługi relokacji lub wykonanie usług relokacji przez
Zamawiającego własnymi środkami lub zasobami,
− ewentualnie, z ostrożności procesowej – dokonania podziału postępowania na części,
z
których odrębną częścią stanowiłyby usługi relokacji;
− określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług kolokacji i usług łączy dostępowych
wskazanego w § 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy na 4 miesiące od daty zawarcia umowy;
− określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić
Zamawiający do 20% wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 wzoru Umowy;
− zwiększenia limitu waloryzacji ceny energii elektrycznej do 70% wartości wynagrodzenia;
− udostępnienia wdrożonej i stosowanej przez Zamawiającego Procedury dostępu do
Ośrodków Przetwarzania Centrum, o której mowa w pkt 4.6. OPZ, ewentualnie
wykreślenia pkt 4.6. OPZ;
− ewentualnie, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wniosków
wskazanych powyżej – unieważnienie postępowania.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania są usługi relokacji, usługi
kolokacji infrastruktury techniczno-
systemowej oraz usługi łączy dostępowych. Aktualnie
usługi są świadczone przez ATM, który zapewnia usługi kolokacji dla infrastruktury
Zamawiającego w udostępnionych przez siebie Ośrodkach przetwarzania danych
położonych przy ul. Grochowskiej 21 A i Konstruktorskiej 5.
Odwołujący podniósł, że usługi relokacji (czyli fizyczne przeniesienie infrastruktury
technicznej Zamawiającego do innego centrum przetwarzania danych) wymagają bardzo
precyzyjnej wiedzy o rodzaju przenoszonych urządzeń, sposobie ich odłączenia,
uwarunkowaniach technicznych, w jakich muszą zostać przetransportowane etc. Z uwagi na
Sygn. akt KIO 450/23
konieczność posiadania zupełnie innych kompetencji niż wymagane dla usług
telekomunikacyjnych (kolokacji, zapewnienia łączy dostępowych), powszechną praktyką
Zamawiających jest zlecanie tych usług w odrębnym postępowaniu, gdzie określane są
warunki z uwzględnieniem specyfiki tych właśnie usług, odrębne od warunków, które muszą
zostać spełnione dla usług telekomunikacyjnych. Jest to uzasadnione tym bardziej, że
proces ten wymaga zaangażowania dużej ilości wykwalifikowanego personelu,
specjalistycznego sprzętu oraz ubezpieczenia całego procesu, co wiąże się ze znacznymi
kosztami i jest angażujące czasowo. Do zrealizowania usługi potrzebny jest zespół złożony
z
różnych specjalistów, którzy będą odpowiadać za poszczególne etapy operacji, w skład
którego standardowo wchodzą: kierownik projektu (osoba odpowiedzialna za ogólny nadzór
nad relokacją, planowanie i koordynację prac), specjaliści od transportu i logistyki (osoby,
które zajmują się organizacją transportu i przygotowaniem urządzeń do transportu,
specjaliści od demontażu (osoby, które będą odpowiedzialne za demontaż urządzeń
w
miejscu wyjściowym), specjaliści od montażu (osoby, które będą odpowiedzialne za
montaż urządzeń w miejscu docelowym), elektrycy (osoby, które będą odpowiedzialne za
podłączenie urządzeń do sieci oraz sprawdzenie poprawności instalacji elektrycznej),
specjaliści od testowania i kontroli jakości (osoby, które będą testować urządzenia po
relokacji, aby upewnić się, że funkcjonują poprawnie). W zależności od skali operacji,
wymagane może być również dodatkowe wsparcie zewnętrzne, takie jak transportowcy,
spedytorzy, czy firmy outsourcingowe. Z uwagi na specjalistyczny charakter urządzeń
podlegających relokacji, na proces przenoszenia infrastruktury składa się szereg czynności
takich jak: zestawienie niezbędnych tymczasowych połączeń sieciowych, wykonanie
przeglądu zerowego, inwentaryzacja zasobów sprzętowych, sporządzenie dokumentacji,
wyłączenie systemów relokowanych urządzeń, zapakowania urządzeń i przygotowania do
transport, transportu urządzeń, rozładunek i rozpakowanie, montaż w miejscu nowej
kolokacji, uruchomienia ich w trybie serwisowym, wykonania przeglądu zerowego po
transporcie wykonania dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenie testów. Usługa
relokacji wymaga wielomiesięcznego planowania i uzgodnień, wcześniejszego
przygotowania odpowiedniej infrastruktury, dokonania wizji lokalnej, przeprowadzenia
wielodniowych okien serwisowych, podczas których system będzie niedostępny, a także
przygotowania planów awaryjnych, zapasowych części zamiennych dla potencjalnie
uszkodzonych elementów, przygotowania planów odtworzeniowych. Relokacja sprzętu wiąże
się z ogromnym ryzykiem braku możliwości uruchomienia systemu, ze względu na
uszkodzenia dysków, serwerów, pamięci, procesorów oraz brak możliwości zachowania
SLA. Firmy relokujące posiadają odpowiedni transport, który zabezpiecza sprzęt w trakcie
komunikacji, rampy rozładunkowe, wyspecjalizowany zespół.
Sygn. akt KIO 450/23
W ocenie Odwołującego, z powyższych względów zasadne jest rozłączenie usług
relokacji od usług stricte telekomunikacyjnych. Tymczasem, Zamawiający nie tylko
potraktował obie usługi jako jedno zamówienie, ale również, w dokumentacji przetargowej
wyraźnie podzielił wykonawców na:
− wykonawcę ATM, który z uwagi na aktualnie realizowaną usługę kolokacji, nie musi
świadczyć usługi relokacji, cała infrastruktura Zamawiającego znajduje się bowiem
w
ośrodkach ATM;
− wszystkich innych wykonawców, którzy są zmuszeni do przeniesienia urządzeń do
swoich ośrodków przetwarzania danych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 9 i z OPZ, do ATM w ogóle nie będą miały
zastosowania żadne postanowienia dotyczące:
− samego procesu relokacji, procedur odbioru związanych z relokacją, szczegółowych
testów akceptacyjnych opisanych w pkt 7 OPZ, specjalistycznych wymagań określonych
w pkt 3 OPZ,
− terminów usług relokacji określonych w § 1 ust. 4 ust. 2 lit. a (15-16 lipca) i b (22-23
lipca) wzoru umowy oraz w pkt 3.3. OPZ (12 h), które w żadnym stopniu nie
odzwierciedlają faktycznego czasu niezbędnego do zrealizowania tej usługi, gdyż
szacunkowy czas potrzebny na relokac
ję 204 urządzeń z jednego centrum
przetwarzania danych do drugiego w warunkach miejskich, może wynosić od kilku dni do
kilku tygodni (średni czas potrzebny na relokację jednego urządzenia to ok. 2-3 godziny);
− konieczności ubezpieczenia relokowanego sprzętu, którego wartość według informacji
w
pkt 3.10 OPZ wynosi 80.000.000 zł – wg wstępnych ustaleń Odwołującego koszt tego
typu polisy wynosi ok. 140 000,00 zł;
− odpowiedzialności i kar umownych za niedotrzymanie terminów relokacji – zgodnie
z
§ 8 ust. 1 pkt 3 wzoru Umowy, „w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę
terminów zakończenia przez Wykonawcę Usługi Relokacji w stosunku do każdej
z Lokalizacji (w
stosunku do każdego przypadku) zgodnie z §1 ust. 4 pkt 2 Umowy lub
pkt 3.3 OPZ, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2%
maksymalnego wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 za każdą rozpoczętą
godzinę zwłoki” – co oznacza, że wysokość kary umownej za 1 godzinę zwłoki może
wynieść ponad 600.000 zł.
Z powyższego wynika, że wykonawca ATM, w przeciwieństwie do wszystkich
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu nie ma obowiązku
uwzględniania w swojej ofercie kosztów i ryzyk związanych z całym zakresem zamówienia
Sygn. akt KIO 450/23
wchodzącym w zakres relokacji, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że Zamawiający stosuje całkowicie odmienne kryteria oceny
ofert w stosunku do ATM oraz pozostałych wykonawców. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem
XV SWZ, kryterium łącznej ceny za realizację zamówienia wynosi 60%, przy czym na łączną
cenę realizacji zamówienia składa się cena za usługi relokacji, usługi kolokacji, usługi łącz
oraz energii elektrycznej. Jeżeli zatem ATM nie realizuje usług relokacji i nie uwzględnia
kosztów tych usług oraz ryzyk z nimi związanych w łącznej cenie oferty, Zamawiający nie ma
możliwości porównania oferty ATM z ofertami innych wykonawców. Wszystkie oferty, poza
ofertą ATM, będą bowiem zawierały cenę za świadczenie usług relokacji, która według
obliczeń Odwołującego stanowi od 5 do 10 procent łącznej ceny za realizację zamówienia,
na którą to cenę składa konieczność zatrudnienia wykwalifikowanych specjalistów oraz
konieczność podjęcia szeregu czynność. W związku z odmiennymi zakresami zamówienia,
które miałyby być realizowane przez ATM oraz przez pozostałych wykonawców, trudno jest
uznać, że oferty ATM oraz pozostałych wykonawców zostałyby ocenione na jednakowych
zasadach.
Zarzut nr 3
Odwołujący podniósł, że chociaż w świetle art. 91 ustawy Pzp podział zamówienia na
części jest autonomiczną decyzją Zamawiającego, to jednak decyzja ta musi uwzględniać
rozważenie wszystkich aspektów związanych z realizacją zamówienia, wpływających na
możliwość jego wykonania w najbardziej efektywny sposób. W szczególności, zamawiający
muszą mieć na uwadze, że podział zamówienia na części/odstąpienie od tego podziału nie
może naruszać lub ograniczać uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, mając na
uwadze specyfikę usług relokacji, ich odrębność od usług telekomunikacyjnych, inny zakres
kompetencji wymagany do ich realizacji oraz uwarunkowania tego konkretnego
postępowania, należy uznać, że Zamawiający, chcąc objąć zakresem zamówienia wszystkie
usługi, miał obowiązek podzielić zamówienie na części, gdyż tylko w ten sposób może
zag
warantować realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut nr 4
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy „Wykonawca jest
zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia Usługi Kolokacji i Usługi Łączy Dostępowych dla
dwóch Lokalizacji od 1 sierpnia 2023 r. z zachowaniem nieprzerwanej i ciągłej realizacji
przedmiotu niniejszej Umowy względem Umowy Nr CEZ/55/2021 oraz Umowy Nr
CeZ/93/2022”.
Sygn. akt KIO 450/23
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze możliwość przedłużenie się postępowania
z uwagi na ewentualne odwołania oraz przerwy świąteczne, podpisanie umowy może
nastąpić nie wcześniej niż w czerwcu 2023 r. Oznacza to, że w wykonawca będzie miał
około 60 dni na uruchomienie usługi kolokacji. W ocenie Odwołującego, ww. termin na
uru
chomienie usługi jest nierealny i możliwy do spełnienia wyłącznie przez wykonawcę ATM.
Ponadto Odwołujący podniósł, że taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje
w
sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy, który nakazuje określenie terminów realizacji
zamówienia co do zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, co ma na celu
zapewnienie, aby wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do
realizacji zamówienia, niezależnie od spodziewanego terminu zawarcia umowy, a wyjątki od
tej zasady
stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest
obiektywne uzasadnione. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej
obiektywnej przyczyny dla wskazania daty wykonania umowy, mimo że Zamawiający mógł
przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności uruchomienia usługi
w
sierpniu, wrześniu czy nawet październiku 2022 r. przygotować to postępowanie
wcześniej.
Odwołujący zaznaczył, że przedmiot zamówienia obejmuje również budowę
dedykowanych łączy do lokalizacji Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem
długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie
terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie
wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do
kilku miesięcy. Ponadto, możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych
warunkowana jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą
jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do
świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury zgodnie
z wymaganiem określonym przez Zamawiającego, a następnie przystępują do wykonywania
„właściwych” usług telekomunikacyjnych. Wykonawca może skorzystać z własnych łączy
dostępowych (o ile je posiada) lub wybudować dedykowane szyfrowane łącza do realizacji
usługi (zgodnie z OPZ). Jednocześnie wykonawca musi dokonać wizji lokalnej w tych
lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować
i
zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń
dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 120 dni.
Zdaniem Odwołującego, na wykonanie czynności przygotowawczych, o których
mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 120 dni od dnia
zawarcia umowy. Zgodnie z pkt.5.1 OPZ Zamawiający nie dopuszcza dzierżawy
światłowodów od podmiotu trzeciego. Zatem tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie
Sygn. akt KIO 450/23
posiada własnych łączy dostępowych, na budowę łączy szyfrowanych, zamówienie
i
otrzymanie wymaganego sprzętu oraz należyte przygotowanie się do świadczenia usługi
telekomunikacyjnej. Jedynym podmiotem, który jest w stanie rozpocząć realizację usługi
kolokacji i łączy dostępowych w terminie określonym przez Zamawiającego jest wykonawca
ATM.
Zarzut nr 5
Odwołujący powołał się na przepis z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
umowa zawiera postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych,
których mogą dochodzić strony. Podniósł, że powyższy przepis ma na celu równoważnie
interesów stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie z założenia Zamawiający
zajmuje pozycję silniejszą. Tymczasem, Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy
maksymalnej wartości kar, których może żądać od wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie maksymalnej wysokości kar do 20% łącznego
wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 wzoru umowy jest uzasadnione w szczególności
z
uwagi na treść postanowienia § 12 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym,
Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub części, jeżeli poziom naliczonych kar
umownych wynosi lub przekracza 20% maksymalnego wynagrodzenia brutto wskazanego
w
§ 8 ust. 1 umowy.
Zarzut nr 6
Odwołujący wskazał, że w § 8 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wymaga, aby cena
jednostkowa energii elektrycznej odpowiadała cenie energii elektrycznej dostarczanej
wykonawcy przez dostawcę energii elektrycznej, wykorzystywanej w celu realizacji usług
zgodnie
z umową. Jednocześnie, zgodnie z § 14 ust. 6 w zw. z § 14 ust. 5 wzoru umowy,
maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian opłat za energię
elektryczną nie może przekroczyć łącznie 20% maksymalnego wynagrodzenia brutto,
o
którym mowa w § 8 ust. 1.
Odwołujący podniósł, że koszt energii elektrycznej przy szacowanym przez
Zamawiającego poborze mocy będzie przekraczał 60% wartości zamówienia. Ceny energii
elektrycznej w ostatnich latach są bardzo niestabilne i utrzymują tendencję wzrostową.
Kosz
ty energii elektrycznej w odcinkach czasowych odpowiadających okresowi umowy
z
przedmiotowego postępowanie, historycznie wzrastały nawet o 70%. Jeżeli trend
wzrostowy zostanie utrzymany to ograniczenie waloryzacji do 20% wartości umowy, będzie
powodowało, że wykonawca będzie ponosił znaczną stratę.
Odwołujący podniósł, że do stosunku zobowiązaniowego między Zamawiającym
a
wykonawcą, w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy Pzp, mają zastosowanie
Sygn. akt KIO 450/23
przepisy Kodeksu cywilnego. Zasada swobody umów, o której mowa w art. 353(1) doznaje
na gruncie przepisów ustawy Pzp istotnego ograniczenia, co wynika z uprawnienia
i
obowiązku
zamawiającego
do
określenia
istotnych
postanowień
umownych.
W
konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków
umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że
Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. W ocenie
odwołującego, przerzucenie na wykonawcę ryzyka wzrostu cen energii w tak dużym
zakre
sie, prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony umowy
i
pozostaje w sprzeczności z zasadą ekwiwalentności świadczeń
Zdaniem Odwołującego, mimo że to do Zamawiającego należy określenie wysokości
waloryzacji w wyniku zastosowania ok
reślonego przez niego wskaźnika, powinno to
następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie.
W
określonych sytuacjach za uzasadnione należy uznać podwyższenie limitu waloryzacji.
Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi
ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie
wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego.
Zarzut nr 7
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.6 OPZ, „wymagane jest stosowanie się
Wykonawcy do wdrożonej i stosowanej przez Zamawiającego Procedury dostępu do
Ośrodków Przetwarzania Centrum, która zostanie udostępniona Wykonawcy”. Jednocześnie,
Zamawiający nie udostępnił ww. procedur, co uniemożliwia ich weryfikację pod kątem
określenia wpływu na bieżące działanie Data Center Odwołującego pod względem
bezpieczeństwa, ciągłości działania, wpływu na wywiązywanie się z realizacji umów już
podpisanych z klientami korzystającymi usług Data Center. Zdaniem Odwołującego jedynym
pod
miotem, któremu te procedury są znane, jest wykonawca ATM.
Odwołujący podkreślił, że ruch osobowy w obiektach typu Data Center odbywa się na
zasadach zatwierdzonych w procedurze obowiązującej dla całej Grupy Netia. Jeżeli
"Procedura dostępu do Ośrodków Przetwarzania Centrum Zamawiającego" będzie kolidować
w jakim zakresie z zasadami obowiązującymi w przedsiębiorstwie Odwołującego, będą
wymagały one dostosowania z odpowiednim wyprzedzeniem, m.in. z uwagi na zawarte
umowy z innymi klientami. Może się również zdarzyć, że procedury Zamawiającego nie będą
mogły zostać uwzględnione dla obiektów Odwołującego i Odwołujący podejmie decyzję
o
nieskładaniu oferty w postępowaniu. Z tych względów, doprecyzowanie OPZ jest kluczowe
dla oceny możliwości złożenia oferty przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 450/23
N
a podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Atman Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że wykonawca ten zgłosił przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 7, z uwagi na
złożenie przez Odwołującego oświadczenia o ich wycofaniu.
W poz
ostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest Usługa Relokacji, Usługa Kolokacji infrastruktury
techniczno-
systemowej oraz Usługa Łączy dostępowych (rozdz. III pkt 1 SWZ).
W rozdz. III pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, że podział postępowania na części nie
jest możliwy z uwagi na wymóg jednoczesnego zachowania dostępności do
specjalistycznych usług w zakresie: funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, wysokiego
poziomu bezpieczeństwa, kontroli parametrów środowiskowych, wydajnych łączy
internetowych jak również dostępności systemów zasilania i chłodzenia oraz instalacji
gaśniczej w ośrodku przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA.
W rozdz. X
V SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: łączna
Cena ofertowa brutto
– 60%, prędkość połączenia do sieci Internet – 30%, czas
przechowywania obrazu z monitoringu
– 10%. Ocena punktowa w kryterium „Łączna Cena
ofertowa brutto” (C) złożonych ofert zostanie dokonana na podstawie podanej przez
Wykonawcę łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia
uwzględniającej zakres zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Cena ta winna być
wskazana w ofercie
– w pkt 3 Formularza ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik nr
3
do SWZ i będzie przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej. W formularzu
cenowym należało wycenić: usługę relokacji, usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych
oraz zużycie energii (zamówienie podstawowe), a także magazynowanie szafy, usługę
kolokacji i usługę łączy dostępowych dla 1 szafy przeniesionej na produkcję z magazynu,
Sygn. akt KIO 450/23
usługę kolokacji i usługę łączy dostępowych dla dodatkowych szaf oraz dodatkowe zużycie
energii dla zamówienia gwarantowanego (opcja).
Zgodnie z § 1 ust. 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ): W przypadku, w którym
zgodnie z ofertą Wykonawcy Lokalizacja ITS nie ulega zmianie w stosunku do obowiązującej
umowy nr CEZ/55/2021 oraz CeZ/93/2022 oraz nie ma potrzeby dokonania relokacji ITS lub
innego podłączenia w celu realizacji przedmiotu Umowy w pozostałym zakresie (w stosunku
do umowy nr CEZ/55/2021 oraz CeZ/93/2022), nie stosuje się postanowień dotyczących
Usługi Relokacji (Etap 2), w szczególności § 3, § 15 ust. 2, pkt 7 OPZ. Wykonawca jest
zobowiązany do realizacji przedmiotu Umowy w pozostałym zakresie, w tym do realizacji
Etapu 3.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy:
Z zastrzeżeniem §1 ust. 9, Wykonawca jest zobowiązany do realizacji Usługi Relokacji dla
każdej Lokalizacji zgodnie z OPZ, a w szczególności zobowiązuje się do:
1)
wykonania przeglądu zerowego przed transportem ITS,
2)
inwentaryzacji zasobów sprzętowych w zakresie warstwy sprzętowej, sieciowej i
systemowej,
3)
dokumentacji, w tym właściwego oznakowania, wykonania dokumentacji fotograficznej,
połączeń logicznych,
4)
wyłączenia systemów i relokowanych Urządzeń (operacja zostanie wykonana przez
personel CeZ). Odłączenie okablowania fizycznego i logicznego zostanie wykonane
przez Wykonawcę,
5)
demontażu ITS,
6) pakowania ITS i przygotowania do transportu,
7) transportu ITS,
8) rozpakowania,
9)
montażu w miejscu nowej kolokacji, zgodnie z Planem Rozlokowania,
10) uruchomienia przeniesionego ITS w trybie serwisowym,
11)
wykonania przeglądu zerowego po transporcie zgodnie z zakresem prac wskazanym
przez producenta danego elementu ITS,
12)
wykonania testów akceptacyjnych,
13)
wykonania dokumentacji powykonawczej będącej opisem wykonanych prac oraz
zawierającej wyniki pomiarów okablowania logicznego.
Umowa w § 1 ust. 4 stanowi:
Strony określają następujący ramowy harmonogram realizacji Umowy:
1) Etap 1 -
Czynności przygotowawcze:
Sygn. akt KIO 450/23
a)
W przypadku, o którym mowa w ust. 9 – czynności przygotowawcze wskazane w ust.
9-11,
b) W przypadkach, gdy ust. 9 nie ma zastosowania
– czynności przygotowawcze
określone w ust. 8 oraz w punktach 3.2, 3.5, 3.7.1-3.7.4 OPZ zostaną zrealizowane
w
terminie do 9 dni przed rozpoczęciem realizacji Usługi Relokacji do pierwszej
Lokalizacji, o którym mowa w pkt 2 lit. a),
2)
Z zastrzeżeniem ust. 9 - Etap 2 - Usługi Relokacji, w ramach którego wchodzi:
a)
Realizacja Usługi Relokacji do pierwszej Lokalizacji – realizacja w dniach 15-16 lipca
2023,
b)
Realizacja Usługi Relokacji do drugiej Lokalizacji – realizacja w dniach 22-23 lipca
2023,
przy uwzględnieniu w obu powyższych przypadkach, że muszą rozpocząć się
w soboty o godz. 18-
tej i zakończyć następnego dnia o 6 rano, przy założeniu aby
zachowany został czas niezbędny do wykonania procedury odbioru ośrodka relokacji,
3) Etap 3 -
Usługa Kolokacji i Usługa Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji:
Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia Usługi Kolokacji i Usługi
Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji od 1 sierpnia 2023 r. z zachowaniem
nieprzerwanej i ciągłej realizacji przedmiotu niniejszej Umowy względem Umowy Nr
CEZ/55/2021 oraz Umowy Nr CeZ/93/2022.
Zgodnie z § 1 ust. 8 wzoru umowy:
Jeśli zastosowania nie ma ust. 9:
1)
W terminie 7 dni roboczych od zawarcia Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do:
a)
przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu do akceptacji planu rozmieszczenia
szaf w
serwerowni i schematu podłączenia serwerów do zasilania i sieci
komputerowej (dalej: „Plan Rozlokowania”),
b)
przygotowania i dostarczenia Zamawiającemu do akceptacji planu testów
akceptacyjnych w
zakresie określonym w pkt 7 OPZ (dalej: „Plan Testów
Akceptacyjnych”),
c)
wskazania i udostępnienia pomieszczenia dla administratorów (na okres trwania
Umowy), w
szczególności na potrzeby przeprowadzenia przez Zamawiającego
i
podmiot wskazany przez Zamawiającego testów akceptacyjnych i odbiorów,
d) ud
ostępnienia pomieszczenia serwerowni lub jego wydzielonej części przeznaczonej
na świadczenie Usług Kolokacji wraz z niezbędnym wyposażeniem, celem dokonania
montażu szaf i podłączenia serwerów,
Sygn. akt KIO 450/23
e)
przygotowania i dostarczenia szczegółowego harmonogramu realizacji Usługi
Relokacji, z
uwzględnieniem terminów wynikających z Umowy, w tym OPZ (dalej:
„Harmonogram Usługi Relokacji”),
2)
Zamawiający dokona akceptacji Planu Rozlokowania, Planu Testów Akceptacyjnych
oraz Harmonogramu Usługi Relokacji, w terminie maksymalnie 7 dni od ich otrzymania bądź
zgłosi do nich uwagi. W przypadku zgłoszenia uwag Wykonawca uwzględni je w ciągu 7 dni i
przedstawi stosownie -
Plan Rozlokowania, Plan Testów Akceptacyjnych lub Harmonogram
Usługi Relokacji ponownie do ostatecznej akceptacji Zamawiającego. Termin realizacji przez
Wykonawcę zobowiązań określonych w pkt 1 uznaje się za dochowany, jeżeli Plan
Rozlokowania, Plan Testów Akceptacyjnych oraz Harmonogram Usługi Relokacji zostanie
ostatecznie zaakceptowany przez Zamawiającego w terminie określonym w zdaniu
poprzedzającym,
3)
Zakończenie realizacji Etapu 1 – Czynności przygotowawcze, następuje poprzez
podpisanie przez Zamawiającego Częściowego Protokołu Odbioru - Etap 1 (Załącznik nr 3),
obejmującego Protokół Odbioru Testów Akceptacyjnych (Załącznik nr 4) - potwierdzającego
należytą realizację zobowiązań Wykonawcy przewidzianych na Etap 1,
4)
Zamawiający dokonuje akceptacji wyników testów w terminie maksymalnie 2 dni od
chwili otrzymania informacji o nich, bądź zgłasza do nich uwagi. W przypadku zgłoszenia
uwag Wykonawca uwzględni je w ciągu 7 dni od ich otrzymania. Za termin realizacji przez
Wykonawcę zobowiązań określonych w niniejszym ustępie uznaje się termin przedstawienia
do akceptacji poszczególnych prac, o ile Zamawiający nie zgłosił uwag i dokonał akceptacji.
W razie zgłoszenia uwag, terminem akceptacji jest termin przedstawienia do odbioru wersji,
do której Zamawiający nie wniósł uwag i dokonał akceptacji.
Zarzuty nr 1-3
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Sygn. akt KIO 450/23
Zgodnie z art. 240 ustawy Pzp:
1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
Stosownie do art. 91 ustawy Pzp:
1
. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert
częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres
i
przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku
lub wszystk
ich części zamówienia.
2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału
zamówienia na części.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
Ocena przedmiotowych zarzutów wymagała odpowiedzi na pytanie, czy
w
okolicznościach analizowanego postępowania Zamawiający był uprawniony do
wprowadzenia postanowienia
§ 1 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym jeśli lokalizacja ITS
nie ulega zmianie i nie ma potrzeby dokonania realokacji lub innego
podłączenia, nie stosuje
się postawień dotyczących usługi relokacji, a wykonawca jest zobowiązany do realizacji
przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie. Takie ukształtowanie obowiązków jest
bowiem źródłem pozostałych zarzutów odwołania, takich jak naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców określenie terminów realizacji zamówienia i kryteriów oceny ofert
oraz zaniechanie podzielenia zamówienia na części.
Na wstępie zauważyć należy, że wyłączenie obowiązków w zakresie relokacji ITS nie
zostało określone od strony podmiotowej – Zamawiający nie wskazuje, że obowiązki te nie
dotyczą Przystępującego (świadczącego obecnie usługi kolokacji). Wyłączenie tych
obowiązków zostało uzależnione od tego, czy nastąpi faktyczna konieczność zmiany
lokalizacji ITS
, czego nie można automatycznie utożsamiać ze zwolnieniem Przystępującego
z usług relokacji. Nie można wykluczyć (nawet jeśli prawdopodobieństwo w tym zakresie nie
jest znaczne), że Przystępujący, z powodów biznesowych czy organizacyjnych, podejmie
decyzję o zaoferowaniu innej lokalizacji, w której świadczone będą usługi kolokacji, a
wówczas będzie zobowiązany do relokacji sprzętu.
Sygn. akt KIO 450/23
Niezależnie jednak od powyższego, nie sposób nie zauważyć, że dotychczasowy
w
ykonawca znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, z uwagi na
możliwość uniknięcia konieczności relokowania sprzętu, a w konsekwencji nieponoszenia
kosztów relokacji oraz ryzyka związanego chociażby z terminami realizacji tej usługi. Wynika
to jednak
– zdaniem Izby – z obiektywnych okoliczności towarzyszących temu postępowaniu,
których, z uwagi na uzasadnione potrzeby Zamawiającego, nie można nie uwzględnić.
Trudno bowiem wymagać, aby Zamawiający, w celu zapewnienia równej pozycji wszystkich
wykonawców, ponosił koszty usługi, której nie trzeba wykonać, czy też nie mógł zlecić
realizacji
tej usługi w sytuacji, gdy zmiana lokalizacji będzie konieczna. Racjonalnie
działający zamawiający musi uwzględniać uwarunkowania, w jakich udziela zamówienia, w
tym również takie, które mogą powodować, że dotychczasowy wykonawca będzie w
korzystniejszej sytuacji względem pozostałych. Jeśli jest to konsekwencją obiektywnych
okoliczności, nie zaś woli stworzenia konkretnemu wykonawcy korzystniejszych warunków,
nie można mówić o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych.
W ocenie Izby wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 1 ust. 9 należy uznać
za uzasadnione usprawiedliwionymi
potrzebami Zamawiającego, w tym względami
racjonalnej gospodarki finansowej
, nie zaś podyktowane wolą uprzywilejowania
Przystępującego. Jest to bowiem sytuacja, w której wybór oferty najkorzystniejszej we
wcześniejszym postępowaniu i realizacja przedmiotu umowy na tej postawie, wpływają na to,
że dotychczasowy wykonawca może uzyskać pewną przewagę polegającą na braku
konieczności realizacji usługi relokacji, co nie może być odczytywane jako naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy
mieć na uwadze, że zazwyczaj podmiot, który aktualnie realizuje daną usługę, znajduje się w
korzystniejszej sytuacji w
kolejnym postępowaniu prowadzonym przez tego samego
zamawiającego na taki sam przedmiot zamówienia.
Szczegółowe zastrzeżenia Odwołującego, dotyczące zróżnicowania obowiązków
wykonawców, terminów przewidzianych na wykonanie relokacji oraz jej kosztów
wpływających na cenę ofertową, są konsekwencją przyjęcia przez Zamawiającego, że jeśli
lokalizacja ITS nie ulega zmianie i nie ma potrzeby dokonania realokacji lub innego
podłączenia, nie stosuje się postawień dotyczących usługi relokacji. Skoro Zamawiający tak
ukształtował zakres zamówienia (będąc do tego uprawnionym), to naturalne jest, że zakres
obowiązków wykonawcy, który nie będzie dokonywał relokacji ITS będzie inny i nie będą go
dotyczyć terminy określone dla wykonania tej części zamówienia.
W odniesieniu do terminów na wykonanie relokacji wskazać należy, że w odwołaniu
kwestionowano te terminy w kontekście tego, że nie dotyczą one wykonawcy Atman, co
powoduje m.in. brak konieczności uwzględnienia przez tego wykonawcę szeregu ryzyk.
Sygn. akt KIO 450/23
Zarzuty w tym zakresie nie dotyczyły tego, że terminy te są obiektywnie niemożliwe do
dotrzymania, a
Odwołujący nie wnosił o ich wydłużenie. Należy więc stwierdzić, że próba
wykazywania na rozprawie, że nieprawidłowe było określenie 12-godzinnego terminu
wykonania relokacji
(dowodem czego miały być wyciągi z dokumentacji z innych
postępowań), nie koresponduje z zarzutem przedstawionym w odwołaniu. W związku z tym
na marginesie jedynie zauważyć należy, że termin 12-godzinny odnosi się do samego
transportu sprzętu, co poprzedzone jest opisanym w umowie etapem przygotowawczym.
Podobnie, w sytuacji gdy zakres zamówienia zależy od tego, czy sprzęt będzie musiał
być relokowany, oczywiste jest, że w sytuacji braku konieczności relokacji koszty z tym
związane nie będą musiały być uwzględnione w cenie oferty. Trudno zresztą zakładać, że
Zamawiający powinien ponosić koszty świadczeń, które nie muszą być i nie będą wykonane.
Wykonawca, który relokacji nie będzie realizować, jest bez wątpienia w korzystniejszej
sytuacji, która jednak – jak już wyżej wskazano – jest następstwem okoliczności
obiektywnych
, nie zaś działań Zamawiającego zmierzających do uprzywilejowania tego
wykonawcy.
Przyjmując nawet, że koszt relokacji może wynieść do 12% ceny ofertowej
(Odwołujący złożył na tę okoliczność ofertę podwykonawcy), którego to kosztu Przystępujący
być może nie będzie uwzględniał, w okolicznościach tego postępowania, nie świadczy to o
naruszeniu przez Zamawiającego równego traktowania wykonawców, jest to bowiem
konsekwencją wcześniejszych zdarzeń, które determinują zakres obecnego zamówienia, a
które nie wynikają z popełnionych przez Zamawiającego przy udzielaniu wcześniejszych
zamówień błędów. Nie sposób również dopatrzeć się w tym naruszenia przepisów ustawy
odnoszących się do kryteriów oceny ofert.
Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 91
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze
wskazać należy, że punkcie III.2 SWZ Zamawiający przedstawił powody
niepodzielenia
zamówienia na części, podając, że podział postępowania na części nie jest
możliwy z uwagi na wymóg jednoczesnego zachowania dostępności do specjalistycznych
usług w zakresie: funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, wysokiego poziomu
bezpieczeństwa, kontroli parametrów środowiskowych, wydajnych łączy internetowych jak
również dostępności systemów zasilania i chłodzenia oraz instalacji gaśniczej w ośrodku
przetwarzania danych z wymaganym w OPZ poziomem SLA.
Po drugie zauważenia wymaga, że wnioskowany przez Odwołującego podział
zamówienia, przez wydzielenie relokacji do odrębnego postępowania lub odrębnej części,
nie stanowi rozwiązania pozwalającego na zaspokojenie potrzeb Zamawiającego z
jednoczesnym zniwelowaniem różnic w sytuacji wykonawców. Prowadzenie postępowania i
Sygn. akt KIO 450/23
udzielenie zamówienia na wykonanie usługi relokacji w sytuacji, gdy nie wiadomo, czy trzeba
będzie ją wykonać (to bowiem zależałoby od rozstrzygnięcia postępowania na usługi
kolokacji) trudno uznać za racjonalne.
Ponadto, nie zostało wykazane, że powszechną praktyką zamawiających jest
zlecanie usług relokacji i kolokacji w odrębnych postępowaniach. Jak wynika z dowodów
przedstawionych przez obie strony, praktyka w tym zakresie jest różna i – jak należy
zakładać – uzależnione jest to od uwarunkowań dotyczących konkretnego zamawiającego.
Nie zasługuje też na uwzględnienie wniosek Odwołującego o nakazanie
Zamawiającemu wykonanie usług relokacji we własnym zakresie. Odnosząc się do takiego
wniosku przede wszystkim
wskazać należy, że to Zamawiający, nie wykonawca, uprawniony
jest do decydowania, jakie zadania realizuje samodzielnie, a jakie zleca podmiotom
zewnętrznym. Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze, że samodzielne
wykonanie relokacji przez Zamawiającego mogłoby być nieracjonalne pod względem
organizacyjnym (brak odpowie
dnich zasobów) oraz finansowym.
Wobec niestwierdzenia, aby postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia i projektu
umo
wy naruszały przepisy ustawy, brak jest też podstaw do uwzględnienia sformułowanego
przez Odwołującego wniosku ewentualnego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
przedmiotowego postępowania.
Zarzut nr 4
Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji,
realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do je
go wartości i celów.
Stosownie do art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, umowa zawiera postanowienia określające
w
planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie
potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie
daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.
Sygn. akt KIO 450/23
Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał związku między
kwestionowaną czynnością Zamawiającego (określenie terminu realizacji zamówienia datą
kalendarzową) a wskazaną przez Odwołującego podstawą prawną – art. 99 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp wskazać
należy, że przepis ten, określając jako zasadę ustalanie terminu realizacji zamówienia
w
dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, wprost dopuszcza określenie tego terminu
przez wskazanie daty, pod warunkiem istnienia ku temu obiektywnego uzasadnienia.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że w okolicznościach tej sprawy uzasadnione
było posłużenie się datą kalendarzową. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, obecnie realizowana umowa nr CEZ/55/2021 przewiduje świadczenie usług
kolokacji przez o
kres 28 miesięcy licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji,
wskazanego w § 1 ust. 4 (tj. 1 kwietnia 2021). Przewidzenie dat kalendarzowych (przede
wszystkim daty 1 sierpnia 2023 r. oraz dat dla realizacji relokacji) w obecnym z
amówieniu
jest
właśnie uwarunkowane datą zakończenia powyższej umowy nr CEZ/55/2022.
Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje infrastrukturę techniczno-
systemową, na której posadowione są kluczowe systemy teleinformatyczne zapewniające
realizację szeregu usług niezbędnych dla funkcjonowania systemu opieki zdrowotnej
w Polsce. Dotyczy to m.in. system
ów teleinformatycznych wytworzonych i rozwijanych
w
ramach projektu prowadzonego przez Zamawiającego pn. „Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych"
(Projekt P1), a także wiele innych zasobów służących zapewnieniu funkcjonowania opieki
zdrowotnej w kraju, w tym System Monitorowania Zagrożeń (SMZ), System Monitorowania
Kształcenia Pracowników Medycznych (SMK), System Obsługi Importu Docelowego (SOID),
Zintegrowany System Monitorowania obrotem Produktami Leczniczymi (ZSMOPL), System
Statystki w Ochronie Zdrowia (SSOZ), Krajowy Rejestr Dawców Krwi (KRDK) i inne.
Zamawiający jest także podmiotem odpowiedzialnym za kluczowe rozwiązania
informatyczne w walce z epidemią COVID-19 system Ewidencja Wjazdów do Polski (EWP).
Zasoby te zapewniają:
− obsługę wystawiania recept elektronicznych (ok. 2 mln recept dziennie),
− obsługę realizacji recept papierowych oraz recept elektronicznych (ok. 2 mln
dokumentów realizacji recept dziennie).
− obsługę wystawiania i realizacji skierowań elektronicznych (obecnie w Systemie P1 jest
przetwarzana realizacja ok. 180 tys.
skierowań dziennie i wystawiane ok 250 tys.
skierowań dziennie),
Sygn. akt KIO 450/23
− dostarczenie i utrzymywanie narzędzia w postaci Internetowego Konta Pacjenta,
− gromadzenie danych o zdarzeniach medycznych (obecnie usługodawcy raportują ok. ok.
10 mln zdarzeń dziennie, bez weekendów),
− aplikacja e-gabinet – aplikacja umożliwiająca lekarzom wystawienie recept i realizację
usług elektronicznych;
− dostarczenie i utrzymywanie narzędzia, w którym przetwarzane są dane związane
z osobami chorymi na SARS-CoV-2 (EWP);
− utrzymywanie systemu, w którym przetwarzane są dane zawarte w zgłoszeniach,
o
których w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń
i
chorób zakaźnych u ludzi, a więc m.in. zawarte w zgłoszeniu podejrzenia lub
rozpoznania zakażenia lub choroby zakaźnej (SMZ – System Monitorowania Zagrożeń).
Ponadto
Zamawiający wskazał i udokumentował, że jest podmiotem uczestniczącym
w krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, wprowadzonego ustawą z dnia 5 lipca 2018 r.
o
krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, jako jednostka wskazana jako operator usług
kluczowych. Zgodnie z decyzją Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2018 (znak
FZP.426.1.2018.RZ) Zamawiający został uznany za operatora następujących usług
kluczowych:
Zarządzanie danymi epidemiologicznymi, Gromadzenie i udostępnianie
Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
Powyższą argumentację należy uznać za wiarygodną i przekonującą. Potwierdza
ona
, że Zamawiający zobowiązany jest zapewnić stabilność i ciągłość działania systemów
teleinformatycznych i usług leżących w jego gestii, a wszelkie przerwy w działaniu systemów
mogą wiązać się z negatywnymi konsekwencjami dla zdrowia i życia ludzkiego. Ponadto
Zamawiający przedstawił zestawienia tabelaryczne obrazujące rodzaj i skalę obsługiwanych
przez te systemy usług oraz wyjaśnił, że przy określaniu daty rozpoczęcia świadczenia usługi
kolokacji i usługi łączy dostępowych chodziło o wybranie takiego dnia w ciągu roku, kiedy
obciążenie łączy jest najmniejsze i najmniejsze są skutki ewentualnego przerwania ciągłości
systemu. Złożone przez Zamawiającego zestawienia potwierdzają, że w lipcu obciążenie
systemów jest najmniejsze.
O zasadności zarzutu nie mogą świadczyć dowody złożone przez Odwołującego na
okoliczność czasu trwania procesu podłączenia się do dedykowanego łącza, w tym
uzyskania pozwoleń na budowę oraz innych związanych tym zezwoleń (np. na zajęcie pasa
drogowego)
. Zauważenia wymaga, że przedmiot zamówienia nie obejmuje procesów
inwestycyjnych, w tym robót budowlanych, co oznacza, że wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien dysponować infrastrukturą techniczną pozwalającą na
rozpoczęcie świadczenia usług w ustalonych przez Zamawiającego terminach. Odwołujący
nie wykazał, aby realizacja zamówienia wymagała wybudowania nowej infrastruktury, bez
Sygn. akt KIO 450/23
możliwości wykorzystania łączy posiadanych przez wykonawców, które można by tak
dostosować lub w ograniczonym zakresie przebudować, aby przekształcić je w łącza
dedykowane dla Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 24
37), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 442/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 448/23 z dnia 2023-03-06
- Sygn. akt KIO 447/23 z dnia 2023-03-03
- Sygn. akt KIO 445/23 z dnia 2023-03-03
- Sygn. akt KIO 439/23 z dnia 2023-03-03
