rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 485/23
KIO 485/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę Fundacja
Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Bydgoszcz -
Bydgoskie Centrum Sportu przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne
Ochotnicze Pogo
towie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę Fundacja
Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Bydgoszcz -
Bydgoskie Centrum Sportu przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne
Ochotnicze Pogo
towie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 224
ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje
zamawiającemu Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2
zamówienia,
1.2.
zażądanie od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
z
siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny,
w zakresie części 1 i 2 zamówienia,
1.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2 zamówienia,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami po
stępowania obciąża wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z
siedzibą we Wrocławiu, w 2/3 (słownie: dwóch trzecich) części oraz zamawiającego
Miasto Bydgoszcz -
Bydgoskie Centrum Sportu w 1/3 (słownie: jednej trzeciej) części i :
3.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę
Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu wpis od odwołania
w
wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty
postępowania odwoławczego wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z
siedzibą we Wrocławiu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
3.2.
zasądza od Miasta Bydgoszcz na rzecz Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 700 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
Sygn. akt: KIO 485/23
UZASADNIENIE
W dniu 21 lutego 2023 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej
jako „Odwołujący”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Obsługa
krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz
ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu
(dalej jako „Zamawiający”), a także na
zaniechania czynności odrzucenia oferty Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie oraz wezwania Gniewińskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe z
siedzibą w Gniewinie „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny”.
Odwołujący zarzucił:
„I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, pomimo, że
Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania bowiem z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co do
prowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego,
II.
naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty
Wykonawcy Gniewińskie WOPR, który nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego
self-
cleaning o których mowa w art. 110 ust 1 Pzp,
III. naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie zwrócenia się do Gniewińskie WOPR, o udzielenie wyjaśnień ceny, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania
usługi pomimo, że zaoferowana cena (cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika) nie
pokrywa niezbędnych kosztów w tym w szczególności kosztów pracy”.
Odwołujący wniósł o:
„1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II Postępowania
jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik,
2.
odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp or
az 110 ust 3 Pzp wskutek uznania, że Wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania,
3.
wezwanie Gniewińskie WOPR do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty w
trybie art. 224 ust 1 Pzp”,
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Za
mawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie (dalej jako
„Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie
mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
podstawowym, w
którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać
wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijny
ch, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 24 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00458046/01.
W rozdziale XX Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako
„SWZ”) określono, że „Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 uPzp,
przewiduje wykluczenie Wykonawcy z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 uPzp: (…) 2) który,
z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-
n
ależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.”.
W rozdziale XXVI SWZ Zamawiający określił, że „1. Wymagania związane z
realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w
zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) ob
ejmują następujące rodzaje czynności: 1)
Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę)
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art.
22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040),
polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi
ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj.
co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji
oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone
we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3. Wymagania, o których mowa w
ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego
w
zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich
niespełnienia zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.”.
Wzór formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ ma treść
„Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa krytych pływalni w
zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 or
az ul. Pijarów 4 w
Bydgoszczy”, składamy ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym
w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na następujących warunkach: 1. Oferujemy
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ogółem: ………………….…zł brutto,. w tym za :
1) *Część I - ………………………zł brutto, 2) *Część II - ………………………zł brutto.
Nazwa pływalni
Cena netto za
1 godzinę
dyżuru
ratownika
(zł netto/h)
Szacowana ilość
godzin
1
dyżurów
ratowniczych w
okresie
obowiązywania
umowy
Wartość
netto oferty
(kol.2xkol.3)
stawka
VAT
kwota
podatku
VAT
(kol. 4 x
kol.5)
Wartość brutto
oferty
(kol. 4 + kol. 6)
1
2
3
4
5
6
7
AGUA
FORDON
ul. Kromera 11
……………zł
15.000 h
Nazwa pływalni
Cena netto za
1 godzinę
dyżuru
ratownika
(zł netto/h)
Szacowana ilość
godzin
2
dyżurów
ratowniczych w
okresie
obowiązywania
umowy
Wartość
netto oferty
(kol.2xkol.3)
stawka
VAT
kwota
podatku
VAT
(kol. 4 x
kol.5)
Wartość brutto
oferty
(kol. 4 + kol. 6)
1
2
3
4
5
6
7
Łabędź
……………zł
15.000 h
ul. Pijarów 4
(…)
1
Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów
porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie
następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym
miesiącu kalendarzowym. (…)
2
Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość
wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego.
Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów
ratowników w danym miesiącu kalendarzowym (…)”.
W § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ określono, że
„Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy
Ratowników”.
W § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ Zamawiający
określił, iż „Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy
ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym
prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o
pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę.”.
W Pos
tępowaniu złożono po 4 oferty w każdej z części zamówienia, w tym oferty
Przystępującego i Odwołującego.
Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Przystępującego w zakresie
części 1 i 2 zamówienia wynosiła 26,80 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch
części zamówienia wynosiła 402.000 złotych.
Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Odwołującego w zakresie
części 1 i 2 zamówienia wynosiła 33,50 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch
części zamówienia wynosiła 510.000 złotych.
Ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w pozostałych ofertach złożonych
w
Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia wynosiły 33,30 zł i 34,50 zł, a w zakresie
części 2 zamówienia – 33,30 zł i 33,70 zł.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIA WYKONAWCY
O
BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA I SPEŁNIANIU WARUNKU UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)” o
treści „• Oświadczam/y, iż nie podlegam/y wykluczeniu z postępowania w zakresie podstaw
wykluczenia, wskazanych przez Zamawiającego. • *Oświadczam/y, iż zachodzą w stosunku
do mnie/nas podstawy wykluczenia z pos
tępowania na podstawie art. ___ uPzp (należy
podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1
pkt 1, 2 i 5 uPzp lub art. 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp). Jednocześnie oświadczam, że w
związku z ww. okolicznością na podstawie art. 110 ust. 2 uPzp podjąłem/podjęłam
następujące czynności naprawcze: Tak - czynności naprawcze przeprowadzone przez
kancelarie adwokacką (…)”.
Pismem datowanym na 15 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu
pismo o treści „WEZWANIE DO
ZŁOŻENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW
DOWODOWYCH Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia
11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.)
wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia aktualnych na
dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 2. W celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia: 1) oświadczenia o aktualności informacji zawartych w
oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia
wskazanych
przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego. Wzór oświadczenia zostaje przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia
(…)”.
W dniu 15 lutego 2023 r. Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIE
O
AKTUALNOŚCI DANYCH ZAWARTYCH W OŚWIADCZENIU o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej uPzp – tekst
jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.” o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
(…) Oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Pzp w
złożonym wraz z ofertą w postępowaniu pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie
ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w
Byd
goszczy” - BCS-6/U/2022 w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych
przez zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 ustawy Prawa zamówień
publicznych, b)
art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, c) art. 109 ust.1
pkt
7 ustawy Prawa zamówień publicznych, d) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r.
o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę
oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. są aktualne.”.
W tym samym dni
u Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści
„WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ Zamawiający, działając na podstawie art. 128
ust.
4 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022,
poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W
celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawca złożył oświadczenia o
aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w
zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art
109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Z oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu złożonego
przez Wykonawcę wynika że: „w związku z okolicznością na podstawie art. 110 ust 2 uPzp
podjąłem następujące czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarię adwokacką”.
W związku z jw. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień
dotyczących ww. oświadczenia. Jednocześnie załącza dwie informacje dotyczące podstaw
do wyklucz
enia Wykonawcy.”.
W dniu 15 lutego 2023 Przystępujący złożył pismo zatytułowane „Wyjaśnienie”
o
treści „Składając Zamawiającemu oświadczenie dotyczące aktualności złożonych
oświadczeń załączonych do oferty, wykonawca składa jednocześnie wyjaśnienie dotyczące
kwestii rozwiązania dwóch umów w okresie ostatnich trzech lat przy braku winy za
rozwiązanie umów po stronie wykonawcy. W przypadku dwóch umów, realizowanych przez
wykonawcę: - umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w
Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z
o.o. -
umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. wykonywania usług w zakresie
ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty
w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie
wykonawca oświadcza, że zostały one rozwiązane przed upływem okresu obowiązywania, a
wykonawcy naliczono kary umowne (k
westionowane, o czym niżej), a zatem wykonawca z
ostrożności podaje związane z tym okoliczności, wykazując, że nie są to okoliczności leżące
po jego stronie, a nadto, że pozostaje w sporze z zamawiającymi. I tak: [Ad. Realizacja
umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul.
Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o.] Wykonawca
wyjaśnia, że zawarł umowę na realizację ww. usługi z ZGK w Szamotułach i realizował ją
zgodnie z umową. W trakcie realizacji napotkał na wrogie i utrudniające pracę zachowania
pracowników Zamawiającego. Otwarcie wyrażali oni opinie, że usługi ratowników powinni
świadczyć na obiekcie objętym umową ratownicy miejscowi z Szamotuł, a nie firmy
zewnętrzne. W szczególności nie podobał im się fakt zatrudniania przez Wykonawcę
cudzozi
emców (zatrudnionych w sposób legalny i posiadających stosowne kwalifikacje).
Przykładem działań, podjętych w stosunku do pracowników wykonawcy jest zgłoszenie do
Straży Granicznej oraz Państwowej Inspekcji Pracy rzekomych nieprawidłowości, które
zaskutkowały kontrolą w dniu 23.11.2021 r. Kontrole nie wykazały przy tym żadnych
nieprawidłowości, nie przyniosły również zamierzonego skutku, czyli rozwiązania umowy z
Wykonawcą. Nie chcąc narażać swoich pracowników na szykany ze strony pracowników
Zamawiającego, Wykonawca zdecydował o zmianie składu ratowników w dniu następnym.
Zamawiający był jednak zdeterminowany zakończyć umowę z Wykonawcą, aby umożliwić
zatrudnienie miejscowym ratownikom, którzy w normalnych warunkach nie byli w stanie
złożyć ofert w postępowaniu przetargowym, tym samym nie mogli świadczyć usług na tym
obiekcie. Zamawiający bez uprzedzenia złożył wykonawcy wypowiedzenie umowy ze
skutkiem natychmiastowym w dniu 26.11.2021r. podając jako przyczynę rażące naruszenie
w
arunków umowy poprzez niezastosowanie się do zasad i przepisów bezpieczeństwa
poprzez niewykonanie obowiązków ratownika polegających na oddaleniu się z miejsca
świadczenia usługi i udaniu się na spoczynek. W tym miejscu Wykonawca z całą mocą
zaprzecza post
awionym zarzutom (co będzie rozstrzygane w postępowaniu cywilnym).
Prezes Wykonawcy był obecny w tym dniu na obiekcie i zaświadcza, że sytuacja wyglądała
całkowicie inaczej. Po pierwsze nie może być mowy o niewykonaniu podstawowych
obowiązków ratownika polegających zgodnie z zawartą w Szamotułach umową m.in. na
„bezpieczeństwie osób przebywających w obrębie basenu dolnego” w sytuacji, kiedy w
obrębie basenu nie przebywały żadne osoby kąpiące . Na dowód swoich twierdzeń
zamawiający przesłał zdjęcie – kadr z monitoringu, na którym widać, że ratownik położył się
na leżance, jednak pominął okoliczności, że nie było wówczas żadnej osoby, która
przebywała na basenie. Ponadto dwóch pozostałych ratowników pełniących dyżur na
górnym basenie- w tym prezes Wykonawcy, byli cały czas obecni na swoich stanowiskach, w
żadnym wypadku nie opuszczali stanowisk pracy, a także mieli kontakt z ratownikiem na
dolnym basenie. Ze zdziwieniem wykonawca przyjął także informację o pisemnym
zgłoszeniu rzekomych nieobecności ratowników, dokonanym przez nauczycieli dzieci,
uczestniczących w lekcjach nauki pływania, w związku z faktem, że nauczyciele ci nie
wchodzą bezpośrednio na teren basenu, a jedynie przekazują dzieci i oczekują w szatni,
więc nie wiadomo nawet na jakiej podstawie mieliby formułować swoje twierdzenia.
Wówczas pracownicy – trenerzy pływania zajmowali się grupami dziecięcymi. W tych
okolicznościach trudno dopatrywać się rażącego naruszenia obowiązków czy
niezapewnienia bezpieczeństwa z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kluczowym
dowodem jest mon
itoring terenu basenu, który potwierdza stanowisko Wykonawcy, niestety
Wykonawca nie jest w stanie go załączyć, gdyż do dnia dzisiejszego zamawiający go
wykonawcy nie przekazał, twierdząc, że wystarczy, że on sam się z nim zapoznał.
Wykonawca złożył wniosek o udostępnienie monitoringu, z którego będzie jasno wynikać, że
ratownik nie zaprzestał wykonywania swoich obowiązków, jednak zamawiający odmówił.
Stało się zatem koniecznym wystąpienie z wnioskiem do sądu o zobowiązanie
zama
wiającego do udostępnienia materiału dowodowego i wniosek taki będzie rozpatrywany
przez Sąd w postępowaniu sądowym- o ile takie nagranie istnieje, tzn. zamawiający go nie
zniszczył. Uporczywe starania, aby pozbyć się wykonawcy, podanie nieprawdziwych
przy
czyn rozwiązania umowy z wykonawcą, co zaskutkowało również bezpodstawnym
naliczeniem kar umownych skutkuje koniecznością obrony swoich praw i dochodzenia
roszczeń od zamawiającego na drodze cywilnej. Nadmienić należy, że zamawiający osiągnął
swój cel i zatrudnił lokalnych ratowników, bez procedury przetargowej. Spór sądowy: sprawa
z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Zakładowi Gospodarki Komunalnej w
Szamotułach Sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym Poznań- Stare Miasto pod sygn. XII GNc
1993/22/B Żądaniem pozwu jest objęte żądanie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda
kwoty 15.00,000 zł z odsetkami za opóźnienie do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania.
Kwota 15.000,00 zł jest to kwota bezpodstawnie potrącona przez Zakład Gospodarki
Komunalnej w Szamot
ułach Sp. z o.o., zgodnie z pismem z dnia 14.12.2021r. z
wynagrodzenia wykonawcy jako kara umowna za odstąpienie od umowy z rzekomej winy
wykonawcy. Wykonawca to potrącenie jako bezprawne i bezzasadne kwestionuje i dlatego
żąda zasądzenia swojego wynagrodzenia, objętego bezpodstawnym potrąceniem przez
Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Ustalenie należytego wykonania
umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy
wykonawc
y przez zamawiającego, będzie przy tym okolicznością ustalaną przez Sąd i
podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego
zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie
linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK
568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd
należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest
wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku-
żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca
jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy
nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację
przez zamawiającego Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Wykonawca
29.11.2021 r. złożył do Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., w którym
to odwołaniu powołuje fakt swojego prawidłowego świadczenia, natomiast nie może
przedstawić innych dokumentów, które mogą potwierdzić należyte wykonywanie zobowiązań
umownych, gdyż z uwagi na rozstanie się w sporze z zamawiającym, nie otrzymał od niego
referencji ani innego
potwierdzenia należytego wykonania usługi. Dopiero wyrok sądowy
będzie mógł potwierdzić, że wykonawca działał w sposób należyty. Z ostrożności
Wykonawca podaje podjęte działania naprawcze: Każdy ratownik przy zawieraniu umowy
zostaje pouczony o zakazie od
poczynku w czasie dyżuru, nawet w sytuacji braku osób na
b
asenie i jest zobowiązany podpisać w tym zakresie stosowne zobowiązanie. [Ad. Realizacja
umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie
ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty
w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w
Lubinie.] Wykonawca podpisał umowę RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. na realizację
przedmiotu umowy w zakresie wykonywa
nia usług w zakresie ratownictwa wodnego na
rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie
letnim 2021. Przedmiot umowy miał być realizowany w oparciu o umowę, wymagania SWZ
oraz obowiązujące przepisy w tym ustawę o bezpieczeństwie osób przebywających na
obszarach wodnych z dn
ia 18 sierpnia 2011 r. z późn. zmianami oraz aktami wykonawczymi
określającymi zasady bezpieczeństwa w tym ilość ratowników niezbędną do zachowania
bezpieczeństwa na danym obiekcie. Zgodnie z aktualnym na czas wykonywania ww. umowy
audytem bezpieczeństwa na obiekcie liczba ratowników na obiekcie zamawiającego w
Lubinie wynosiła 6 osób. Zgodnie z umową Wykonawca ponosił odpowiedzialność za
bezpieczeństwo osób przebywających w obrębie obszaru nadzorowanego (§ 6 umowy).
Zaznaczyć należy, że obiekt na którym świadczone były usługi jest rozległy i wymagający.
Nie podlega wątpliwościom, że prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, w tym zgodnie z
obowiązującymi przepisami, wymaga współdziałania zamawiającego, który to obowiązek
wynika zr
esztą z art. 431 PZP . W tym przypadku współdziałania zamawiającego zabrakło.
Zamawiający, mając świadomość wymogu, dotyczącego liczby ratowników, niezbędnych do
zapewnienia bezpieczeństwa na terenie obiektu bez wyłączania części obiektu z użytku w
zw. z p
rzykładowo złą pogodą, arbitralnie nakazywał odwołanie części załogi, świadczącej
usługę w danym dniu, powołując się na wyrwane z kontekstu zapisy umowy. Wielokrotne
ustne monity wykonawcy u osoby odpowiedzialnej za realizację zadań po stronie
zamawiającego nie przyniosły skutku. Wg oświadczenia wykonawcy, dochodziło do sytuacji,
że na skutek żądań zamawiającego na basenie było 3 ratowników, zamiast wymaganych 6-
ciu, zgodnie z
obowiązującym audytem, a ratownicy informowali, że nie będą narażać
bezpieczeństwa osób korzystających z tego obiektu, a także siebie na odpowiedzialność i
utratę uprawnień w przypadku utonięcia. Wobec powyższego oraz wobec braku reakcji ze
strony Zamawiającego, Wykonawca dnia 16.06. 2021 r. wypowiedział umowę ze skutkiem
natychmiastow
ym. Zamawiający przyjął wypowiedzenie i nie kwestionował go, dopiero
w grudniu 2021 r. (jak domniema wykonawca-
w obliczu postępowania sądowego,
wszczętego przez Wykonawcę), zamawiający poinformował o naliczeniu 20% kary należnej
w przypadku rozwiązania umowy wyłącznie w przypadku winy wykonawcy- w sytuacji
wcześniejszego braku kwestionowania wypowiedzenia przez Wykonawcę- czego formalnie
nie zrobił do tej pory, gdyż informacja o winie wykonawcy znajduje się wyłącznie w informacji
o potrąceniu naliczonej kary z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy z dnia
6.12.2021r.
– oczywiście kwestionowanym przez wykonawcę. Spór sądowy: sprawa z
powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Regionalnemu Centrum Sportowego sp. z o.o.
przed Sądem Rejonowym w Gdyni sygn. VI GNc 4238/21 Przedmiotem sprawy jest zapłata
kwoty 20.000,00 zł - zwrot kwoty wadium i zabezpieczenia jako żądanie pierwotne, a
ponadto zostało złożone rozszerzenie powództwa obejmujące zasądzenie od powoda
również kwoty 19.045,60 zł wraz z odsetkami, która to kwota 19.045,60 zł objęta fakturą VAT
nr 22/2021, stanowi wynagrodzenie powoda za wykonane na rzecz pozwanego RCS Sp. z
o.o. usługi w zakresie ratownictwa wodnego, zgodnie z umową nr RCS/67/ZT/2021.
Wykonawca, wywodząc roszczenia wskazuje, że potrącenie zawarte w pisemnym
poświadczeniu pozwanego z dnia 6 grudnia 2021 r., nie mogło odnieść skutku ze względu na
fakt, że rzekoma wierzytelność, z którą pozwany potrącił wierzytelność powoda, objęta
fakturą VAT nr 22/2021 nigdy nie powstała. Umowa nr RCS/67/ZT/2021 z dnia 25 lutego
2021
r. została rozwiązana przez wykonawcę w sposób prawidłowy z winy zamawiającego,
które to rozwiązanie zostało przez niego przyjęte i zaakceptowane. W sprawie nie mógł więc
znaleźć zastosowania § 10 ust. 1 w/w umowy, na podstawie którego zamawiający naliczył i
następnie potrącił karę umowną za rzekome rozwiązanie umowy z przyczyn, leżących po
stronie wykonawcy, co wykonawca kwestionuje i
dlatego wytoczył proces sądowy o zwrot
kwot wadium i zabezpieczeń oraz o zapłatę całości należności. Podobnie jak w przypadku
Szamotuł, ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do
naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie
przy tym podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z
którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Jak już wskazano, zgodnie z
ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
10.06.2011r. sygn. akt II CSK 56
8/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym
żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie
zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak
w niniejszym przypadku-
żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której
zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca
oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do
próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Regionalne Centrum
Sportowe sp. z o.o. w Lubinie.
Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze:
wszelkie zastrzeżenia co do stanu bezpieczeństwa wykonawca będzie notyfikował pisemnie
zamawiającym. Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot.
Wykonywania
usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum
Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego
Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie- w zakresie kary umownej naliczonej przez
zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości
1500,00
zł Wykonawca wskazuje również z ostrożności w zakresie kary umownej naliczonej
przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości
1500,00 zł, że dotyczyła ona jednorazowego braku 1 osoby na basenie przez 1 dzień-
sobotę (chodziło o Prezesa, który z pilnych względów rodzinnych musiał udać się do domu).
Biorąc pod uwagę, że było to zdarzenie jednorazowe, dotyczyło wyłącznie 1 osoby w 1 dniu
i
skutkowało karą w wysokości 1500 zł w porównaniu do wartości wynagrodzenia umownego
126288,00 zł stanowi 1,19%, jest to okoliczność bagatelna. Ponadto wykonawca naprawił
hipotetyczną szkodę – o ile można mówić o szkodzie- płacąc karę umowną w wysokości
1500
zł, a także wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze sprawą, aktywnie
współpracując z zamawiającym. Dowód: dowód zapłaty kwoty 1500 zł Z ostrożności
Wykonawca podjął działania naprawcze: Wykonawca ustala sobie obecnie z ratownikami na
danym obiekcie w dni
u wolnym możliwość wezwania na dyżur z co najmniej 1 godzinnym
wyprzedzeniem (przynajmniej 1 ratownik na każdych 4 ratowników obowiązkowych na
obiekcie.”.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2023 roku opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej or
az o odrzuceniu oferty w Postępowaniu (dalej jako „Informacja”) o treści
„Na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) informuj
ę, że po dokonaniu
badania i
oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wybrano jako
najkorzystniejszą:
1)
w zakresie Części I ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-
250 Gniewino, (…)
2) w
zakresie Części II ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-
250 Gniewino, (…)
Zamawiający informuje, że w trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego
Pogotowia Ratunkowego rozważał, czy istnieją wobec ww. Oferenta przesłanki jego
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 uPz
p. Dotyczy to zdarzeń, o których
Zamawiający został poinformowany przez innego Oferenta, a w szczególności: Zdarzenie
pierwsze: informacja udzielona przez Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lubinie:
Wykonawc
a Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe świadczył usługi
ratownictwa wodnego na potrzeby RCS Sp. z o.o. w Lubinie w sezonie letnim 2021
–
faktyczny czas trwania usługi: od 03.06.2022 r. do 16.06.2022r. Z ww. informacji wynika, iż w
trakcie wykon
ywania usługi naliczono karę umowną z powodu jednokrotnej nieobecności
ratownika na obiekcie oraz brak prowadzenia dokumentacji. Kara wyniosła 1.500,00 zł.
Ponadto Zamawiający nałożył kary umowne za nienależyte wykonanie umowy i jej
rozwiązanie za skutkiem natychmiastowym przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe. W
sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone
jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zdarzenie drugie: informacja udzielona przez
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Szamotułach: Z ww. informacji wynika, iż na
Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe została nałożona kara umowna w
wysokości 15.000,00 zł za naruszenie warunków świadczenia usług ratownictwa wodnego,
która potencjalnie mogła zagrozić bezpieczeństwu przebywających na pływalni. Umowa
została rozwiązana w trybie natychmiastowym. W wyniku działania GWOPR nie wystąpiły
żadne szkody, poza ewentualnymi szkodami wizerunkowymi. W sprawie powyższej zaistniał
spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe.
Zamawiający zgodnie z art. 128 ust 4 uPzp zażądał od Wykonawcy złożenia stosownych
wyjaśnień. Wykonawca, tj.: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
prze
dłożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące treści oświadczenia, o którym mowa w
art. 1
25 ust. 1 uPzp oraz obu zarzutów. Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi treści
oświadczenia z art. 125 uPzp przedstawił Zamawiającemu inne środki dowodowe oraz
informację o podjętych działaniach naprawczych. Zamawiający uznał za zasadne
zastosowanie wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 uPzp, uwzględniając
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. Sygn. akt: KIO 3229/21. W
orzeczeniu tym stw
ierdza się, iż „procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy
sytuacji, w kt
órej zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o
uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może
żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury
wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień
zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów”.
Zamawiający rozpatrzył wyjaśnienia złożone przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe na okoliczność powyższych zdarzeń. Z przedmiotowych wyjaśnień
wynika, iż: W przypadku Zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lublinie wystąpiły dwie sytuacje:
nałożenie kary za jednorazową nieobecność 1 ratownika na basenie. Kara ta została przez
GWOPR zapłacona. Nieobecność ratownika wynikała z nagłej przyczyny o charakterze
rodzinnym. Przedmiotowa kara stanowiła 1,19% wynagrodzenia umownego (przewidzianego
w umowie na kwotę 126.288,00 zł). Rozwiązanie umowy z RCS sp. z o.o. nastąpiło w dniu
16.06.2021r. z inicjatywy GWOPR z wi
ny Zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował
ww. czynności. Kara umowna nałożona została na GWOPR dopiero w grudniu 2021r. przez
Zamawiającego jako reakcja na skierowanie przez GWOPR pozwu o zapłatę dot.
niezwrócenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tej sprawie
prowadzone jest postepowanie sądowe przed Sądem Rejonowym w Gdyni o sygn. akt VI
GNc 4238/21. W przypadku Zamawiającego ZGK sp. z o.o. w Szamotułach wystąpiła jedna
sytuacja, polegająca na nieprawidłowości w postaci położenia się przez jednego z trzech
obecnych na obiekcie ratowników na leżance. Niemniej w niecce basenu, za którego
nadzorowanie odpowiedzialny był ww. ratownik nie przebywała ani jednak osoba. Kara
umowna za to zdarzenie zos
tała ustalona na poziomie 15.000,00 zł. Następnie Zamawiający
z powyższej przyczyny rozwiązał umowę z GWOPR w dniu 26.11.2021r. W powyższej
sprawie prowadzone jest postępowanie sądowe przed Sądem Rejonowym Poznań – Stare
Miasto o sygn. akt: XII GNc 1993/22
/B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp „z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Po dokonaniu analizy
przedsta
wionych informacji w ocenie tut. Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, iż
występuje w niniejszym przypadku przesłanka wykluczenia GWOPR. Tylko w jednym z ww.
przypa
dków doszło do rozwiązania umowy o zamówienie publiczne przez Zamawiającego.
Niemniej
ustawodawca wymaga, aby nienależyte wykonywanie umowy (skutkujące jej
rozwiązaniem) miało charakter długotrwały. W przypadku umowy z ZGK sp. z o.o. w
Szamotułach jednorazowe niewłaściwe zachowanie ratownika (położenie się na leżance) z
oczywistych względów nie ma charakteru długotrwałego. W drugim przypadku nałożenie
jeden raz kary umownej za nieobecność jednego (z kilku wymaganych) ratownika nie ma
charakteru znacznego, r
ównież ze względu na wartość umowy. Rozwiązanie tej umowy
nastąpiło ze strony GWOPR. Kolejna kara umowna została nałożona na GWOPR przez RCS
sp. z o.o. w Lublinie po pięciu miesiącach od rozwiązania umowy (i to w łączności czasowej
z faktem wytoczenia prze
z GWOPR sprawy sądowej przeciwko RCS sp. z o.o. w Lublinie).
GWOPR ponadto wskazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał w sposób należyty szereg
innych umów, tj.: 1) Kompleksowa usługa ratownicza na 2 pływalniach krytych Ośrodka
Sportu i Rekreacji we Włocławku na kwotę 675.879, 00 zł brutto świadczona w terminie od
01.02.2019 do 31.12.2019
– Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku. 2) Świadczenie
kompleksowej usługi ratowniczej na 2 pływalniach tj. Wodne Centrum Rekreacyjno-
Sportowe ul.
Piłsudskiego 69b oraz w Zespole Krytych Obiektów Sportowych II w Olsztynie
na kwotę 828.000, 00 zł brutto świadczona w terminie od 17.02.2022 r. do 31.10.2022 r., 3)
Obsługa ratownictwa pływalni krytej w Gniewinie (w latach 2016-2020) – Centrum Sportowo-
Konferencyjne Sp. z o. o. w Gniewinie, 4) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim
kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach
(2017, 2020, 2021)
– Krokowskie Centrum Kultury w Krokowej, 5) Organizacja i prowadzenie
w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań
ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021), 6) Organizacja i prowadzenie kąpielisk
strzeżonych oraz patroli ratowniczych na terenie Gminy Władysławowo (w latach 2018,
2019, 2021)
– Abruko Plus Sp. z o. o., 7) Organizacja i prowadzenie kąpieliska Wysoka w
Kamieniu w latach 2018-2021
– Gmina Szemud, 8) Organizacja kąpielisk i zapewnienie
bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się w Łebie w latach od 2019 do 2022 – Port
Jachtowy w Łebie Sp. z o. o., 9) sługa ratownicza na pływalni krytej AQUARIUS w Cetniewie
w 2021 r.
– Centralny Ośrodek Sportu- Ośrodek Przygotowań Olimpijskich im. Feliksa
Stamma Cetniewo we Władysławowie, 10) Obsługa ratownicza kąpielisk sezonowych
Centrum Rekreacyjno-Sportowego Ukiel w Olsztynie (w latach 2020, 2022)
– Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Olsztynie, 11) Obsługa ratownicza krytej pływalni w Parku Aktywnej
Rehabilitacji i Sportu (w latach 2020 do 2022)
– Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, 12) Kompleksowe zabezpieczenie ratownicze w Centrum
Sportowym w Kielnie w 2022 r.
– Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Szemud Sp. z o. o.,
13) Organizacja i prowadzenie kąpieliska w Lubiatowie, w tym zapewnienie bezpieczeństwa
osób korzystających z kąpieliska w 2022 r. – Gminny Ośrodek Kultury w Biblioteka im.
Stefana Żeromskiego w Choczewie. W tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o
Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne
wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za oczywiście nieproporcjonalne
można uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy naruszenie zobowiązania miało
charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia.
Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do wykluczenia wykonawcy, o ile się nie
powtarzają. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 90722 „użyte przez ustawodawcę w
ww. przepisie określenie >>w sposób oczywisty nieproporcjonalne<< jest pojęciem
nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po stronie Zamawiającego pewien
zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia
stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie zawiera motyw 101
preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż >>Stosując fakultatywne podstawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach
prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych
nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co
może uzasadniać jego wykluczenie.<< (…) Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie
art. 109 u
st. 3 ustawy Pzp będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą
pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.”. Z kolei w
wyroku KIO o sygn. akt KIO 90722 wynika, iż „należy także mieć na uwadze, że w art. 109
ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania
byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być
rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego
pokrzywdzenia wykonawcy. (…) Podkreślić bowiem należy, że zamawiający - dokonując
oceny czy wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne
– musi respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym
za
sadę równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję
zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne
uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana
z
poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.”. Ponadto zgodnie
z komentarzem do ustawy -
Prawo zamówień publicznych dostępnym na www.uzp.gov.pl
„Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco >>znaczny<<, należy wziąć
pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień
wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu
budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie
wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych
stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania
zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na
poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej
staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do
spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np.
niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. Mając
powyższe na uwadze Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia
Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba oddalić wnioski o dopuszczenie dowodu z dokumentów: kopii pozwu o zapłatę
z 15.05.2022 roku przeciwko ZGK w Szamot
ułach wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej,
kopii pozwu z 25.10.2021 roku przeciwko RCS w Lubinie, kopii pisma z 20.05.2022 roku
„rozszerzenie powództwa wraz z wnioskami dowodowymi” oraz wydruku ze śledzenia
przesyłek oraz dowodu z przesłuchania prezesa zarządu Przystępującego mając na
uwadze, że przeprowadzenie tych dowodów miało służyć ustaleniu, że: w zakresie umowy
zawartej przez P
rzystępującego z ZGK w Szamotułach – „istnienia sporu w zakresie
obciążenia karą, zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia, a także iż dopiero
dowód z monitoringu pokaże, że umowa była wykonywana należycie”, zaś w zakresie
umowy zawartej przez Przyst
ępującego z RCS w Lubinie – „zasadności rozwiązania umowy
bez wypowiedzenia z
winy Zamawiającego i kwestionowania naliczenia z tego tytułu kary
umownej” oraz że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla
rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Fakty te nie miały istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy – jak wskazano poniżej – należało przyjąć, że
Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył Przystępujący jako wykonawcy
podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i bezprzedmiotowe było
dokonywanie oceny, czy
Zamawiający prawidłowo uznał, iż Przystępujący podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Istnienie pomiędzy Przystępującym a
ZGK w Szamotułach „sporu w zakresie obciążenia karą umowną” oraz kwestionowanie
„naliczenia kary umownej” w związku z rozwiązaniem umowy zawartej przez
Przystępującego z RCS w Lubinie nie było przy tym sporne pomiędzy stronami
i
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto należy zauważyć, że kopie pozwów
czy pisma rozszerzającego powództwo mogą służyć wyłącznie wykazaniu, że Przystępujący
złożył pismo określonej treści i nie sposób wywodzić z nich wniosków co do „zasadności”
rozwiązania umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach bądź umowy
zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Zamawiającego, wyrażoną
w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie
rozprawy w dniu 7 lutego 2023 roku, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
w
części.
Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp oraz naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) P
zp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie
do art. 109
ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotn
e zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Art. 11
0 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty
i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszy
m przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi
za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system
sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania
przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził
wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp
„zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy. J
eżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowisko Zamawiającego co do istnienia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanki wykluczenia Przystępującego, zarówno
zawarte w Informacji, jak i przedstawione na rozprawie
jest niespójne. Wskazuje on
jednocześnie, że w jego ocenie przesłanka ta nie występuje oraz że „uznał za zasadne
odstąpienie od wykluczenia Przystępującego” zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp. Przepis ten
stanowi, że „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1
pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Zważywszy, że w przepisie
jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których
zamawiający wyklucza wykonawcę, nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający może
skorzystać z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi, że zachodzi przypadek określony w art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp. W konsekwencji skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia wymaga
uprzedniego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu; nie można zatem nie wykluczyć
na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, a także treść Informacji, w której wskazano, iż „w tej
sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z
art. 109 ust. 3 uPzp, gd
yż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób
nieproporcjonalne” oraz „Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia
Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego” należało przyjąć, że nie
wykluczenie Przystępującego z Postępowania nie było skutkiem skorzystania przez
Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp w sytuacji gdy
Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie zaś uznania,
że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a w konsekwencji -
że Zamawiający uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp.
Wymaga także wskazania, że również w art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie
określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108
ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10 Pzp, wobec czego należy przyjąć, że art.
110 ust. 2 Pzp zakazuje zamawiającemu wykluczenia wykonawcy wyłącznie w przypadku,
gdy podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-
5 i 7-
10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu
jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania
oceny, czy wykonaw
ca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w
tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są
wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp).
Zdaniem Izby, dla oceny zgodności z prawem zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy, w sytuacji, gdy zam
awiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył
wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, bez
znaczenia jest, czy zamawiający naruszył art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Skorzystanie z uprawnienia
określonego w art. 109 ust. 3 Pzp jest konsekwencją uznania, że wykluczenie wykonawcy,
który podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, co jest z kol
ei wynikiem oceny okoliczności stanu faktycznego,
który miałby stanowić podstawę wykluczenia. Nie jest ono uzależnione od udowodnienia
zamawiającemu, że wykonawca spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp i
dokonania zgodnie z art. 110 ust
. 3 Pzp oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności, o
których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy.
Zamawiający może skorzystać z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp zarówno
wtedy, gdy wykonawca nie wykaże podjęcia ww. czynności, jak i wtedy, gdy w ogóle ich nie
podejmie. Tym samym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy na podstawie tego
przepisu bez dokonywania takiej oceny. Biorąc ponadto pod uwagę systematykę tych
przepisów – iż przepis umożliwiający nie wykluczanie wykonawcy poprzedza przepisy
dotyczące tzw. samooczyszczenia należy uznać, że nie wykluczenie wykonawcy na
podstawie
art. 109 ust. 3 Pzp poprzedza badanie i ocenę, czy wykonawca skutecznie
dokonał tzw. samooczyszczenia, a zatem zastosowanie tego przepisu następuje przed
zastosowaniem art. 110 ust. 2 i 3 Pzp.
Nie może ulegać wątpliwości, że w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby nie
przedstawiono zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp,
w szczególności Odwołujący nie
przedstawił okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z tym
przepisem (czy jakimkolwiek innym przepisem Pzp) nie wykluczenia Przystępującego
z
Postępowania. W konsekwencji, mając na uwadze, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, należało przyjąć, że
Zamawiający prawidłowo skorzystał z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie
wykluczenia Przystępującego z Postępowania.
Wobec powyższego bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Przystępujący
podlega wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Bez względu na to, czy w
wyniku jej dokonania Izba stwierdziłaby, że Przystępujący podlega wykluczeniu na tej
podstawie, Izba nie mi
ałaby podstaw do nakazania wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a) Pzp.
To samo dotyczy dokonywania oceny, czy Przystępujący udowodnił
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, oraz
p
rawidłowości oceny Zamawiającego w zakresie określonym w art. 110 ust. 3 Pzp - czy
podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do
wykazania rzetelności wykonawcy – tj. skuteczności dokonania przez Przystępującego tzw.
samooczyszczenia.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający
z
naruszeniem art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zaniechał
wykluczenia Przys
tępującego z Postępowania czy odrzucenia jego oferty.
Zarzu
t naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba
uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.
W przypadku, gdy na skutek wniesionego przez wykonawcę odwołania ocenie Izby
podlega zgodność z tym przepisem zaniechania czynności żądania od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, ocena ta powinna być oparta na określeniu, czy -
obiektywnie ujmując - zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydawała
s
ię (powinna wydawać się) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy
zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa budziła (powinna budzić)
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaga
niami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że cena powinna wydawać się zamawiającemu
rażąco niska czy budzić jego wątpliwości określone w art. 224 ust. 1 Pzp, w każdym
przypadku, gdy zaoferowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna lub odbiega od cen w
innych ofertach.
Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w Postępowaniu - gdy cena oferty w danej
części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin
wy
konywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości
wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w
istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w
innych ofe
rtach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę
wykonywania świadczenia.
Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia
– czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - określonej w ofercie Przystępującego,
wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego
co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że
cena w ofercie Przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach.
Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że
prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia
udzielonego w wyniku przeprowadzenia Postępowania (w każdej z części zamówienia), to
koszty
związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji
szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą
być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Izba podzieliła przy tym stanowisko Zamawiającego, że wykonanie
przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na
podstawi
e umowy o pracę – poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego -
osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników. Obowiązek taki nie wynika
w szczególności z treści rozdziału XXVI SWZ i § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 6 do SWZ. Z postanowień tych wynika jedynie, że osoba wykonująca czynności
koordynowania pracy ratowników musi być zatrudniona na podstawie umowy o pracę – bez
względu na to, czy będzie to osoba, która wykonuje czynności ratownika wodnego, czy
„dodatkowa” osoba.
W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby
wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być
zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek – w czym również przyznać należy
rację Zamawiającemu – osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy
(na „pełen etat”), w konsekwencji, określona w ofercie Przystępującego wysokość
wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi – czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru
ratownika” - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na
podstawie umowy o
pracę osób wykonujących czynności ratownika.
Odwołujący i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego przedstawili
odbiegające od siebie kalkulacje w zakresie tych kosztów. Z kalkulacji Odwołującego wynika,
że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika
za wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego
w
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2023 r
. w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 27,72 złotych w okresie od 1 stycznia 2023
r. do 30 czerwca 2023 r. i 28,59 złotych w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Z
kalkulacji Przystępującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej
osoby w
przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych.
W ocenie Izby kalkulacja Odw
ołującego w zakresie kosztów 1 godziny pracy
ratownika nie jest w pełni właściwa, gdyż – jak wynika z treści załącznika do odwołania
oznaczonego „dowód nr 4” – obliczając ten koszt Odwołujący do kwot 4.222,20 zł
(dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej
okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) stanowiących „koszt pracodawcy”
(miesięczny) dolicza „świadczenie urlopowe w skali 1 m-ca”. O ile niewątpliwie w przypadku
zatrudnienia na umowę o pracę osoby wykonującej czynności ratownika wodnego
wykonawca bądź podwykonawca oprócz zapłaty tej osobie wynagrodzenia co do zasady
zob
owiązany będzie ponosić koszty składek na ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie
rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy czy Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych, to Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że „miesięczny koszt
pracy rato
wnika wodnego” musi obejmować wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych, konieczność ponoszenia których istnieje wyłącznie w przypadku, gdy
pracownik jest uczest
nikiem pracowniczych planach kapitałowych, oraz koszty „świadczenia
urlopowego” w wysokości 435,63 zł (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.)
albo 449,35 zł (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.).
Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego”, z podzielenia kwot 4.222,20 zł
(dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej
okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia
pracy w miesiącu – bezspornie wynoszącą 168 godzin – wynika, że koszt zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1
godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.)
oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.).
Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, iż 7500 godzin
dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30
czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to
uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania
od
woławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu
wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż
różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w
Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na
rozprawie przez Przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1
zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia.
Również przyjmując podany przez Przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy,
wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82
złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób
koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika
wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu 381.300 złotych, co
również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z
dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie
założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, w każdej z tych części
zamówienia.
Oczywistym jest, że wartość tych kosztów przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 tej
ustawy, używane w niej pojęcie „minimalne wynagrodzenie” oznacza „minimalne
wynagrodzenie za pracę”, zaś stosownie do art. 1 pkt 1a) tej ustawy, pojęcie „minimalna
stawka godzinowa” oznacza „minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę
wyko
nania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub
świadczącemu usługi”. Użyte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023
r., które wydane zostało na podstawie art. 2 ust. 5 ww. ustawy - pojęcia
„minimalne wynagrodzenie” i „minimalną stawkę godzinową” należy więc rozumieć tak samo.
W
konsekwencji ustalone w tym rozporządzeniu wysokości minimalnej stawki godzinowej
określają minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub
świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”.
Biorąc ponadto pod uwagę, iż w kalkulacjach złożonych w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołujący i Przystępującego założono, że wysokość wynagrodzenia
ratowników wodnych, którzy będą wykonywali zamówienie, będzie równa minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę, co oznacza, że wysokość tego wynagrodzenia nie może być
mniejsza przyjęta na potrzeby powyższych wyliczeń, w tym stanie rzeczy w ocenie Izby
należało uznać, że cena oferty Przystępującego, zarówno w zakresie części 1 zamówienia,
jak i w zakresie części 2 zamówienia, budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
i
wynikającymi z odrębnych przepisów (ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę).
Wobec powyższego hipoteza normy wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp została
spełniona, a zatem Zamawiający zobowiązany był na podstawie tego przepisu zażądać od
Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie
obu części zamówienia.
Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba
uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 16 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust
. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis ten powiązany
jest jednak z art. 224 ust. 6 Pzp, stanowiącym, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu”.
Z art. 224 ust. 6 wynika zatem, że zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wyłącznie wtedy, gdy
wykonawca w wyznaczonym termini
e nie udzielił wyjaśnień określonych w art. 224 ust. 1 Pzp
lub złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.
Bezsporne jest, że w Postępowaniu Zamawiający nie żądał od Przystępującego
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części
składowych, a tym samym nie był uprawniony ani zobowiązany jest do odrzucenia oferty
tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Izba nie miała zatem podstaw do
stwierdzenia naruszenia tego przepisu.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 1) zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.”.
Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek
okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu w związku
z z
aniechaniem wezwania Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oferty” Nie było więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszone
przez Zamawiającego.
Wobec uznania, że Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny, należało stwierdzić, że zaniechując dokonania tych czynności Zamawiający naruszył
ww. przepis.
Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano
powyżej, żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu lub ich istot
nych części składowych, warunkuje możliwość odrzucenia jego
oferty jako oferty która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zaniechanie dokonania czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny uniemożliwiło więc Zamawiającemu
odr
zucenie oferty Przystępującego.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części zgodnie z art. 554 ust. 1
Pzp, a na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp
nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zażądania od Przystępującego
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, w zakresie części 1 i 2
zamówienia oraz powtórzenia w tym zakresie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego
w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia
s
tanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą
odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1
i 2, I
zba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, wobec
czego zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a dwóch
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 2/3 Odwołujący i 1/3 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie
z
§ 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
czyli 2.500 złotych, oraz 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, czyli
1.200 złotych.
Przew
odniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 224
ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje
zamawiającemu Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2
zamówienia,
1.2.
zażądanie od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
z
siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny,
w zakresie części 1 i 2 zamówienia,
1.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2 zamówienia,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami po
stępowania obciąża wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z
siedzibą we Wrocławiu, w 2/3 (słownie: dwóch trzecich) części oraz zamawiającego
Miasto Bydgoszcz -
Bydgoskie Centrum Sportu w 1/3 (słownie: jednej trzeciej) części i :
3.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę
Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu wpis od odwołania
w
wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty
postępowania odwoławczego wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z
siedzibą we Wrocławiu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
3.2.
zasądza od Miasta Bydgoszcz na rzecz Fundacja Wodna Służba Ratownicza
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 700 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
Sygn. akt: KIO 485/23
UZASADNIENIE
W dniu 21 lutego 2023 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej
jako „Odwołujący”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Obsługa
krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz
ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu
(dalej jako „Zamawiający”), a także na
zaniechania czynności odrzucenia oferty Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie oraz wezwania Gniewińskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe z
siedzibą w Gniewinie „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny”.
Odwołujący zarzucił:
„I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, pomimo, że
Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania bowiem z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co do
prowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego,
II.
naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty
Wykonawcy Gniewińskie WOPR, który nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego
self-
cleaning o których mowa w art. 110 ust 1 Pzp,
III. naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie zwrócenia się do Gniewińskie WOPR, o udzielenie wyjaśnień ceny, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania
usługi pomimo, że zaoferowana cena (cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika) nie
pokrywa niezbędnych kosztów w tym w szczególności kosztów pracy”.
Odwołujący wniósł o:
„1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II Postępowania
jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik,
2.
odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp or
az 110 ust 3 Pzp wskutek uznania, że Wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania,
3.
wezwanie Gniewińskie WOPR do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty w
trybie art. 224 ust 1 Pzp”,
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Za
mawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie (dalej jako
„Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie
mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
podstawowym, w
którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać
wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijny
ch, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 24 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00458046/01.
W rozdziale XX Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako
„SWZ”) określono, że „Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 uPzp,
przewiduje wykluczenie Wykonawcy z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 uPzp: (…) 2) który,
z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-
n
ależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.”.
W rozdziale XXVI SWZ Zamawiający określił, że „1. Wymagania związane z
realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w
zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) ob
ejmują następujące rodzaje czynności: 1)
Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę)
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art.
22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040),
polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi
ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj.
co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji
oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone
we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3. Wymagania, o których mowa w
ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego
w
zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich
niespełnienia zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.”.
Wzór formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ ma treść
„Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa krytych pływalni w
zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 or
az ul. Pijarów 4 w
Bydgoszczy”, składamy ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym
w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na następujących warunkach: 1. Oferujemy
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ogółem: ………………….…zł brutto,. w tym za :
1) *Część I - ………………………zł brutto, 2) *Część II - ………………………zł brutto.
Nazwa pływalni
Cena netto za
1 godzinę
dyżuru
ratownika
(zł netto/h)
Szacowana ilość
godzin
1
dyżurów
ratowniczych w
okresie
obowiązywania
umowy
Wartość
netto oferty
(kol.2xkol.3)
stawka
VAT
kwota
podatku
VAT
(kol. 4 x
kol.5)
Wartość brutto
oferty
(kol. 4 + kol. 6)
1
2
3
4
5
6
7
AGUA
FORDON
ul. Kromera 11
……………zł
15.000 h
Nazwa pływalni
Cena netto za
1 godzinę
dyżuru
ratownika
(zł netto/h)
Szacowana ilość
godzin
2
dyżurów
ratowniczych w
okresie
obowiązywania
umowy
Wartość
netto oferty
(kol.2xkol.3)
stawka
VAT
kwota
podatku
VAT
(kol. 4 x
kol.5)
Wartość brutto
oferty
(kol. 4 + kol. 6)
1
2
3
4
5
6
7
Łabędź
……………zł
15.000 h
ul. Pijarów 4
(…)
1
Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów
porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie
następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym
miesiącu kalendarzowym. (…)
2
Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość
wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego.
Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów
ratowników w danym miesiącu kalendarzowym (…)”.
W § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ określono, że
„Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy
Ratowników”.
W § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ Zamawiający
określił, iż „Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy
ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym
prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o
pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę.”.
W Pos
tępowaniu złożono po 4 oferty w każdej z części zamówienia, w tym oferty
Przystępującego i Odwołującego.
Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Przystępującego w zakresie
części 1 i 2 zamówienia wynosiła 26,80 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch
części zamówienia wynosiła 402.000 złotych.
Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Odwołującego w zakresie
części 1 i 2 zamówienia wynosiła 33,50 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch
części zamówienia wynosiła 510.000 złotych.
Ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w pozostałych ofertach złożonych
w
Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia wynosiły 33,30 zł i 34,50 zł, a w zakresie
części 2 zamówienia – 33,30 zł i 33,70 zł.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIA WYKONAWCY
O
BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA I SPEŁNIANIU WARUNKU UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)” o
treści „• Oświadczam/y, iż nie podlegam/y wykluczeniu z postępowania w zakresie podstaw
wykluczenia, wskazanych przez Zamawiającego. • *Oświadczam/y, iż zachodzą w stosunku
do mnie/nas podstawy wykluczenia z pos
tępowania na podstawie art. ___ uPzp (należy
podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1
pkt 1, 2 i 5 uPzp lub art. 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp). Jednocześnie oświadczam, że w
związku z ww. okolicznością na podstawie art. 110 ust. 2 uPzp podjąłem/podjęłam
następujące czynności naprawcze: Tak - czynności naprawcze przeprowadzone przez
kancelarie adwokacką (…)”.
Pismem datowanym na 15 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu
pismo o treści „WEZWANIE DO
ZŁOŻENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW
DOWODOWYCH Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia
11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.)
wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia aktualnych na
dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 2. W celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia: 1) oświadczenia o aktualności informacji zawartych w
oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia
wskazanych
przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego. Wzór oświadczenia zostaje przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia
(…)”.
W dniu 15 lutego 2023 r. Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIE
O
AKTUALNOŚCI DANYCH ZAWARTYCH W OŚWIADCZENIU o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej uPzp – tekst
jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.” o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
(…) Oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Pzp w
złożonym wraz z ofertą w postępowaniu pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie
ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w
Byd
goszczy” - BCS-6/U/2022 w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych
przez zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 ustawy Prawa zamówień
publicznych, b)
art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, c) art. 109 ust.1
pkt
7 ustawy Prawa zamówień publicznych, d) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r.
o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę
oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. są aktualne.”.
W tym samym dni
u Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści
„WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ Zamawiający, działając na podstawie art. 128
ust.
4 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022,
poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W
celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawca złożył oświadczenia o
aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w
zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art
109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Z oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu złożonego
przez Wykonawcę wynika że: „w związku z okolicznością na podstawie art. 110 ust 2 uPzp
podjąłem następujące czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarię adwokacką”.
W związku z jw. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień
dotyczących ww. oświadczenia. Jednocześnie załącza dwie informacje dotyczące podstaw
do wyklucz
enia Wykonawcy.”.
W dniu 15 lutego 2023 Przystępujący złożył pismo zatytułowane „Wyjaśnienie”
o
treści „Składając Zamawiającemu oświadczenie dotyczące aktualności złożonych
oświadczeń załączonych do oferty, wykonawca składa jednocześnie wyjaśnienie dotyczące
kwestii rozwiązania dwóch umów w okresie ostatnich trzech lat przy braku winy za
rozwiązanie umów po stronie wykonawcy. W przypadku dwóch umów, realizowanych przez
wykonawcę: - umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w
Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z
o.o. -
umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. wykonywania usług w zakresie
ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty
w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie
wykonawca oświadcza, że zostały one rozwiązane przed upływem okresu obowiązywania, a
wykonawcy naliczono kary umowne (k
westionowane, o czym niżej), a zatem wykonawca z
ostrożności podaje związane z tym okoliczności, wykazując, że nie są to okoliczności leżące
po jego stronie, a nadto, że pozostaje w sporze z zamawiającymi. I tak: [Ad. Realizacja
umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul.
Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o.] Wykonawca
wyjaśnia, że zawarł umowę na realizację ww. usługi z ZGK w Szamotułach i realizował ją
zgodnie z umową. W trakcie realizacji napotkał na wrogie i utrudniające pracę zachowania
pracowników Zamawiającego. Otwarcie wyrażali oni opinie, że usługi ratowników powinni
świadczyć na obiekcie objętym umową ratownicy miejscowi z Szamotuł, a nie firmy
zewnętrzne. W szczególności nie podobał im się fakt zatrudniania przez Wykonawcę
cudzozi
emców (zatrudnionych w sposób legalny i posiadających stosowne kwalifikacje).
Przykładem działań, podjętych w stosunku do pracowników wykonawcy jest zgłoszenie do
Straży Granicznej oraz Państwowej Inspekcji Pracy rzekomych nieprawidłowości, które
zaskutkowały kontrolą w dniu 23.11.2021 r. Kontrole nie wykazały przy tym żadnych
nieprawidłowości, nie przyniosły również zamierzonego skutku, czyli rozwiązania umowy z
Wykonawcą. Nie chcąc narażać swoich pracowników na szykany ze strony pracowników
Zamawiającego, Wykonawca zdecydował o zmianie składu ratowników w dniu następnym.
Zamawiający był jednak zdeterminowany zakończyć umowę z Wykonawcą, aby umożliwić
zatrudnienie miejscowym ratownikom, którzy w normalnych warunkach nie byli w stanie
złożyć ofert w postępowaniu przetargowym, tym samym nie mogli świadczyć usług na tym
obiekcie. Zamawiający bez uprzedzenia złożył wykonawcy wypowiedzenie umowy ze
skutkiem natychmiastowym w dniu 26.11.2021r. podając jako przyczynę rażące naruszenie
w
arunków umowy poprzez niezastosowanie się do zasad i przepisów bezpieczeństwa
poprzez niewykonanie obowiązków ratownika polegających na oddaleniu się z miejsca
świadczenia usługi i udaniu się na spoczynek. W tym miejscu Wykonawca z całą mocą
zaprzecza post
awionym zarzutom (co będzie rozstrzygane w postępowaniu cywilnym).
Prezes Wykonawcy był obecny w tym dniu na obiekcie i zaświadcza, że sytuacja wyglądała
całkowicie inaczej. Po pierwsze nie może być mowy o niewykonaniu podstawowych
obowiązków ratownika polegających zgodnie z zawartą w Szamotułach umową m.in. na
„bezpieczeństwie osób przebywających w obrębie basenu dolnego” w sytuacji, kiedy w
obrębie basenu nie przebywały żadne osoby kąpiące . Na dowód swoich twierdzeń
zamawiający przesłał zdjęcie – kadr z monitoringu, na którym widać, że ratownik położył się
na leżance, jednak pominął okoliczności, że nie było wówczas żadnej osoby, która
przebywała na basenie. Ponadto dwóch pozostałych ratowników pełniących dyżur na
górnym basenie- w tym prezes Wykonawcy, byli cały czas obecni na swoich stanowiskach, w
żadnym wypadku nie opuszczali stanowisk pracy, a także mieli kontakt z ratownikiem na
dolnym basenie. Ze zdziwieniem wykonawca przyjął także informację o pisemnym
zgłoszeniu rzekomych nieobecności ratowników, dokonanym przez nauczycieli dzieci,
uczestniczących w lekcjach nauki pływania, w związku z faktem, że nauczyciele ci nie
wchodzą bezpośrednio na teren basenu, a jedynie przekazują dzieci i oczekują w szatni,
więc nie wiadomo nawet na jakiej podstawie mieliby formułować swoje twierdzenia.
Wówczas pracownicy – trenerzy pływania zajmowali się grupami dziecięcymi. W tych
okolicznościach trudno dopatrywać się rażącego naruszenia obowiązków czy
niezapewnienia bezpieczeństwa z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kluczowym
dowodem jest mon
itoring terenu basenu, który potwierdza stanowisko Wykonawcy, niestety
Wykonawca nie jest w stanie go załączyć, gdyż do dnia dzisiejszego zamawiający go
wykonawcy nie przekazał, twierdząc, że wystarczy, że on sam się z nim zapoznał.
Wykonawca złożył wniosek o udostępnienie monitoringu, z którego będzie jasno wynikać, że
ratownik nie zaprzestał wykonywania swoich obowiązków, jednak zamawiający odmówił.
Stało się zatem koniecznym wystąpienie z wnioskiem do sądu o zobowiązanie
zama
wiającego do udostępnienia materiału dowodowego i wniosek taki będzie rozpatrywany
przez Sąd w postępowaniu sądowym- o ile takie nagranie istnieje, tzn. zamawiający go nie
zniszczył. Uporczywe starania, aby pozbyć się wykonawcy, podanie nieprawdziwych
przy
czyn rozwiązania umowy z wykonawcą, co zaskutkowało również bezpodstawnym
naliczeniem kar umownych skutkuje koniecznością obrony swoich praw i dochodzenia
roszczeń od zamawiającego na drodze cywilnej. Nadmienić należy, że zamawiający osiągnął
swój cel i zatrudnił lokalnych ratowników, bez procedury przetargowej. Spór sądowy: sprawa
z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Zakładowi Gospodarki Komunalnej w
Szamotułach Sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym Poznań- Stare Miasto pod sygn. XII GNc
1993/22/B Żądaniem pozwu jest objęte żądanie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda
kwoty 15.00,000 zł z odsetkami za opóźnienie do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania.
Kwota 15.000,00 zł jest to kwota bezpodstawnie potrącona przez Zakład Gospodarki
Komunalnej w Szamot
ułach Sp. z o.o., zgodnie z pismem z dnia 14.12.2021r. z
wynagrodzenia wykonawcy jako kara umowna za odstąpienie od umowy z rzekomej winy
wykonawcy. Wykonawca to potrącenie jako bezprawne i bezzasadne kwestionuje i dlatego
żąda zasądzenia swojego wynagrodzenia, objętego bezpodstawnym potrąceniem przez
Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Ustalenie należytego wykonania
umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy
wykonawc
y przez zamawiającego, będzie przy tym okolicznością ustalaną przez Sąd i
podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego
zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie
linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK
568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd
należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest
wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku-
żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca
jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy
nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację
przez zamawiającego Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Wykonawca
29.11.2021 r. złożył do Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., w którym
to odwołaniu powołuje fakt swojego prawidłowego świadczenia, natomiast nie może
przedstawić innych dokumentów, które mogą potwierdzić należyte wykonywanie zobowiązań
umownych, gdyż z uwagi na rozstanie się w sporze z zamawiającym, nie otrzymał od niego
referencji ani innego
potwierdzenia należytego wykonania usługi. Dopiero wyrok sądowy
będzie mógł potwierdzić, że wykonawca działał w sposób należyty. Z ostrożności
Wykonawca podaje podjęte działania naprawcze: Każdy ratownik przy zawieraniu umowy
zostaje pouczony o zakazie od
poczynku w czasie dyżuru, nawet w sytuacji braku osób na
b
asenie i jest zobowiązany podpisać w tym zakresie stosowne zobowiązanie. [Ad. Realizacja
umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie
ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty
w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w
Lubinie.] Wykonawca podpisał umowę RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. na realizację
przedmiotu umowy w zakresie wykonywa
nia usług w zakresie ratownictwa wodnego na
rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie
letnim 2021. Przedmiot umowy miał być realizowany w oparciu o umowę, wymagania SWZ
oraz obowiązujące przepisy w tym ustawę o bezpieczeństwie osób przebywających na
obszarach wodnych z dn
ia 18 sierpnia 2011 r. z późn. zmianami oraz aktami wykonawczymi
określającymi zasady bezpieczeństwa w tym ilość ratowników niezbędną do zachowania
bezpieczeństwa na danym obiekcie. Zgodnie z aktualnym na czas wykonywania ww. umowy
audytem bezpieczeństwa na obiekcie liczba ratowników na obiekcie zamawiającego w
Lubinie wynosiła 6 osób. Zgodnie z umową Wykonawca ponosił odpowiedzialność za
bezpieczeństwo osób przebywających w obrębie obszaru nadzorowanego (§ 6 umowy).
Zaznaczyć należy, że obiekt na którym świadczone były usługi jest rozległy i wymagający.
Nie podlega wątpliwościom, że prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, w tym zgodnie z
obowiązującymi przepisami, wymaga współdziałania zamawiającego, który to obowiązek
wynika zr
esztą z art. 431 PZP . W tym przypadku współdziałania zamawiającego zabrakło.
Zamawiający, mając świadomość wymogu, dotyczącego liczby ratowników, niezbędnych do
zapewnienia bezpieczeństwa na terenie obiektu bez wyłączania części obiektu z użytku w
zw. z p
rzykładowo złą pogodą, arbitralnie nakazywał odwołanie części załogi, świadczącej
usługę w danym dniu, powołując się na wyrwane z kontekstu zapisy umowy. Wielokrotne
ustne monity wykonawcy u osoby odpowiedzialnej za realizację zadań po stronie
zamawiającego nie przyniosły skutku. Wg oświadczenia wykonawcy, dochodziło do sytuacji,
że na skutek żądań zamawiającego na basenie było 3 ratowników, zamiast wymaganych 6-
ciu, zgodnie z
obowiązującym audytem, a ratownicy informowali, że nie będą narażać
bezpieczeństwa osób korzystających z tego obiektu, a także siebie na odpowiedzialność i
utratę uprawnień w przypadku utonięcia. Wobec powyższego oraz wobec braku reakcji ze
strony Zamawiającego, Wykonawca dnia 16.06. 2021 r. wypowiedział umowę ze skutkiem
natychmiastow
ym. Zamawiający przyjął wypowiedzenie i nie kwestionował go, dopiero
w grudniu 2021 r. (jak domniema wykonawca-
w obliczu postępowania sądowego,
wszczętego przez Wykonawcę), zamawiający poinformował o naliczeniu 20% kary należnej
w przypadku rozwiązania umowy wyłącznie w przypadku winy wykonawcy- w sytuacji
wcześniejszego braku kwestionowania wypowiedzenia przez Wykonawcę- czego formalnie
nie zrobił do tej pory, gdyż informacja o winie wykonawcy znajduje się wyłącznie w informacji
o potrąceniu naliczonej kary z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy z dnia
6.12.2021r.
– oczywiście kwestionowanym przez wykonawcę. Spór sądowy: sprawa z
powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Regionalnemu Centrum Sportowego sp. z o.o.
przed Sądem Rejonowym w Gdyni sygn. VI GNc 4238/21 Przedmiotem sprawy jest zapłata
kwoty 20.000,00 zł - zwrot kwoty wadium i zabezpieczenia jako żądanie pierwotne, a
ponadto zostało złożone rozszerzenie powództwa obejmujące zasądzenie od powoda
również kwoty 19.045,60 zł wraz z odsetkami, która to kwota 19.045,60 zł objęta fakturą VAT
nr 22/2021, stanowi wynagrodzenie powoda za wykonane na rzecz pozwanego RCS Sp. z
o.o. usługi w zakresie ratownictwa wodnego, zgodnie z umową nr RCS/67/ZT/2021.
Wykonawca, wywodząc roszczenia wskazuje, że potrącenie zawarte w pisemnym
poświadczeniu pozwanego z dnia 6 grudnia 2021 r., nie mogło odnieść skutku ze względu na
fakt, że rzekoma wierzytelność, z którą pozwany potrącił wierzytelność powoda, objęta
fakturą VAT nr 22/2021 nigdy nie powstała. Umowa nr RCS/67/ZT/2021 z dnia 25 lutego
2021
r. została rozwiązana przez wykonawcę w sposób prawidłowy z winy zamawiającego,
które to rozwiązanie zostało przez niego przyjęte i zaakceptowane. W sprawie nie mógł więc
znaleźć zastosowania § 10 ust. 1 w/w umowy, na podstawie którego zamawiający naliczył i
następnie potrącił karę umowną za rzekome rozwiązanie umowy z przyczyn, leżących po
stronie wykonawcy, co wykonawca kwestionuje i
dlatego wytoczył proces sądowy o zwrot
kwot wadium i zabezpieczeń oraz o zapłatę całości należności. Podobnie jak w przypadku
Szamotuł, ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do
naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie
przy tym podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z
którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Jak już wskazano, zgodnie z
ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
10.06.2011r. sygn. akt II CSK 56
8/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym
żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie
zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak
w niniejszym przypadku-
żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której
zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca
oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do
próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Regionalne Centrum
Sportowe sp. z o.o. w Lubinie.
Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze:
wszelkie zastrzeżenia co do stanu bezpieczeństwa wykonawca będzie notyfikował pisemnie
zamawiającym. Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot.
Wykonywania
usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum
Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego
Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie- w zakresie kary umownej naliczonej przez
zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości
1500,00
zł Wykonawca wskazuje również z ostrożności w zakresie kary umownej naliczonej
przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości
1500,00 zł, że dotyczyła ona jednorazowego braku 1 osoby na basenie przez 1 dzień-
sobotę (chodziło o Prezesa, który z pilnych względów rodzinnych musiał udać się do domu).
Biorąc pod uwagę, że było to zdarzenie jednorazowe, dotyczyło wyłącznie 1 osoby w 1 dniu
i
skutkowało karą w wysokości 1500 zł w porównaniu do wartości wynagrodzenia umownego
126288,00 zł stanowi 1,19%, jest to okoliczność bagatelna. Ponadto wykonawca naprawił
hipotetyczną szkodę – o ile można mówić o szkodzie- płacąc karę umowną w wysokości
1500
zł, a także wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze sprawą, aktywnie
współpracując z zamawiającym. Dowód: dowód zapłaty kwoty 1500 zł Z ostrożności
Wykonawca podjął działania naprawcze: Wykonawca ustala sobie obecnie z ratownikami na
danym obiekcie w dni
u wolnym możliwość wezwania na dyżur z co najmniej 1 godzinnym
wyprzedzeniem (przynajmniej 1 ratownik na każdych 4 ratowników obowiązkowych na
obiekcie.”.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2023 roku opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej or
az o odrzuceniu oferty w Postępowaniu (dalej jako „Informacja”) o treści
„Na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) informuj
ę, że po dokonaniu
badania i
oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wybrano jako
najkorzystniejszą:
1)
w zakresie Części I ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-
250 Gniewino, (…)
2) w
zakresie Części II ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-
250 Gniewino, (…)
Zamawiający informuje, że w trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego
Pogotowia Ratunkowego rozważał, czy istnieją wobec ww. Oferenta przesłanki jego
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 uPz
p. Dotyczy to zdarzeń, o których
Zamawiający został poinformowany przez innego Oferenta, a w szczególności: Zdarzenie
pierwsze: informacja udzielona przez Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lubinie:
Wykonawc
a Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe świadczył usługi
ratownictwa wodnego na potrzeby RCS Sp. z o.o. w Lubinie w sezonie letnim 2021
–
faktyczny czas trwania usługi: od 03.06.2022 r. do 16.06.2022r. Z ww. informacji wynika, iż w
trakcie wykon
ywania usługi naliczono karę umowną z powodu jednokrotnej nieobecności
ratownika na obiekcie oraz brak prowadzenia dokumentacji. Kara wyniosła 1.500,00 zł.
Ponadto Zamawiający nałożył kary umowne za nienależyte wykonanie umowy i jej
rozwiązanie za skutkiem natychmiastowym przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe. W
sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone
jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zdarzenie drugie: informacja udzielona przez
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Szamotułach: Z ww. informacji wynika, iż na
Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe została nałożona kara umowna w
wysokości 15.000,00 zł za naruszenie warunków świadczenia usług ratownictwa wodnego,
która potencjalnie mogła zagrozić bezpieczeństwu przebywających na pływalni. Umowa
została rozwiązana w trybie natychmiastowym. W wyniku działania GWOPR nie wystąpiły
żadne szkody, poza ewentualnymi szkodami wizerunkowymi. W sprawie powyższej zaistniał
spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe.
Zamawiający zgodnie z art. 128 ust 4 uPzp zażądał od Wykonawcy złożenia stosownych
wyjaśnień. Wykonawca, tj.: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
prze
dłożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące treści oświadczenia, o którym mowa w
art. 1
25 ust. 1 uPzp oraz obu zarzutów. Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi treści
oświadczenia z art. 125 uPzp przedstawił Zamawiającemu inne środki dowodowe oraz
informację o podjętych działaniach naprawczych. Zamawiający uznał za zasadne
zastosowanie wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 uPzp, uwzględniając
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. Sygn. akt: KIO 3229/21. W
orzeczeniu tym stw
ierdza się, iż „procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy
sytuacji, w kt
órej zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o
uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może
żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury
wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień
zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów”.
Zamawiający rozpatrzył wyjaśnienia złożone przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe na okoliczność powyższych zdarzeń. Z przedmiotowych wyjaśnień
wynika, iż: W przypadku Zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lublinie wystąpiły dwie sytuacje:
nałożenie kary za jednorazową nieobecność 1 ratownika na basenie. Kara ta została przez
GWOPR zapłacona. Nieobecność ratownika wynikała z nagłej przyczyny o charakterze
rodzinnym. Przedmiotowa kara stanowiła 1,19% wynagrodzenia umownego (przewidzianego
w umowie na kwotę 126.288,00 zł). Rozwiązanie umowy z RCS sp. z o.o. nastąpiło w dniu
16.06.2021r. z inicjatywy GWOPR z wi
ny Zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował
ww. czynności. Kara umowna nałożona została na GWOPR dopiero w grudniu 2021r. przez
Zamawiającego jako reakcja na skierowanie przez GWOPR pozwu o zapłatę dot.
niezwrócenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tej sprawie
prowadzone jest postepowanie sądowe przed Sądem Rejonowym w Gdyni o sygn. akt VI
GNc 4238/21. W przypadku Zamawiającego ZGK sp. z o.o. w Szamotułach wystąpiła jedna
sytuacja, polegająca na nieprawidłowości w postaci położenia się przez jednego z trzech
obecnych na obiekcie ratowników na leżance. Niemniej w niecce basenu, za którego
nadzorowanie odpowiedzialny był ww. ratownik nie przebywała ani jednak osoba. Kara
umowna za to zdarzenie zos
tała ustalona na poziomie 15.000,00 zł. Następnie Zamawiający
z powyższej przyczyny rozwiązał umowę z GWOPR w dniu 26.11.2021r. W powyższej
sprawie prowadzone jest postępowanie sądowe przed Sądem Rejonowym Poznań – Stare
Miasto o sygn. akt: XII GNc 1993/22
/B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp „z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Po dokonaniu analizy
przedsta
wionych informacji w ocenie tut. Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, iż
występuje w niniejszym przypadku przesłanka wykluczenia GWOPR. Tylko w jednym z ww.
przypa
dków doszło do rozwiązania umowy o zamówienie publiczne przez Zamawiającego.
Niemniej
ustawodawca wymaga, aby nienależyte wykonywanie umowy (skutkujące jej
rozwiązaniem) miało charakter długotrwały. W przypadku umowy z ZGK sp. z o.o. w
Szamotułach jednorazowe niewłaściwe zachowanie ratownika (położenie się na leżance) z
oczywistych względów nie ma charakteru długotrwałego. W drugim przypadku nałożenie
jeden raz kary umownej za nieobecność jednego (z kilku wymaganych) ratownika nie ma
charakteru znacznego, r
ównież ze względu na wartość umowy. Rozwiązanie tej umowy
nastąpiło ze strony GWOPR. Kolejna kara umowna została nałożona na GWOPR przez RCS
sp. z o.o. w Lublinie po pięciu miesiącach od rozwiązania umowy (i to w łączności czasowej
z faktem wytoczenia prze
z GWOPR sprawy sądowej przeciwko RCS sp. z o.o. w Lublinie).
GWOPR ponadto wskazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał w sposób należyty szereg
innych umów, tj.: 1) Kompleksowa usługa ratownicza na 2 pływalniach krytych Ośrodka
Sportu i Rekreacji we Włocławku na kwotę 675.879, 00 zł brutto świadczona w terminie od
01.02.2019 do 31.12.2019
– Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku. 2) Świadczenie
kompleksowej usługi ratowniczej na 2 pływalniach tj. Wodne Centrum Rekreacyjno-
Sportowe ul.
Piłsudskiego 69b oraz w Zespole Krytych Obiektów Sportowych II w Olsztynie
na kwotę 828.000, 00 zł brutto świadczona w terminie od 17.02.2022 r. do 31.10.2022 r., 3)
Obsługa ratownictwa pływalni krytej w Gniewinie (w latach 2016-2020) – Centrum Sportowo-
Konferencyjne Sp. z o. o. w Gniewinie, 4) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim
kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach
(2017, 2020, 2021)
– Krokowskie Centrum Kultury w Krokowej, 5) Organizacja i prowadzenie
w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań
ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021), 6) Organizacja i prowadzenie kąpielisk
strzeżonych oraz patroli ratowniczych na terenie Gminy Władysławowo (w latach 2018,
2019, 2021)
– Abruko Plus Sp. z o. o., 7) Organizacja i prowadzenie kąpieliska Wysoka w
Kamieniu w latach 2018-2021
– Gmina Szemud, 8) Organizacja kąpielisk i zapewnienie
bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się w Łebie w latach od 2019 do 2022 – Port
Jachtowy w Łebie Sp. z o. o., 9) sługa ratownicza na pływalni krytej AQUARIUS w Cetniewie
w 2021 r.
– Centralny Ośrodek Sportu- Ośrodek Przygotowań Olimpijskich im. Feliksa
Stamma Cetniewo we Władysławowie, 10) Obsługa ratownicza kąpielisk sezonowych
Centrum Rekreacyjno-Sportowego Ukiel w Olsztynie (w latach 2020, 2022)
– Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Olsztynie, 11) Obsługa ratownicza krytej pływalni w Parku Aktywnej
Rehabilitacji i Sportu (w latach 2020 do 2022)
– Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, 12) Kompleksowe zabezpieczenie ratownicze w Centrum
Sportowym w Kielnie w 2022 r.
– Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Szemud Sp. z o. o.,
13) Organizacja i prowadzenie kąpieliska w Lubiatowie, w tym zapewnienie bezpieczeństwa
osób korzystających z kąpieliska w 2022 r. – Gminny Ośrodek Kultury w Biblioteka im.
Stefana Żeromskiego w Choczewie. W tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o
Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne
wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za oczywiście nieproporcjonalne
można uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy naruszenie zobowiązania miało
charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia.
Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do wykluczenia wykonawcy, o ile się nie
powtarzają. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 90722 „użyte przez ustawodawcę w
ww. przepisie określenie >>w sposób oczywisty nieproporcjonalne<< jest pojęciem
nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po stronie Zamawiającego pewien
zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia
stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie zawiera motyw 101
preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż >>Stosując fakultatywne podstawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach
prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych
nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co
może uzasadniać jego wykluczenie.<< (…) Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie
art. 109 u
st. 3 ustawy Pzp będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą
pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.”. Z kolei w
wyroku KIO o sygn. akt KIO 90722 wynika, iż „należy także mieć na uwadze, że w art. 109
ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania
byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być
rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego
pokrzywdzenia wykonawcy. (…) Podkreślić bowiem należy, że zamawiający - dokonując
oceny czy wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne
– musi respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym
za
sadę równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję
zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne
uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana
z
poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.”. Ponadto zgodnie
z komentarzem do ustawy -
Prawo zamówień publicznych dostępnym na www.uzp.gov.pl
„Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco >>znaczny<<, należy wziąć
pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień
wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu
budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie
wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych
stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania
zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na
poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej
staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do
spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np.
niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. Mając
powyższe na uwadze Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia
Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba oddalić wnioski o dopuszczenie dowodu z dokumentów: kopii pozwu o zapłatę
z 15.05.2022 roku przeciwko ZGK w Szamot
ułach wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej,
kopii pozwu z 25.10.2021 roku przeciwko RCS w Lubinie, kopii pisma z 20.05.2022 roku
„rozszerzenie powództwa wraz z wnioskami dowodowymi” oraz wydruku ze śledzenia
przesyłek oraz dowodu z przesłuchania prezesa zarządu Przystępującego mając na
uwadze, że przeprowadzenie tych dowodów miało służyć ustaleniu, że: w zakresie umowy
zawartej przez P
rzystępującego z ZGK w Szamotułach – „istnienia sporu w zakresie
obciążenia karą, zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia, a także iż dopiero
dowód z monitoringu pokaże, że umowa była wykonywana należycie”, zaś w zakresie
umowy zawartej przez Przyst
ępującego z RCS w Lubinie – „zasadności rozwiązania umowy
bez wypowiedzenia z
winy Zamawiającego i kwestionowania naliczenia z tego tytułu kary
umownej” oraz że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla
rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Fakty te nie miały istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy – jak wskazano poniżej – należało przyjąć, że
Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył Przystępujący jako wykonawcy
podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i bezprzedmiotowe było
dokonywanie oceny, czy
Zamawiający prawidłowo uznał, iż Przystępujący podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Istnienie pomiędzy Przystępującym a
ZGK w Szamotułach „sporu w zakresie obciążenia karą umowną” oraz kwestionowanie
„naliczenia kary umownej” w związku z rozwiązaniem umowy zawartej przez
Przystępującego z RCS w Lubinie nie było przy tym sporne pomiędzy stronami
i
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto należy zauważyć, że kopie pozwów
czy pisma rozszerzającego powództwo mogą służyć wyłącznie wykazaniu, że Przystępujący
złożył pismo określonej treści i nie sposób wywodzić z nich wniosków co do „zasadności”
rozwiązania umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach bądź umowy
zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Zamawiającego, wyrażoną
w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie
rozprawy w dniu 7 lutego 2023 roku, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
w
części.
Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp oraz naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) P
zp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie
do art. 109
ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotn
e zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Art. 11
0 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty
i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszy
m przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi
za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system
sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania
przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził
wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp
„zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy. J
eżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowisko Zamawiającego co do istnienia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanki wykluczenia Przystępującego, zarówno
zawarte w Informacji, jak i przedstawione na rozprawie
jest niespójne. Wskazuje on
jednocześnie, że w jego ocenie przesłanka ta nie występuje oraz że „uznał za zasadne
odstąpienie od wykluczenia Przystępującego” zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp. Przepis ten
stanowi, że „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1
pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Zważywszy, że w przepisie
jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których
zamawiający wyklucza wykonawcę, nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający może
skorzystać z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy
wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi, że zachodzi przypadek określony w art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp. W konsekwencji skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia wymaga
uprzedniego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu; nie można zatem nie wykluczyć
na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, a także treść Informacji, w której wskazano, iż „w tej
sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z
art. 109 ust. 3 uPzp, gd
yż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób
nieproporcjonalne” oraz „Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia
Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego” należało przyjąć, że nie
wykluczenie Przystępującego z Postępowania nie było skutkiem skorzystania przez
Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp w sytuacji gdy
Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie zaś uznania,
że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a w konsekwencji -
że Zamawiający uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp.
Wymaga także wskazania, że również w art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie
określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108
ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10 Pzp, wobec czego należy przyjąć, że art.
110 ust. 2 Pzp zakazuje zamawiającemu wykluczenia wykonawcy wyłącznie w przypadku,
gdy podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-
5 i 7-
10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu
jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania
oceny, czy wykonaw
ca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w
tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są
wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp).
Zdaniem Izby, dla oceny zgodności z prawem zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy, w sytuacji, gdy zam
awiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył
wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, bez
znaczenia jest, czy zamawiający naruszył art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Skorzystanie z uprawnienia
określonego w art. 109 ust. 3 Pzp jest konsekwencją uznania, że wykluczenie wykonawcy,
który podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, co jest z kol
ei wynikiem oceny okoliczności stanu faktycznego,
który miałby stanowić podstawę wykluczenia. Nie jest ono uzależnione od udowodnienia
zamawiającemu, że wykonawca spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp i
dokonania zgodnie z art. 110 ust
. 3 Pzp oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności, o
których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy.
Zamawiający może skorzystać z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp zarówno
wtedy, gdy wykonawca nie wykaże podjęcia ww. czynności, jak i wtedy, gdy w ogóle ich nie
podejmie. Tym samym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy na podstawie tego
przepisu bez dokonywania takiej oceny. Biorąc ponadto pod uwagę systematykę tych
przepisów – iż przepis umożliwiający nie wykluczanie wykonawcy poprzedza przepisy
dotyczące tzw. samooczyszczenia należy uznać, że nie wykluczenie wykonawcy na
podstawie
art. 109 ust. 3 Pzp poprzedza badanie i ocenę, czy wykonawca skutecznie
dokonał tzw. samooczyszczenia, a zatem zastosowanie tego przepisu następuje przed
zastosowaniem art. 110 ust. 2 i 3 Pzp.
Nie może ulegać wątpliwości, że w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby nie
przedstawiono zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp,
w szczególności Odwołujący nie
przedstawił okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z tym
przepisem (czy jakimkolwiek innym przepisem Pzp) nie wykluczenia Przystępującego
z
Postępowania. W konsekwencji, mając na uwadze, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, należało przyjąć, że
Zamawiający prawidłowo skorzystał z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie
wykluczenia Przystępującego z Postępowania.
Wobec powyższego bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Przystępujący
podlega wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Bez względu na to, czy w
wyniku jej dokonania Izba stwierdziłaby, że Przystępujący podlega wykluczeniu na tej
podstawie, Izba nie mi
ałaby podstaw do nakazania wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a) Pzp.
To samo dotyczy dokonywania oceny, czy Przystępujący udowodnił
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, oraz
p
rawidłowości oceny Zamawiającego w zakresie określonym w art. 110 ust. 3 Pzp - czy
podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do
wykazania rzetelności wykonawcy – tj. skuteczności dokonania przez Przystępującego tzw.
samooczyszczenia.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający
z
naruszeniem art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zaniechał
wykluczenia Przys
tępującego z Postępowania czy odrzucenia jego oferty.
Zarzu
t naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba
uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.
W przypadku, gdy na skutek wniesionego przez wykonawcę odwołania ocenie Izby
podlega zgodność z tym przepisem zaniechania czynności żądania od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, ocena ta powinna być oparta na określeniu, czy -
obiektywnie ujmując - zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydawała
s
ię (powinna wydawać się) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy
zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa budziła (powinna budzić)
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaga
niami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że cena powinna wydawać się zamawiającemu
rażąco niska czy budzić jego wątpliwości określone w art. 224 ust. 1 Pzp, w każdym
przypadku, gdy zaoferowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna lub odbiega od cen w
innych ofertach.
Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w Postępowaniu - gdy cena oferty w danej
części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin
wy
konywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości
wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w
istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w
innych ofe
rtach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę
wykonywania świadczenia.
Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia
– czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - określonej w ofercie Przystępującego,
wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego
co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że
cena w ofercie Przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach.
Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że
prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia
udzielonego w wyniku przeprowadzenia Postępowania (w każdej z części zamówienia), to
koszty
związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji
szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą
być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Izba podzieliła przy tym stanowisko Zamawiającego, że wykonanie
przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na
podstawi
e umowy o pracę – poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego -
osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników. Obowiązek taki nie wynika
w szczególności z treści rozdziału XXVI SWZ i § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 6 do SWZ. Z postanowień tych wynika jedynie, że osoba wykonująca czynności
koordynowania pracy ratowników musi być zatrudniona na podstawie umowy o pracę – bez
względu na to, czy będzie to osoba, która wykonuje czynności ratownika wodnego, czy
„dodatkowa” osoba.
W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby
wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być
zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek – w czym również przyznać należy
rację Zamawiającemu – osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy
(na „pełen etat”), w konsekwencji, określona w ofercie Przystępującego wysokość
wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi – czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru
ratownika” - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na
podstawie umowy o
pracę osób wykonujących czynności ratownika.
Odwołujący i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego przedstawili
odbiegające od siebie kalkulacje w zakresie tych kosztów. Z kalkulacji Odwołującego wynika,
że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika
za wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego
w
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2023 r
. w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 27,72 złotych w okresie od 1 stycznia 2023
r. do 30 czerwca 2023 r. i 28,59 złotych w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Z
kalkulacji Przystępującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej
osoby w
przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych.
W ocenie Izby kalkulacja Odw
ołującego w zakresie kosztów 1 godziny pracy
ratownika nie jest w pełni właściwa, gdyż – jak wynika z treści załącznika do odwołania
oznaczonego „dowód nr 4” – obliczając ten koszt Odwołujący do kwot 4.222,20 zł
(dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej
okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) stanowiących „koszt pracodawcy”
(miesięczny) dolicza „świadczenie urlopowe w skali 1 m-ca”. O ile niewątpliwie w przypadku
zatrudnienia na umowę o pracę osoby wykonującej czynności ratownika wodnego
wykonawca bądź podwykonawca oprócz zapłaty tej osobie wynagrodzenia co do zasady
zob
owiązany będzie ponosić koszty składek na ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie
rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy czy Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych, to Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że „miesięczny koszt
pracy rato
wnika wodnego” musi obejmować wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych, konieczność ponoszenia których istnieje wyłącznie w przypadku, gdy
pracownik jest uczest
nikiem pracowniczych planach kapitałowych, oraz koszty „świadczenia
urlopowego” w wysokości 435,63 zł (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.)
albo 449,35 zł (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.).
Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego”, z podzielenia kwot 4.222,20 zł
(dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej
okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia
pracy w miesiącu – bezspornie wynoszącą 168 godzin – wynika, że koszt zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1
godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.)
oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.).
Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, iż 7500 godzin
dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30
czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to
uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania
od
woławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu
wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż
różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w
Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na
rozprawie przez Przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1
zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia.
Również przyjmując podany przez Przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy,
wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82
złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób
koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika
wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu 381.300 złotych, co
również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z
dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie
założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, w każdej z tych części
zamówienia.
Oczywistym jest, że wartość tych kosztów przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 tej
ustawy, używane w niej pojęcie „minimalne wynagrodzenie” oznacza „minimalne
wynagrodzenie za pracę”, zaś stosownie do art. 1 pkt 1a) tej ustawy, pojęcie „minimalna
stawka godzinowa” oznacza „minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę
wyko
nania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub
świadczącemu usługi”. Użyte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023
r., które wydane zostało na podstawie art. 2 ust. 5 ww. ustawy - pojęcia
„minimalne wynagrodzenie” i „minimalną stawkę godzinową” należy więc rozumieć tak samo.
W
konsekwencji ustalone w tym rozporządzeniu wysokości minimalnej stawki godzinowej
określają minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub
świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”.
Biorąc ponadto pod uwagę, iż w kalkulacjach złożonych w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołujący i Przystępującego założono, że wysokość wynagrodzenia
ratowników wodnych, którzy będą wykonywali zamówienie, będzie równa minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę, co oznacza, że wysokość tego wynagrodzenia nie może być
mniejsza przyjęta na potrzeby powyższych wyliczeń, w tym stanie rzeczy w ocenie Izby
należało uznać, że cena oferty Przystępującego, zarówno w zakresie części 1 zamówienia,
jak i w zakresie części 2 zamówienia, budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
i
wynikającymi z odrębnych przepisów (ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę).
Wobec powyższego hipoteza normy wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp została
spełniona, a zatem Zamawiający zobowiązany był na podstawie tego przepisu zażądać od
Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie
obu części zamówienia.
Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba
uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 16 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust
. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis ten powiązany
jest jednak z art. 224 ust. 6 Pzp, stanowiącym, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu”.
Z art. 224 ust. 6 wynika zatem, że zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wyłącznie wtedy, gdy
wykonawca w wyznaczonym termini
e nie udzielił wyjaśnień określonych w art. 224 ust. 1 Pzp
lub złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.
Bezsporne jest, że w Postępowaniu Zamawiający nie żądał od Przystępującego
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części
składowych, a tym samym nie był uprawniony ani zobowiązany jest do odrzucenia oferty
tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Izba nie miała zatem podstaw do
stwierdzenia naruszenia tego przepisu.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 1) zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.”.
Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek
okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu w związku
z z
aniechaniem wezwania Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oferty” Nie było więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszone
przez Zamawiającego.
Wobec uznania, że Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny, należało stwierdzić, że zaniechując dokonania tych czynności Zamawiający naruszył
ww. przepis.
Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano
powyżej, żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu lub ich istot
nych części składowych, warunkuje możliwość odrzucenia jego
oferty jako oferty która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zaniechanie dokonania czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny uniemożliwiło więc Zamawiającemu
odr
zucenie oferty Przystępującego.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części zgodnie z art. 554 ust. 1
Pzp, a na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp
nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zażądania od Przystępującego
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, w zakresie części 1 i 2
zamówienia oraz powtórzenia w tym zakresie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego
w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia
s
tanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą
odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1
i 2, I
zba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, wobec
czego zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a dwóch
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 2/3 Odwołujący i 1/3 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie
z
§ 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
czyli 2.500 złotych, oraz 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, czyli
1.200 złotych.
Przew
odniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
