rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 495/23
KIO 495/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Beata Konik, Ernest Klauziński
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Beata Konik, Ernest Klauziński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 marca 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 lutego 2023 r. przez
wykonawcę – Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie,
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 lutego 2023 r. przez
wykonawcę – Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie,
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 495/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710
ze zm.; dalej: „Pzp”), w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „Wdrożenie i świadczenie usług wirtualnego
operatora sieci komórkowej (MVNO) w PGE Systemy S.A. w zakresie telemetrii (M2M)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2023/S 031-091577 w dniu 13 lutego 2023 roku.
W dniu 22 lutego 2023r. wykonawca
– Orange S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz opis potrzeb i
wymagań w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił:
1.
Opisanie minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
niepodlegających negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na wymaganie, aby wykonawca świadczył usługi w technologii
3G, która to technologia jest wyłączana i nie będzie możliwe świadczenie usług
telekomunikacyj
nych w oparciu o tę technologię przez cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt
1.1.1 zał. nr 1 do OPW – Opisu Potrzeb Zamawiającego - co stanowi naruszenie art. 99 ust.
1 w zw. z art. 381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2. Opisanie minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
niepodlegających negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na premiowanie wykonawców, którzy nie ogłosili
oficjalnie wycofania technologii 3G i będą mogli ubiegać się o zamówienie, pomimo iż
również nie będą mieli, z uwagi na wycofywanie technologii 3G, możliwości świadczenia
usług w oparciu o tą technologię przez cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt 1.1.1 zał. nr 1
do OPiW
– Opisu Potrzeb Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art.
381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp;
3. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia z uwagi na wymaganie, aby wykonawcy wykazali się
doświadczeniem polegającym na:
a) wdrożeniu i świadczeniu usług w oparciu o własną sieć telekomunikacyjną na rzecz
przynajmniej 2 MVNO przez okres 36 miesięcy, nieprzerwanie dla każdego MVNO, podczas
gdy świadczenie takich samych usług telekomunikacyjnych na rzecz innych odbiorców w
innym modelu niż MVNO również pozwala na zdobycie niezbędnego doświadczenia
Sygn. akt KIO 495/23
potwierdzającego zdolność wykonawcy do zrealizowania zamówienia– pkt 3.1 zał. nr 5 do
OPW, Sek. III. 1.3) ust. 1 TED;
b) dostawie kart USIM o wolumenie łącznie minimum 400 000 sztuk rocznie na
potrzeby
własne lub/i przedsiębiorców telekomunikacyjnych MVNO działający na sieci Wykonawcy,
przy czym wyżej wymieniony warunek może być zrealizowany w transzach, gdzie jedna z 3
transz obejmowała wolumen minimum 200 000 kart USIM, podczas gdy dostarczenie w
ciągu roku takiej samej liczby kart, ale w mniejszych transzach w równym stopniu potwierdza
uzyskanie przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia gwarantującego zdolność do
należytego wykonania zamówienia, a jest możliwe do wykazania przez większą liczbę
wykonawców z uwagi na to, że powszechną praktyką na rynku jest zamawianie przez
odbiorców mniejszych transzy kart USIM – pkt 3.3 zał. nr 5 do OPW, Sek. III. 1.3) ust. 3
TED, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy.
Od
wołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia
poprzez:
1.
U
sunięcie zapisów i wymagań dla technologii 3G w OPW i wszystkich załącznikach.
2.
Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 1 o wydzielenie urządzeń,
które pracują jedynie w technologii 3G do odrębnej części zamówienia,, na którą oferty będą
mogli złożyć wykonawcy, którzy nie wyłączą technologii 3G;
3.
Zmianę wymagania z pkt 3.1 zał. nr 5 do OPW i nadanie mu następującego
brzmienia: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 14 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał/wykonali należycie łącznie wdrożenie i świadczenie usług w oparciu o własną sieć
telekomunikacyjną na rzecz przynajmniej 2 MVNO przez okres 36 miesięcy, nieprzerwanie
dla każdego MVNO; przy czym Zamawiający uzna ten warunek za spełniony także w
przypadku wykazania przez Wykonawcę świadczenia wskazanego powyżej zakresu w
ramach kilku następujących po sobie umów, jeżeli suma okresów świadczenia ww. zakresu
w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 36 miesięcy w trybie ciągłym, w okresie
ostatnich 14 lat przed upływem terminu składania Wniosków”;
4.
Zmianę wymagania z pkt 3.3 zał. nr 5 do OPW i nadanie mu następującego
brzmienia: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
sk
ładania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał/wykonali należycie dostawy kart USIM o wolumenie łącznie minimum 400 000 sztuk
rocznie na potrzeby własne lub/i przedsiębiorców telekomunikacyjnych MVNO działający na
sieci
Wykonawcy. Wyżej wymieniony warunek może być zrealizowany w transzach, gdzie
Sygn. akt KIO 495/23
jedna z transz obejmowała wolumen minimum 100 000 kart USIM. W odniesieniu do
powyższego warunku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia mogą
go spełniać łącznie”.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 marca 2023r. wniósł na podstawie art. 522
ust. 1 Pzp
o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron w związku z faktycznym uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego. Odwołujący
wyjaśnił, że z uwagi na to, że Zamawiający dn. 24 lutego 2023 r. dokonał zmian w
dokumentach zamówienia, które czynią zadość wszystkim żądaniom odwołania (zmiana sek.
VII.1.2) ust. 3 tiret pierwsze
– technologia 2G/LTE, sek. III.1.3) pkt 1 – doświadczenie usługi
MVNO, pkt 3
– doświadczenie dostawa kart USIM), należy uznać, że doszło do faktycznego
uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego w świetle art. 522 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp
Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie
postanowienia w przypadku (...) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Izba w składzie orzekającym uznała, że skoro – jak wynika z pisma procesowego
Odwołującego - dokonane przez Zamawiającego w dniu 24 lutego 2023 r. zmiany w
dokumentach zamówienia uczyniły zadość wszystkim żądaniom odwołania, to zaistniały
niezbędne przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, o których mowa w art. 568 pkt
2 Pzp
. Izba stwierdziła, że spór stał się bezprzedmiotowy, a więc dalsze prowadzenie
postępowania odwoławczego stało się zbędne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 Pzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437
), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie, a przez art. 574 Pzp
należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Sygn. akt KIO 495/23
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15.000 zł, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 495/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710
ze zm.; dalej: „Pzp”), w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „Wdrożenie i świadczenie usług wirtualnego
operatora sieci komórkowej (MVNO) w PGE Systemy S.A. w zakresie telemetrii (M2M)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2023/S 031-091577 w dniu 13 lutego 2023 roku.
W dniu 22 lutego 2023r. wykonawca
– Orange S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz opis potrzeb i
wymagań w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił:
1.
Opisanie minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
niepodlegających negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na wymaganie, aby wykonawca świadczył usługi w technologii
3G, która to technologia jest wyłączana i nie będzie możliwe świadczenie usług
telekomunikacyj
nych w oparciu o tę technologię przez cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt
1.1.1 zał. nr 1 do OPW – Opisu Potrzeb Zamawiającego - co stanowi naruszenie art. 99 ust.
1 w zw. z art. 381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2. Opisanie minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
niepodlegających negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na premiowanie wykonawców, którzy nie ogłosili
oficjalnie wycofania technologii 3G i będą mogli ubiegać się o zamówienie, pomimo iż
również nie będą mieli, z uwagi na wycofywanie technologii 3G, możliwości świadczenia
usług w oparciu o tą technologię przez cały okres trwania umowy (8 lat) – pkt 1.1.1 zał. nr 1
do OPiW
– Opisu Potrzeb Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art.
381 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 7 Pzp;
3. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia z uwagi na wymaganie, aby wykonawcy wykazali się
doświadczeniem polegającym na:
a) wdrożeniu i świadczeniu usług w oparciu o własną sieć telekomunikacyjną na rzecz
przynajmniej 2 MVNO przez okres 36 miesięcy, nieprzerwanie dla każdego MVNO, podczas
gdy świadczenie takich samych usług telekomunikacyjnych na rzecz innych odbiorców w
innym modelu niż MVNO również pozwala na zdobycie niezbędnego doświadczenia
Sygn. akt KIO 495/23
potwierdzającego zdolność wykonawcy do zrealizowania zamówienia– pkt 3.1 zał. nr 5 do
OPW, Sek. III. 1.3) ust. 1 TED;
b) dostawie kart USIM o wolumenie łącznie minimum 400 000 sztuk rocznie na
potrzeby
własne lub/i przedsiębiorców telekomunikacyjnych MVNO działający na sieci Wykonawcy,
przy czym wyżej wymieniony warunek może być zrealizowany w transzach, gdzie jedna z 3
transz obejmowała wolumen minimum 200 000 kart USIM, podczas gdy dostarczenie w
ciągu roku takiej samej liczby kart, ale w mniejszych transzach w równym stopniu potwierdza
uzyskanie przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia gwarantującego zdolność do
należytego wykonania zamówienia, a jest możliwe do wykazania przez większą liczbę
wykonawców z uwagi na to, że powszechną praktyką na rynku jest zamawianie przez
odbiorców mniejszych transzy kart USIM – pkt 3.3 zał. nr 5 do OPW, Sek. III. 1.3) ust. 3
TED, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy.
Od
wołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia
poprzez:
1.
U
sunięcie zapisów i wymagań dla technologii 3G w OPW i wszystkich załącznikach.
2.
Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 1 o wydzielenie urządzeń,
które pracują jedynie w technologii 3G do odrębnej części zamówienia,, na którą oferty będą
mogli złożyć wykonawcy, którzy nie wyłączą technologii 3G;
3.
Zmianę wymagania z pkt 3.1 zał. nr 5 do OPW i nadanie mu następującego
brzmienia: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 14 lat przed upływem
terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał/wykonali należycie łącznie wdrożenie i świadczenie usług w oparciu o własną sieć
telekomunikacyjną na rzecz przynajmniej 2 MVNO przez okres 36 miesięcy, nieprzerwanie
dla każdego MVNO; przy czym Zamawiający uzna ten warunek za spełniony także w
przypadku wykazania przez Wykonawcę świadczenia wskazanego powyżej zakresu w
ramach kilku następujących po sobie umów, jeżeli suma okresów świadczenia ww. zakresu
w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 36 miesięcy w trybie ciągłym, w okresie
ostatnich 14 lat przed upływem terminu składania Wniosków”;
4.
Zmianę wymagania z pkt 3.3 zał. nr 5 do OPW i nadanie mu następującego
brzmienia: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
sk
ładania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał/wykonali należycie dostawy kart USIM o wolumenie łącznie minimum 400 000 sztuk
rocznie na potrzeby własne lub/i przedsiębiorców telekomunikacyjnych MVNO działający na
sieci
Wykonawcy. Wyżej wymieniony warunek może być zrealizowany w transzach, gdzie
Sygn. akt KIO 495/23
jedna z transz obejmowała wolumen minimum 100 000 kart USIM. W odniesieniu do
powyższego warunku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia mogą
go spełniać łącznie”.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 marca 2023r. wniósł na podstawie art. 522
ust. 1 Pzp
o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron w związku z faktycznym uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego. Odwołujący
wyjaśnił, że z uwagi na to, że Zamawiający dn. 24 lutego 2023 r. dokonał zmian w
dokumentach zamówienia, które czynią zadość wszystkim żądaniom odwołania (zmiana sek.
VII.1.2) ust. 3 tiret pierwsze
– technologia 2G/LTE, sek. III.1.3) pkt 1 – doświadczenie usługi
MVNO, pkt 3
– doświadczenie dostawa kart USIM), należy uznać, że doszło do faktycznego
uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego w świetle art. 522 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp
Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie
postanowienia w przypadku (...) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Izba w składzie orzekającym uznała, że skoro – jak wynika z pisma procesowego
Odwołującego - dokonane przez Zamawiającego w dniu 24 lutego 2023 r. zmiany w
dokumentach zamówienia uczyniły zadość wszystkim żądaniom odwołania, to zaistniały
niezbędne przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, o których mowa w art. 568 pkt
2 Pzp
. Izba stwierdziła, że spór stał się bezprzedmiotowy, a więc dalsze prowadzenie
postępowania odwoławczego stało się zbędne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 Pzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437
), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie, a przez art. 574 Pzp
należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Sygn. akt KIO 495/23
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15.000 zł, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Przewodniczący :
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
