rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 509/23
KIO 509/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Adriana Urbanik, Małgorzata Rakowska
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Adriana Urbanik, Małgorzata Rakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udzia
łu Stron, w Warszawie, w dniu 8 marca
2023 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego
2023 roku wykonawc
ę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie
łu Stron, w Warszawie, w dniu 8 marca
2023 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego
2023 roku wykonawc
ę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy H. Cegielski
– Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: .……………………………………..
………………………………………
Sygn. akt: KIO 509/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zam
ówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa czterech sztuk fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów
pasażerskich w ruchu regionalnym”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14 lutego 2023 roku pod numerem 2023/S 032-092508.
Izba ustali
ła:
W dniu 24 lutego 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie na postawie art. 513
pkt 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej
„ustawa” lub „Pzp”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ”) i Ogłoszenia o zamówieniu obowiązujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego - Województwo Zachodniopomorskie Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie, którego przedmiotem jest „Dostawa czterech sztuk
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów
pasażerskich w ruchu regionalnym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz
§9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również
w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
dostawy co najmniej trzech sztuk cztero
członowych, fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do realizowania
przewozów pasażerskich.” - pkt VII .2.4) SWZ oraz sekcja III.1.3 ust. pkt 1
Og
łoszenia o zamówieniu;
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp,
art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie
oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający
uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę
str
on umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin
realizacji zamówienia:
a)
dla zakresu podstawowego oraz opcjonalnego określając go jako datę
sztywną 20 listopada 2025 r. (pkt VI. 1 i 4 SWZ, 53 ust. 1 i 4 umowy, sekcja
11.2.4 pk
t 40 oraz sekcja 11.2.14 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu), a nie datę
licz
oną od momentu zawarcia umowy,
b) w zakresie dostawy pierwszego pojazdu w przedziale 6-
8 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, przy czym dostawa pierwszego pojazdu stanowi
jednocześnie kryterium oceny oferty o wadze 15% z zastrzeżeniem, że termin
8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu jest terminem minimalnym,
którego niedotrzymanie będzie podstawą do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z wymaganiami (pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ),
c)
jak również jednocześnie wskazał, że „Zamawiający powiadomi Wykonawcę
o zamiarze
skorzystania z prawa opcji, nie później niż sześć miesięcy od dnia
przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu,
przekazując Wykonawcy
pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych zamawianych
w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy);
3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim:
a)
wysokość podłogi została określona następująco: „a) w strefie wejścia
do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki
szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”
pkt 2.2.7 lit. a SOPZ,
b)
Zamawiający wskazał, że parametr mocy ciągłej silników trakcyjnych powinien
spełniać
następujące
wymaganie:
„Zamawiający
wymaga
Vmax
i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych
nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ,
c)
Zamawiający opisał następujące parametry długości oraz masy pojazdu:
długość całkowita pojazdu „nie przekraczająca 76 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz
maksymalna masa własna pojazdu „ ≤135 t” - 2.5.4 SOPZ.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy przez:
1.
zmianę pkt VII.2.4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 ust. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w
następujący sposób:
Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie dostawy:
− co najmniej trzech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych,
przystosowan
ych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h, przeznaczonych do realizowania przewozów pasażerskich lub
− zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej trzech
elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów obejmującej
zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40%
Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7.1.2.2. Załącznika
do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu "Tabor -
lokomotywy i tabor pasa
żerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z
2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których "konawca uzyskał zezwolenie na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i
ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie
na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu
pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści
obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. ";
2. modyfika
cję terminu realizacji zamówienia w następujący sposób:
a) pkt VI. 1 i 4 SWZ,
§3 ust. 1 i 4 umowy, sekcja 11.2.4 pkt 4 oraz sekcja 11.2.14
pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu określenie, że termin realizacji zamówienia
będzie wynosił 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy - tak dla zamówienia
podstawowego (w tym dostarczenia wyprawki), jak i opcjonalnego,
b) pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a
SWZ: „a. Podstawą przyznania punktów w tym kryterium
będzie podany przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym termin wyrażony
w pełnych miesiącach, zawierający się we wskazanym niżej przedziale:
•
6 miesięcy od podpisania umowy - najkrótszy termin dostawy
pierwszego pojazdu;
•
28 miesięcy od podpisania umowy - najdłuższy termin dostawy
pierwszego pojazdu. ”
c) pkt XIX.2 Ad. 2 lit. b SWZ:
„Wskazanie przez Wykonawcę terminu dostawy
pierwszego pojazdu powyżej najdłuższego terminu (tj. 28 miesięcy od
podpisania umowy) lu
b nieuzupełnienie Formularza ofertowego w tym
zakresie - spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP (treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia). ”
d) 1 ust. 4 umowy:
„Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze
skorzystania z prawa opcji, w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa,
ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych
zespołów
trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy)
3.
Modyfikację pkt 2.2.7 lit. a SOPZ poprzez określenie, że wysokość podłogi powinna
być następująca „a) w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić od 570 mm do 800
mm nad poziomem główki szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez
obciążenia od pasażerów”;
4.
Zmianę pkt 2.3.9 SOPZ poprzez wykreślenie sformułowania: „(...) łączna moc
silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW (...)” ewentualnie wskazanie, że moc
powinna być określona zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną producenta;
5. Z
mianę parametru długości oraz masy pojazdu: długość całkowita pojazdu
„nie przekraczająca 79 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu
„s 145 t” - 2.5.4 SOPZ.
O
dwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym
d
okonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazujemy,
iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego
niejasnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych
wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą
na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności
Zamawia
jącego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie
i uzyskania za
mówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne
z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości
udziału Odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu o
dwołania Odwołujący podał:
Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa.
Stosownie do treści art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający
jest zobowiązany do poszanowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. Konieczność
uwzględnienia zasad proporcjonalności i konkurencyjności w kształtowaniu warunków
udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazywania potwierdza również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, które pozostaje aktualne także na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów (tak np. wyrok z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 476/16,
uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18).
Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określony pkt VII.2.4) SWZ oraz sekcja III.I.3 ust. pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim
ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem Zamawiający wymaga, aby
wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem:
„(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk czteroczłonowych, fabrycznie nowych
elektrycznych
zespo
łów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej
z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do realizowania
przewozów pasażerskich.”
Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający
konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać
zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego
jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu
warunku. Przedmiotem nin
iejszego zamówienia jest złożona dostawa, którą może
przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie
ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy
z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie.
O
dwołujący podał, że Zamawiający bezzasadnie:
− ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat,
− wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych,
− ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia do dostaw pojazdów co najmniej
czteroczłonowych.
Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia stwierdził, że okres ostatnich 3 lat
jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający. Zgodnie z 9
ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może
dop
uścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3
lata. Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy
pojazdów kolejowych nie są to zamówienia powszechne. Przeciwnie, podmiotów, które
posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy często
realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest
ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego
do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja
zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat
jest analogiczna do tych wykonywanyc
h w okresie ostatnich 6 lat. Wydłużenie tego okresu
nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla Zamawiającego czy jakości wykonania
zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję. Okoliczność, iż z §9 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia wynika, że Zamawiający może wydłużyć okres referencyjny nie oznacza
całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem brać pod uwagę specyfikę
zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe (wyrok z dnia 2 listopada 2016 r. sygn. akt
KIO 1959/16).
Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również
dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku w ocenie Odwołującego
jest nieuzasadniony, ogranicza konkurenc
ję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku
i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in.
Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu
modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na
zamówienie pojazdów nowych, a często przeprowadza modernizacje. Modernizacja
elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku
przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem
dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem
z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi
uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PCK.
Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace modyfikacyjne
wykonywane
w podsystemie tub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz
skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE”
(zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym). W
zaproponowanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji, tak aby byt on
proporcjonalny oraz wykazywał jej szeroki zakres a tym samym faktyczne doświadczenie
wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji w
ykonawca występuje w takim
projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r.
o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako „producent” w rozumieniu
ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem do obrotu nowego typu
pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są wymagane podczas
budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę projektowania, fazę
opracowa
nia dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w certyfikującej
Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego zespołu trakcyjnego
jako n
owego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie szczegółowych
odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem złożonym
wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów, napędów,
nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany wnętrza pojazdu,
uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w działaniu
wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz sprawdzeniu
jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych testowych (w
tym jazd w trybie wielokrotnym -
do 3 szt. połączonych pojazdów) przeprowadzenia
niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną jednostkę
certyfikującą. Na zasadność dopuszczenia w referencyjnym doświadczeniu także
modernizacji
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO
1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, który został wydany w postępowaniu prowadzonym
przez POLREGIO S.A. w celu zawarcia umowy ramowej n
a dostawę do 200 fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich
(nr postępowania: PZPI.240.51.2022). W treści warunku zamawiający dopuścił
doświadczenie obejmujące zarówno dostawę pojazdu, jak i modernizację, a jeden
z wykonawców - PESA, domagał się zaostrzenia warunku do dostawy fabrycznie nowych
pojazdów, co miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła ten zarzut.
W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że doświadczenie ma dotyczyć
pojazdu czteroczłonowego. Również w tym aspekcie wymaganie sformułowane
w dokumentacji postępowania jest niezasadne i ogranicza krąg wykonawców będących
w stanie zrealizować umowę. Przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdu
wieloczłonowego. Zamawiający nie zastrzegł nigdzie w dokumentacji, że dostarczany pojazd
ma być czteroczłonowy. W związku z powyższym, warunek udziału w postępowaniu jest
zupe
łnie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Narzucanie wykonawcom ilości
członów pojazdu nie jest zasadne - ilość członów pojazdu jest elementem konstrukcyjnym,
o którym decyduje producent. Wykonawca posiadający doświadczenie w dostawie pojazdu
np. dwu-
lub trzyczłonowego ma analogiczne doświadczenie jak wykonawca, który
zrealizował dostawę zespołu czteroczłonowego. Zgodnie z art. 112 Pzp warunek udziału
w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, natomiast
sformułowane przez Zamawiającego wymagania są zbyt wąskie i ograniczają w znacznym
stopniu konkurencję w postępowaniu.
Z
aproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie
doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz
go spe
łniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów, które
posiadają
analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego
postępowaniem.
Opis przedmiotu zamówienia - aspekty ogólne.
W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy, aktualny pozostaje dorobek
orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem
norm art. 99 ustawy
, jest nie tylko posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia
nazwami własnymi produktów bez dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych,
ale także takie ustalenie wymagań czy zestawienia parametrów, które prowadzi
do wyeliminowania możliwości zaoferowania rozwiązań odpowiadających w pozostałym
zakresie
uzas
adnionym potrzebom funkcjonalnym Zamawiającego. Jakiekolwiek
wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji przez preferowanie
określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych produktów lub wykonawców,
pow
inny znajdować uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego - obiektywnych i
proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które powodują (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2014-09-11, sygn. akt KIO 1786/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2015-05-18 sygn. akt KIO 897/15).
Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności
Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności.
W niniejszym postępowaniu, zdanie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 99 i art. 16 ustawy
, ponieważ sformułował opis przedmiotu zamówienia naruszający ww.
dyrektywy.
Termin realizacji zamówienia.
W pkt VI 1 i 4 SWZ wskazano, że:
„1. Termin realizacji zamówienia: do 20 listopada 2025 r. od daty zawarcia umowy. (...)
4.
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji termin końcowy realizacji
zamówienia nie może przekroczyć 20 listopada 2025 r. ”
Zgodnie z 3 ust. 1 i 4 umowy:
„1. Strony ustalają, że Wykonawca wykona umowę w okresie od daty jej zawarcia do dnia
20 listopada 2025 r. Data końcowa wskazana w poprzednim zdaniu stanowi datę
przekazania Zamawiającemu do eksploatacji ostatniego spośród czterech pojazdów
objętych zamówieniem podstawowym określonym w 5 1 ust. 1-2 umowy, z zastrzeżeniem
postanowień ust. 2 niniejszego paragrafu.
4.Wykonawca, w ramach wykonania podstawowego przedmiotu Umowy, dostarczy
Zamawiającemu „ Wyprawkę”, o której mowa w 5 1 ust. 2 pkt 5 umowy, nie później niż do
dnia 20 listopa
da 2025 r. ”
T
ermin dostawy pierwszego pojazdu, choć jest wymaganiem minimalnym, stanowi kryterium
oceny ofert. Stosownie do pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ:
„a) Podstawa, przyznania punktów w tym kryterium będzie podany przez Wykonawcę
w Formularzu Ofertowym termin
wyrażany w pełnych miesiącach, zawierający się we
wskazanym
niżej przedziale:
•
6
miesięcy od podpisania umowy - najkrótszy termin dostawy pierwszego pojazdu;
•
8 miesięcy od podpisania umowy - najdłuższy termin dostawy pierwszego pojazdu.
b) Wska
zanie przez Wykonawcę terminu dostawy pierwszego pojazdu powyżej najdłuższego
terminu (tj. 8 miesięcy od podpisania umowy) lub nieuzupełnienie Formularza ofertowego w
tym zakresie - spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
(treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia)”
Zgodnie natomiast z
§1 ust. 4 umowy
„Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż
sześć miesięcy od dnia przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu, przekazując
Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji.
Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.”
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji
umowy j
est jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi
ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności
mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z
zaw
artej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017,
sygn. akt: KIO 1488/17).
Stosownie do art. 436 pkt 1 ustawy
umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna
zawierać m.in. „planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz,
w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub
roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że
wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiekt
ywną przyczyną”. Zgodnie z ww.
przepisem zasadą jest określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od
dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez
określenie konkretnej daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną
przyczyną. Zbyt późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego taką obiektywną przyczyną nie jest. Taką przyczyną nie powinna
też być końcowa data rozliczenia wydatków w ramach dofinansowania - jeżeli takiego
argumentu użyłby Zamawiający. Zamawiający miał wiedzę jakie obowiązują go terminy
w zawartych umowach o dofinansowanie, co nie może stanowić o skróceniu terminów
w ramach umowy o zamówienie publicznego i ustalania nierealnych terminów dostawy.
Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego,
w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że termin realizacji zamówienia jest
określony datą sztywną, a tym samym wykonawca może nie mieć zagwarantowanego
minimalnego czasu na wykonanie
prac niezbędnych do zrealizowania zamówienia.
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób nierealny i nieuwzględniający
wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty określając, że wykonawca
powinien
zrealizować dostawę w terminie do 20 listopada 2025 r. Wskazanie na datę
sztywną powoduje, że Wykonawca nie ma wiedzy, jaki będzie miał faktyczny czas na
realizację zamówienia.
Przewidziany przez Zamawiającego okres na wykonanie dostawy jest okresem zbyt krótkim
zważywszy na zakres prac, jakie należy wykonać w celu wykonania zamówienia. Ten
argument odnosi się również do dostawy pierwszego pojazdu, który wynosi nie więcej niż 8
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Przede wszystkim, wykonawca będzie zobowiązany do
zaprojektowania oraz wyprodukowania pojazdu dostosowanego do potrzeb Zamawiającego
opisanych w SOPZ. Proces projektowania, uzyskania odpowiednich komponentów do
wyprodukowania pojazdu (obecnie ze względu na skutki pandemii, brak podzespołów oraz
wojnę w Ukrainie proces ten jest dodatkowo wydłużony), produkcji, uzyskania odpowiednich
zezwoleń wymaga czasu i z całą pewnością termin 8 miesięcy na dostawę pierwszego
pojazdu nie jest wystarczający.
O
dwołujący podał, że sam proces homologacji, tj. uzyskania zezwolenia na wprowadzenie
do obrotu nowego pojazdu kolejowego, trwa średnio od 12 do 15 miesięcy. Proces
wydawania zezwoleń na wprowadzenie do obrotu na terenie kraju zespołu trakcyjnego jest
realizowany w ramach procedury przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego i składa
się z 4 etapów - badań, certyfikacji, testów kompatybilności ESC/RSC oraz uzyskania
zezwolenia Prezesa UTK. Czas
trwania ww. procedury jest niezależny od wykonawcy, który
jednak będzie należało wziąć pod uwagę oceniając realność terminu przewidzianego w SWZ
i umowie. Już sam zatem czas procesu homologacji przesądza o tym, że wykonawca z góry
wie, że nie dotrzyma terminu minimalnego 8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu.
Na powy
ższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym powyżej wyroku z
dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22.
W obecnym kształcie postanowienia SOPZ faworyzują producentów, którzy zamiast pełnego
procesu homologacji będą zmuszeni przeprowadzać jedynie badanie zgodności z typem,
które jest znacząco krótsze i mniej skomplikowane. Podmioty, które będą musiały znacznie
przeprojektować posiadane przez siebie rozwiązania nie będą w stanie wykonać
zamówienia tak, aby dostarczyć pierwszy pojazd w terminie określonym przez
Zamawiającego.
Odwołujący nie neguje tego, że Zamawiający może preferować w ramach kryteriów oceny
ofert krótszy termin realizacji, jednak powinien on być ustalony w sposób realny
i zapewniający uczciwą konkurencję. W niniejszym postępowaniu kryteria jednocześnie są
parametre
m minimalnym w związku z tym, tym bardziej powinny być opisane
z uwzględnieniem wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Określenie
nierealnego terminu na wykonanie dostawy s
tanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia
rynkowe i faktyczny czas niezbędny na wykonanie zamówienia.
W konsekwencji również zasadne będzie dokonanie modyfikacji §1 ust. 4 umowy w zakresie,
w jakim prawo opcji może być zrealizowane w terminie 6 miesięcy od dnia dokonania
pierwsze
j dostawy pojazdu. Wystarczające jest, aby oświadczenie o skorzystaniu z prawa
opcji zostało złożone Zamawiającego w terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy przy
założeniu, że umowa będzie świadczona w okresie 36 miesięcy od jej zawarcia. Wówczas
wykonawca miałby zagwarantowany porównywalny termin na dostawę pojazdów w ramach
prawa opcji do terminu dla zamówienia podstawowego.
Wobec
powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów
zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie
sformułowane wymagania
w zakresie terminu realizacji uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego oferty
na konkurencyjnych warunkach.
Wysokość podłogi.
Zam
awiający sformułował następujący parametr wysokości podłogi „a) w strefie wejścia
do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki szyny (npgs),
dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów” - pkt 2.2.7 lit. a SOPZ.
Wskazane
wymaganie jest nieprecyzyjne w zakresie, w jakim Zamawiający żąda wysokości
podłogi spełniającej wymaganie co najmniej 620 ± 50 mm. Na podstawie tak
sformułowanego parametru nie jest jasne jaka wysokość jest przedmiotem wymagania,
natomiast wysokość podłogi jest z punktu widzenia producenta istotnym parametrem
konstrukcyjnym. Określenie ± 50 mm wskazuje, że wartość graniczna może być ustalona na
570 mm nad poziomem główki szyny. Jeżeli taka jest wartość minimalna to wydaje się, że
wystarczające będzie określenie, że wysokość ta powinna zaczynać się od 570 mm. Należy
jednak również w celu uniknięcia wątpliwości wskazać wartość maksymalną stąd propozycja
w żądaniu parametru 800 mm.
Z ostrożności (ze względu na niejasność ww. postanowienia SOPZ) wskazał Odwołujący,
że nie ma uzasadnionych podstaw do wymagania, aby ww. parametr interpretować w ten
sposób, że podłoga powinna oscylować w zakresie 570 mm - 670 mm. Wysokość podłogi
pojazdu może różnić się od wysokości peronu Zamawiający sam wskazał w pkt. 2.2.7 lit. d
SOPZ, że „konstrukcja pojazdu winna zapewniać pełne bezpieczeństwo podróżnych
podczas wsiadania i wysiadania przez wszystkie drzwi pojazdu z peronów o wysokości
od 300 mm do 760 mm npgs zgodnie z wymaganiami TSI PRM.
” Zamawiający doprecyzował
zatem z
akres wysokości peronów i czy mamy do czynienia z wysokością 570 mm czy 670
mm może wystąpić różnica pomiędzy wysokością podłogi a wysokością peronu. Zarówno
ogólnie w Polsce, jak i w Województwie Zachodniopomorskim perony są umiejscowione
na różnych wysokościach. Według doświadczenia Odwołującego, ale także przewoźników,
na rzecz których były realizowane dostawy, funkcjonalnie lepszym rozwiązaniem jest jeżeli
podłoga pojazdu znajduje się nieco wyżej od posadowienia peronu, gdyż obserwowana jest
w takim
przypadku mniejsza ilość potknięć niż np. przy wchodzeniu w dół do pojazdu.
najprawdopodobniej Zamawiający sam wskazał w kwestionowanym parametrze
na sformułowanie „co najmniej”. Zaznaczyć także należy, że zaproponowany w żądaniu
zakres wysokości, w tym wysokość 800 mm jest zgodny z TSI PRM.
Większość Zamawiających w postępowaniach dopuszcza wysokość podłogi do 800 mm lub
wyższej.
W
tym miejscu w odwołaniu tabela
Tym samym
w ocenie Odwołującego, doprecyzowanie wymagania w sposób
zaproponowany w żądaniu Odwołującego jest konieczny ze względu na niejasność
dotychczasowej treści SOPZ, jak również uzasadniony w kontekście aspektów
funkcjonalnych.
Parametr mocy ciągłej siników.
Zamawiający wskazał, że parametr mocy ciągłej silników trakcyjnych powinien spełniać
następujące wymaganie: „Zamawiający wymaga Vmax i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i
2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ.
Narzucanie wykonawcom konie
czności spełnienia wymagania w zakresie mocy ciągłej
silnika jest bezzasadne. Z punktu widzenia przewoźnika istotne jest przyspieszenie, jakie
pojazd posiada oraz prędkość maksymalna, jaką pojazd może osiągnąć. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający sformułował wymagania w tym zakresie:
a
„2.3.3. Przyśpieszenie rozruchu (przy nominalnym obciążeniu) średnie, min. 1,0 m/s
2
(w
zakresie prędkości od O do 40 km/h na torze, prostym poziomym) - szyny suche, obciążenie
nominalne -
łączna ilość miejsc siedzących x 70 kg” (pkt 2.3.3. SOPZ),
b
„2.3.2. Wymagana prędkość eksploatacyjna: nie mniejsza od 160 km/h” (pkt 2.3.2 SOPZ).
Osiągnięcie tych parametrów jest możliwe bez narzucania wykonawcom minimalnej mocy
silnika 2000 kW. To producent decyduje, jaką moc powinien mieć silnik, aby przy jego
rozwiązaniu konstrukcyjnym osiągnąć np. parametr przyśpieszenia czy maksymalnej
prędkości. W przypadku rozwiązania Odwołującego silnik nie musi posiadać 2000 kW, aby
spełnić pozostałe wymagania Zamawiającego. Powołane przez Zamawiającego wymaganie
mocy jest zatem nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nadmierne. Przykładowo, w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie (numer postępowania: OR-
lV.272.2.1.2022) parametr mocy był określony w ten sposób, że pojazd powinien mieć tak
dobraną moc i zabezpieczenia, które umożliwią rozruch pojazdu w pełni obciążonego na
wzniesieniach przy
pochyleniu 25 Zamawiający wskazał, na to jaki efekt chce otrzymać bez
określenia, w jaki sposób wykonawca ma go osiągnąć. To wykonawca jako podmiot, które
będzie odpowiedzialny za wyprodukowanie pojazdów powinien decydować jaka moc będzie
gwarantowała osiągnięcie parametrów opisanych w OPZ. Zamawiający nie powinien
narzucać sposobu osiągnięcia określonych funkcjonalności tylko powinien sformułować
to jaki efekt chce uzyskać. To, w jaki sposób parametr będzie zrealizowany leży po stronie
wykonawcy, który ponownie należy podkreślić jest podmiotem odpowiedzialnym
za zaprojektowanie i wyprodukowanie pojazdu.
Wymagania w zakresie masy pojazdu or
az długości.
Zamawiający opisał następujące parametry długości oraz masy pojazdu: długość całkowita
pojazdu
„nie przekraczająca 76 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu
„≤ 135 t” - 2.5.4 SOPZ.
Ograniczanie długości pojazdu do 76 m nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego. Istotne jest bowiem to, aby pojazd skutecznie obsłużył wsiadających
i wysiadających pasażerów na całej długości pojazdu. Ponadto, dłuższy pojazd może
obsłużyć większą ilość pasażerów, co potencjalnie może pozwolić na osiągnięcie przez
przewoźnika większych zysków ze sprzedaży biletów. Co istotne, zgodnie z pkt 2.2.5. i 2.2.6
SOPZ:
a.
Ilość miejsc siedzących w pojeździe: co najmniej 190 miejsc siedzących tylko
w 2 klasie, w tym
min. 150 miejsc stałych,
b.
Łączna ilość miejsc (siedzących i stojących): co najmniej 300, przy założeniu 4
osoby/m2
W każdym z ww. przypadków Zamawiający wskazuje na wymagania minimalne, o czym
świadczą sformułowania „co najmniej” czy „min. ” - nieco dłuższy pojazd (79 m) umożliwi jak
najlepsze spełnienie tych wymagań.
Analogiczne wnioski należy wysnuć w odniesieniu do masy pojazdu. Nieznacznie większa
masa pojazdu nie będzie miała wpływu na spełnianie wymagania dotyczącego nacisków -
zgodnie z pkt 2.5.3 SOPZ „Maksymalny nacisk osi na tor przy normalnym obciążeniu
użytecznym wg obowiązującej normy 185 kN”. Tak niewielkie zwiększenie masy nie będzie
miało wpływu na ww. wymaganie. Z punktu widzenia Zamawiającego i parametrów
funkcjonalnych zwiększenie długości pojazdu do 79 m oraz masy do 145t nie ma istotnego
znaczenia w porównaniu do tych samych parametrów opisanych obecnie w SOPZ.
W dniu 6 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego z tego samego dnia zatytułowane „Odpowiedź Zamawiającego
na o
dwołanie”.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy wniósł o:
1. oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
2. zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający w treści ww. pisma wskazał między innymi:
„Zamawiający informuje, że zarzuty zawarte w odwołaniu są niezasadne. Wszystkie
wymagania
zawarte w SWZ, a dotyczące w szczególności, czy to warunków udziału
w postępowaniu, czy to wymagań technicznych stawianych nabywanym pojazdom,
czy to wymagań odnoszących się do terminu realizacji zamówienia nie naruszają reguł
konkurencji w sposób niezgodny z przepisami p.z.p. Niezależnie od powyższego,
Zamawiający wychodząc naprzeciw postulatom zawartym w odwołaniu postanowił
wprowadzić pewne zmiany w treści SWZ. Informacja na ten temat zawarta jest w dalszej
treści odpowiedzi na odwołanie oraz zostanie wprowadzona w życie w ramach modyfikacji
SWZ, która będzie zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania w dniu publikacji
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
(
…)
Odwołujący zakwestionował:
1) Treść warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców – co miałoby stanowić
naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
– 3
Pzp oraz §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Według odwołującego Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy
oraz
ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania
zdolnego
wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie
Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu
proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem nin
iejszego zamówienia jest złożona
dostawa, kt
órą może przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i
konieczne jest takie
ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w postępowaniu
wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie.
Tymczasem aktualna treść warunku (po zmianie wprowadzonej w SWZ w dniu 27 lutego
2023 r.) brzmi:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk co najmniej czteroczłonowych,
fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy
dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do
realizowania przewozów pasażerskich.”.
Tak ukształtowany warunek spełnia wszystkie wymogi ustawowe, tj. jest proporcjonalny i nie
narusza reguł konkurencji w sposób niezgodny z przepisami p.z.p. Zamawiający podkreśla,
że każdy warunek udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, ale
nie
każde ograniczenie jest niezgodne z przepisami. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
fabrycznie nowych, czteroczłonowych pojazdów elektrycznych. W tych okolicznościach
Zamawiający postanowił zawęzić krąg potencjalnych wykonawców tylko do takich
podmiotów, które legitymują się dostawą fabrycznie nowych pojazdów, które dostarczyły
pojazdy co najmniej
czteroczłonowe, których parametry odpowiadają pozostałym
wymaganiom zawartym w treści warunku. Za wystarczająco doświadczonego nie można
uznać podmiotu, który legitymuje się dostawą zmodernizowanego ale używanego taboru, ani
podmiotu, który legitymuje się dostawą nowego taboru o nieokreślonej liczbie członów.
Zamawiający podkreśla, że w ostatnich latach nie są mu znane przypadki modernizacji
pojazdów osiągających porównywalne z pojazdami zamawianymi parametry (prędkość
maksymalna, przyspieszenie, wyposażenie w system ETCS), w wyniku której
zmodernizowany pojazd uzyskał dopuszczenie do ruchu dla pojazdu zgodnego z TSI.
Co istotne, że pojazdy nie spełniające wymogów TSI nie mogą być finansowane ze środków
europejskich.
Niemniej jednak Zamawiający postanowił zmodyfikować przedmiotowy warunek poprzez
wydłużenie okresu referencyjnego. Zmiana warunku zostanie wprowadzona z planowaną
w
najbliższym czasie zmianą treści SWZ. Zamawiający planuje zmienić warunek jak poniżej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk co najmniej czteroczłonowych,
fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy
dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych
do realizowania przewozów pasażerskich”.
Pozostałe żądania Wnioskodawcy Zamawiający uznaje za bezpodstawne. Potencjalny
Wykonawca musi posiadać doświadczenie w projektowaniu, budowie i dostawie fabrycznie
nowych co na
jmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych
do
jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h.
Równocześnie zaznacza się, że wbrew temu co pisze Odwołujący nie jest prawdą jakoby
w SWZ nigdzie nie wsk
azano, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdów
czteroczłonowych.
Zgodnie z pkt 1.1.1 SOPZ
„Przedmiotem jest wykonanie i dostawa czterech sztuk fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich
w ruchu
regionalnym. Opracowanie zawiera zbiór wymagań technicznych czteroczłonowych
EZT
zasilanych z sieci trakcyjnej 3 kVDC. Pojazdy zostaną przeznaczone do obsługi linii
kolejowych
zelektryfikowanych po torze o szerokości 1435 mm z prędkością eksploatacyjną
minimum 160 km/h.
”.
Niemniej jednak wychodząc naprzeciw zasygnalizowanej potrzebie jednoznacznego
wyartykułowania liczby członów pojazdów przywołany zapis SOPZ planuje się zmienić
i nadać mu następującą treść: „1.1.1 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i dostawa
czterech sztuk
fabrycznie nowych czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do
obsługi kolejowychprzewozów pasażerskich w ruchu regionalnym, zasilanych z sieci
trakcyjnej 3 kVDC. Pojazdy
zostaną przeznaczone do obsługi linii kolejowych
ze
lektryfikowanych po torze o szerokości 1435mm z prędkością eksploatacyjną minimum
160 km/h.”
2) Kolejną, rzekomą nieprawidłowością jest określenie zbyt krótkiego, nierealnego terminu
realizacji zamówienia, co podobno miałoby skutkować naruszeniem 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531
w
zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp.
W tym zakresie Zamawiający nie może, ani zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego,
ani
wprowadzić zmian o jakie wnioskuje Odwołujący. Zamawiający zwraca uwagę na dwa
aspekty.
Po pierwsze, określony w SWZ termin realizacji wynika z uzasadnionych, obiektywnych
potrzeb
Zamawiającego. Termin wskazany przez Zamawiającego uwarunkowany jest
obiektywnymi
okolicznościami związanymi z terminami wykorzystania środków Krajowego
Planu Odbudowy i
Funduszy Europejskich dla Pomorza Zachodniego przypadających
na kolejne lata obecnej
perspektywy oraz możliwą utratą niewykorzystanych w terminie
środków. Wprowadzenie do SWZ regulacji zgodnie z którą wykonanie zamówienia określono
by na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy spowodowałoby brak możliwości finansowania
zamówienia, a tym samym skutkowałoby brakiem możliwości jego wykonania. Zamawiający
zakłada, że zakończenie postępowania nastąpi do miesiąca maja 2023 r., a zawarcie umowy
w czerwcu 2023 r. Wyznaczenie terminu
realizacji na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy
skutkowałoby zakończeniem realizacji umowy w miesiącu czerwcu 2026 r. Tymczasem
rozliczenie wydatków ze źródeł finansowania jakie zabezpiecza Zamawiający musi nastąpić
najpóźniej do grudnia 2025 r. W tych okolicznościach nie można mówić o naruszeniu art.
436 pkt 1 p.z.p., ponieważ posłużenie się terminem określonym datą kalendarzową jest
uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający podtrzymuje zapis dotyczący końcowego
terminu realizacji zamówienia do 20 listopada 2025 r.
Po drugie, wbrew twierdzeniom Odwołującego termin nie jest terminem nierealnym dla
każdego wykonawcy, który dysponuje produktem, jaki zamierza nabyć Zamawiający. Jako
przykład postępowań, w których przy podobnej złożoności przedmiotu zamówienia
wyznaczono terminy realizacji nie dłuższe niż 16 miesięcy przywołuje się postępowania:
a) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na „Dostawę pięciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem asysty technicznej w okresie
pięciu lat od daty przekazania każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” nr ZW-
I.272.12.2022, gdzie wskazano jako termin dostawy pierwszego pojazdu od 180 dni do 420
dni od dnia zawarcia umowy.
b) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego na „Wykonanie i dostawa 5 sztuk
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów
pasażerskich w województwie pomorskim z możliwością wykorzystania prawa opcji
dotyczącym zamówienia kolejnych 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych” nr DAZZP.272.27.2018, gdzie w kryterium oceny ofert wskazano jako termin
dostawy pierwszego pojazdu
od 214 dni do 508 dni od dnia złożenia oferty.
Odwołujący kwestionuje także określony przez Zamawiającego maksymalny termin dostawy
pierwszego pojazdu, który został określony na poziomie 8 miesięcy od dnia podpisania
umowy.
W ocenie Zamawiającego tak określony termin jest w pełni uzasadniony, ale starając się
wychodzić naprzeciw zgłaszanym sugestiom Zamawiający postanawia wydłużyć
przedmiotowy
termin do maksymalnie 12 miesięcy. Zmiana w tym zakresie zostanie
wprowadzona do SWZ przy
najbliższej planowanej modyfikacji treści SWZ.
Równocześnie Zamawiający informuje, że podtrzymuje zapis treści ust. 4 §1 Załącznika nr 7
do SWZ
– Wzoru Umowy, dotyczący terminu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa
opcji:
„Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji,
nie później niż sześć miesięcy od dnia przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu,
przekazującWykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa,
ze wskazaniem liczby sztuk
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
zamawianych w ramach prawa opcji.
Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie
integr
alną część umowy.”. Zamawiający podkreśla, że skorzystanie z prawa opcji będzie
możliwe pod warunkiem terminowego wykorzystania unijnych środków finansowych, których
pozyskanie warunkuje realizację zakupu. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający
nie jes
t w stanie określić warunków skorzystania z prawa opcji w odniesieniu do liczby
opcjonalnie zlecanych pojazdów w bardziej precyzyjny sposób.
Zamawiający podkreśla, że określając termin realizacji zamówienia kierował się z jednej
strony
swoja wiedzą co do możliwości jakie oferuje rynek wykonawców tego rodzaju dostaw
oraz swoimi
uzasadnionymi, obiektywnymi potrzebami. Tak ukształtowane wymogi nie
naruszają przepisów p.z.p. w sposób o jakim mowa w odwołaniu. W tym zakresie
Zamawiający w pełni zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r.
(Sygn. akt: KIO 2117/22). (
…)
3)
Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności.
Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje określenie wysokości podłogi w pojeździe: ,,a)
wstrefie w
ejścia do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki
szyny
(npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów" - pkt 2.2.7 lit.
a SOPZ;
”
Zamawiający informuje, że w dniu 27 lutego 2023 r. dokonał w tym zakresie zmiany treści
SWZ.
Aktualne wymaganie dotyczące wysokości podłogi brzmi:
„a) w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić 760 ± 50 mm nad poziomem główki szyny
(npgs),
dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”.
Zamawiający podkreśla, że wymagana wysokość podłogi w pojazdach jest uwarunkowana
wysokością peronów zlokalizowanych na liniach jakie będą obsługiwały nabywane pojazdy.
Na
liniach kolejowych Województwa Zachodniopomorskiego nie występują (i nie będą
występowały) perony wyższe niż 760 mm. Ze względu na dostępność, w szczególności osób
starszych,
poruszających się na wózkach inwalidzkich, z wózkami dziecięcymi czy rowerami,
wskazane jest,
by wysokość podłogi pojazdu była jak najbardziej zbliżona do wysokości
peronu. Pojazdy objęte postępowaniem zostaną skierowane do obsługi linii
zelektryfikowanych, w szczególności linii: nr 273 Wrocław – Szczecin Główny, nr 202/351
Gdańsk Główny – Stargard - Szczecin Główny oraz 351 Poznań Główny – Szczecin Główny.
Linie te w chwili obecnej dostosowywane są przez Zarządcę linii kolejowych PKP PLK SA do
aktualnych wymagań: Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju (§ 98 ust. 8
rozpor
ządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe
i ich usytuowanie), wytycznych PKP PLK SA opartych na Karcie UIC 741 OR/5 oraz TSI
PRM zalecających stosowanie wysokości peronów od 0,55 m a 076 m (ponad poziom główki
szyny). Na wymienionych wyżej liniach kolejowych budowane są perony wyłącznie
o wysokości 76 centymetrów ponad główką szyny.
Uwzględniając powyższe okazuje się, że zaplanowana wysokość podłogi jest uzależniona
od
wysokości peronów nie będących własnością Zamawiającego. Zamawiający, dbając
o komfort, a przede wsz
ystkim bezpieczeństwo pasażerów planuje nabyć pojazdy, których
podłoga będzie znajdować się mniej więcej na tej samej wysokości co poziom płyty
peronowej. W tych
okolicznościach nie jest uzasadnione dopuszczenie większej rozpiętości
wysokości podłogi niż wskazana w zmodyfikowanej SWZ. To właśnie ta wysokość została
przyjęta przez PKP PLK SA jako uniwersalna, gdyż spełnia normatywne warunki dostępu
do wszystkich rodzajów wejść pociągów pasażerskich, zawartych w odpowiednich kartach
UIC, czyli Międzynarodowego Związku Kolei. Budowane są przy większości
modernizowanych i nowobudowanych linii kolejowych.
Równocześnie Zamawiający zaznacza, że taki wymóg w żaden sposób nie godzi w reguły
konkurencji i nie jest jakimkolwiek problemem dla dostępnych na rynku pojazdów. Tytułem
przykładu wskazuje się, że ten wymóg spełniają co najmniej następujące pojazdy
(producenci
czteroczłonowych pojazdów)
a) PESA Bydgoszcz SA „ELF” – wysokość podłogi w strefie drzwi 76 cm ± 5cm (npsg);
b) Stadler „Flirt” – wysokość podłogi w strefie drzwi 78 cm (npsg);
c) NEWAG SA „Impuls” – wysokość podłogi w strefie drzwi 76 cm ± 5 cm (npsg); -
zagraniczni producenci
a)
CAF „Civity” – wysokość podłogi w strefie drzwi 60 cm do 80 cm (npsg);
b) Siemens „Desiro” - wysokość podłogi w strefie drzwi 80 cm (npsg);
4) Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności.
Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje także parametr mocy silników, limit w zakresie
dotyczącym długości pojazdu oraz wagi pojazdu. Zamawiający informuje, że kwestionowanie
wymagania odpowiadają obiektywnym potrzebom Zamawiającego. Równocześnie
wychodząc naprzeciw zgłoszonej potrzebie postanowiono wprowadzić modyfikację ww
parametrów. Zmiany tych parametrów nastąpi przy najbliższej zmianie treści SWZ. Planuje
się wprowadzenie zmian w następującym zakresie:
„2.3.9. Moc ciągła silników trakcyjnych: Zamawiający wymaga Vmax i przyspieszenia
zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2
.3 , łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 1600 kW,
„2.2.3. Długość całkowita pojazdu nie przekraczająca 79 m.”
„2.5.4. Maksymalna masa własna pojazdu ≤ 145 t”
Reasumując, Zamawiający stwierdza, że podniesione przez Odwołującego zarzuty
nie zasługują na uwzględnienie, bowiem brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
któregokolwiek z przepisów ustawy p.z.p., które zostały przytoczone w odwołaniu. Wszystkie
wymagania określone w SWZ, czy to dotyczące warunków udziału w procedurze,
czy to
zawarte w opisie przedmiotu zamówienia wynikają z obiektywnych okoliczności
i są uzasadnione potrzebą nabycia i dostarczenia produktu, który będzie uwzględniał
i spełniał obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Tymczasem według
Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego określanie parametrów technicznych
nabywanych pojazdów. Stanowisko Odwołującego w dużej mierze sprowadza się
do zmarginalizowania potrzeb
Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia
i żądania dopuszczenia rozwiązań spełniających oczekiwania Odwołującego.
Wobec powyższego, Zamawiający wnosi jak na wstępie.”
W dniu 7 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego z dnia 28 listopada 2022 roku, które zatytułowane jest „Cofnięcie odwołania
wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania”.
W treści pisma Odwołujący podał:
„Działając w imieniu H.Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą
w Pozna
niu w związku z faktycznym częściowym uwzględnieniem przez Zamawiającego
zarzutów odwołania (odpowiedź na odwołanie z dnia 6.03.2023 r.) cofam pozostałe zarzuty_
odwołania w sprawie KIO 509/23 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego
i stosownie do
art. 522 ust. 3 ustawy Pzp wnoszę o zniesienie terminu posiedzenia
wyznaczonego na dzień 8.03.2023 r., godz. 13:00 oraz o umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
Zgodnie z przesłaną odpowiedzią na odwołanie Zamawiający potwierdził, że dokona
modyfikacji dokumentacji przetargowej
m.in. w zakresie wysokości podłogi, mocy ciągłej
silników, dopuszczalnej masy pojazdu czy jego długości (zarzuty z pkt 111.3 petitum
odwołania). Wskazany przez Zamawiającego sposób zmiany odpowiada na żądania
Odwołującego. Zamawiający wprost wskazał, że wychodzi naprzeciw zgłoszonym potrzebom
w związku z czym, mamy do czynienia z faktycznym uwzględnieniem odwołania w tym
zakresie. W zakresie nieuwzględnionym Odwołujący cofa odwołanie. Jednocześnie
w przypadku cofnięcia odwołania w części, w której Zamawiający nie zmienił SWZ oraz nie
zamierza zmienić a pozostawienie wyłącznie zarzutów dotyczących postanowień, których
Zamawiający zamierza zmienić czyni dalsze postępowanie odwoławcze zbędnym i jako takie
powinno ulec umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp.
Ponadto zgodnie z
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
wnoszę o zwrot na rachunek Odwołującego pełnej kwoty uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
W przypadku gdy_
Skład Orzekający KIO stanie na stanowisku, iż nie jest możliwe
umorzenie postępowania z powyższych przyczyn to oświadczam, że cofam odwołanie
w całości.
Izba
ustaliła, że do postępowania odwoławczego, po wezwaniu przez
Zamawiającego do zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego w dniu 27 lutego
2023 roku nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdza,
że w tym postępowaniu odwoławczym odwołanie zostało skutecznie
wycofane
w całości przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga
odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy.
C
ofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza,
że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Przedstawiony
szczegółowo przez Izbę stan faktyczny sprawy w sposób jednoznaczny
dowodzi tego, że Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania,
ani w cz
ęści ani w całości. Wręcz przeciwnie Zamawiający jednoznacznie wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego oraz podtrzymał przedstawiony na wstępie pisma z dnia
6 marca 2023 roku wniosek
w końcowej części swojego stanowiska pisemnego.
Ustawa Prawo zam
ówień publicznych nie zna dorozumianej, domniemanej instytucji
uwzględnienia odwołania czy poszczególnych jego zarzutów. Zgodnie z art. 521 ustawy
do czasu otwarcia rozprawy
Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie,
gdzie przedstawi
a swój stosunek do treści odwołania. Jednakże zgodnie z art. 522 ustawy
dla
uwzględnienia odwołania lub poszczególnych jego zarzutów niezbędne jest złożenie
przez
Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania lub uwzględnieniu jego
poszczególnych zarzutów. Oświadczenie takie Zamawiający może złożyć w piśmie lub
ustnie do protokołu, niemniej dla stwierdzenia uwzględnienia odwołania lub zarzutów
odwołania przez Zamawiającego niezbędne jest istnienie takiego oświadczenia.
P
odkreślenia wymaga, że uwzględnienie odwołania lub poszczególnych zarzutów odwołania
rodzi po stronie
Zamawiającego określone obowiązki, których nie sposób przypisać
Zamawiającemu w sytuacji braku złożenia oświadczenia o uwzględnieniu.
Ustawa
nie zna również instytucji „faktycznego częściowego uwzględnienia odwołania”
do jakiej w swoim piśmie referuje Odwołujący. Zapowiedź dokonania przez Zamawiającego
określonych czynności nie może w obliczu obowiązujących przepisów być uznana przez Izbę
za
uwzględnienie zarzutów odwołania czy też odwołania w całości. Należy również
zaznaczyć, że sam Odwołujący nie podał jakie to w jego ocenie zarzuty zostały „faktycznie
uwzględnione przez Zamawiającego”, bowiem w ocenie Izby nie mógł tego uczynić
ponieważ żadne zarzuty nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione czemu
jednoznacznie dał wyraz we wniosku o oddalenie odwołania (a nie określonych zarzutów
odwołania).
Co do wniosku o umorzenie
postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy
w zakresie zarzutów, które Zamawiający zamierza zmienić, a jakie nie zostały objęte
cofnięciem odwołania w części, w której Zamawiający nie zmienił SWZ oraz nie zamierza
zmienić Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o bezprzedmiotowości postępowania
odwoławczego w takim przypadku. Izba podkreśla, co również zaznaczył sam Odwołujący
i co jednoznacznie wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 6 marca 2023 roku,
że Zamawiający zamierza dokonać określonych i wskazanych w tym piśmie zmian.
W konsekwencji oznacza to na moment wydania postanowienia w przedmiotowej sprawie
odwoławczej, że żadne czynności przez Zamawiającego nie zostały wykonane, a jedynie
zapowiedziane. Tym samym na moment wydania postanowienia stan faktyczny, a za tym
treść dokumentów, nie uległ zmianie.
Mając na uwadze powyższe, uwzględniając stanowisko Odwołującego o cofnięciu odwołania
w całości Izba postępowanie odwoławcze umorzyła na skutek cofnięcia odwołania w całości.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozli
czania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), Iz
ba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu
od odwołania stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Prze
wodniczący: ..………………………………
Członkowie:
……………………………….
.
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy H. Cegielski
– Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: .……………………………………..
………………………………………
Sygn. akt: KIO 509/23
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zam
ówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa czterech sztuk fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów
pasażerskich w ruchu regionalnym”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14 lutego 2023 roku pod numerem 2023/S 032-092508.
Izba ustali
ła:
W dniu 24 lutego 2023 roku
Odwołujący działając na podstawie na postawie art. 513
pkt 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej
„ustawa” lub „Pzp”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ”) i Ogłoszenia o zamówieniu obowiązujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego - Województwo Zachodniopomorskie Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie, którego przedmiotem jest „Dostawa czterech sztuk
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów
pasażerskich w ruchu regionalnym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz
§9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również
w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
dostawy co najmniej trzech sztuk cztero
członowych, fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do realizowania
przewozów pasażerskich.” - pkt VII .2.4) SWZ oraz sekcja III.1.3 ust. pkt 1
Og
łoszenia o zamówieniu;
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp,
art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie
oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający
uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę
str
on umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin
realizacji zamówienia:
a)
dla zakresu podstawowego oraz opcjonalnego określając go jako datę
sztywną 20 listopada 2025 r. (pkt VI. 1 i 4 SWZ, 53 ust. 1 i 4 umowy, sekcja
11.2.4 pk
t 40 oraz sekcja 11.2.14 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu), a nie datę
licz
oną od momentu zawarcia umowy,
b) w zakresie dostawy pierwszego pojazdu w przedziale 6-
8 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, przy czym dostawa pierwszego pojazdu stanowi
jednocześnie kryterium oceny oferty o wadze 15% z zastrzeżeniem, że termin
8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu jest terminem minimalnym,
którego niedotrzymanie będzie podstawą do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z wymaganiami (pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ),
c)
jak również jednocześnie wskazał, że „Zamawiający powiadomi Wykonawcę
o zamiarze
skorzystania z prawa opcji, nie później niż sześć miesięcy od dnia
przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu,
przekazując Wykonawcy
pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych zamawianych
w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy);
3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim:
a)
wysokość podłogi została określona następująco: „a) w strefie wejścia
do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki
szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”
pkt 2.2.7 lit. a SOPZ,
b)
Zamawiający wskazał, że parametr mocy ciągłej silników trakcyjnych powinien
spełniać
następujące
wymaganie:
„Zamawiający
wymaga
Vmax
i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych
nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ,
c)
Zamawiający opisał następujące parametry długości oraz masy pojazdu:
długość całkowita pojazdu „nie przekraczająca 76 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz
maksymalna masa własna pojazdu „ ≤135 t” - 2.5.4 SOPZ.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy przez:
1.
zmianę pkt VII.2.4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 ust. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w
następujący sposób:
Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie dostawy:
− co najmniej trzech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych,
przystosowan
ych do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h, przeznaczonych do realizowania przewozów pasażerskich lub
− zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej trzech
elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów obejmującej
zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40%
Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7.1.2.2. Załącznika
do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu "Tabor -
lokomotywy i tabor pasa
żerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z
2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których "konawca uzyskał zezwolenie na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i
ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie
na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu
pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści
obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. ";
2. modyfika
cję terminu realizacji zamówienia w następujący sposób:
a) pkt VI. 1 i 4 SWZ,
§3 ust. 1 i 4 umowy, sekcja 11.2.4 pkt 4 oraz sekcja 11.2.14
pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu określenie, że termin realizacji zamówienia
będzie wynosił 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy - tak dla zamówienia
podstawowego (w tym dostarczenia wyprawki), jak i opcjonalnego,
b) pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a
SWZ: „a. Podstawą przyznania punktów w tym kryterium
będzie podany przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym termin wyrażony
w pełnych miesiącach, zawierający się we wskazanym niżej przedziale:
•
6 miesięcy od podpisania umowy - najkrótszy termin dostawy
pierwszego pojazdu;
•
28 miesięcy od podpisania umowy - najdłuższy termin dostawy
pierwszego pojazdu. ”
c) pkt XIX.2 Ad. 2 lit. b SWZ:
„Wskazanie przez Wykonawcę terminu dostawy
pierwszego pojazdu powyżej najdłuższego terminu (tj. 28 miesięcy od
podpisania umowy) lu
b nieuzupełnienie Formularza ofertowego w tym
zakresie - spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP (treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia). ”
d) 1 ust. 4 umowy:
„Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze
skorzystania z prawa opcji, w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa,
ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych
zespołów
trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. ” (§1 ust. 4 umowy)
3.
Modyfikację pkt 2.2.7 lit. a SOPZ poprzez określenie, że wysokość podłogi powinna
być następująca „a) w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić od 570 mm do 800
mm nad poziomem główki szyny (npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez
obciążenia od pasażerów”;
4.
Zmianę pkt 2.3.9 SOPZ poprzez wykreślenie sformułowania: „(...) łączna moc
silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW (...)” ewentualnie wskazanie, że moc
powinna być określona zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną producenta;
5. Z
mianę parametru długości oraz masy pojazdu: długość całkowita pojazdu
„nie przekraczająca 79 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu
„s 145 t” - 2.5.4 SOPZ.
O
dwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym
d
okonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazujemy,
iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego
niejasnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych
wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą
na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności
Zamawia
jącego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie
i uzyskania za
mówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne
z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości
udziału Odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu o
dwołania Odwołujący podał:
Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa.
Stosownie do treści art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający
jest zobowiązany do poszanowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. Konieczność
uwzględnienia zasad proporcjonalności i konkurencyjności w kształtowaniu warunków
udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazywania potwierdza również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, które pozostaje aktualne także na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów (tak np. wyrok z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 476/16,
uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18).
Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określony pkt VII.2.4) SWZ oraz sekcja III.I.3 ust. pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim
ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem Zamawiający wymaga, aby
wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem:
„(...) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk czteroczłonowych, fabrycznie nowych
elektrycznych
zespo
łów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy dwukierunkowej
z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do realizowania
przewozów pasażerskich.”
Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający
konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać
zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego
jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu
warunku. Przedmiotem nin
iejszego zamówienia jest złożona dostawa, którą może
przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie
ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy
z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie.
O
dwołujący podał, że Zamawiający bezzasadnie:
− ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat,
− wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych,
− ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia do dostaw pojazdów co najmniej
czteroczłonowych.
Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia stwierdził, że okres ostatnich 3 lat
jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający. Zgodnie z 9
ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może
dop
uścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3
lata. Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy
pojazdów kolejowych nie są to zamówienia powszechne. Przeciwnie, podmiotów, które
posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy często
realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest
ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego
do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja
zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat
jest analogiczna do tych wykonywanyc
h w okresie ostatnich 6 lat. Wydłużenie tego okresu
nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla Zamawiającego czy jakości wykonania
zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję. Okoliczność, iż z §9 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia wynika, że Zamawiający może wydłużyć okres referencyjny nie oznacza
całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem brać pod uwagę specyfikę
zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe (wyrok z dnia 2 listopada 2016 r. sygn. akt
KIO 1959/16).
Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również
dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku w ocenie Odwołującego
jest nieuzasadniony, ogranicza konkurenc
ję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku
i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in.
Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu
modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na
zamówienie pojazdów nowych, a często przeprowadza modernizacje. Modernizacja
elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku
przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem
dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem
z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi
uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PCK.
Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace modyfikacyjne
wykonywane
w podsystemie tub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz
skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE”
(zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym). W
zaproponowanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji, tak aby byt on
proporcjonalny oraz wykazywał jej szeroki zakres a tym samym faktyczne doświadczenie
wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji w
ykonawca występuje w takim
projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r.
o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako „producent” w rozumieniu
ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem do obrotu nowego typu
pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są wymagane podczas
budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę projektowania, fazę
opracowa
nia dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w certyfikującej
Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego zespołu trakcyjnego
jako n
owego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie szczegółowych
odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem złożonym
wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów, napędów,
nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany wnętrza pojazdu,
uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w działaniu
wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz sprawdzeniu
jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych testowych (w
tym jazd w trybie wielokrotnym -
do 3 szt. połączonych pojazdów) przeprowadzenia
niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną jednostkę
certyfikującą. Na zasadność dopuszczenia w referencyjnym doświadczeniu także
modernizacji
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO
1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, który został wydany w postępowaniu prowadzonym
przez POLREGIO S.A. w celu zawarcia umowy ramowej n
a dostawę do 200 fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich
(nr postępowania: PZPI.240.51.2022). W treści warunku zamawiający dopuścił
doświadczenie obejmujące zarówno dostawę pojazdu, jak i modernizację, a jeden
z wykonawców - PESA, domagał się zaostrzenia warunku do dostawy fabrycznie nowych
pojazdów, co miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła ten zarzut.
W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że doświadczenie ma dotyczyć
pojazdu czteroczłonowego. Również w tym aspekcie wymaganie sformułowane
w dokumentacji postępowania jest niezasadne i ogranicza krąg wykonawców będących
w stanie zrealizować umowę. Przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdu
wieloczłonowego. Zamawiający nie zastrzegł nigdzie w dokumentacji, że dostarczany pojazd
ma być czteroczłonowy. W związku z powyższym, warunek udziału w postępowaniu jest
zupe
łnie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Narzucanie wykonawcom ilości
członów pojazdu nie jest zasadne - ilość członów pojazdu jest elementem konstrukcyjnym,
o którym decyduje producent. Wykonawca posiadający doświadczenie w dostawie pojazdu
np. dwu-
lub trzyczłonowego ma analogiczne doświadczenie jak wykonawca, który
zrealizował dostawę zespołu czteroczłonowego. Zgodnie z art. 112 Pzp warunek udziału
w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, natomiast
sformułowane przez Zamawiającego wymagania są zbyt wąskie i ograniczają w znacznym
stopniu konkurencję w postępowaniu.
Z
aproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie
doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz
go spe
łniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów, które
posiadają
analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego
postępowaniem.
Opis przedmiotu zamówienia - aspekty ogólne.
W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy, aktualny pozostaje dorobek
orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem
norm art. 99 ustawy
, jest nie tylko posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia
nazwami własnymi produktów bez dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych,
ale także takie ustalenie wymagań czy zestawienia parametrów, które prowadzi
do wyeliminowania możliwości zaoferowania rozwiązań odpowiadających w pozostałym
zakresie
uzas
adnionym potrzebom funkcjonalnym Zamawiającego. Jakiekolwiek
wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji przez preferowanie
określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych produktów lub wykonawców,
pow
inny znajdować uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego - obiektywnych i
proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które powodują (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2014-09-11, sygn. akt KIO 1786/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2015-05-18 sygn. akt KIO 897/15).
Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności
Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności.
W niniejszym postępowaniu, zdanie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 99 i art. 16 ustawy
, ponieważ sformułował opis przedmiotu zamówienia naruszający ww.
dyrektywy.
Termin realizacji zamówienia.
W pkt VI 1 i 4 SWZ wskazano, że:
„1. Termin realizacji zamówienia: do 20 listopada 2025 r. od daty zawarcia umowy. (...)
4.
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji termin końcowy realizacji
zamówienia nie może przekroczyć 20 listopada 2025 r. ”
Zgodnie z 3 ust. 1 i 4 umowy:
„1. Strony ustalają, że Wykonawca wykona umowę w okresie od daty jej zawarcia do dnia
20 listopada 2025 r. Data końcowa wskazana w poprzednim zdaniu stanowi datę
przekazania Zamawiającemu do eksploatacji ostatniego spośród czterech pojazdów
objętych zamówieniem podstawowym określonym w 5 1 ust. 1-2 umowy, z zastrzeżeniem
postanowień ust. 2 niniejszego paragrafu.
4.Wykonawca, w ramach wykonania podstawowego przedmiotu Umowy, dostarczy
Zamawiającemu „ Wyprawkę”, o której mowa w 5 1 ust. 2 pkt 5 umowy, nie później niż do
dnia 20 listopa
da 2025 r. ”
T
ermin dostawy pierwszego pojazdu, choć jest wymaganiem minimalnym, stanowi kryterium
oceny ofert. Stosownie do pkt XIX.2 Ad. 2 lit. a i b SWZ:
„a) Podstawa, przyznania punktów w tym kryterium będzie podany przez Wykonawcę
w Formularzu Ofertowym termin
wyrażany w pełnych miesiącach, zawierający się we
wskazanym
niżej przedziale:
•
6
miesięcy od podpisania umowy - najkrótszy termin dostawy pierwszego pojazdu;
•
8 miesięcy od podpisania umowy - najdłuższy termin dostawy pierwszego pojazdu.
b) Wska
zanie przez Wykonawcę terminu dostawy pierwszego pojazdu powyżej najdłuższego
terminu (tj. 8 miesięcy od podpisania umowy) lub nieuzupełnienie Formularza ofertowego w
tym zakresie - spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
(treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia)”
Zgodnie natomiast z
§1 ust. 4 umowy
„Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż
sześć miesięcy od dnia przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu, przekazując
Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji.
Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.”
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji
umowy j
est jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi
ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności
mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z
zaw
artej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017,
sygn. akt: KIO 1488/17).
Stosownie do art. 436 pkt 1 ustawy
umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna
zawierać m.in. „planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz,
w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub
roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że
wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiekt
ywną przyczyną”. Zgodnie z ww.
przepisem zasadą jest określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od
dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez
określenie konkretnej daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną
przyczyną. Zbyt późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego taką obiektywną przyczyną nie jest. Taką przyczyną nie powinna
też być końcowa data rozliczenia wydatków w ramach dofinansowania - jeżeli takiego
argumentu użyłby Zamawiający. Zamawiający miał wiedzę jakie obowiązują go terminy
w zawartych umowach o dofinansowanie, co nie może stanowić o skróceniu terminów
w ramach umowy o zamówienie publicznego i ustalania nierealnych terminów dostawy.
Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego,
w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że termin realizacji zamówienia jest
określony datą sztywną, a tym samym wykonawca może nie mieć zagwarantowanego
minimalnego czasu na wykonanie
prac niezbędnych do zrealizowania zamówienia.
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób nierealny i nieuwzględniający
wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty określając, że wykonawca
powinien
zrealizować dostawę w terminie do 20 listopada 2025 r. Wskazanie na datę
sztywną powoduje, że Wykonawca nie ma wiedzy, jaki będzie miał faktyczny czas na
realizację zamówienia.
Przewidziany przez Zamawiającego okres na wykonanie dostawy jest okresem zbyt krótkim
zważywszy na zakres prac, jakie należy wykonać w celu wykonania zamówienia. Ten
argument odnosi się również do dostawy pierwszego pojazdu, który wynosi nie więcej niż 8
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Przede wszystkim, wykonawca będzie zobowiązany do
zaprojektowania oraz wyprodukowania pojazdu dostosowanego do potrzeb Zamawiającego
opisanych w SOPZ. Proces projektowania, uzyskania odpowiednich komponentów do
wyprodukowania pojazdu (obecnie ze względu na skutki pandemii, brak podzespołów oraz
wojnę w Ukrainie proces ten jest dodatkowo wydłużony), produkcji, uzyskania odpowiednich
zezwoleń wymaga czasu i z całą pewnością termin 8 miesięcy na dostawę pierwszego
pojazdu nie jest wystarczający.
O
dwołujący podał, że sam proces homologacji, tj. uzyskania zezwolenia na wprowadzenie
do obrotu nowego pojazdu kolejowego, trwa średnio od 12 do 15 miesięcy. Proces
wydawania zezwoleń na wprowadzenie do obrotu na terenie kraju zespołu trakcyjnego jest
realizowany w ramach procedury przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego i składa
się z 4 etapów - badań, certyfikacji, testów kompatybilności ESC/RSC oraz uzyskania
zezwolenia Prezesa UTK. Czas
trwania ww. procedury jest niezależny od wykonawcy, który
jednak będzie należało wziąć pod uwagę oceniając realność terminu przewidzianego w SWZ
i umowie. Już sam zatem czas procesu homologacji przesądza o tym, że wykonawca z góry
wie, że nie dotrzyma terminu minimalnego 8 miesięcy na dostawę pierwszego pojazdu.
Na powy
ższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym powyżej wyroku z
dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22.
W obecnym kształcie postanowienia SOPZ faworyzują producentów, którzy zamiast pełnego
procesu homologacji będą zmuszeni przeprowadzać jedynie badanie zgodności z typem,
które jest znacząco krótsze i mniej skomplikowane. Podmioty, które będą musiały znacznie
przeprojektować posiadane przez siebie rozwiązania nie będą w stanie wykonać
zamówienia tak, aby dostarczyć pierwszy pojazd w terminie określonym przez
Zamawiającego.
Odwołujący nie neguje tego, że Zamawiający może preferować w ramach kryteriów oceny
ofert krótszy termin realizacji, jednak powinien on być ustalony w sposób realny
i zapewniający uczciwą konkurencję. W niniejszym postępowaniu kryteria jednocześnie są
parametre
m minimalnym w związku z tym, tym bardziej powinny być opisane
z uwzględnieniem wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Określenie
nierealnego terminu na wykonanie dostawy s
tanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia
rynkowe i faktyczny czas niezbędny na wykonanie zamówienia.
W konsekwencji również zasadne będzie dokonanie modyfikacji §1 ust. 4 umowy w zakresie,
w jakim prawo opcji może być zrealizowane w terminie 6 miesięcy od dnia dokonania
pierwsze
j dostawy pojazdu. Wystarczające jest, aby oświadczenie o skorzystaniu z prawa
opcji zostało złożone Zamawiającego w terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy przy
założeniu, że umowa będzie świadczona w okresie 36 miesięcy od jej zawarcia. Wówczas
wykonawca miałby zagwarantowany porównywalny termin na dostawę pojazdów w ramach
prawa opcji do terminu dla zamówienia podstawowego.
Wobec
powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów
zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie
sformułowane wymagania
w zakresie terminu realizacji uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego oferty
na konkurencyjnych warunkach.
Wysokość podłogi.
Zam
awiający sformułował następujący parametr wysokości podłogi „a) w strefie wejścia
do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki szyny (npgs),
dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów” - pkt 2.2.7 lit. a SOPZ.
Wskazane
wymaganie jest nieprecyzyjne w zakresie, w jakim Zamawiający żąda wysokości
podłogi spełniającej wymaganie co najmniej 620 ± 50 mm. Na podstawie tak
sformułowanego parametru nie jest jasne jaka wysokość jest przedmiotem wymagania,
natomiast wysokość podłogi jest z punktu widzenia producenta istotnym parametrem
konstrukcyjnym. Określenie ± 50 mm wskazuje, że wartość graniczna może być ustalona na
570 mm nad poziomem główki szyny. Jeżeli taka jest wartość minimalna to wydaje się, że
wystarczające będzie określenie, że wysokość ta powinna zaczynać się od 570 mm. Należy
jednak również w celu uniknięcia wątpliwości wskazać wartość maksymalną stąd propozycja
w żądaniu parametru 800 mm.
Z ostrożności (ze względu na niejasność ww. postanowienia SOPZ) wskazał Odwołujący,
że nie ma uzasadnionych podstaw do wymagania, aby ww. parametr interpretować w ten
sposób, że podłoga powinna oscylować w zakresie 570 mm - 670 mm. Wysokość podłogi
pojazdu może różnić się od wysokości peronu Zamawiający sam wskazał w pkt. 2.2.7 lit. d
SOPZ, że „konstrukcja pojazdu winna zapewniać pełne bezpieczeństwo podróżnych
podczas wsiadania i wysiadania przez wszystkie drzwi pojazdu z peronów o wysokości
od 300 mm do 760 mm npgs zgodnie z wymaganiami TSI PRM.
” Zamawiający doprecyzował
zatem z
akres wysokości peronów i czy mamy do czynienia z wysokością 570 mm czy 670
mm może wystąpić różnica pomiędzy wysokością podłogi a wysokością peronu. Zarówno
ogólnie w Polsce, jak i w Województwie Zachodniopomorskim perony są umiejscowione
na różnych wysokościach. Według doświadczenia Odwołującego, ale także przewoźników,
na rzecz których były realizowane dostawy, funkcjonalnie lepszym rozwiązaniem jest jeżeli
podłoga pojazdu znajduje się nieco wyżej od posadowienia peronu, gdyż obserwowana jest
w takim
przypadku mniejsza ilość potknięć niż np. przy wchodzeniu w dół do pojazdu.
najprawdopodobniej Zamawiający sam wskazał w kwestionowanym parametrze
na sformułowanie „co najmniej”. Zaznaczyć także należy, że zaproponowany w żądaniu
zakres wysokości, w tym wysokość 800 mm jest zgodny z TSI PRM.
Większość Zamawiających w postępowaniach dopuszcza wysokość podłogi do 800 mm lub
wyższej.
W
tym miejscu w odwołaniu tabela
Tym samym
w ocenie Odwołującego, doprecyzowanie wymagania w sposób
zaproponowany w żądaniu Odwołującego jest konieczny ze względu na niejasność
dotychczasowej treści SOPZ, jak również uzasadniony w kontekście aspektów
funkcjonalnych.
Parametr mocy ciągłej siników.
Zamawiający wskazał, że parametr mocy ciągłej silników trakcyjnych powinien spełniać
następujące wymaganie: „Zamawiający wymaga Vmax i przyspieszenia zgodnie z pkt. 2.2.2 i
2.2.3, łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 2000 kW” - pkt 2.3.9 SOPZ.
Narzucanie wykonawcom konie
czności spełnienia wymagania w zakresie mocy ciągłej
silnika jest bezzasadne. Z punktu widzenia przewoźnika istotne jest przyspieszenie, jakie
pojazd posiada oraz prędkość maksymalna, jaką pojazd może osiągnąć. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający sformułował wymagania w tym zakresie:
a
„2.3.3. Przyśpieszenie rozruchu (przy nominalnym obciążeniu) średnie, min. 1,0 m/s
2
(w
zakresie prędkości od O do 40 km/h na torze, prostym poziomym) - szyny suche, obciążenie
nominalne -
łączna ilość miejsc siedzących x 70 kg” (pkt 2.3.3. SOPZ),
b
„2.3.2. Wymagana prędkość eksploatacyjna: nie mniejsza od 160 km/h” (pkt 2.3.2 SOPZ).
Osiągnięcie tych parametrów jest możliwe bez narzucania wykonawcom minimalnej mocy
silnika 2000 kW. To producent decyduje, jaką moc powinien mieć silnik, aby przy jego
rozwiązaniu konstrukcyjnym osiągnąć np. parametr przyśpieszenia czy maksymalnej
prędkości. W przypadku rozwiązania Odwołującego silnik nie musi posiadać 2000 kW, aby
spełnić pozostałe wymagania Zamawiającego. Powołane przez Zamawiającego wymaganie
mocy jest zatem nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nadmierne. Przykładowo, w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie (numer postępowania: OR-
lV.272.2.1.2022) parametr mocy był określony w ten sposób, że pojazd powinien mieć tak
dobraną moc i zabezpieczenia, które umożliwią rozruch pojazdu w pełni obciążonego na
wzniesieniach przy
pochyleniu 25 Zamawiający wskazał, na to jaki efekt chce otrzymać bez
określenia, w jaki sposób wykonawca ma go osiągnąć. To wykonawca jako podmiot, które
będzie odpowiedzialny za wyprodukowanie pojazdów powinien decydować jaka moc będzie
gwarantowała osiągnięcie parametrów opisanych w OPZ. Zamawiający nie powinien
narzucać sposobu osiągnięcia określonych funkcjonalności tylko powinien sformułować
to jaki efekt chce uzyskać. To, w jaki sposób parametr będzie zrealizowany leży po stronie
wykonawcy, który ponownie należy podkreślić jest podmiotem odpowiedzialnym
za zaprojektowanie i wyprodukowanie pojazdu.
Wymagania w zakresie masy pojazdu or
az długości.
Zamawiający opisał następujące parametry długości oraz masy pojazdu: długość całkowita
pojazdu
„nie przekraczająca 76 m” - pkt 2.2.3 SOPZ oraz maksymalna masa własna pojazdu
„≤ 135 t” - 2.5.4 SOPZ.
Ograniczanie długości pojazdu do 76 m nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego. Istotne jest bowiem to, aby pojazd skutecznie obsłużył wsiadających
i wysiadających pasażerów na całej długości pojazdu. Ponadto, dłuższy pojazd może
obsłużyć większą ilość pasażerów, co potencjalnie może pozwolić na osiągnięcie przez
przewoźnika większych zysków ze sprzedaży biletów. Co istotne, zgodnie z pkt 2.2.5. i 2.2.6
SOPZ:
a.
Ilość miejsc siedzących w pojeździe: co najmniej 190 miejsc siedzących tylko
w 2 klasie, w tym
min. 150 miejsc stałych,
b.
Łączna ilość miejsc (siedzących i stojących): co najmniej 300, przy założeniu 4
osoby/m2
W każdym z ww. przypadków Zamawiający wskazuje na wymagania minimalne, o czym
świadczą sformułowania „co najmniej” czy „min. ” - nieco dłuższy pojazd (79 m) umożliwi jak
najlepsze spełnienie tych wymagań.
Analogiczne wnioski należy wysnuć w odniesieniu do masy pojazdu. Nieznacznie większa
masa pojazdu nie będzie miała wpływu na spełnianie wymagania dotyczącego nacisków -
zgodnie z pkt 2.5.3 SOPZ „Maksymalny nacisk osi na tor przy normalnym obciążeniu
użytecznym wg obowiązującej normy 185 kN”. Tak niewielkie zwiększenie masy nie będzie
miało wpływu na ww. wymaganie. Z punktu widzenia Zamawiającego i parametrów
funkcjonalnych zwiększenie długości pojazdu do 79 m oraz masy do 145t nie ma istotnego
znaczenia w porównaniu do tych samych parametrów opisanych obecnie w SOPZ.
W dniu 6 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego z tego samego dnia zatytułowane „Odpowiedź Zamawiającego
na o
dwołanie”.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy wniósł o:
1. oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
2. zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający w treści ww. pisma wskazał między innymi:
„Zamawiający informuje, że zarzuty zawarte w odwołaniu są niezasadne. Wszystkie
wymagania
zawarte w SWZ, a dotyczące w szczególności, czy to warunków udziału
w postępowaniu, czy to wymagań technicznych stawianych nabywanym pojazdom,
czy to wymagań odnoszących się do terminu realizacji zamówienia nie naruszają reguł
konkurencji w sposób niezgodny z przepisami p.z.p. Niezależnie od powyższego,
Zamawiający wychodząc naprzeciw postulatom zawartym w odwołaniu postanowił
wprowadzić pewne zmiany w treści SWZ. Informacja na ten temat zawarta jest w dalszej
treści odpowiedzi na odwołanie oraz zostanie wprowadzona w życie w ramach modyfikacji
SWZ, która będzie zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania w dniu publikacji
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
(
…)
Odwołujący zakwestionował:
1) Treść warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców – co miałoby stanowić
naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
– 3
Pzp oraz §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Według odwołującego Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy
oraz
ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania
zdolnego
wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie
Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu
proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem nin
iejszego zamówienia jest złożona
dostawa, kt
órą może przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z czym zasadne i
konieczne jest takie
ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w postępowaniu
wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie.
Tymczasem aktualna treść warunku (po zmianie wprowadzonej w SWZ w dniu 27 lutego
2023 r.) brzmi:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk co najmniej czteroczłonowych,
fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy
dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych do
realizowania przewozów pasażerskich.”.
Tak ukształtowany warunek spełnia wszystkie wymogi ustawowe, tj. jest proporcjonalny i nie
narusza reguł konkurencji w sposób niezgodny z przepisami p.z.p. Zamawiający podkreśla,
że każdy warunek udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, ale
nie
każde ograniczenie jest niezgodne z przepisami. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
fabrycznie nowych, czteroczłonowych pojazdów elektrycznych. W tych okolicznościach
Zamawiający postanowił zawęzić krąg potencjalnych wykonawców tylko do takich
podmiotów, które legitymują się dostawą fabrycznie nowych pojazdów, które dostarczyły
pojazdy co najmniej
czteroczłonowe, których parametry odpowiadają pozostałym
wymaganiom zawartym w treści warunku. Za wystarczająco doświadczonego nie można
uznać podmiotu, który legitymuje się dostawą zmodernizowanego ale używanego taboru, ani
podmiotu, który legitymuje się dostawą nowego taboru o nieokreślonej liczbie członów.
Zamawiający podkreśla, że w ostatnich latach nie są mu znane przypadki modernizacji
pojazdów osiągających porównywalne z pojazdami zamawianymi parametry (prędkość
maksymalna, przyspieszenie, wyposażenie w system ETCS), w wyniku której
zmodernizowany pojazd uzyskał dopuszczenie do ruchu dla pojazdu zgodnego z TSI.
Co istotne, że pojazdy nie spełniające wymogów TSI nie mogą być finansowane ze środków
europejskich.
Niemniej jednak Zamawiający postanowił zmodyfikować przedmiotowy warunek poprzez
wydłużenie okresu referencyjnego. Zmiana warunku zostanie wprowadzona z planowaną
w
najbliższym czasie zmianą treści SWZ. Zamawiający planuje zmienić warunek jak poniżej:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał należycie dostawy co najmniej trzech sztuk co najmniej czteroczłonowych,
fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych do jazdy
dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, przeznaczonych
do realizowania przewozów pasażerskich”.
Pozostałe żądania Wnioskodawcy Zamawiający uznaje za bezpodstawne. Potencjalny
Wykonawca musi posiadać doświadczenie w projektowaniu, budowie i dostawie fabrycznie
nowych co na
jmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przystosowanych
do
jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h.
Równocześnie zaznacza się, że wbrew temu co pisze Odwołujący nie jest prawdą jakoby
w SWZ nigdzie nie wsk
azano, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdów
czteroczłonowych.
Zgodnie z pkt 1.1.1 SOPZ
„Przedmiotem jest wykonanie i dostawa czterech sztuk fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich
w ruchu
regionalnym. Opracowanie zawiera zbiór wymagań technicznych czteroczłonowych
EZT
zasilanych z sieci trakcyjnej 3 kVDC. Pojazdy zostaną przeznaczone do obsługi linii
kolejowych
zelektryfikowanych po torze o szerokości 1435 mm z prędkością eksploatacyjną
minimum 160 km/h.
”.
Niemniej jednak wychodząc naprzeciw zasygnalizowanej potrzebie jednoznacznego
wyartykułowania liczby członów pojazdów przywołany zapis SOPZ planuje się zmienić
i nadać mu następującą treść: „1.1.1 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i dostawa
czterech sztuk
fabrycznie nowych czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do
obsługi kolejowychprzewozów pasażerskich w ruchu regionalnym, zasilanych z sieci
trakcyjnej 3 kVDC. Pojazdy
zostaną przeznaczone do obsługi linii kolejowych
ze
lektryfikowanych po torze o szerokości 1435mm z prędkością eksploatacyjną minimum
160 km/h.”
2) Kolejną, rzekomą nieprawidłowością jest określenie zbyt krótkiego, nierealnego terminu
realizacji zamówienia, co podobno miałoby skutkować naruszeniem 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531
w
zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp.
W tym zakresie Zamawiający nie może, ani zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego,
ani
wprowadzić zmian o jakie wnioskuje Odwołujący. Zamawiający zwraca uwagę na dwa
aspekty.
Po pierwsze, określony w SWZ termin realizacji wynika z uzasadnionych, obiektywnych
potrzeb
Zamawiającego. Termin wskazany przez Zamawiającego uwarunkowany jest
obiektywnymi
okolicznościami związanymi z terminami wykorzystania środków Krajowego
Planu Odbudowy i
Funduszy Europejskich dla Pomorza Zachodniego przypadających
na kolejne lata obecnej
perspektywy oraz możliwą utratą niewykorzystanych w terminie
środków. Wprowadzenie do SWZ regulacji zgodnie z którą wykonanie zamówienia określono
by na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy spowodowałoby brak możliwości finansowania
zamówienia, a tym samym skutkowałoby brakiem możliwości jego wykonania. Zamawiający
zakłada, że zakończenie postępowania nastąpi do miesiąca maja 2023 r., a zawarcie umowy
w czerwcu 2023 r. Wyznaczenie terminu
realizacji na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy
skutkowałoby zakończeniem realizacji umowy w miesiącu czerwcu 2026 r. Tymczasem
rozliczenie wydatków ze źródeł finansowania jakie zabezpiecza Zamawiający musi nastąpić
najpóźniej do grudnia 2025 r. W tych okolicznościach nie można mówić o naruszeniu art.
436 pkt 1 p.z.p., ponieważ posłużenie się terminem określonym datą kalendarzową jest
uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający podtrzymuje zapis dotyczący końcowego
terminu realizacji zamówienia do 20 listopada 2025 r.
Po drugie, wbrew twierdzeniom Odwołującego termin nie jest terminem nierealnym dla
każdego wykonawcy, który dysponuje produktem, jaki zamierza nabyć Zamawiający. Jako
przykład postępowań, w których przy podobnej złożoności przedmiotu zamówienia
wyznaczono terminy realizacji nie dłuższe niż 16 miesięcy przywołuje się postępowania:
a) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na „Dostawę pięciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem asysty technicznej w okresie
pięciu lat od daty przekazania każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” nr ZW-
I.272.12.2022, gdzie wskazano jako termin dostawy pierwszego pojazdu od 180 dni do 420
dni od dnia zawarcia umowy.
b) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego na „Wykonanie i dostawa 5 sztuk
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów
pasażerskich w województwie pomorskim z możliwością wykorzystania prawa opcji
dotyczącym zamówienia kolejnych 5 sztuk pięcioczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych” nr DAZZP.272.27.2018, gdzie w kryterium oceny ofert wskazano jako termin
dostawy pierwszego pojazdu
od 214 dni do 508 dni od dnia złożenia oferty.
Odwołujący kwestionuje także określony przez Zamawiającego maksymalny termin dostawy
pierwszego pojazdu, który został określony na poziomie 8 miesięcy od dnia podpisania
umowy.
W ocenie Zamawiającego tak określony termin jest w pełni uzasadniony, ale starając się
wychodzić naprzeciw zgłaszanym sugestiom Zamawiający postanawia wydłużyć
przedmiotowy
termin do maksymalnie 12 miesięcy. Zmiana w tym zakresie zostanie
wprowadzona do SWZ przy
najbliższej planowanej modyfikacji treści SWZ.
Równocześnie Zamawiający informuje, że podtrzymuje zapis treści ust. 4 §1 Załącznika nr 7
do SWZ
– Wzoru Umowy, dotyczący terminu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa
opcji:
„Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji,
nie później niż sześć miesięcy od dnia przekazania do eksploatacji pierwszego pojazdu,
przekazującWykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa,
ze wskazaniem liczby sztuk
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
zamawianych w ramach prawa opcji.
Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie
integr
alną część umowy.”. Zamawiający podkreśla, że skorzystanie z prawa opcji będzie
możliwe pod warunkiem terminowego wykorzystania unijnych środków finansowych, których
pozyskanie warunkuje realizację zakupu. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający
nie jes
t w stanie określić warunków skorzystania z prawa opcji w odniesieniu do liczby
opcjonalnie zlecanych pojazdów w bardziej precyzyjny sposób.
Zamawiający podkreśla, że określając termin realizacji zamówienia kierował się z jednej
strony
swoja wiedzą co do możliwości jakie oferuje rynek wykonawców tego rodzaju dostaw
oraz swoimi
uzasadnionymi, obiektywnymi potrzebami. Tak ukształtowane wymogi nie
naruszają przepisów p.z.p. w sposób o jakim mowa w odwołaniu. W tym zakresie
Zamawiający w pełni zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r.
(Sygn. akt: KIO 2117/22). (
…)
3)
Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności.
Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje określenie wysokości podłogi w pojeździe: ,,a)
wstrefie w
ejścia do pojazdu musi wynosić co najmniej 620 ± 50 mm nad poziomem główki
szyny
(npgs), dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów" - pkt 2.2.7 lit.
a SOPZ;
”
Zamawiający informuje, że w dniu 27 lutego 2023 r. dokonał w tym zakresie zmiany treści
SWZ.
Aktualne wymaganie dotyczące wysokości podłogi brzmi:
„a) w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić 760 ± 50 mm nad poziomem główki szyny
(npgs),
dla nowych zestawów kołowych i bez obciążenia od pasażerów”.
Zamawiający podkreśla, że wymagana wysokość podłogi w pojazdach jest uwarunkowana
wysokością peronów zlokalizowanych na liniach jakie będą obsługiwały nabywane pojazdy.
Na
liniach kolejowych Województwa Zachodniopomorskiego nie występują (i nie będą
występowały) perony wyższe niż 760 mm. Ze względu na dostępność, w szczególności osób
starszych,
poruszających się na wózkach inwalidzkich, z wózkami dziecięcymi czy rowerami,
wskazane jest,
by wysokość podłogi pojazdu była jak najbardziej zbliżona do wysokości
peronu. Pojazdy objęte postępowaniem zostaną skierowane do obsługi linii
zelektryfikowanych, w szczególności linii: nr 273 Wrocław – Szczecin Główny, nr 202/351
Gdańsk Główny – Stargard - Szczecin Główny oraz 351 Poznań Główny – Szczecin Główny.
Linie te w chwili obecnej dostosowywane są przez Zarządcę linii kolejowych PKP PLK SA do
aktualnych wymagań: Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju (§ 98 ust. 8
rozpor
ządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe
i ich usytuowanie), wytycznych PKP PLK SA opartych na Karcie UIC 741 OR/5 oraz TSI
PRM zalecających stosowanie wysokości peronów od 0,55 m a 076 m (ponad poziom główki
szyny). Na wymienionych wyżej liniach kolejowych budowane są perony wyłącznie
o wysokości 76 centymetrów ponad główką szyny.
Uwzględniając powyższe okazuje się, że zaplanowana wysokość podłogi jest uzależniona
od
wysokości peronów nie będących własnością Zamawiającego. Zamawiający, dbając
o komfort, a przede wsz
ystkim bezpieczeństwo pasażerów planuje nabyć pojazdy, których
podłoga będzie znajdować się mniej więcej na tej samej wysokości co poziom płyty
peronowej. W tych
okolicznościach nie jest uzasadnione dopuszczenie większej rozpiętości
wysokości podłogi niż wskazana w zmodyfikowanej SWZ. To właśnie ta wysokość została
przyjęta przez PKP PLK SA jako uniwersalna, gdyż spełnia normatywne warunki dostępu
do wszystkich rodzajów wejść pociągów pasażerskich, zawartych w odpowiednich kartach
UIC, czyli Międzynarodowego Związku Kolei. Budowane są przy większości
modernizowanych i nowobudowanych linii kolejowych.
Równocześnie Zamawiający zaznacza, że taki wymóg w żaden sposób nie godzi w reguły
konkurencji i nie jest jakimkolwiek problemem dla dostępnych na rynku pojazdów. Tytułem
przykładu wskazuje się, że ten wymóg spełniają co najmniej następujące pojazdy
(producenci
czteroczłonowych pojazdów)
a) PESA Bydgoszcz SA „ELF” – wysokość podłogi w strefie drzwi 76 cm ± 5cm (npsg);
b) Stadler „Flirt” – wysokość podłogi w strefie drzwi 78 cm (npsg);
c) NEWAG SA „Impuls” – wysokość podłogi w strefie drzwi 76 cm ± 5 cm (npsg); -
zagraniczni producenci
a)
CAF „Civity” – wysokość podłogi w strefie drzwi 60 cm do 80 cm (npsg);
b) Siemens „Desiro” - wysokość podłogi w strefie drzwi 80 cm (npsg);
4) Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności.
Jako nieprawidłowe Odwołujący kwestionuje także parametr mocy silników, limit w zakresie
dotyczącym długości pojazdu oraz wagi pojazdu. Zamawiający informuje, że kwestionowanie
wymagania odpowiadają obiektywnym potrzebom Zamawiającego. Równocześnie
wychodząc naprzeciw zgłoszonej potrzebie postanowiono wprowadzić modyfikację ww
parametrów. Zmiany tych parametrów nastąpi przy najbliższej zmianie treści SWZ. Planuje
się wprowadzenie zmian w następującym zakresie:
„2.3.9. Moc ciągła silników trakcyjnych: Zamawiający wymaga Vmax i przyspieszenia
zgodnie z pkt. 2.2.2 i 2.2
.3 , łączna moc silników trakcyjnych nie mniejsza niż 1600 kW,
„2.2.3. Długość całkowita pojazdu nie przekraczająca 79 m.”
„2.5.4. Maksymalna masa własna pojazdu ≤ 145 t”
Reasumując, Zamawiający stwierdza, że podniesione przez Odwołującego zarzuty
nie zasługują na uwzględnienie, bowiem brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
któregokolwiek z przepisów ustawy p.z.p., które zostały przytoczone w odwołaniu. Wszystkie
wymagania określone w SWZ, czy to dotyczące warunków udziału w procedurze,
czy to
zawarte w opisie przedmiotu zamówienia wynikają z obiektywnych okoliczności
i są uzasadnione potrzebą nabycia i dostarczenia produktu, który będzie uwzględniał
i spełniał obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Tymczasem według
Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego określanie parametrów technicznych
nabywanych pojazdów. Stanowisko Odwołującego w dużej mierze sprowadza się
do zmarginalizowania potrzeb
Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia
i żądania dopuszczenia rozwiązań spełniających oczekiwania Odwołującego.
Wobec powyższego, Zamawiający wnosi jak na wstępie.”
W dniu 7 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego z dnia 28 listopada 2022 roku, które zatytułowane jest „Cofnięcie odwołania
wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania”.
W treści pisma Odwołujący podał:
„Działając w imieniu H.Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą
w Pozna
niu w związku z faktycznym częściowym uwzględnieniem przez Zamawiającego
zarzutów odwołania (odpowiedź na odwołanie z dnia 6.03.2023 r.) cofam pozostałe zarzuty_
odwołania w sprawie KIO 509/23 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego
i stosownie do
art. 522 ust. 3 ustawy Pzp wnoszę o zniesienie terminu posiedzenia
wyznaczonego na dzień 8.03.2023 r., godz. 13:00 oraz o umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
Zgodnie z przesłaną odpowiedzią na odwołanie Zamawiający potwierdził, że dokona
modyfikacji dokumentacji przetargowej
m.in. w zakresie wysokości podłogi, mocy ciągłej
silników, dopuszczalnej masy pojazdu czy jego długości (zarzuty z pkt 111.3 petitum
odwołania). Wskazany przez Zamawiającego sposób zmiany odpowiada na żądania
Odwołującego. Zamawiający wprost wskazał, że wychodzi naprzeciw zgłoszonym potrzebom
w związku z czym, mamy do czynienia z faktycznym uwzględnieniem odwołania w tym
zakresie. W zakresie nieuwzględnionym Odwołujący cofa odwołanie. Jednocześnie
w przypadku cofnięcia odwołania w części, w której Zamawiający nie zmienił SWZ oraz nie
zamierza zmienić a pozostawienie wyłącznie zarzutów dotyczących postanowień, których
Zamawiający zamierza zmienić czyni dalsze postępowanie odwoławcze zbędnym i jako takie
powinno ulec umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp.
Ponadto zgodnie z
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
wnoszę o zwrot na rachunek Odwołującego pełnej kwoty uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
W przypadku gdy_
Skład Orzekający KIO stanie na stanowisku, iż nie jest możliwe
umorzenie postępowania z powyższych przyczyn to oświadczam, że cofam odwołanie
w całości.
Izba
ustaliła, że do postępowania odwoławczego, po wezwaniu przez
Zamawiającego do zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego w dniu 27 lutego
2023 roku nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdza,
że w tym postępowaniu odwoławczym odwołanie zostało skutecznie
wycofane
w całości przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga
odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy.
C
ofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza,
że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Przedstawiony
szczegółowo przez Izbę stan faktyczny sprawy w sposób jednoznaczny
dowodzi tego, że Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania,
ani w cz
ęści ani w całości. Wręcz przeciwnie Zamawiający jednoznacznie wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego oraz podtrzymał przedstawiony na wstępie pisma z dnia
6 marca 2023 roku wniosek
w końcowej części swojego stanowiska pisemnego.
Ustawa Prawo zam
ówień publicznych nie zna dorozumianej, domniemanej instytucji
uwzględnienia odwołania czy poszczególnych jego zarzutów. Zgodnie z art. 521 ustawy
do czasu otwarcia rozprawy
Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie,
gdzie przedstawi
a swój stosunek do treści odwołania. Jednakże zgodnie z art. 522 ustawy
dla
uwzględnienia odwołania lub poszczególnych jego zarzutów niezbędne jest złożenie
przez
Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania lub uwzględnieniu jego
poszczególnych zarzutów. Oświadczenie takie Zamawiający może złożyć w piśmie lub
ustnie do protokołu, niemniej dla stwierdzenia uwzględnienia odwołania lub zarzutów
odwołania przez Zamawiającego niezbędne jest istnienie takiego oświadczenia.
P
odkreślenia wymaga, że uwzględnienie odwołania lub poszczególnych zarzutów odwołania
rodzi po stronie
Zamawiającego określone obowiązki, których nie sposób przypisać
Zamawiającemu w sytuacji braku złożenia oświadczenia o uwzględnieniu.
Ustawa
nie zna również instytucji „faktycznego częściowego uwzględnienia odwołania”
do jakiej w swoim piśmie referuje Odwołujący. Zapowiedź dokonania przez Zamawiającego
określonych czynności nie może w obliczu obowiązujących przepisów być uznana przez Izbę
za
uwzględnienie zarzutów odwołania czy też odwołania w całości. Należy również
zaznaczyć, że sam Odwołujący nie podał jakie to w jego ocenie zarzuty zostały „faktycznie
uwzględnione przez Zamawiającego”, bowiem w ocenie Izby nie mógł tego uczynić
ponieważ żadne zarzuty nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione czemu
jednoznacznie dał wyraz we wniosku o oddalenie odwołania (a nie określonych zarzutów
odwołania).
Co do wniosku o umorzenie
postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy
w zakresie zarzutów, które Zamawiający zamierza zmienić, a jakie nie zostały objęte
cofnięciem odwołania w części, w której Zamawiający nie zmienił SWZ oraz nie zamierza
zmienić Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o bezprzedmiotowości postępowania
odwoławczego w takim przypadku. Izba podkreśla, co również zaznaczył sam Odwołujący
i co jednoznacznie wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 6 marca 2023 roku,
że Zamawiający zamierza dokonać określonych i wskazanych w tym piśmie zmian.
W konsekwencji oznacza to na moment wydania postanowienia w przedmiotowej sprawie
odwoławczej, że żadne czynności przez Zamawiającego nie zostały wykonane, a jedynie
zapowiedziane. Tym samym na moment wydania postanowienia stan faktyczny, a za tym
treść dokumentów, nie uległ zmianie.
Mając na uwadze powyższe, uwzględniając stanowisko Odwołującego o cofnięciu odwołania
w całości Izba postępowanie odwoławcze umorzyła na skutek cofnięcia odwołania w całości.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozli
czania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), Iz
ba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu
od odwołania stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Prze
wodniczący: ..………………………………
Członkowie:
……………………………….
.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 507/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 2023-03-10
