rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 514/23
KIO 514/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2023 roku przez
Odwołującego:
M. L.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: MLH M. L., ul. Gdańska nr 65, 84-
120 Władysławowo w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dom Pomocy
Społecznej w Strzebielinku 84-250 Gniewino
przy udziale wykonawcy: S
TEMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Władysławowie ul. Portowa 3, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 514/23 po stronie Zamawiającego
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2023 roku przez
Odwołującego:
M. L.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: MLH M. L., ul. Gdańska nr 65, 84-
120 Władysławowo w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dom Pomocy
Społecznej w Strzebielinku 84-250 Gniewino
przy udziale wykonawcy: S
TEMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Władysławowie ul. Portowa 3, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 514/23 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dom Pomocy Społecznej w
Strzebielinku 84-250 Gniewino i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie:
j
edenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 514/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Dom Pomocy Społecznej w Strzebielinku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę artykułów spożywczych w roku 2023”
nr AT.331.2.2023
zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest zgodnie
z ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
z 2022r, poz. 1710, ze. zm. ), zwaną dalej „Pzp”, w trybie podstawowym – bez negocjacji
na podstawie art. 275 pkt 1) Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00082892/01 z dnia 6 lutego 2023 roku.
W dniu 25 lutego 2023 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę: M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: MLH
M. L.
we Władysławowie, zwana dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego
traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności;
2. art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego MLH M. L., pomimo iż Oferta
Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu;
3. Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania do wyjaśnień w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo MLH M. L.;
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „POLARIS” M. G. ul. Żołnierska 20a, 62-800
Kalisz z dnia 22.02.2023 r.
2. n
akazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w ww.
postępowaniu;
3. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według
rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie;
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która jest
ważna i nie podlega wykluczeniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie
z przepisami prawa zamówień publicznych, to oferta Odwołującego ostała by się jako
najkorzystniejsza. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
W dniu 6 lutego
2023 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Zamawiający dokonał naruszenia
podstawowych zasad prowadzenia postępowania - niewątpliwie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności.
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
d
o eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych
instytu
cji i rozwiązań ustawowych. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje
odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
W tym momencie Odwołujący pragnie wskazać na sprzeczne z prawem i etyką
działania Wykonawcy Stemar Sp. z o.o. – mianowicie w/w postępowaniu Odwołujący MHL
M. L.
potwierdza prawdziwość złożonych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Bezspornym faktem jest
to, że został wydany wyrok KIO sygn. akt 12/23 wskazany i notorycznie rozsyłany do
wszystkich Zamawiających przez firmę Stemar Sp. z o.o., tam gdzie startuje Odwołujący.
Wyrok KIO sygn. akt
12/23 się ostał „ad casum”, z uwagi, iż w tamtym postępowaniu firma
MHL M. L.
nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej
się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem
i notorycznym składaniem donosów przez firmę Stemar Sp. z o.o., Wykonawca MHL M. L.
podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również, co do czynu nieuczciwej
konkurencji praktykowanej przez firmę Stemar Sp. z o.o. w innych toczących
się postępowaniach.
Ponadto w ramach uściślenia Wykonawca MHL M. L. pragnie wskazać, że startuje na rynku
w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty
z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Należy również mieć
na uwadze, że wskazany w pismach Wykonawcy Stemar Sp. z o.o. drugi przedsiębiorca
tj. firma
„MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym
postępowaniu (w załączeniu jako dowody wypisy z CEDIG dla obu przedsiębiorców).
Z rzetelnych informacji powziętych przez Odwołującego to należy mieć na uwadze,
że jednocześnie firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż
korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., zgodnie
ze
wskazanym przepisem Wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia
przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże
w danym konkretnym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt,
iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący pragnie również wskazać, że przy ocenie
i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Wykonawcy Stemar Sp. z o .o.
pod
kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ramach wyjaśnień Odwołujący wskazał, że firma Stemar Sp. z o.o. stosuje praktykę
polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości
o swoim konkurencie tj. MHL M. L.
w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu
szkody, co zdecydowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami
noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające
w błąd w szczególności o:
-
osobach kierujących przedsiębiorstwem;
-
wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach;
- stosowanych cenach;
- sytuacji gospodarczej lub prawnej
Przez rozpowszechnia
nie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko
udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także
jakiekolwiek
przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się
z indywidualn
ie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności
gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców
może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa
jest
nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także
informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również
Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd
może
być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś
sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta
rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która
zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do
zbudowania
przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości.
Należy mieć na uwadze, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną.
Zgodnie z art. 26 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, kto rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości o przedsiębiorstwie, w szczególności
o osobach kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarach, świadczonych usługach
lub
stosowanych cenach albo o sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorstwa, w celu
szkodzenia przedsiębiorcy, podlega karze aresztu albo grzywny.
Firma Stemar Sp. z o.o.
przedstawiła Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje
godzące w dobre imię przedsiębiorcy MHL M. L. Osoba dokonująca wygłaszania
nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także
z odpowiedzialnością stricte przewidzianą a kodeksie karnym. Otóż przedsiębiorcę, jako
osobę prawną również można pomówić a to stanowi czyn karalny określony w art. 212 kk.
Zatem,
kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę
organizacyjną niemającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które
mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego
stanowiska, zawodu
lub rodzaju działalności, podlega grzywnie albo karze ograniczenia
wolności.
W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołujący MHL M.
L.
oświadcza, że oferta Wykonawcy jest ważna i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazuje również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co
jej
matka J. L.,
dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już
od ponad 3
lat i we własnym imieniu. Zatem Odwołujący MHL M. L. nie odpowiada za
działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej
możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki
wykluc
zenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w
Kodeksie Karnym
– zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn
zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na
odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołujący
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to
jego oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu.
Mają na uwadze całą powyższą sprawę Odwołujący pragnie również wskazać na
marginesie,
że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny
dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie
informacjami
zweryfikowanymi z należytą starannością. Wykonawca Stemar Sp. z o.o. notorycznie wysyła
wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do
wszystkich Zmawiających, u których
Odwołujący bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień, czego w danym postępowaniu nie
zrobił Zamawiający naruszając tym samym art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przez
wezwania
do wyjaśnień Odwołującego w zakresie treści złożonej oferty.
Również Odwołujący pragnie podkreślić, jak wynika z wyroku SA w Warszawie
z 10.05.2016
r., VI ACa 494/15, LEX nr 2099912, zamawiający może być winnym naruszenia
dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich
innych
osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu
z informacjami,
które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne,
nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba, a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do
kt
órych była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa
zamówień publicznych.
W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na
podstawie art. 93 ust.
3 p.z.p.2004 przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia
jednej
z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz
zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem
popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet
jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione
podstawy
prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na
stronie
internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie
powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w
dobre
imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Ponadto Odwołujący,
wskazujące, że działalność Odwołującego MLH M. L. jest prowadzona pod adresem
Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez MLH M. L., a właścicielem jest J. L.
W Rozdziale 6 treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający nie postawił
żadnych warunków udziału w postępowaniu - nie określił warunków udziału w postępowaniu,
co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów/budynków magazynowych.
Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi tylko
i wyłącznie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w treści SWZ. Na mocy art. 57 pkt
2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile te warunki zostały
określone przez zamawiającego. W związku z powyższym całkowicie nie zasadne i
kuriozalne było wysłanie kontroli przez Zamawiającego, celem sprawdzenia wykonywania
pracy i prowadzenia działalności przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku
udzia
łu
w postępowaniu. Ponadto Odwołujący współpracuje już od kilku lat z Zamawiającym
w zakresie dostaw i na przestrzeni ostatniego czasu ze strony
Zamawiającego nie było uwag
ani zastrzeżeń co do prawidłowości realizacji dostaw.
Mając na uwadze powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie a Odwołujący wnosi
jak na wstępie.
W dniu 28 lutego 2023 roku
do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Stemar Sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie,
zwany dalej „Przystępującym”.
W dniu 8 marca
2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo
z 7 marca 2023 r.)
, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę:
STEMAR spółka z o.o. z siedzibą we Władysławowie do udziału w postępowaniu
odwoławczym,
w charakterze
Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp
I
zba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów,
które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba wskazuje,
że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego MLH M. L., pomimo iż Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie poinformował, że w dniu 24 lutego 2023 roku unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro czynność wyboru oferty
najko
rzystniejszej została już przez Zamawiającego unieważniona, Izba nie mogła nakazać
jej wykonania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna
na
podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu prawnym odrzucenia ofert
y Odwołującego Zamawiający powołał się na:
art. 226 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 1.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 z późn. zm.) w związku z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
Kodeks cywilny oraz art. 83
§ 1 Kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, jak również na podstawie
art 226 ust. 1
pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
wskazał:
Zamawiający ustalił, iż zachodzą podstawy do odrzucenia złożonej przez Panią oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, w zwi
ązku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 stycznia 2023 r.,
sygn. Akt: KIO 12/23, w którym Izba uznała, że złożona przez Panią
oferta ma charakter pozorny
— oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia i
jego realizacji osobiście, a przez Firmę MARIT J. L., w celu umożliwienia jej uniknięcia
skutków wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, a działanie takie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zaznaczam,
że w celu potwierdzenia, czy argumenty będące podstawą stwierdzenia
przez KIO wymogu odrzucenia oferty w postępowaniu odwoławczym sygn. Akt: KIO 12/23,
s
ą adekwatne także w naszym postępowaniu, z uwagi na fakt wydania wyroku w tak bliskiej
odległości czasowej w stosunku do złożenia w dniu 14.02.2023 roku oferty w naszym
postępowaniu, Komisja przetargowa Zamawiającego przeprowadziła w dniu 21.02.2023 roku
w godzinach 11.00
— 12.00 wizję lokalną w miejscu wskazanym przez Panią oraz w CEiIDG
jako stale m
iejsce wykonywania działalności gospodarczej i stwierdziła, że okoliczności i
argumenty będące podstawą orzeczenia przez KIO wymogu odrzucenia oferty w
p
rzywołanym wyroku KIO 12/23 są adekwatne także w naszym postępowaniu.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały okoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego. Jedyną okolicznością na której Zamawiający
oparł się odrzucając ofertę odwołującego są ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie których został wydany wyrok KIO 12/23 oraz ustalenia własne Zamawiającego,
które w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostały wyartykułowane.
Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że złożona oferta ma charakter
pozorny,
że nie została złożona w celu realizacji zamówienia, że Odwołujący nie będzie
samodzielnie realizował zamówienia, lecz przez wykonawcę MARIT J. L. oraz że złożył
ofertę w celu umożliwianie jej uniknięcia skutków wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Założenie, iż złożenie oferty ma charakter pozorny i zmierza do obejścia skutków
wykluczenia innego wykonawcy nie zostało niczym poparte.
Dopiero w
treści Odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wyjaśnił, że Zamawiający
w niniejszej sprawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie na podstawie
obiektywnych i nie budzących wątpliwości dowodów. Jednym z takowych był wyrok KIO z
dnia 16 sty
cznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt. 12/23. Po powzięciu informacji na temat jego
treści od spółki STEMAR, mimo iż wyroki KIO są jawne i publikowane na stronie uzp.gov.pl,
Zamawiający podjął czynności zmierzające do samodzielnego zbadania czy oferta złożona
przez Odwołującego jest ofertą pozorną, czego wyrazem były przeprowadzone czynności
sprawdzające przez pracowników Zamawiającego. W dniu 21 lutego 2023 r. pracownice
Zamawiającego (…) udały się pod adres Odwołującego, tj. do Władysławowa na ul. Gdańską
65 i ustaliły, iż pod wskazanym adresem (ujawnionym w CEIDG na dzień 20.02.23 r. jako
jedyne stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) nie jest od dłuższego czasu
prowadzona żadna działalność gospodarcza. Pracownice potwierdziły, iż mieści się tam
jedynie budynek magazynowy, którego wygląd wskazuje na to, że nie jest on od dłuższego
czasu użytkowany (drzwi zamknięte, zaciągnięte rolety antywłamaniowe). Warto zaznaczyć,
że pracownice przyjechały do siedziby Odwołującego się w godzinach między 11-12, w
których to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego jest normalna porą w jakich
działalność powinna być wykonywana. Co więcej, na budynku nie widnieją żadne szyldy czy
oznaczenia, które świadczyłyby że jest w nich prowadzona działalność, ani że została ona
przeniesiona w inne miejsce. Pracownice nie zauważyły również żadnej kartki na drzwiach z
numerami kontaktowymi, której to istnienie było potwierdzone dowodami wykorzystanymi w
toku postępowania przeciwko Odwołującej się w sprawie KIO 12/23. Ponadto pracownice
dokonały czynności rozpytania pracowników innych firm, mieszczących się w pobliżu
siedziby Odwołującego, i uzyskały informacje potwierdzające fakt, iż „od kilku lat w budynku
nic się nie dzieje i jest to hurtownia, w której kiedyś w okresie letnim faktycznie była
hurtownia spożywcza” oraz, „że w budynku znajduje się magazyn hurtowni spożywczej,
która swoją siedzibę ma w Pucku przy ul. Żarnowieckiej i nazywa się MARIT”. Należy w tym
miejscu podkreślić, iż zgodnie z danymi z CEIDG, opublikowanymi na dzień 20.02.2023 to
firma „MARIT” J. L. ma wskazane jako miejsce wykonywania stałej działalności
gospodarczej, Puck ul. Żarnowieckiej 5.
Powyższe, w ocenie Izby nie jest wystarczające aby uznać że oferta Odwołującego
w danym postępowaniu została złożona dla pozoru, oraz w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Po pierwsze,
Odwołujący wraz z ofertą złożył zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust 1 ustawy Pzp, które stanowi wstępne
potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału na dzień składania
ofert,
w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, sporządzone zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Odwołujący zadeklarował samodzielną realizację
zamówienia, bez udziału podwykonawców. A jak przyznał Zamawiający podczas rozprawy,
żadna informacja podana w ofercie Odwołującego nie wskazywała, aby oferta została
złożona dla pozoru.
Po drugie, Zamawiający nie ustanawiał żadnych warunków udziału w postępowaniu, zatem
samodzielna weryfikacja
i próba ustalenia – jak Zamawiający wskazał w Odpowiedzi na
odwołanie - że: dlaZamawiającego kluczowe było ustalenie (…) czy posiada ona zaplecze
magazynowo techniczne by być zdolnym do realizacji dostawy artykułów spożywczych dla
Domu Pomocy Społecznej, w świetle braku ustanowienia warunków udziału
w postępowaniu nie była uzasadnione. Skoro Zamawiający nie wymagał od wykonawców
wykazania się odpowiednim zapleczem magazynowo technicznym, to weryfikacja czy
wykonawca dysponuje zapleczem, które nie zostało wskazane, oraz określone co do
wymagań technicznych, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, o k
tórych mowa w art. 16 Pzp.
Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego zawarte
w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: Warto podkreślić, iż w złożonym w toku
postępowania formularzu przetargowym MLH M. L. w pkt 11 nie wykazuje, aby do realizacji
zamówienia powoływała się na dodatkowe zasoby innych wykonawców. Tym samym należy
uznać, iż Wykonawca deklaruje, że przedmiot zamówienia będzie realizował
z własnych zasobów. Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, iż takowe
zasoby
posiada właśnie firma MARIT J. L. Tym samym istnieją uzasadnione obawy, iż w
sytuacji gdy Odwołujący rzeczywiście nie prowadzi działalności gospodarczej, a faktycznie
przedmiot zamówienia będzie realizowany przez firmę MARIT J. L. Oznacza to, iż decyzja
Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty MLH M. L. z uwagi na złożenie jej dla
pozoru była słuszna.
W ocenie Izby niezasadne jest na tle przedmiotowego zamówienia łączenia
Odwołującego z wykonawcą Marit J. L. Są to dwa odrębne podmioty gospodarcze.
Powiązania rodzinne jak i adresowe w tym przypadku pozostają bez znaczenia dla sprawy.
Wykonawcą w tym postępowaniu jest MLH M. L. To ten wykonawca złożył ofertę w
postępowaniu i to ten wykonawca, w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą
będzie odpowiadał przed Zamawiającym za realizację przedmiotu zamówienia.
Ponadto okoliczność, że w danym miejscu nie jest prowadzona już hurtownia nie ma
znaczenia dla sprawy, ponieważ prowadzenie hurtowni nie było elementem przedmiotu
zamówienia, a to, że w chwili przeprowadzenia wizji, która nie była uzgodniona z
Odwołującym budynek był zamknięty, nie świadczy o tym, że Odwołujący nie prowadzi
działalności gospodarczej.
Należy również podkreślić, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając
mu brak prowadzenia działalności gospodarczej, a nie to, jak Odwołujący prowadzi
działalność gospodarczą.
Izba zwróciła również uwagę na sprzeczność w stanowisku Zamawiającego
wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: dla Zamawiającego kluczowe
było ustalenie czy to właśnie MLH M. L. prowadzi tam działalność gospodarczą oraz fakt czy
posiada ona zaplecze magazynowo techniczne by być zdolnym do realizacji dostawy
artykułów spożywczych dla Domu Pomocy Społecznej realizacji dostawy artykułów
spożywczych dla Domu Pomocy Społecznej ww. Strzebielinku. Odwołująca się natomiast
w żaden sposób nie wykazuje ażeby takowe posiadała.
Izba wskazuje, że niezasadne jest stanowisko Zamawiającego dotyczące
niewykazywania posiadanego zaplecza technicznego
w okolicznościach braku wymogu
posiadania takowego.
Ponadto, w sytuacji, w której Zamawiający nie zwrócił
się do Odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości wywołanych informacją od Przystępującego
z 14 lutego 2013 r.
, dotyczącą okoliczności złożenia oferty i prowadzenia działalności
gospodarczej,
zarzucanie Odwołującemu, iż nie wykazał okoliczności prowadzenia
działalności gospodarczej i zdolności technicznych, należy uznać za wewnętrznie sprzeczne.
Doda
ć należy, że poprzez niewezwanie Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień,
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości odniesienia się, ustosunkowania się do
informacji przedstawionych przez innego wykonawcę. Zamawiający w pierwszej kolejności
mógł (choć nie był do tego zobligowany) wyjaśnić powyższe wątpliwości, stosując
mechanizmy przewidziane w tym celu w ustawie Pzp, a nie doko
nywać wizji lokalnej.
P
owyższe stanowisko Zamawiającego, należy uznać zatem jako wewnętrznie sprzeczne
i
wykluczające się.
Odnosząc się dokumentacji fotograficznej złożonej przez Zamawiającego
i Przystępującego oraz dowodów złożonych przez Przystępującego, to w ocenie Izby nie
wniosły one nic do sprawy. Złożone fotografie oraz pismo z dnia 14 lutego 2023 r.
z Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Płocku potwierdzają jedynie
ustalenia dokonane podczas wizji lokalnej. Zaparkowane samochody
, należące do Pani M.
L.
na terenie w którym działalność prowadzi Pani J. L. nie świadczą o tym, że nie prowadzi
ona działalności gospodarczej. Mogą jedynie wskazywać na miejsce ich parkowania po
godzinach pracy.
Jak wyjaśnił Odwołujący podczas rozprawy, samochody parkuje na terenie
ogrodzonym.
Samochody nie stanowią własności Odwołującego lecz pochodzą
z wynajmu, a dla bezpieczeństwa parkowane są na terenie ogrodzonym i zamkniętym.
Ponadto d
okumenty złożone przez Przystępującego w postaci Informacji z innych
postępowań nie dowodzą, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę dla
pozoru,
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Natomiast o
koliczność, że Pani J. L. została
wykluczona z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 1 Pzp nie jest sporna.
W obliczu złożonych przez Odwołującego dowodów potwierdzających prowadzenie
działalności gospodarczej od 2019 roku, w postaci:
-
kopii zaświadczeń z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
Rzeczypospolitej Polskiej
(załączonych do oferty i do odwołania), z których wynika że
data rozpoczęcia działalności gospodarczej to 22.02.2019 r.; status indywidualnej
działalności gospodarczej – aktywny;
- kopii faktur z lat 2019,2020, 2022 i 2023,
- kopii
umów o pracę,
- kopii
umów dotyczących realizacji zamówień publicznych: Umowa nr 228/2019
z 18.09.2019 zawarta z AMW R
EWITA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Umowa
nr 17/OJRT/2021 z 07.06.2021 r.
zawarta z AMW REWITA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie; Umowa nr 17/2021 z 23.07.2021 r. zawarta z AMW REWITA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie; Umowa nr W/MOPR/1584/DOST/181/SAMRE/3/2021
z 19.11.2021 r. zawarta z
Gminą Miastem Gdańsk; Umowa nr 4/2023 z 02.01.2023 r.
zawarta
z Gminą Miastem Gdynia, Umowa nr 6/2023/Ż z 07.02.2023 r. zawarta z Gminą
Miastem
Gdańsk, Umowa z 8.02.2023 zawarta z Centralnym Ośrodkiem Sportu
instytucją Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Warszawie; Umowa nr 6/2023 z dnia
01.03.2023 r.
zawarta z Gminą Miastem Gdańsk,
- kopii Umowy Cesji z 28.12.2022 r.,
-
zaświadczeń: (Zaświadczenie o wpisie Rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS
w Gdańsku s/z w Gdyni z 05.05.2021 r.; Zaświadczenie ZUS o Niezaleganiu w opłacaniu
s
kładek z 22.02.2023 r.; Zaświadczenia nr 4/2021 z 05.05.2021 r oraz nr 30/2022
z 17.11.2022 O Wpisie d
o Rejestru Zakładów Podlegających Urzędowej Kontroli
Organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej,; Zaświadczenia nr 3/DL/21 z 05.05.2021 r.
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku o prowadzeniu w
zakładzie-hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 działalności zgodnie
z Decyzją nr SE.HŻŻ/461/98/ED/19 z dnia 27.02.2019 r.),
Izba nie mogła dać wiary argumentacji Zamawiającego opartej wyłącznie na
przeprowadzonej wizji lokalnej i
rozmowie z osobami trzecimi, że Odwołujący nie prowadzi
działalności gospodarczej i złożył ofertę wyłącznie dla pozoru. Stanowisko Zamawiającego,
iż złożenie oferty przez Odwołującego ma charakter pozorny i zmierza do obejścia skutków
wykluczenia innego wykonawcy,
nie zostało niczym poparte. Co więcej, stanowisko to opiera
się wyłącznie na przypuszczeniach i domysłach Zamawiającego, a budowanie argumentacji
będącej podstawą odrzucenia oferty opartej również na informacjach zasłyszanych podczas
wizji lokalnej od osób trzecich, należy uznać co najmniej za niezasadne .
Nie jest ono zasadne również z tego względu, że jak wskazał Odwołujący, wykonawca J. L.
wszczęła procedurę self-cleaning, umożliwiającą jej samodzielnie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego. A zatem nie ma przeszkód prawnych do jej udziału w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do wyroku KIO 12/23 z 16 stycznia 2023 roku Izba wskazuje,
że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Każdy wyrok zapada
w określonych okolicznościach wyznaczonych stanem faktycznym. Nie można pominąć
zatem okoliczności, że wyrok KIO 12/23 został wydany w okolicznościach, w których obecny
Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie mógł zatem przedstawić
dowo
dów potwierdzających prowadzenie działalności gospodarczej. Izba wydając wyrok
w sprawie KIO 12/23
oparła się zatem na posiadanym materiale dowodowym, który nie jest
tożsamy z tym, zgromadzonym w rozpoznawanej sprawie. Okoliczności przedmiotowej
sprawy
(które zawierają stanowisko obecnego Odwołującego) opierają się na innych
ustaleniach I
zby niż w sprawie KIO 12/23.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie
Odwołujący wykazał, że prowadzi
działalność gospodarczą od 2019 roku. Nie ma zatem podstaw do stawiania zarzutu złożenia
oferty dla pozoru, w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, ustalenia Zamawiającego opierające się wyłącznie na tych zawartych
w wyroku KIO 12/23 oraz przeprowadzonej wizji lokalnej są niewystarczające, aby zarzucić
Odwołującemu złożenie oferty dla pozoru, w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zam
awiający nie oparł się na dowodach lecz na przypuszczeniach i domysłach, czym
naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych, w zakresie objętym zarzutem.
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przez Zama
wiającego wezwania do wyjaśnień w ww. postępowaniu w zakresie
treści złożonej przez Odwołującego oferty.
Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W zakresie wykładni ww. przepisu, Izba wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie
do merytorycznej, przedmiotowej strony oferty.
Okoliczności będące przedmiotem
niniejszego sporu nie należą do zakresu treści oferty, o którym mowa w art. 223 ust. 1 Pzp,
lecz do strony podmiotowej wykonawcy.
Przedłożone przez Odwołującego w tym zakresie
dowody w postaci wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej skierowane na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,
Izba uznała za nieprzydatne dla
sprawy.
To, że Zamawiający powołują się na ww. podstawę prawną, nie oznacza że stosują
ją prawidłowo.
Jednakże Izba podkreśla, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający mógł
skorzystać z mechanizmów określonych art. 128 ust. 4 lub 5 Pzp w celu wyjaśnienia
zaistniałych wątpliwości dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej przez
Odwołującego, wywołanych informacją Przystępującego przekazaną Zamawiającemu w dniu
14 lutego 2023 r.
Izba zwraca uwagę, iż skorzystanie z ww. mechanizmów nie jest
obowiązkiem lecz prawem Zamawiającego. Nie można mu zatem w tym zakresie postawić
zarzutu zaniechania. Nie mniej jednak
w okolicznościach, w których Zamawiający
nie
skorzystał z przysługujących mu mechanizmów weryfikacji ustanowionych ustawą Prawo
zamówień publicznych, pozbawiając tym samym Odwołującego się możliwości odniesienia
się do informacji przedstawionych przez innego wykonawcę, a swoją czynność odrzucenia
oferty Odwołującego oparł na ustaleniach zawartych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
i przeprowadzonej, niezapowiedzianej wizji lokalnej -
a nie na obowiązujących przepisach
prawa,
Izba uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania
odwoławczego.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przew
odniczący: …………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dom Pomocy Społecznej w
Strzebielinku 84-250 Gniewino i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie:
j
edenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 514/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Dom Pomocy Społecznej w Strzebielinku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę artykułów spożywczych w roku 2023”
nr AT.331.2.2023
zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest zgodnie
z ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
z 2022r, poz. 1710, ze. zm. ), zwaną dalej „Pzp”, w trybie podstawowym – bez negocjacji
na podstawie art. 275 pkt 1) Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00082892/01 z dnia 6 lutego 2023 roku.
W dniu 25 lutego 2023 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę: M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: MLH
M. L.
we Władysławowie, zwana dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego
traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności;
2. art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego MLH M. L., pomimo iż Oferta
Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu;
3. Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania do wyjaśnień w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo MLH M. L.;
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „POLARIS” M. G. ul. Żołnierska 20a, 62-800
Kalisz z dnia 22.02.2023 r.
2. n
akazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w ww.
postępowaniu;
3. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według
rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie;
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która jest
ważna i nie podlega wykluczeniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie
z przepisami prawa zamówień publicznych, to oferta Odwołującego ostała by się jako
najkorzystniejsza. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
W dniu 6 lutego
2023 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Zamawiający dokonał naruszenia
podstawowych zasad prowadzenia postępowania - niewątpliwie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności.
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też
d
o eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych
instytu
cji i rozwiązań ustawowych. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje
odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
W tym momencie Odwołujący pragnie wskazać na sprzeczne z prawem i etyką
działania Wykonawcy Stemar Sp. z o.o. – mianowicie w/w postępowaniu Odwołujący MHL
M. L.
potwierdza prawdziwość złożonych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Bezspornym faktem jest
to, że został wydany wyrok KIO sygn. akt 12/23 wskazany i notorycznie rozsyłany do
wszystkich Zamawiających przez firmę Stemar Sp. z o.o., tam gdzie startuje Odwołujący.
Wyrok KIO sygn. akt
12/23 się ostał „ad casum”, z uwagi, iż w tamtym postępowaniu firma
MHL M. L.
nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej
się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem
i notorycznym składaniem donosów przez firmę Stemar Sp. z o.o., Wykonawca MHL M. L.
podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również, co do czynu nieuczciwej
konkurencji praktykowanej przez firmę Stemar Sp. z o.o. w innych toczących
się postępowaniach.
Ponadto w ramach uściślenia Wykonawca MHL M. L. pragnie wskazać, że startuje na rynku
w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty
z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Należy również mieć
na uwadze, że wskazany w pismach Wykonawcy Stemar Sp. z o.o. drugi przedsiębiorca
tj. firma
„MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym
postępowaniu (w załączeniu jako dowody wypisy z CEDIG dla obu przedsiębiorców).
Z rzetelnych informacji powziętych przez Odwołującego to należy mieć na uwadze,
że jednocześnie firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż
korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., zgodnie
ze
wskazanym przepisem Wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia
przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże
w danym konkretnym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt,
iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący pragnie również wskazać, że przy ocenie
i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Wykonawcy Stemar Sp. z o .o.
pod
kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ramach wyjaśnień Odwołujący wskazał, że firma Stemar Sp. z o.o. stosuje praktykę
polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości
o swoim konkurencie tj. MHL M. L.
w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu
szkody, co zdecydowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami
noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające
w błąd w szczególności o:
-
osobach kierujących przedsiębiorstwem;
-
wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach;
- stosowanych cenach;
- sytuacji gospodarczej lub prawnej
Przez rozpowszechnia
nie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko
udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także
jakiekolwiek
przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się
z indywidualn
ie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności
gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców
może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa
jest
nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także
informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również
Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd
może
być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś
sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta
rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która
zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do
zbudowania
przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości.
Należy mieć na uwadze, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną.
Zgodnie z art. 26 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, kto rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości o przedsiębiorstwie, w szczególności
o osobach kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarach, świadczonych usługach
lub
stosowanych cenach albo o sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorstwa, w celu
szkodzenia przedsiębiorcy, podlega karze aresztu albo grzywny.
Firma Stemar Sp. z o.o.
przedstawiła Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje
godzące w dobre imię przedsiębiorcy MHL M. L. Osoba dokonująca wygłaszania
nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także
z odpowiedzialnością stricte przewidzianą a kodeksie karnym. Otóż przedsiębiorcę, jako
osobę prawną również można pomówić a to stanowi czyn karalny określony w art. 212 kk.
Zatem,
kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę
organizacyjną niemającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które
mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego
stanowiska, zawodu
lub rodzaju działalności, podlega grzywnie albo karze ograniczenia
wolności.
W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołujący MHL M.
L.
oświadcza, że oferta Wykonawcy jest ważna i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazuje również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co
jej
matka J. L.,
dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już
od ponad 3
lat i we własnym imieniu. Zatem Odwołujący MHL M. L. nie odpowiada za
działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej
możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki
wykluc
zenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w
Kodeksie Karnym
– zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn
zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na
odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołujący
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to
jego oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu.
Mają na uwadze całą powyższą sprawę Odwołujący pragnie również wskazać na
marginesie,
że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny
dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie
informacjami
zweryfikowanymi z należytą starannością. Wykonawca Stemar Sp. z o.o. notorycznie wysyła
wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do
wszystkich Zmawiających, u których
Odwołujący bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień, czego w danym postępowaniu nie
zrobił Zamawiający naruszając tym samym art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przez
wezwania
do wyjaśnień Odwołującego w zakresie treści złożonej oferty.
Również Odwołujący pragnie podkreślić, jak wynika z wyroku SA w Warszawie
z 10.05.2016
r., VI ACa 494/15, LEX nr 2099912, zamawiający może być winnym naruszenia
dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich
innych
osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu
z informacjami,
które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne,
nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba, a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do
kt
órych była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa
zamówień publicznych.
W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na
podstawie art. 93 ust.
3 p.z.p.2004 przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia
jednej
z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji oraz
zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem
popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet
jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione
podstawy
prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na
stronie
internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie
powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w
dobre
imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Ponadto Odwołujący,
wskazujące, że działalność Odwołującego MLH M. L. jest prowadzona pod adresem
Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez MLH M. L., a właścicielem jest J. L.
W Rozdziale 6 treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający nie postawił
żadnych warunków udziału w postępowaniu - nie określił warunków udziału w postępowaniu,
co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów/budynków magazynowych.
Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi tylko
i wyłącznie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w treści SWZ. Na mocy art. 57 pkt
2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile te warunki zostały
określone przez zamawiającego. W związku z powyższym całkowicie nie zasadne i
kuriozalne było wysłanie kontroli przez Zamawiającego, celem sprawdzenia wykonywania
pracy i prowadzenia działalności przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku
udzia
łu
w postępowaniu. Ponadto Odwołujący współpracuje już od kilku lat z Zamawiającym
w zakresie dostaw i na przestrzeni ostatniego czasu ze strony
Zamawiającego nie było uwag
ani zastrzeżeń co do prawidłowości realizacji dostaw.
Mając na uwadze powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie a Odwołujący wnosi
jak na wstępie.
W dniu 28 lutego 2023 roku
do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Stemar Sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie,
zwany dalej „Przystępującym”.
W dniu 8 marca
2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo
z 7 marca 2023 r.)
, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę:
STEMAR spółka z o.o. z siedzibą we Władysławowie do udziału w postępowaniu
odwoławczym,
w charakterze
Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp
I
zba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów,
które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców.
Izba wskazuje,
że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego MLH M. L., pomimo iż Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie poinformował, że w dniu 24 lutego 2023 roku unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro czynność wyboru oferty
najko
rzystniejszej została już przez Zamawiającego unieważniona, Izba nie mogła nakazać
jej wykonania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna
na
podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu prawnym odrzucenia ofert
y Odwołującego Zamawiający powołał się na:
art. 226 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 1.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 z późn. zm.) w związku z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
Kodeks cywilny oraz art. 83
§ 1 Kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, jak również na podstawie
art 226 ust. 1
pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
wskazał:
Zamawiający ustalił, iż zachodzą podstawy do odrzucenia złożonej przez Panią oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, w zwi
ązku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 stycznia 2023 r.,
sygn. Akt: KIO 12/23, w którym Izba uznała, że złożona przez Panią
oferta ma charakter pozorny
— oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia i
jego realizacji osobiście, a przez Firmę MARIT J. L., w celu umożliwienia jej uniknięcia
skutków wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, a działanie takie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zaznaczam,
że w celu potwierdzenia, czy argumenty będące podstawą stwierdzenia
przez KIO wymogu odrzucenia oferty w postępowaniu odwoławczym sygn. Akt: KIO 12/23,
s
ą adekwatne także w naszym postępowaniu, z uwagi na fakt wydania wyroku w tak bliskiej
odległości czasowej w stosunku do złożenia w dniu 14.02.2023 roku oferty w naszym
postępowaniu, Komisja przetargowa Zamawiającego przeprowadziła w dniu 21.02.2023 roku
w godzinach 11.00
— 12.00 wizję lokalną w miejscu wskazanym przez Panią oraz w CEiIDG
jako stale m
iejsce wykonywania działalności gospodarczej i stwierdziła, że okoliczności i
argumenty będące podstawą orzeczenia przez KIO wymogu odrzucenia oferty w
p
rzywołanym wyroku KIO 12/23 są adekwatne także w naszym postępowaniu.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały okoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego. Jedyną okolicznością na której Zamawiający
oparł się odrzucając ofertę odwołującego są ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie których został wydany wyrok KIO 12/23 oraz ustalenia własne Zamawiającego,
które w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostały wyartykułowane.
Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że złożona oferta ma charakter
pozorny,
że nie została złożona w celu realizacji zamówienia, że Odwołujący nie będzie
samodzielnie realizował zamówienia, lecz przez wykonawcę MARIT J. L. oraz że złożył
ofertę w celu umożliwianie jej uniknięcia skutków wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Założenie, iż złożenie oferty ma charakter pozorny i zmierza do obejścia skutków
wykluczenia innego wykonawcy nie zostało niczym poparte.
Dopiero w
treści Odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wyjaśnił, że Zamawiający
w niniejszej sprawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie na podstawie
obiektywnych i nie budzących wątpliwości dowodów. Jednym z takowych był wyrok KIO z
dnia 16 sty
cznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt. 12/23. Po powzięciu informacji na temat jego
treści od spółki STEMAR, mimo iż wyroki KIO są jawne i publikowane na stronie uzp.gov.pl,
Zamawiający podjął czynności zmierzające do samodzielnego zbadania czy oferta złożona
przez Odwołującego jest ofertą pozorną, czego wyrazem były przeprowadzone czynności
sprawdzające przez pracowników Zamawiającego. W dniu 21 lutego 2023 r. pracownice
Zamawiającego (…) udały się pod adres Odwołującego, tj. do Władysławowa na ul. Gdańską
65 i ustaliły, iż pod wskazanym adresem (ujawnionym w CEIDG na dzień 20.02.23 r. jako
jedyne stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) nie jest od dłuższego czasu
prowadzona żadna działalność gospodarcza. Pracownice potwierdziły, iż mieści się tam
jedynie budynek magazynowy, którego wygląd wskazuje na to, że nie jest on od dłuższego
czasu użytkowany (drzwi zamknięte, zaciągnięte rolety antywłamaniowe). Warto zaznaczyć,
że pracownice przyjechały do siedziby Odwołującego się w godzinach między 11-12, w
których to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego jest normalna porą w jakich
działalność powinna być wykonywana. Co więcej, na budynku nie widnieją żadne szyldy czy
oznaczenia, które świadczyłyby że jest w nich prowadzona działalność, ani że została ona
przeniesiona w inne miejsce. Pracownice nie zauważyły również żadnej kartki na drzwiach z
numerami kontaktowymi, której to istnienie było potwierdzone dowodami wykorzystanymi w
toku postępowania przeciwko Odwołującej się w sprawie KIO 12/23. Ponadto pracownice
dokonały czynności rozpytania pracowników innych firm, mieszczących się w pobliżu
siedziby Odwołującego, i uzyskały informacje potwierdzające fakt, iż „od kilku lat w budynku
nic się nie dzieje i jest to hurtownia, w której kiedyś w okresie letnim faktycznie była
hurtownia spożywcza” oraz, „że w budynku znajduje się magazyn hurtowni spożywczej,
która swoją siedzibę ma w Pucku przy ul. Żarnowieckiej i nazywa się MARIT”. Należy w tym
miejscu podkreślić, iż zgodnie z danymi z CEIDG, opublikowanymi na dzień 20.02.2023 to
firma „MARIT” J. L. ma wskazane jako miejsce wykonywania stałej działalności
gospodarczej, Puck ul. Żarnowieckiej 5.
Powyższe, w ocenie Izby nie jest wystarczające aby uznać że oferta Odwołującego
w danym postępowaniu została złożona dla pozoru, oraz w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Po pierwsze,
Odwołujący wraz z ofertą złożył zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust 1 ustawy Pzp, które stanowi wstępne
potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału na dzień składania
ofert,
w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, sporządzone zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Odwołujący zadeklarował samodzielną realizację
zamówienia, bez udziału podwykonawców. A jak przyznał Zamawiający podczas rozprawy,
żadna informacja podana w ofercie Odwołującego nie wskazywała, aby oferta została
złożona dla pozoru.
Po drugie, Zamawiający nie ustanawiał żadnych warunków udziału w postępowaniu, zatem
samodzielna weryfikacja
i próba ustalenia – jak Zamawiający wskazał w Odpowiedzi na
odwołanie - że: dlaZamawiającego kluczowe było ustalenie (…) czy posiada ona zaplecze
magazynowo techniczne by być zdolnym do realizacji dostawy artykułów spożywczych dla
Domu Pomocy Społecznej, w świetle braku ustanowienia warunków udziału
w postępowaniu nie była uzasadnione. Skoro Zamawiający nie wymagał od wykonawców
wykazania się odpowiednim zapleczem magazynowo technicznym, to weryfikacja czy
wykonawca dysponuje zapleczem, które nie zostało wskazane, oraz określone co do
wymagań technicznych, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, o k
tórych mowa w art. 16 Pzp.
Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego zawarte
w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: Warto podkreślić, iż w złożonym w toku
postępowania formularzu przetargowym MLH M. L. w pkt 11 nie wykazuje, aby do realizacji
zamówienia powoływała się na dodatkowe zasoby innych wykonawców. Tym samym należy
uznać, iż Wykonawca deklaruje, że przedmiot zamówienia będzie realizował
z własnych zasobów. Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, iż takowe
zasoby
posiada właśnie firma MARIT J. L. Tym samym istnieją uzasadnione obawy, iż w
sytuacji gdy Odwołujący rzeczywiście nie prowadzi działalności gospodarczej, a faktycznie
przedmiot zamówienia będzie realizowany przez firmę MARIT J. L. Oznacza to, iż decyzja
Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty MLH M. L. z uwagi na złożenie jej dla
pozoru była słuszna.
W ocenie Izby niezasadne jest na tle przedmiotowego zamówienia łączenia
Odwołującego z wykonawcą Marit J. L. Są to dwa odrębne podmioty gospodarcze.
Powiązania rodzinne jak i adresowe w tym przypadku pozostają bez znaczenia dla sprawy.
Wykonawcą w tym postępowaniu jest MLH M. L. To ten wykonawca złożył ofertę w
postępowaniu i to ten wykonawca, w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą
będzie odpowiadał przed Zamawiającym za realizację przedmiotu zamówienia.
Ponadto okoliczność, że w danym miejscu nie jest prowadzona już hurtownia nie ma
znaczenia dla sprawy, ponieważ prowadzenie hurtowni nie było elementem przedmiotu
zamówienia, a to, że w chwili przeprowadzenia wizji, która nie była uzgodniona z
Odwołującym budynek był zamknięty, nie świadczy o tym, że Odwołujący nie prowadzi
działalności gospodarczej.
Należy również podkreślić, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając
mu brak prowadzenia działalności gospodarczej, a nie to, jak Odwołujący prowadzi
działalność gospodarczą.
Izba zwróciła również uwagę na sprzeczność w stanowisku Zamawiającego
wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: dla Zamawiającego kluczowe
było ustalenie czy to właśnie MLH M. L. prowadzi tam działalność gospodarczą oraz fakt czy
posiada ona zaplecze magazynowo techniczne by być zdolnym do realizacji dostawy
artykułów spożywczych dla Domu Pomocy Społecznej realizacji dostawy artykułów
spożywczych dla Domu Pomocy Społecznej ww. Strzebielinku. Odwołująca się natomiast
w żaden sposób nie wykazuje ażeby takowe posiadała.
Izba wskazuje, że niezasadne jest stanowisko Zamawiającego dotyczące
niewykazywania posiadanego zaplecza technicznego
w okolicznościach braku wymogu
posiadania takowego.
Ponadto, w sytuacji, w której Zamawiający nie zwrócił
się do Odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości wywołanych informacją od Przystępującego
z 14 lutego 2013 r.
, dotyczącą okoliczności złożenia oferty i prowadzenia działalności
gospodarczej,
zarzucanie Odwołującemu, iż nie wykazał okoliczności prowadzenia
działalności gospodarczej i zdolności technicznych, należy uznać za wewnętrznie sprzeczne.
Doda
ć należy, że poprzez niewezwanie Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień,
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości odniesienia się, ustosunkowania się do
informacji przedstawionych przez innego wykonawcę. Zamawiający w pierwszej kolejności
mógł (choć nie był do tego zobligowany) wyjaśnić powyższe wątpliwości, stosując
mechanizmy przewidziane w tym celu w ustawie Pzp, a nie doko
nywać wizji lokalnej.
P
owyższe stanowisko Zamawiającego, należy uznać zatem jako wewnętrznie sprzeczne
i
wykluczające się.
Odnosząc się dokumentacji fotograficznej złożonej przez Zamawiającego
i Przystępującego oraz dowodów złożonych przez Przystępującego, to w ocenie Izby nie
wniosły one nic do sprawy. Złożone fotografie oraz pismo z dnia 14 lutego 2023 r.
z Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Płocku potwierdzają jedynie
ustalenia dokonane podczas wizji lokalnej. Zaparkowane samochody
, należące do Pani M.
L.
na terenie w którym działalność prowadzi Pani J. L. nie świadczą o tym, że nie prowadzi
ona działalności gospodarczej. Mogą jedynie wskazywać na miejsce ich parkowania po
godzinach pracy.
Jak wyjaśnił Odwołujący podczas rozprawy, samochody parkuje na terenie
ogrodzonym.
Samochody nie stanowią własności Odwołującego lecz pochodzą
z wynajmu, a dla bezpieczeństwa parkowane są na terenie ogrodzonym i zamkniętym.
Ponadto d
okumenty złożone przez Przystępującego w postaci Informacji z innych
postępowań nie dowodzą, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę dla
pozoru,
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Natomiast o
koliczność, że Pani J. L. została
wykluczona z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 1 Pzp nie jest sporna.
W obliczu złożonych przez Odwołującego dowodów potwierdzających prowadzenie
działalności gospodarczej od 2019 roku, w postaci:
-
kopii zaświadczeń z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
Rzeczypospolitej Polskiej
(załączonych do oferty i do odwołania), z których wynika że
data rozpoczęcia działalności gospodarczej to 22.02.2019 r.; status indywidualnej
działalności gospodarczej – aktywny;
- kopii faktur z lat 2019,2020, 2022 i 2023,
- kopii
umów o pracę,
- kopii
umów dotyczących realizacji zamówień publicznych: Umowa nr 228/2019
z 18.09.2019 zawarta z AMW R
EWITA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Umowa
nr 17/OJRT/2021 z 07.06.2021 r.
zawarta z AMW REWITA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie; Umowa nr 17/2021 z 23.07.2021 r. zawarta z AMW REWITA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie; Umowa nr W/MOPR/1584/DOST/181/SAMRE/3/2021
z 19.11.2021 r. zawarta z
Gminą Miastem Gdańsk; Umowa nr 4/2023 z 02.01.2023 r.
zawarta
z Gminą Miastem Gdynia, Umowa nr 6/2023/Ż z 07.02.2023 r. zawarta z Gminą
Miastem
Gdańsk, Umowa z 8.02.2023 zawarta z Centralnym Ośrodkiem Sportu
instytucją Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Warszawie; Umowa nr 6/2023 z dnia
01.03.2023 r.
zawarta z Gminą Miastem Gdańsk,
- kopii Umowy Cesji z 28.12.2022 r.,
-
zaświadczeń: (Zaświadczenie o wpisie Rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS
w Gdańsku s/z w Gdyni z 05.05.2021 r.; Zaświadczenie ZUS o Niezaleganiu w opłacaniu
s
kładek z 22.02.2023 r.; Zaświadczenia nr 4/2021 z 05.05.2021 r oraz nr 30/2022
z 17.11.2022 O Wpisie d
o Rejestru Zakładów Podlegających Urzędowej Kontroli
Organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej,; Zaświadczenia nr 3/DL/21 z 05.05.2021 r.
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku o prowadzeniu w
zakładzie-hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 działalności zgodnie
z Decyzją nr SE.HŻŻ/461/98/ED/19 z dnia 27.02.2019 r.),
Izba nie mogła dać wiary argumentacji Zamawiającego opartej wyłącznie na
przeprowadzonej wizji lokalnej i
rozmowie z osobami trzecimi, że Odwołujący nie prowadzi
działalności gospodarczej i złożył ofertę wyłącznie dla pozoru. Stanowisko Zamawiającego,
iż złożenie oferty przez Odwołującego ma charakter pozorny i zmierza do obejścia skutków
wykluczenia innego wykonawcy,
nie zostało niczym poparte. Co więcej, stanowisko to opiera
się wyłącznie na przypuszczeniach i domysłach Zamawiającego, a budowanie argumentacji
będącej podstawą odrzucenia oferty opartej również na informacjach zasłyszanych podczas
wizji lokalnej od osób trzecich, należy uznać co najmniej za niezasadne .
Nie jest ono zasadne również z tego względu, że jak wskazał Odwołujący, wykonawca J. L.
wszczęła procedurę self-cleaning, umożliwiającą jej samodzielnie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego. A zatem nie ma przeszkód prawnych do jej udziału w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do wyroku KIO 12/23 z 16 stycznia 2023 roku Izba wskazuje,
że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Każdy wyrok zapada
w określonych okolicznościach wyznaczonych stanem faktycznym. Nie można pominąć
zatem okoliczności, że wyrok KIO 12/23 został wydany w okolicznościach, w których obecny
Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie mógł zatem przedstawić
dowo
dów potwierdzających prowadzenie działalności gospodarczej. Izba wydając wyrok
w sprawie KIO 12/23
oparła się zatem na posiadanym materiale dowodowym, który nie jest
tożsamy z tym, zgromadzonym w rozpoznawanej sprawie. Okoliczności przedmiotowej
sprawy
(które zawierają stanowisko obecnego Odwołującego) opierają się na innych
ustaleniach I
zby niż w sprawie KIO 12/23.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie
Odwołujący wykazał, że prowadzi
działalność gospodarczą od 2019 roku. Nie ma zatem podstaw do stawiania zarzutu złożenia
oferty dla pozoru, w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, ustalenia Zamawiającego opierające się wyłącznie na tych zawartych
w wyroku KIO 12/23 oraz przeprowadzonej wizji lokalnej są niewystarczające, aby zarzucić
Odwołującemu złożenie oferty dla pozoru, w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zam
awiający nie oparł się na dowodach lecz na przypuszczeniach i domysłach, czym
naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych, w zakresie objętym zarzutem.
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przez Zama
wiającego wezwania do wyjaśnień w ww. postępowaniu w zakresie
treści złożonej przez Odwołującego oferty.
Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W zakresie wykładni ww. przepisu, Izba wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie
do merytorycznej, przedmiotowej strony oferty.
Okoliczności będące przedmiotem
niniejszego sporu nie należą do zakresu treści oferty, o którym mowa w art. 223 ust. 1 Pzp,
lecz do strony podmiotowej wykonawcy.
Przedłożone przez Odwołującego w tym zakresie
dowody w postaci wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej skierowane na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,
Izba uznała za nieprzydatne dla
sprawy.
To, że Zamawiający powołują się na ww. podstawę prawną, nie oznacza że stosują
ją prawidłowo.
Jednakże Izba podkreśla, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający mógł
skorzystać z mechanizmów określonych art. 128 ust. 4 lub 5 Pzp w celu wyjaśnienia
zaistniałych wątpliwości dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej przez
Odwołującego, wywołanych informacją Przystępującego przekazaną Zamawiającemu w dniu
14 lutego 2023 r.
Izba zwraca uwagę, iż skorzystanie z ww. mechanizmów nie jest
obowiązkiem lecz prawem Zamawiającego. Nie można mu zatem w tym zakresie postawić
zarzutu zaniechania. Nie mniej jednak
w okolicznościach, w których Zamawiający
nie
skorzystał z przysługujących mu mechanizmów weryfikacji ustanowionych ustawą Prawo
zamówień publicznych, pozbawiając tym samym Odwołującego się możliwości odniesienia
się do informacji przedstawionych przez innego wykonawcę, a swoją czynność odrzucenia
oferty Odwołującego oparł na ustaleniach zawartych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
i przeprowadzonej, niezapowiedzianej wizji lokalnej -
a nie na obowiązujących przepisach
prawa,
Izba uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania
odwoławczego.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).
Przew
odniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 507/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 2023-03-10
