rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 527/23
KIO 527/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński
Przewodniczący: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński, Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznan
iu na rozprawie w dniu 9 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez SINFONIA VARSOVIA
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
iu na rozprawie w dniu 9 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez SINFONIA VARSOVIA
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania odciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – Sinfonia Varsovia z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022r., poz. 1710 ze z
m.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu ograniczonego
pn. „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa sali
koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część A)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 czerwca 2022 roku pod numerem 2022/S 117-329041.
W dniu 27 lutego wykonawca
– Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego w
ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy i nieprzyznanie
Odwołującemu maksymalnej liczby punktów ramach tego Kryterium;
a w konsekwencji powyższego:
2) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurenc
ji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji tej
oceny, przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium
doświadczenia Kierownika Budowy;
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w
P
ostępowaniu.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert w
Postępowaniu było doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (Kryterium
D, waga 24% = 24 punkty) (dalej także jako: „Kryterium Doświadczenie”). Zasady przyznania
punktów w ramach Kryterium Doświadczenie określone zostały przez Zamawiającego w
Rozdziale XII SWZ - Kryteria Oceny Ofert. I tak, w ramach przedmiotowego Kryterium
punktacji podlegało: doświadczenie Kierownika Kontraktu/Projektu (8 punktów —
maksymalnie dwa projekty po 4 punkty za każdy projekt); doświadczenie Kierownika Budowy
(8 punktów — maksymalnie dwa projekty po 4 punkty za każdy projekt); doświadczenie
Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich (4 punkty
— maksymalnie dwa projekty
po 2 punkty za każdy projekt) oraz doświadczenie BIM Managera (4 punkty — maksymalnie
1 projekt za 4 punkty).
W wyniku ponownej oceny
ofert przeprowadzonej w związku z wyrokiem Krajowej
Izby Odwo
ławczej o sygn. akt KIO 255/23 Zamawiający ponownie poinformował
Wykonawców o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została
oferta złożona przez wykonawcę Doraco. Jak wynika z uzasadnienia Zamawiającego, nie
tylko nie przyznał on wykonawcy Doraco 4 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie BIM
Managera”, zgodnie z wyrokiem KIO, ale także nie przyznał Odwołującemu oraz wykonawcy
Warbud S.A. po 8 pu
nktów, przyznanych w ramach poprzedniej oceny ofert w ramach
„Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy”. Na uzasadnienie powyższego Zamawiający
powołał się na „okoliczności podniesione w korespondencji wykonawcy Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o.” oraz udzieloną przez siebie w dniu 15 lipca 2022 r. odpowiedź
nr 8 z, a ponadto wskazał, że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i
Warbud S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona było błędem
Zamawiającego, polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert
– bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, która w sposób jednoznaczny odsyła
do wymogów przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ”.
Odwołujący kwestionując dokonaną ocenę ofert w zakresie kryterium dotyczącym
doświadczenia kierownika zauważył, że w odniesieniu do Kierownika Kontraktu / Projektu,
jak i Kierownika budowy, w celu określenia zakresu doświadczenia punktowanego w ramach
kryterium, Zamawiający posłużył się pojęciem „robót budowlanych”, czego, jak należy
zakładać, w pełni świadomie Zamawiający nie uczynił już opisując zakres doświadczenia
punktowanego w ramach kryterium w odniesieniu do Kierownika prac konserwatorskich i
restauratorskich. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 3 pkt 7) ustawy z dnia 7 lipca
1994r. prawo budowlane (Dz.U.2021.2351 t.j. z dnia 2021.12.20) przez roboty budowlane
należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego. Skoro więc w odniesieniu do Kierownika robót
konserwatorskich i restauratorskich Zamawiający oczekiwał w ramach punktowanego
doświadczenia wykazania się realizacjami dotyczącymi obiektów wpisanych do rejestru
zabytków, oczywistym jest, że nie mogły to być roboty budowlane polegające na budowie.
Ograniczeni
e takie nie dotyczyło jednak realizacji którymi w celu uzyskania punktów w
Kryt
erium wykazywać miał się Kierownik Kontraktu / Projektu czy Kierownik budowy.
Zdaniem Odwołującego powyższy sposób sformułowania przez Zamawiającego zakresu
doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium nie pozostawia wątpliwości co do tego,
że w odniesieniu do Kierownika budowy, Zamawiający nie precyzuje żadnych dalszych
wy
magań w odniesieniu do projektów wskazywanych celem wykazania punktowanego
doświadczenia tych osób, aniżeli ich wartość i taka ich ilość która przekracza liczbę
projektów niezbędnych do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że to co mogło budzić wątpliwości wykonawców biorących
udział w postępowaniu to to, w jaki sposób ustalić liczbę tych „minimalnych projektów” skoro
w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
Wykonawcy musieli wykaz
ać się dysponowaniem kierownikiem budowy spełniającym szereg
warunków, opisanych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. a — e) SWZ. Właśnie ta kwestia była
przedmiotem pytania do Zamawiającego, cytowanego przez Zamawiającego obecnie w
piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku. Lektura przedmiotowego pytania nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że służyło ono potwierdzeniu, że punktowane w ramach Kryterium
Doświadczenie inwestycje mogą zawierać się w inwestycjach potwierdzających posiadanie
5-
letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika budowy, o którym
stanowił Rozdział III ust. 3 pkt 1) lit. d. SWZ. Tymczasem, udzielając odpowiedzi na
powyższe pytanie Zamawiający zmodyfikował w istocie zakres doświadczenia
punktowanego w ramach kryterium w odniesieniu do Kierownika budowy, wsk
azując, że
punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e).
Jednocześnie Zamawiający zmienił także wartość robót budowlanych wskazanych w
Rozdziale XII, na potwierdzenie posiadania doświadczenia przez osobę powołaną do
pełnienia funkcji Kierownika budowy z dotychczasowych 20.000.000,00 zł netto na
12.000.000,00 zł netto.
Zdaniem Odwołującego istotne w niniejszej sprawie jest dokonanie analizy sposobu
prowadzenia Postępowania przez Zamawiającego i wprowadzania przez niego zmian do
SWZ. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający bez wątpienia dokonywał rozróżnienia
pomiędzy wyjaśnianiem istniejącej treści SWZ a wprowadzaniem do niego zmian czy
nowych treści, bowiem w sytuacji w której odpowiedź Zamawiającego na wnioski / pytania
wykonawców prowadziła do zmiany w treści SWZ, Zamawiający publikował zaktualizowany
dokument SWZ, uwzględniając wprowadzone w wyniku odpowiedzi Zamawiającego zmiany i
zaznaczając konkretne postanowienia SWZ lub ich fragment, które uległy zmianie.
Po
dkreślił, że pierwszy pakiet odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający opublikował
dnia 15 lipca 2022 r
. Szereg pytań przedstawionych przez wykonawców odnosiło się do
określonych w Rozdziale XII SWZ Kryteriów oceny ofert (w tym pytanie nr 8, na odpowiedź
odnośnie którego powołuje się aktualnie Zamawiający zmieniając punktację Odwołującego w
odniesieniu do Kierownika budowy). Na ostatniej stronie dokumentu „Modyfikacja nr 1 oraz
odpowiedzi na pytania wykonawców” z dnia 15 lipca 2022 roku Zamawiający wskazał: „W
związku z dokonanymi zmianami, oraz dokonaną rewizją dokumentów kontraktowych,
Zamawiający dokona publikacji zaktualizowanych dokumentów zamówienia:
a.
Specyfikacji
Warunków Zamówienia,
b.
Załącznika nr 1 do SWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia,
c.
Załącznik nr 5 do SWZ — Wykaz Osób,
d.
Załącznika nr 9 do SWZ — Wzór umowy”.
W ślad za powyższym, dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował zmienioną w wyniku
swoich odpowiedzi treść SWZ. W zmienionej treści SWZ, w odniesieniu do zakresu
doświadczenia punktowanego w ramach kryterium brak jakiegokolwiek odniesienia do
wymogów stawianych przez Zamawiającego Kierownikowi budowy na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a określonych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit.
e. W opublik
owanym przez Zamawiającego zmienionym SWZ w odniesieniu do zakresu
doświadczenia Kierownika budowy punktowanego w ramach kryterium zmianie uległa
wyłącznie wartość robót budowlanych. Także w zaproszeniu do składania ofert z dnia 20
października 2022 r., Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia oferty z wykorzystaniem
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do niniejszego zaproszenia. W przypadku
niewypełnienia pozycji formularza ofertowego, dotyczących pozacenowych kryteriów oceny
ofert, w danym kryte
rium wykonawca otrzyma 0 punktów”. Załącznikiem nr 1 do formularza
ofertowego był przygotowany przez Zamawiającego „Wykaz doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia” (dalej także jako „Wykaz”). Także z treści tego
formularza w odniesieniu do
Kierownika budowy wynika bezpośrednio, że punkty zostaną
przyznane za „Doświadczenie w realizacji większej niż minimalna liczbie projektów, o
wartości robót budowlanych nie mniej niż 12.000.000.00 zł netto”. Co więcej w
przedmiotowym Wykazie Za
mawiający w sposób szczegółowy wskazał w jakim zakresie
informacje dotyczące doświadczenia Kierownika budowy powinny zostać przedstawione
przez wykonawców. Podkreślił, że w stosunku do Kierownika budowy, wymagania na jakie
obecnie wskazuj
e Zamawiający nie zostały przez Zamawiającego sprecyzowane, ani w
Wykazie, ani w SWZ. Co więcej, informacje jakich podania Zamawiający oczekiwał na
potwierdzenie istnienia przesłanek do przyznania punktów w ramach Kryterium
Doświadczenia w odniesieniu do Kierownika budowy w żaden sposób nie pozwalały na
weryfikację okoliczności, czy wskazane przez wykonawców inwestycje spełniają przesłanki
określone przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e SWZ.
W konsekwencji Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym opublikowanym
dokumencie, po dacie udzielenia przedmiotowej odpowiedzi (która swoim zakresem
bezsprzecznie wykraczała poza zakres zadanego pytania), bezpośrednio odnoszącym się do
Kryterium Doświadczenia, w tym w zmienionych SWZ czy udostępnionym „Wykazie
d
oświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” nie zawarł jakiegokolwiek
odniesienia, czy jakiejkolwiek treści, która sugerowałaby, że Zamawiający w istocie oczekuje,
aby Kierownik budowy legitymował się doświadczeniem, zdobytym w ramach inwestycji,
które muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. SWZ. Wręcz
przeciwnie, żaden z tych dokumentów nie odnosi się do powyższego, a należy mieć na
względzie, że Zamawiający dokonywał zmiany SWZ w trakcie Postępowania trzykrotnie, za
każdym razem wprowadzając do SWZ zmiany wynikające z udzielanych przez
Zamawiającego odpowiedzi.
Odwołujący odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia
17 lutego 2023 r.
, że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud
S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona była błędem Zamawiającego,
polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert — bez
uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8” wskazał, że przyjęcie możliwie szerokiej
wykładni kryterium oceny ofert — bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, było
w przedmiotowym Postępowaniu obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający dokonując
pierwotnej oceny ofert i informując w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. o przyznaniu
maksymalnej ilości punktów Odwołującemu miał pełną świadomość tego jakie inwestycje
punktuje -
kierował się przy tym treścią sformułowanych przez siebie oczekiwań. Zmiana
punktacji w tym zakresie dokonana przy powtórnej ocenie ofert pozostaje całkowicie
nieuzasadniona.
Nawet jeżeliby uznać, że intencją Zamawiającego było w istocie objęcie
inwestycji wskazywanych na potwierdzenie doświadczenia Kierownika budowy w ramach
Kryterium Doświadczenia, także wymaganiami, o jakich mowa w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit.
e. SWZ (czemu jednak przeczą publikowane przez Zamawiającego zmiany treści SWZ),
stwierdzić należy, że w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego opisu kryteriów
oceny ofert w odniesieniu do Doświadczenia osób skierowanych do realizacji inwestycji był
nieprecyzyjny. Potwierdza to także fakt, że połowa wykonawców składających oferty w
Postępowaniu przedstawiła w Wykazie w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika
budowy inwestycje, które nie dotyczyły remontu lub przebudowy obiektów zabytkowych, a do
jakich odnosi się Zamawiający w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. SWZ. W takim jednak
przypadku,
Zamawiający powinien wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnąć do
korzyść wykonawcy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 Pzp Odwołujący wskazał, że zachowanie
Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu nie odzwierciedla podstawowych zasad według
jakich powinno by
ć prowadzone Postępowanie, w tym w szczególności zasady równego
traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Po pierwsze negatywnie należy ocenić
zachowanie Zamawiającego, który dokonując odpowiedzi na pytanie, wykracza swoją
odpowiedzią poza zakreślone w pytaniu ramy zagadnienia budzącego wątpliwości,
dokonując jednocześnie zmiany zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium.
Po drugie, jeżeli Zamawiający postanowił „przy okazji” odpowiedzi na pytanie zmienić zakres
przedmiotoweg
o doświadczenia powinien to uczynić w sposób niebudzący wątpliwości
wykonawców. Nie budzi przy tym wątpliwości, że dla samego Zamawiającego wszelkie
zmiany dotyczące zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium stanowiły
zmiany istotne, wymagające ich bezpośredniego wprowadzenia do tekstu SWZ. Nie wiedzieć
z jakich przyczyn, opisując zakres punktowanego w ramach Kryterium doświadczenia w
odniesieniu do Kierownika budowy, Zamawiający nie zawarł odniesienia do Rozdziału III ust.
3 pkt 1) lit. 3. SWZ
(ani na etapie przygotowania pierwotnego tekstu SWZ, ani wprowadzając
zmiany do SWZ po udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8, ani na żadnym innym etapie
Postępowania), tak jak uczynił to wprost w przypadku Kierownika prac konserwatorskich i
restauratorskic
h. Niewątpliwie jednak, negatywnych konsekwencji powyższego zaniechania
nie powinien
ponosić Odwołujący.
Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych pismach procesowych wnieśli o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający w rozdziale XII pkt 2 SWZ zawarł wymaganie w zakresie oceny ofert, tj.
„Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D)”. W tabeli w
pozycji dotyczącej doświadczenia kierownika robót budowalnych wskazał:
2.
Kierownik budowy
Doświadczenie w realizacji
większej niż minimalna liczbie
projektów, o wartości robót
Maksymalnie
dodatkowe 2
projekty
maksymalnie 8,00
pkt (po 4,00 pkt za
projekt)
budowlanych nie mniej niż
20.000.000,00 zł netto
W odpowiedzi na pytanie nr 8
z dnia 12 lipca 2023r. „w nawiązaniu do Rozdz. XII pkt.
2
) 2. Kierownik budowy, prosimy o potwierdzenie, że ,,doświadczenie w realizacji większej
niż minimalna ilości projektów’’ oznacza wykazanie się dodatkowymi projektami ponad te,
które zostały wskazane na potwierdzenie warunku udziału w zakresie punktów:
- Rozdz. III pkt. 3. 1) b
- Rozdz. III pkt. 3. 1) c
- Rozdz. III pkt. 3. 1) e
ale już nie ponad inwestycje wskazane na potwierdzenie punktu w Rozdz. III pkt. 3. 1) d.
A zate
m punktowane (dodatkowe) inwestycje mogą zawierać się w inwestycjach
potwierdzających 5 letnie doświadczenie Kierownik budowy (warunek udziału).
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach kryterium
oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy, punktowane będą realizacje inne niż
wykazane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp.
b), c) oraz e).
Dopuszcza się powołanie na inwestycje wykazane dla spełnienia warunku
pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Jednocześnie Zamawiający
wskazuje, że punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III pkt.
3.1 podp. e). Ponadto Zamawiający wskazuje, że zmianie ulega wartość robót budowlanych
wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2
– która wynosi 12.000.000,00 zł netto.”.
W dniu 15 sierpnia 2023r.
Zamawiający wprowadził do SWZ zmiany w tym m.in. w
zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy:
Kierownik budowy
Doświadczenie w realizacji
większej niż minimalna liczbie
projektów, o wartości robót
budowlanych nie mniej niż
12.
000.000,00 zł netto
Maksymalnie
dodatkowe 2
projekty
maksymalnie 8,00 pkt (po
4,00 pkt za projekt)
Dodatkowo Izba ustaliła, że w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e) SWZ Zamawiający
ustalił, że kierownik budowy „winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub
robotami przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie (rewaloryzacji,
renowacji) lub przebudowie budynku zabytkowego wp
isanego do rejestru zabytków
nieruchomych (lub zespołu takich budynków) o powierzchni użytkowej min. 1000 m2, oraz
minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto”.”
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 luteg
o 2023r. Zamawiający
uzasadniając wysokość przyznawanych Odwołującemu wskazał: „W ramach nakazanej
powtórnej oceny ofert, Zamawiający usunął również błąd, jaki popełnił oceniając oferty
wykonawców Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. w zakresie doświadczenia osoby
skierowanej przez ww. wykonawców do piastowania funkcji Kierownika Budowy. Osobom
tym przyznano punkty za
realizację obiektów nowych, o wartości robót przekraczającej 12
mln zł dla każdej z inwestycji. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wskazane osoby legitymują
się doświadczeniem wskazanym w złożonych wykazach osób, a informacje zawarte w
oświadczeniach wykonawców są zgodne z prawdą – inwestycje te konsekwentnie były
opisywane przez wykonawców jako budowa nowych obiektów.
Dokonując pierwotnej oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia Kierownika
Budowy, Zamawiający nie uwzględnił treści udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie do
treści SWZ. W odpowiedzi nr 8, udzielonej w dniu 15 lipca 2022 r., Zamawiający wskazał:
Zamawiający wyjaśnia, że w ramach kryterium oceny ofert - doświadczenie
kierownika budowy, punktowane będą realizacje inne niż wykazane na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. b), c) oraz e).
Dopuszcza się powołanie na inwestycje wykazane dla spełnienia warunku
pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że punktowane inwestycje muszą spełniać
wymogi opisane w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e).
Ponadto Zamawiający wskazuje, że zmianie ulega wartość robót budowlanych
wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2
– która wynosi 12.000.000,00 zł netto.
W świetle tej odpowiedzi inwestycje oceniane w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie Kierownika Budowy, powinny spełniać warunki opisane w Rozdziale III pkt
3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b)
wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego.
Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest wiążąca dla wszystkich uczestników
postępowania, jak również nie została w ramach późniejszych czynności odwołana lub
zmieniona. W treści dokumentów zamówienia, publikowanych po dacie udzielenia
odpowiedzi
na pytanie nr 8 nie ma treści, które w sposób jednoznaczny zmieniałyby
interpretację warunku dokonaną w ramach ww. odpowiedzi.
Nie ulega wątpliwości, że inwestycje podane w ramach kryterium oceny ofert na
potwierdzenie doświadczenia Kierownika Budowy przez Hochtief Polska S.A. oraz Warbud
S.A., nie dotyczyły remontu lub przebudowy obiektów zabytkowych, a budowy nowych
obiektów. Tym samym nie spełniają wymogów, od których uzależnione jest przyznanie
punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy.
Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud S.A. w zakresie
doświadczenia Kierownika Budowy obarczona było błędem Zamawiającego, polegającym na
przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert – bez uwzględnienia treści
odpowiedzi na pytanie nr 8, która w sposób jednoznaczny odsyła do wymogów
przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ. W sytuacji ponownej oceny ofert, b
łąd
ten należało poprawić.”
Izba
zważyła:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie zaś do
art.16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wymagała kwestia prawidłowości zmiany
punktacji przyznanej Odwołującemu w kryterium oceny ofert, dotyczącego doświadczenia
kierownika budowy, dokonanej podczas ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem odpowiedzi
na pytanie
nr 8 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 15 lipca 2022r.
Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył ww. przepisów
Pzp, a dokonana ocena była prawidłowa.
Na wstępie podkreślić należy, iż pomimo faktu, że wykonawcy składają oferty w
oparciu o
treść SWZ to jednak treść SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień
Z
amawiającego zwartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wyjaśnienia treści SWZ
stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SWZ.
Udz
ielone odpowiedzi i wprowadzone zmiany treści SWZ są wiążące dla stron i stanowią
autentyczną wykładnię postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz
wprowadzone zmiany treści SWZ ze swej istoty uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy
pow
inni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
lutego 2016 Sygn. akt II CSK 197/15
, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia
2019 roku, sygn. akt V ACa 41/18).
Izba wskazuje, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 lipca 2022 r.,
Z
amawiający wskazał, że inwestycje oceniane w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie Kierownika Budowy, powinny spełniać warunki opisane w Rozdziale III pkt
3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b)
wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego.
Jak wyżej wskazano, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie
art. 135 ust. 1 i 2 Pzp
stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna
dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach
udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18).
Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji
zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na
pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść.
W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności,
ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem,
oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba
podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe
skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej
zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r.,
sygn. akt KIO 2412/15)”.
W ocenie Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający udzielając odpowiedzi
na pytanie nr 8
zmienił i doprecyzował treść SWZ w sposób wiążący dla wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Nie ma tu znaczenia, że jak wskazał Odwołujący –
Zamawiający wykroczył poza zakres pytania. Treść odpowiedzi jest bowiem wiążąca. Jeżeli
natomiast
Odwołujący nie zgadzał się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym
konieczności wykazania się doświadczeniem polegającym na remoncie lub przebudowie
budynku zabytkowego miał możliwości skorzystania z odwołania do KIO. Odwołujący z
powyższej możliwości nie skorzystał, zatem SWZ został zmieniony w sposób prawomocny i
nie ma możliwości jego zmiany na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ocenie Izby
de facto do tego zmierzało odwołanie.
Argumentacj
a
Odwołującego
podważająca
zasadność
uznania
przez
Zamawiającego, przy ocenie ofert udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8, była w ocenie
składu orzekającego Izby próbą wzruszenia zmiany SWZ po upływie ustawowego terminu do
wniesienia odwołania dotyczącego tej zmiany. Tym samym argumentacja ta została uznana
za spóźnioną.
Ponadto, w
ocenie Izby całkowicie nieuprawnione było z kolei twierdzenie
Odwołującego, że odpowiedź na pytanie nr 8 nie stanowiła wiążącej dla wykonawców
zmiany SWZ.
Podkreślić należy, że wbrew stanowisku Odwołującego już samo udzielenie
odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na
Zamawia
jącym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści
dokumentacji postępowania jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ i innych
załączników odpowiedź tą uwzględniającą. Z tego powodu argumentacja Odwołującego nie
zasługiwała na uwzględnienie.
W konsekwencji Izba za
niezasadne uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 239
Pzp oraz art. 16 Pzp,
w związku z czym odwołanie oddaliła.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania odciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – Sinfonia Varsovia z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022r., poz. 1710 ze z
m.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu ograniczonego
pn. „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa sali
koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część A)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 czerwca 2022 roku pod numerem 2022/S 117-329041.
W dniu 27 lutego wykonawca
– Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego w
ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy i nieprzyznanie
Odwołującemu maksymalnej liczby punktów ramach tego Kryterium;
a w konsekwencji powyższego:
2) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurenc
ji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji tej
oceny, przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium
doświadczenia Kierownika Budowy;
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w
P
ostępowaniu.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert w
Postępowaniu było doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (Kryterium
D, waga 24% = 24 punkty) (dalej także jako: „Kryterium Doświadczenie”). Zasady przyznania
punktów w ramach Kryterium Doświadczenie określone zostały przez Zamawiającego w
Rozdziale XII SWZ - Kryteria Oceny Ofert. I tak, w ramach przedmiotowego Kryterium
punktacji podlegało: doświadczenie Kierownika Kontraktu/Projektu (8 punktów —
maksymalnie dwa projekty po 4 punkty za każdy projekt); doświadczenie Kierownika Budowy
(8 punktów — maksymalnie dwa projekty po 4 punkty za każdy projekt); doświadczenie
Kierownika prac konserwatorskich i restauratorskich (4 punkty
— maksymalnie dwa projekty
po 2 punkty za każdy projekt) oraz doświadczenie BIM Managera (4 punkty — maksymalnie
1 projekt za 4 punkty).
W wyniku ponownej oceny
ofert przeprowadzonej w związku z wyrokiem Krajowej
Izby Odwo
ławczej o sygn. akt KIO 255/23 Zamawiający ponownie poinformował
Wykonawców o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została
oferta złożona przez wykonawcę Doraco. Jak wynika z uzasadnienia Zamawiającego, nie
tylko nie przyznał on wykonawcy Doraco 4 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie BIM
Managera”, zgodnie z wyrokiem KIO, ale także nie przyznał Odwołującemu oraz wykonawcy
Warbud S.A. po 8 pu
nktów, przyznanych w ramach poprzedniej oceny ofert w ramach
„Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy”. Na uzasadnienie powyższego Zamawiający
powołał się na „okoliczności podniesione w korespondencji wykonawcy Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o.” oraz udzieloną przez siebie w dniu 15 lipca 2022 r. odpowiedź
nr 8 z, a ponadto wskazał, że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i
Warbud S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona było błędem
Zamawiającego, polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert
– bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, która w sposób jednoznaczny odsyła
do wymogów przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ”.
Odwołujący kwestionując dokonaną ocenę ofert w zakresie kryterium dotyczącym
doświadczenia kierownika zauważył, że w odniesieniu do Kierownika Kontraktu / Projektu,
jak i Kierownika budowy, w celu określenia zakresu doświadczenia punktowanego w ramach
kryterium, Zamawiający posłużył się pojęciem „robót budowlanych”, czego, jak należy
zakładać, w pełni świadomie Zamawiający nie uczynił już opisując zakres doświadczenia
punktowanego w ramach kryterium w odniesieniu do Kierownika prac konserwatorskich i
restauratorskich. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 3 pkt 7) ustawy z dnia 7 lipca
1994r. prawo budowlane (Dz.U.2021.2351 t.j. z dnia 2021.12.20) przez roboty budowlane
należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego. Skoro więc w odniesieniu do Kierownika robót
konserwatorskich i restauratorskich Zamawiający oczekiwał w ramach punktowanego
doświadczenia wykazania się realizacjami dotyczącymi obiektów wpisanych do rejestru
zabytków, oczywistym jest, że nie mogły to być roboty budowlane polegające na budowie.
Ograniczeni
e takie nie dotyczyło jednak realizacji którymi w celu uzyskania punktów w
Kryt
erium wykazywać miał się Kierownik Kontraktu / Projektu czy Kierownik budowy.
Zdaniem Odwołującego powyższy sposób sformułowania przez Zamawiającego zakresu
doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium nie pozostawia wątpliwości co do tego,
że w odniesieniu do Kierownika budowy, Zamawiający nie precyzuje żadnych dalszych
wy
magań w odniesieniu do projektów wskazywanych celem wykazania punktowanego
doświadczenia tych osób, aniżeli ich wartość i taka ich ilość która przekracza liczbę
projektów niezbędnych do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że to co mogło budzić wątpliwości wykonawców biorących
udział w postępowaniu to to, w jaki sposób ustalić liczbę tych „minimalnych projektów” skoro
w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
Wykonawcy musieli wykaz
ać się dysponowaniem kierownikiem budowy spełniającym szereg
warunków, opisanych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. a — e) SWZ. Właśnie ta kwestia była
przedmiotem pytania do Zamawiającego, cytowanego przez Zamawiającego obecnie w
piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku. Lektura przedmiotowego pytania nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że służyło ono potwierdzeniu, że punktowane w ramach Kryterium
Doświadczenie inwestycje mogą zawierać się w inwestycjach potwierdzających posiadanie
5-
letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika budowy, o którym
stanowił Rozdział III ust. 3 pkt 1) lit. d. SWZ. Tymczasem, udzielając odpowiedzi na
powyższe pytanie Zamawiający zmodyfikował w istocie zakres doświadczenia
punktowanego w ramach kryterium w odniesieniu do Kierownika budowy, wsk
azując, że
punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e).
Jednocześnie Zamawiający zmienił także wartość robót budowlanych wskazanych w
Rozdziale XII, na potwierdzenie posiadania doświadczenia przez osobę powołaną do
pełnienia funkcji Kierownika budowy z dotychczasowych 20.000.000,00 zł netto na
12.000.000,00 zł netto.
Zdaniem Odwołującego istotne w niniejszej sprawie jest dokonanie analizy sposobu
prowadzenia Postępowania przez Zamawiającego i wprowadzania przez niego zmian do
SWZ. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający bez wątpienia dokonywał rozróżnienia
pomiędzy wyjaśnianiem istniejącej treści SWZ a wprowadzaniem do niego zmian czy
nowych treści, bowiem w sytuacji w której odpowiedź Zamawiającego na wnioski / pytania
wykonawców prowadziła do zmiany w treści SWZ, Zamawiający publikował zaktualizowany
dokument SWZ, uwzględniając wprowadzone w wyniku odpowiedzi Zamawiającego zmiany i
zaznaczając konkretne postanowienia SWZ lub ich fragment, które uległy zmianie.
Po
dkreślił, że pierwszy pakiet odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający opublikował
dnia 15 lipca 2022 r
. Szereg pytań przedstawionych przez wykonawców odnosiło się do
określonych w Rozdziale XII SWZ Kryteriów oceny ofert (w tym pytanie nr 8, na odpowiedź
odnośnie którego powołuje się aktualnie Zamawiający zmieniając punktację Odwołującego w
odniesieniu do Kierownika budowy). Na ostatniej stronie dokumentu „Modyfikacja nr 1 oraz
odpowiedzi na pytania wykonawców” z dnia 15 lipca 2022 roku Zamawiający wskazał: „W
związku z dokonanymi zmianami, oraz dokonaną rewizją dokumentów kontraktowych,
Zamawiający dokona publikacji zaktualizowanych dokumentów zamówienia:
a.
Specyfikacji
Warunków Zamówienia,
b.
Załącznika nr 1 do SWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia,
c.
Załącznik nr 5 do SWZ — Wykaz Osób,
d.
Załącznika nr 9 do SWZ — Wzór umowy”.
W ślad za powyższym, dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował zmienioną w wyniku
swoich odpowiedzi treść SWZ. W zmienionej treści SWZ, w odniesieniu do zakresu
doświadczenia punktowanego w ramach kryterium brak jakiegokolwiek odniesienia do
wymogów stawianych przez Zamawiającego Kierownikowi budowy na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a określonych w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit.
e. W opublik
owanym przez Zamawiającego zmienionym SWZ w odniesieniu do zakresu
doświadczenia Kierownika budowy punktowanego w ramach kryterium zmianie uległa
wyłącznie wartość robót budowlanych. Także w zaproszeniu do składania ofert z dnia 20
października 2022 r., Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia oferty z wykorzystaniem
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do niniejszego zaproszenia. W przypadku
niewypełnienia pozycji formularza ofertowego, dotyczących pozacenowych kryteriów oceny
ofert, w danym kryte
rium wykonawca otrzyma 0 punktów”. Załącznikiem nr 1 do formularza
ofertowego był przygotowany przez Zamawiającego „Wykaz doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia” (dalej także jako „Wykaz”). Także z treści tego
formularza w odniesieniu do
Kierownika budowy wynika bezpośrednio, że punkty zostaną
przyznane za „Doświadczenie w realizacji większej niż minimalna liczbie projektów, o
wartości robót budowlanych nie mniej niż 12.000.000.00 zł netto”. Co więcej w
przedmiotowym Wykazie Za
mawiający w sposób szczegółowy wskazał w jakim zakresie
informacje dotyczące doświadczenia Kierownika budowy powinny zostać przedstawione
przez wykonawców. Podkreślił, że w stosunku do Kierownika budowy, wymagania na jakie
obecnie wskazuj
e Zamawiający nie zostały przez Zamawiającego sprecyzowane, ani w
Wykazie, ani w SWZ. Co więcej, informacje jakich podania Zamawiający oczekiwał na
potwierdzenie istnienia przesłanek do przyznania punktów w ramach Kryterium
Doświadczenia w odniesieniu do Kierownika budowy w żaden sposób nie pozwalały na
weryfikację okoliczności, czy wskazane przez wykonawców inwestycje spełniają przesłanki
określone przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e SWZ.
W konsekwencji Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym opublikowanym
dokumencie, po dacie udzielenia przedmiotowej odpowiedzi (która swoim zakresem
bezsprzecznie wykraczała poza zakres zadanego pytania), bezpośrednio odnoszącym się do
Kryterium Doświadczenia, w tym w zmienionych SWZ czy udostępnionym „Wykazie
d
oświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” nie zawarł jakiegokolwiek
odniesienia, czy jakiejkolwiek treści, która sugerowałaby, że Zamawiający w istocie oczekuje,
aby Kierownik budowy legitymował się doświadczeniem, zdobytym w ramach inwestycji,
które muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. SWZ. Wręcz
przeciwnie, żaden z tych dokumentów nie odnosi się do powyższego, a należy mieć na
względzie, że Zamawiający dokonywał zmiany SWZ w trakcie Postępowania trzykrotnie, za
każdym razem wprowadzając do SWZ zmiany wynikające z udzielanych przez
Zamawiającego odpowiedzi.
Odwołujący odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia
17 lutego 2023 r.
, że „Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud
S.A. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy obarczona była błędem Zamawiającego,
polegającym na przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert — bez
uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8” wskazał, że przyjęcie możliwie szerokiej
wykładni kryterium oceny ofert — bez uwzględnienia treści odpowiedzi na pytanie nr 8, było
w przedmiotowym Postępowaniu obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający dokonując
pierwotnej oceny ofert i informując w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. o przyznaniu
maksymalnej ilości punktów Odwołującemu miał pełną świadomość tego jakie inwestycje
punktuje -
kierował się przy tym treścią sformułowanych przez siebie oczekiwań. Zmiana
punktacji w tym zakresie dokonana przy powtórnej ocenie ofert pozostaje całkowicie
nieuzasadniona.
Nawet jeżeliby uznać, że intencją Zamawiającego było w istocie objęcie
inwestycji wskazywanych na potwierdzenie doświadczenia Kierownika budowy w ramach
Kryterium Doświadczenia, także wymaganiami, o jakich mowa w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit.
e. SWZ (czemu jednak przeczą publikowane przez Zamawiającego zmiany treści SWZ),
stwierdzić należy, że w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego opisu kryteriów
oceny ofert w odniesieniu do Doświadczenia osób skierowanych do realizacji inwestycji był
nieprecyzyjny. Potwierdza to także fakt, że połowa wykonawców składających oferty w
Postępowaniu przedstawiła w Wykazie w zakresie dotyczącym doświadczenia Kierownika
budowy inwestycje, które nie dotyczyły remontu lub przebudowy obiektów zabytkowych, a do
jakich odnosi się Zamawiający w Rozdziale III ust. 3 pkt 1) lit. e. SWZ. W takim jednak
przypadku,
Zamawiający powinien wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnąć do
korzyść wykonawcy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 Pzp Odwołujący wskazał, że zachowanie
Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu nie odzwierciedla podstawowych zasad według
jakich powinno by
ć prowadzone Postępowanie, w tym w szczególności zasady równego
traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Po pierwsze negatywnie należy ocenić
zachowanie Zamawiającego, który dokonując odpowiedzi na pytanie, wykracza swoją
odpowiedzią poza zakreślone w pytaniu ramy zagadnienia budzącego wątpliwości,
dokonując jednocześnie zmiany zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium.
Po drugie, jeżeli Zamawiający postanowił „przy okazji” odpowiedzi na pytanie zmienić zakres
przedmiotoweg
o doświadczenia powinien to uczynić w sposób niebudzący wątpliwości
wykonawców. Nie budzi przy tym wątpliwości, że dla samego Zamawiającego wszelkie
zmiany dotyczące zakresu doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium stanowiły
zmiany istotne, wymagające ich bezpośredniego wprowadzenia do tekstu SWZ. Nie wiedzieć
z jakich przyczyn, opisując zakres punktowanego w ramach Kryterium doświadczenia w
odniesieniu do Kierownika budowy, Zamawiający nie zawarł odniesienia do Rozdziału III ust.
3 pkt 1) lit. 3. SWZ
(ani na etapie przygotowania pierwotnego tekstu SWZ, ani wprowadzając
zmiany do SWZ po udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8, ani na żadnym innym etapie
Postępowania), tak jak uczynił to wprost w przypadku Kierownika prac konserwatorskich i
restauratorskic
h. Niewątpliwie jednak, negatywnych konsekwencji powyższego zaniechania
nie powinien
ponosić Odwołujący.
Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych pismach procesowych wnieśli o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający w rozdziale XII pkt 2 SWZ zawarł wymaganie w zakresie oceny ofert, tj.
„Kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D)”. W tabeli w
pozycji dotyczącej doświadczenia kierownika robót budowalnych wskazał:
2.
Kierownik budowy
Doświadczenie w realizacji
większej niż minimalna liczbie
projektów, o wartości robót
Maksymalnie
dodatkowe 2
projekty
maksymalnie 8,00
pkt (po 4,00 pkt za
projekt)
budowlanych nie mniej niż
20.000.000,00 zł netto
W odpowiedzi na pytanie nr 8
z dnia 12 lipca 2023r. „w nawiązaniu do Rozdz. XII pkt.
2
) 2. Kierownik budowy, prosimy o potwierdzenie, że ,,doświadczenie w realizacji większej
niż minimalna ilości projektów’’ oznacza wykazanie się dodatkowymi projektami ponad te,
które zostały wskazane na potwierdzenie warunku udziału w zakresie punktów:
- Rozdz. III pkt. 3. 1) b
- Rozdz. III pkt. 3. 1) c
- Rozdz. III pkt. 3. 1) e
ale już nie ponad inwestycje wskazane na potwierdzenie punktu w Rozdz. III pkt. 3. 1) d.
A zate
m punktowane (dodatkowe) inwestycje mogą zawierać się w inwestycjach
potwierdzających 5 letnie doświadczenie Kierownik budowy (warunek udziału).
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach kryterium
oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy, punktowane będą realizacje inne niż
wykazane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp.
b), c) oraz e).
Dopuszcza się powołanie na inwestycje wykazane dla spełnienia warunku
pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy. Jednocześnie Zamawiający
wskazuje, że punktowane inwestycje muszą spełniać wymogi opisane w Rozdziale III pkt.
3.1 podp. e). Ponadto Zamawiający wskazuje, że zmianie ulega wartość robót budowlanych
wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2
– która wynosi 12.000.000,00 zł netto.”.
W dniu 15 sierpnia 2023r.
Zamawiający wprowadził do SWZ zmiany w tym m.in. w
zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy:
Kierownik budowy
Doświadczenie w realizacji
większej niż minimalna liczbie
projektów, o wartości robót
budowlanych nie mniej niż
12.
000.000,00 zł netto
Maksymalnie
dodatkowe 2
projekty
maksymalnie 8,00 pkt (po
4,00 pkt za projekt)
Dodatkowo Izba ustaliła, że w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e) SWZ Zamawiający
ustalił, że kierownik budowy „winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub
robotami przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na remoncie (rewaloryzacji,
renowacji) lub przebudowie budynku zabytkowego wp
isanego do rejestru zabytków
nieruchomych (lub zespołu takich budynków) o powierzchni użytkowej min. 1000 m2, oraz
minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto”.”
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 luteg
o 2023r. Zamawiający
uzasadniając wysokość przyznawanych Odwołującemu wskazał: „W ramach nakazanej
powtórnej oceny ofert, Zamawiający usunął również błąd, jaki popełnił oceniając oferty
wykonawców Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. w zakresie doświadczenia osoby
skierowanej przez ww. wykonawców do piastowania funkcji Kierownika Budowy. Osobom
tym przyznano punkty za
realizację obiektów nowych, o wartości robót przekraczającej 12
mln zł dla każdej z inwestycji. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wskazane osoby legitymują
się doświadczeniem wskazanym w złożonych wykazach osób, a informacje zawarte w
oświadczeniach wykonawców są zgodne z prawdą – inwestycje te konsekwentnie były
opisywane przez wykonawców jako budowa nowych obiektów.
Dokonując pierwotnej oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia Kierownika
Budowy, Zamawiający nie uwzględnił treści udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie do
treści SWZ. W odpowiedzi nr 8, udzielonej w dniu 15 lipca 2022 r., Zamawiający wskazał:
Zamawiający wyjaśnia, że w ramach kryterium oceny ofert - doświadczenie
kierownika budowy, punktowane będą realizacje inne niż wykazane na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu - w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. b), c) oraz e).
Dopuszcza się powołanie na inwestycje wykazane dla spełnienia warunku
pięcioletniego doświadczenia zawodowego Kierownika budowy.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że punktowane inwestycje muszą spełniać
wymogi opisane w Rozdziale III pkt. 3.1 podp. e).
Ponadto Zamawiający wskazuje, że zmianie ulega wartość robót budowlanych
wskazanych w Rozdziale XII pkt. 2 podp. 2
– która wynosi 12.000.000,00 zł netto.
W świetle tej odpowiedzi inwestycje oceniane w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie Kierownika Budowy, powinny spełniać warunki opisane w Rozdziale III pkt
3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b)
wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego.
Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest wiążąca dla wszystkich uczestników
postępowania, jak również nie została w ramach późniejszych czynności odwołana lub
zmieniona. W treści dokumentów zamówienia, publikowanych po dacie udzielenia
odpowiedzi
na pytanie nr 8 nie ma treści, które w sposób jednoznaczny zmieniałyby
interpretację warunku dokonaną w ramach ww. odpowiedzi.
Nie ulega wątpliwości, że inwestycje podane w ramach kryterium oceny ofert na
potwierdzenie doświadczenia Kierownika Budowy przez Hochtief Polska S.A. oraz Warbud
S.A., nie dotyczyły remontu lub przebudowy obiektów zabytkowych, a budowy nowych
obiektów. Tym samym nie spełniają wymogów, od których uzależnione jest przyznanie
punktów w ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy.
Poprzednia ocena ofert wykonawców Hochtief Polska S.A. i Warbud S.A. w zakresie
doświadczenia Kierownika Budowy obarczona było błędem Zamawiającego, polegającym na
przyjęciu możliwie szerokiej wykładni kryterium oceny ofert – bez uwzględnienia treści
odpowiedzi na pytanie nr 8, która w sposób jednoznaczny odsyła do wymogów
przewidzianych w Rozdziale III pkt 3.1. podp. e) SWZ. W sytuacji ponownej oceny ofert, b
łąd
ten należało poprawić.”
Izba
zważyła:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie zaś do
art.16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wymagała kwestia prawidłowości zmiany
punktacji przyznanej Odwołującemu w kryterium oceny ofert, dotyczącego doświadczenia
kierownika budowy, dokonanej podczas ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem odpowiedzi
na pytanie
nr 8 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 15 lipca 2022r.
Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył ww. przepisów
Pzp, a dokonana ocena była prawidłowa.
Na wstępie podkreślić należy, iż pomimo faktu, że wykonawcy składają oferty w
oparciu o
treść SWZ to jednak treść SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień
Z
amawiającego zwartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wyjaśnienia treści SWZ
stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SWZ.
Udz
ielone odpowiedzi i wprowadzone zmiany treści SWZ są wiążące dla stron i stanowią
autentyczną wykładnię postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz
wprowadzone zmiany treści SWZ ze swej istoty uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy
pow
inni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
lutego 2016 Sygn. akt II CSK 197/15
, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia
2019 roku, sygn. akt V ACa 41/18).
Izba wskazuje, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 lipca 2022 r.,
Z
amawiający wskazał, że inwestycje oceniane w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie Kierownika Budowy, powinny spełniać warunki opisane w Rozdziale III pkt
3.1 podp. e), które to warunki odnoszą się do trzech kwestii: (a) powierzchni użytkowej, (b)
wartości robót oraz (c) polegać na remoncie lub przebudowie budynku zabytkowego.
Jak wyżej wskazano, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie
art. 135 ust. 1 i 2 Pzp
stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna
dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach
udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18).
Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji
zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na
pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść.
W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności,
ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem,
oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba
podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe
skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej
zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r.,
sygn. akt KIO 2412/15)”.
W ocenie Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający udzielając odpowiedzi
na pytanie nr 8
zmienił i doprecyzował treść SWZ w sposób wiążący dla wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Nie ma tu znaczenia, że jak wskazał Odwołujący –
Zamawiający wykroczył poza zakres pytania. Treść odpowiedzi jest bowiem wiążąca. Jeżeli
natomiast
Odwołujący nie zgadzał się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym
konieczności wykazania się doświadczeniem polegającym na remoncie lub przebudowie
budynku zabytkowego miał możliwości skorzystania z odwołania do KIO. Odwołujący z
powyższej możliwości nie skorzystał, zatem SWZ został zmieniony w sposób prawomocny i
nie ma możliwości jego zmiany na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ocenie Izby
de facto do tego zmierzało odwołanie.
Argumentacj
a
Odwołującego
podważająca
zasadność
uznania
przez
Zamawiającego, przy ocenie ofert udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8, była w ocenie
składu orzekającego Izby próbą wzruszenia zmiany SWZ po upływie ustawowego terminu do
wniesienia odwołania dotyczącego tej zmiany. Tym samym argumentacja ta została uznana
za spóźnioną.
Ponadto, w
ocenie Izby całkowicie nieuprawnione było z kolei twierdzenie
Odwołującego, że odpowiedź na pytanie nr 8 nie stanowiła wiążącej dla wykonawców
zmiany SWZ.
Podkreślić należy, że wbrew stanowisku Odwołującego już samo udzielenie
odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na
Zamawia
jącym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści
dokumentacji postępowania jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ i innych
załączników odpowiedź tą uwzględniającą. Z tego powodu argumentacja Odwołującego nie
zasługiwała na uwzględnienie.
W konsekwencji Izba za
niezasadne uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 239
Pzp oraz art. 16 Pzp,
w związku z czym odwołanie oddaliła.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 515/23 z dnia 2023-03-14
- Sygn. akt KIO 526/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 524/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 519/23 z dnia 2023-03-13
