rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 585/23
KIO 585/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez
wykonawcę ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Walim
przy udziale wykonawcy SAP-BUD PPHU S. K.
, ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec
Ząbkowicki zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 585/23 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez
wykonawcę ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Walim
przy udziale wykonawcy SAP-BUD PPHU S. K.
, ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec
Ząbkowicki zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 585/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp w zw
iązku z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw
iązku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) ewentualny -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw
iązku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp,
zarzut nr 4) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 223 ustawy Pzp oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 2) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
zw
iązku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp,
2.
Nakazuje Zamaw
iającemu Gminie Walim unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAP-BUD PPHU S. K.
, ul. Wileńska 4, 57-230
Kamieniec Ząbkowicki oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Zamawiającego Gminę Walim i:
4.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ALBA Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
5.
Zasądza od Gminy Walim na rzecz wykonawcy ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu kwotę zł 9 000 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą rozdzielone koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
6.
Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 585/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Walim wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez Gminę Walim w trybie przetargu nieograniczonego na
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Walim”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/S 010-019909.
Informac
ję o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy SAP-BUD PPHU
S. K.
, ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki, zwanego dalej Przystępującym lub
SAP-
BUD, w postępowaniu zamieszczono na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23
lutego 2023 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: ALBA Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w dniu 3 marca 2023 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu, polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez SAP-BUD,
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD pomimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie spełnia
wa
runków udziału w postępowaniu,
-
nieprawidłowym dokonaniu oceny oferty wykonawcy SAP-BUD w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1.
art. 239
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy SAP-BUD
powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone
wyj
aśnienia przez wykonawcę SAPBUD wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w
ofercie wykonawcy SAP-BUD ceny lub kosztu, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę SAP-BUD i w konsekwencji
zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy;
2.
art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wykonawca SAP-BUD podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, ponieważ w dniu 28 stycznia 2023 r. Zamawiający Gmina Miejska
Nowa Ruda odstąpiła od umowy nr oŚ.21s.15.2022 zawartej z SAP-BUD w dniu 28.12.2022
r. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy SAP-BUD. Mimo to wykonawca SAP-BUD w
formularzu JEDZ złożonym w tym postępowaniu w dniu 14 lutego 2023 r. przedstawił
oświadczenie zaprzeczające temu faktowi. Przedmiotem tej umowy było „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych z terenu Gminy Miejskiej Nowa Ruda”, a Zamawiający w rozdziale VII pkt
1 lit c SWZ przewidział podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w
przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Konsekwencją ustalenia, że
wykonawca SAB-
BUD podlega wykluczeniu z postępowania jest konieczność odrzucenia
jego oferty, a tej czynności Zamawiający w postępowaniu nie dokonał, czym jednocześnie
naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
3.
art. 239 ustawy Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji,
gdy oferta wykonawcy SAP-
BUD powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 SWZ – dot. posiadanego
doświadczenia, bowiem z dokumentów przedstawionych na wezwanie nie wynika
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SAP-BUD, co
stanowi o jednoczesnym dokonaniu wyboru oferty w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SAP-
BUD do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. doświadczenia (rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 SWZ) i przedwczesne dokonanie
wyb
oru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, co jednocześnie narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4.
art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy
Pzp poprzez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy SAP-BUD w zakresie kryterium
oceny ofert „norma emisji spalin” i ustalenie, że niezgodna z wykazaną w rzeczywistości
liczba pojazdów 4, stanowi oczywistą omyłkę i dokonanie jej zmiany przez Zamawiającego
na liczbę 3, tylko po to, aby przyznać wykonawcy SAP-BUD 30 pkt (10 pkt za każdy pojazd),
w sytuacji, gdy Zamawiający nie może zmieniać treści oferty. Skoro Zamawiający uznał, że
wykonawca SAB-
BUD nie posiada zadeklarowanej liczby pojazdów, to nie powinien
przyznać żadnych punktów w ramach kryterium oceny ofert wykonawcy SAB-BUD.
Konsekwencją nieprawidłowego zastosowania ustalonego uprzednio kryterium oceny ofert
jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD jako zawierającej rażąco niską cenę;
3.
odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
4.
odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD jako nie spełniającej warunków
udziału w postępowaniu lub ewentualnie wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych;
ewentualnie, gdyb
y Izba uznała, że oferta wykonawcy SAB-BUD nie podlega
odrzuceniu w ramach powyżej wskazanych podstaw faktycznych i prawnych:
5.
dokonania prawidłowej oceny ofert wg ustalonego w rozdziale XVII SWZ
kryterium oceny ofert i ustalenie, że wykonawca SAP-BUD w ramach kryterium norma emisji
spalin powinien otrzymać 0 pkt.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący zwrócił uwagę, że gdy zaistnieją przesłanki
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do
oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest Odwołującego, że wyjaśnienia te
powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie
okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny oraz przede wszystkim
potwierdzające jej realny charakter.
Wskazał przy tym, ze z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością
odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również
sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
lub kosztu.
W związku z tym podkreślił, że same wyjaśnienia nie są wystarczające, ustawodawca
przesądził bowiem, że muszą być one poparte dowodami, zostawiając jednocześnie
wykonawcy swobodę w ich doborze.
Według Odwołującego – SAP-BUD złożył wyjaśnienia, jednak z wyjaśnień tych nie
wynika, że cena zaoferowana przez SAB-BUD nie zawiera rażąco niskiej ceny, a pomimo
tego, Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wyczerpujące i dokonał wyboru oferty SAB-BUD
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym naruszył art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 239 ustawy Pzp.
Wywodził, że sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i
adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
SAP-
BUD takie nie są.
Po prze
analizowaniu treści złożonych przez SAP-BUD wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wezwał SAP-BUD do przedstawienia wyjaśnień
w zakresie dot. kosztów pracowniczych.
W ocenie Odwołującego – w tym zakresie SAP-BUD odpowiedział lakonicznie,
przedstawiając poniższe wyjaśnienia:
„3.1. PRACOWNICY DO REALIZACJI ZADANIA
Zgodnie z zapisami SWZ, Wykonawca zatrudnia na podstawie umowy o pracę osoby
odpowiedzialne za świadczenie usługi.
Umowy pracowników:
− 1 umowa o pracę na czas nieokreślony kwota 4200,35 pln – prawo jazdy kierowcy,
Załącznik nr 1;
− 2 umowy o pracę na czas nieokreślony kwota 4188,35 pln – prawo jazdy kierowcy,
Załącznik nr 2
− 3 umowy o pracę na czas nieokreślony kwota 4188,35 pln – pomocnik, Załącznik nr
3
− 2 umowy o pracę na czas nieokreślony kwota 2051,34 pln – pomocnik Załącznik nr
− 1 umowa o pracę na czas nieokreślony kwota 5570,75 pln – pracownik biurowy
Załącznik nr 5.
Zgodnie z przepisami obowiązującymi na dzień sporządzenia wyjaśnienia
(ROZ
PORZĄDZENIE RADY MINISTRÓW z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r.) dotyczącymi kosztów pracy wysokość wynagrodzenia pracowników spełnia wartość nie
niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Dodatkowo do wynagrodzenia Wykonawca
przewidział kwoty w wysokości od 200zł do 400 zł dla zatrudnionych pracowników,
wyliczenia w tabeli.
TABELA NR 1: PRACOWNICY PRZEWIDZIANI DO REALIZACJI ZADANIA
L
p.
Pracownik
Koszt
zatrudnienia
jednego
pracownika (dla
pracodawcy)
Kosz
t dodatkowy
pracodawcy
Ilość
zatrudnionych
osób
na
stanowisku
Miesięczn
y
koszt
utrzymania
pracowników
1
Kierowca
4200,35
400
1
4600,35
2
Kierowca
4188,35
400
2
9176,7
3
Kierowca
-
Właściciel firmy
0
0
1
0
4
Pomocnik/pr
acownik
4188,35
200
3
13165,05
5
Pomocnik
/ pracownik
(1/2 etatu)
2051,34
100
2
4302,86
6
Pracownik
biurowy
5570,75
400
0,25
1492,68
Suma
32737,64
Kwota 32.737,64 wzrośnie w dniu 1 lipca 2023 r. o około 4% w związku ze
zwiększeniem kwoty minimalnego wynagrodzenia zgodnie z § 3 w/w Rozporządzenia i
wynosić będzie 34.047,15 zł.
Zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia socjalnego,
p
racownicy mają :
•
opłacane składki pracownicze na bieżąco, Załącznik 6 Zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek
•
szkolenia BHP, Załącznik 7 szkolenia BHP
•
odzież robocza. Załącznik nr 8. Faktura zakupowa za odzież ochronną”.
Według Odwołującego - z wezwania do wyjaśnień w sposób ewidentny wynika, że
Zamawiający wymagał wskazania zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, podczas gdy wykonawca SAB-BUD przedstawił, że w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia przewidział, że koszt związany ze zleceniem realizacji usługi
samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą - tu
właściciela firmy, to 0 zł.
Argumentował, że oczywistym jest, że właściciel firmy prowadzący działalność
gospodarczą w Polsce podlega chociażby obowiązkowi ubezpieczeń społecznych i w
ramach tego
– w zależności od uzyskiwanych dochodów oraz stosowanej przez niego formy
rozliczania prowadzenia działalności gospodarczej, musi opłacić składkę na ZUS. Już ta
okoliczność powinna po stronie Zamawiającego wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do
realności i rzetelności przedstawionych mu przez SAP-BUD wyjaśnień.
Podniósł, że pełne składki ZUS w 2023 dla przedsiębiorców bez ubezpieczenia
chorobowego wynoszą najmniej średnio ok. 2070 zł. 2070 zł * 16 miesięcy realizacji
kontraktu = 33 120 zł przy czym oczywistym jest, że przyjęta tu stawka jest stawką bazową w
2023 r. wysokość ta na pewno będzie wyższa w kolejnych latach, kiedy trwać ma umowa na
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podważał oświadczenie SAP-BUD ze str. 4 wyjaśnień ceny oferty:
„Wykonawca będzie dysponował miesięcznie kwotą na wykonanie zadania 76 447,38zł
brutto (1 223.158,32 / 16 miesięcy daje kwotę 76 447,38 zł brutto) Wykonawca oszacował
wydatki na poziomie 66 085,00 zł miesięcznie brutto”, uznając, że wynikająca z tego
oświadczenia kwota 11 362,38 zł brutto, czyli 9 998,89 zł netto mająca stanowić miesięczny
zysk z realizacji kontraktu wykonawcy SAP-BUD nie jest prawdziwa.
Według Odwołującego - powyższe wskazanie kwot przez SAP-BUD ma charakter
gołosłownego oświadczenia, które nie jest poparte żadnym dowodem, kalkulacją, a mimo to
Zamawiający uznał to oświadczenie za prawdziwe, rzetelne i udowodnione.
Przekonywał, że sam fakt nie wliczenia kosztów świadczenia usług w ramach
kontraktu przez właściciela SAP-BUD, który oczywiście koszty prowadzenia działalności co
miesiąc ponosi, wskazuje na brak wliczenia w koszty realizacji usługi kosztów, które byłyby
zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a do tego wprost
w wezwaniu wzywał Zamawiający.
Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że ponad wszelką wątpliwość pracownicy
świadczący pracę na stanowisku kierowcy nie świadczą pracy za wynagrodzenie
odpowiadające najniższemu minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Tym bardziej, że praca
pomocnika (ładowacza), który nie musi posiadać uprawnień do prowadzenia pojazdu
(mniejsza odpowiedzialność, mniejszy zakres obowiązków) wg wykonawcy SAB-BUD jest
tak samo opłacana jak praca kierowcy.
Zdaniem Odwołującego - takie oświadczenie wykonawcy SAB- BUD przeczy nie tylko
powszechnie dostępnym informacjom z rynku pracy, ale także zasadom doświadczenia
życiowego i logiki.
Odwołujący wskazał, że umowy o pracę przedstawione przez SAB-BUD np. kierowcy
wskazanego w wykazie osób w osobie Rafała W. opiewa na kwotę 1750 zł brutto, jest
zawarta w dniu 12.10.2
015 r. i nie ma żadnego dokumentu potwierdzającego jej zmianę w
zakresie wysokości wynagrodzenia za świadczenie pracy w wymiarze całego etatu.
Podobnie Tadeusz P. zgodnie z umową zatrudniony jest za wynagrodzeniem 875
brutto na ½ etatu, co także jest niezgodne z przepisami prawa pracy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Zatem sama treść dokumentów przedstawionych na potwierdzenie
wartości wskazanych w treści wyjaśnień nie jest spójna, konkretna i jasna.
W tym względzie Odwołujący powołał się na dowody z:
-
informacji dot. wysokości wynagrodzenia kierowców i ładowaczy w 2023 r.,
-
informacji z PUP dot. wynagrodzeń kierowców na terenie objętym
przedmiotem umowy.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że nie jest możliwe, aby właściciel SAP-BUD
jednocześnie pełnił funkcje związane z zarządzaniem firmą oraz wykonywał pracę kierowcy,
obok pozostałych dwóch kierowców.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że w ramach przedstawionych umów o pracę
wykonawca SAP-
BUD przedstawił, także umowę o pracę Pana Tadeusza P., który jest
zatrudniony na stanowisku pracownika budowlanego.
Z tego faktu Odwołujący wnioskował, że nie jest to osoba świadcząca usługi
ładowacza, pomocnika, kierowcy – czyli nie jest zatrudniony na stanowisku, które
odpowiadałoby zakresowi usług, do jakich dedykowana jest umowa w tym postępowaniu.
Dlatego pracownik ten zapewne świadczy usługi budowlane w ramach przedsiębiorstwa
wykonawcy w ramach innych działalności.
Zarzucił również, że koszt szkolenia pracownika z zakresu BHP nie został wskazany
w wykazie, w wyjaśnieniach, a Wykonawca powinien go przewidzieć, tym bardziej że
przedstawił dowody przeprowadzenia szkolenia.
Wyjaśnił, że koszt ten to ok 50-100 zł za osobę oraz podkreślił przy tym, że kiedy
pracownik jest narażony na czynniki niebezpieczne, na przykład przewozi towary
sklasyfikowane jako niebezpieczne, wtedy konieczne jest powtarzanie szkolenia okresowego
BHP nie rzadziej niż raz w roku. Wiąże się to z koniecznością pokrycia kosztu szkolenia,
którego SAP-BUD nie przewidział. Praca za kierownicą to zajęcie wymagające skupienia
oraz dobrego stanu fizycznego i psychomotorycznego osoby prowadzącej pojazd.
Zaakcentował, że koszt szkolenia BHP właściciela SAP-BUD także powstaje, a
określił on go na poziomie 0 zł – co stanowi kolejne potwierdzenie nierzetelnego
skalkulowania ceny oferty i jej rażąco niskiej ceny.
Przedstawione zaświadczenia BHP nie parują się z przedstawionymi umowami o
pracę (brak szkolenia S. K.). w zakresie tym powołał się na dowód z cenników szkoleń BHP.
Zauważył, że do trakcie realizacji przedmiotu zamówienia wykonywane są badania
lekarskie kierowców oraz badania psychologiczne, podczas których sprawdzana jest
sprawność intelektualna i psychomotoryczna kierowców, ich odporność na stres oraz
umiejętność funkcjonowania w trudnych sytuacjach. Kiedy pracownik przebywał na
zwolnieniu lekarskim nieprzerwanie przez okres dłuższy niż 30 dni. Po powrocie z L4
kierowca musi przejść badania kontrolne, które mają na celu zweryfikowanie, czy nie utracił
zdolności do wykonywania swojego zawodu.
W związku z tym zarzucił, że wykonawca nie przewidział tych kosztów w swojej
kalkulacji. To pracodawca kieruje pracownika na badania lekarskie,
a także za nie płaci.
Cena badania lekarskiego to koszt rzędu około 200 zł, badania psychologicznego – 150 zł.
Według Odwołującego - Wykonawca SAP-BUD w swojej kalkulacji nie przewidział w
ogóle kosztów zastępstw urlopowych w roku 2023 i 2024, co ma wpływ na nieprawidłowość
całej kalkulacji, a w efekcie przekłada się na fakt, iż cena oferty wykonawcy SAP-BUD jest
rażąco niska.
Zarzucił również, że Wykonawca nie wliczył w cenę oferty istotnych warunków
zatrudnienia -
nie pokazał wysokości składki wypadkowej, kosztów PPK, zastępstw
urlopowych, chorobowych. Odwołujący zastrzegł przy tym, że konieczność przewidzenia
owych pozycji wynika z przepisów kodeksu pracy i przepisów o ubezpieczeniach
społecznych. W tym aspekcie każde wezwanie do wyjaśnień ceny jest konkretne. W
niniejszej sprawie zamawiający otrzymał ogólnikową odpowiedź, z zupełnym pominięciem tej
kwestii, co według Odwołującego potwierdza dowód z Kalkulacji ceny.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca SAP-BUD w wyjaśnieniach jakie złożył nie
przewidział zapewnienia zastępstwa przez pracowników wykonujących również inne
zlecenia, a co za tym idzie brak konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników ad
hoc. W żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił owej okoliczności.
Ponadto, Odwołujący wywodził, że w przypadku korzystania z pracowników zgodnie z
powyższym powinien przewidzieć koszt ich zatrudnienia proporcjonalnie zgodnie ze
stopniem zaangażowania w realizacji niniejszego zamówienia, nie można, bowiem czynić
oszczędności w jednym kontrakcie kosztem przerzucenia pozycji kosztowych na inny
kontrakt.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca przewidział do zatrudnienia 9 pracowników. Koszt
urlopu i chorobowego winien być wyliczony w następujący sposób: Koszty urlopu i
chorobowego -
26 dni (wskaźnik urlopowy 26 dni\252 dni = 10,32%) + chorobowy 2%* =
12,32%. Koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką
ZUS pomnożone przez wskaźnik urlopowo-chorobowy.
Zaznaczył również, że wysokość kosztów PPK, który jest podstawowym kosztem
pracowniczym. Wysokość wpłat podstawowych do PPK jest określona przez art. 26 i 27
ustawy o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 z późn. zm.) i
wynosi
1,5% wynagrodzenia dla wpłat finansowanych przez pracodawcę. Wykonawca nie
przewidział żadnych kosztów PPK.
Odwołujący postawił również tezę, że Wykonawca nie przewidział żadnych kosztów
na zapewnienie wody w miesiącach letnich dla parowników, wyposażenia pracowników w
odzież ochronną niezbędną do realizacji usługi, nie udowodnił również, że jest w posiadaniu
ww. W przedstawionych fakturach na zakup odzieży ochronnej wskazał jedynie na odzież –
jednak bez spodni oraz w ilości nie odpowiadającej zapotrzebowaniu z tego kontraktu.
Podniósł, że przedstawiona faktura za odzież roboczą obejmuje polar, kamizelkę, buty i
kurtkę, a brak jest spodni, brak częstotliwości zakupu odzieży, brak rękawic itp.
Zdaniem Odwołującego - wartość dowodowa przedstawionego zaświadczenie ZUS,
US jest zerowa ponieważ wykonawca przedstawił te dokumenty bez podpisu
elektronicznego.
W zakresie zaś pozostałych złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazał, że brakuje
kalkulacji ceny jednostkowej zaoferowanej (za Mg). W wyjaśnieniach wykonawca SAP BUD
podał, że posiada swoją stację paliw i preferencyjne ceny za paliwo.
Zaznaczył, że na fakturze ze stacji grupy ORLEN stawka za litr to 7,65 zł (stawka
komercyjna
to
7,22
średnia
bez
rabatu
za
luty
https://www.autocentrum.pl/paliwa/cenypaliw/dolnoslaskie/)
. Rabat SAP BUD najwyższy
osiągnięty to 7%.
Zauważył również, że Wykonawca SAP BUD podał w wyjaśnieniach, że: „Dodatkowo
na optymalizację kosztów paliwa wpłynie fakt wynajęcia miejsc postojowych w bliskiej
lokalizacji o
bsługiwanego rejonu – Walim”, co jest niezgodne z przepisami prawa,
wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, a nie miejscem
postojowym
– zresztą kosztu wynajmu tych miejsc wykonawca SAP-BUD nie podaje (koszty
nie ujęte w wyjaśnieniach).
W ocenie Odwołującego - koszt utrzymania bazy magazynowo- transportowej, która
musi spełniać szereg norm nałożonych przepisami jest znacznie wyższy niż wynajem
miejsca postojowego, a też nie ujęty w wyjaśnieniach.
Odwołujący uwypuklił również, że nie jest wiadome co kryje się pod nazwą „koszt
dodatkowy pracodawcy” i dlaczego kształtuje się on odmiennie w zależności od pracownika.
Odwołujący również dał wyraz temu, że Wykonawca SAP BUD załączył cennik Eco
Bielawa, ale nie wskazał cenników wg których generowane będą po jego stronie koszty
związane z zagospodarowaniem pozostałych wskazanych w ofercie kodów odpadów -
instalacji (dla kodów 15 01 10, 20 01 21 nie wskazano Eco Bielawy w ofercie SAPBUD).
Koszty pojazdów są niższe zdaniem SAP BUD ponieważ pojazdy ma własne jednak
w tym zakresie brak dowodów.
Zdaniem Odwołującego od wykonawcy oczekiwać należy przedstawienia
szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy
charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawności założeń przyjętych na potrzeby jej
dokonania. Przykładowo, aby dokonać weryfikacji, czy wskazane stawki odbioru i transportu
są poprawnie skalkulowane, należy uwzględnić między innymi takie czynniki koszt
odtwórcze, jak ilość przejechanych kilometrów, ilość zużywanego paliwa, czas niezbędny do
wywozu takiej frakcji odpadów. SAP-BUD pominął te kluczowe wartości i tym samym nie
przedstawił kompletnej kalkulacje oferowanych stawek.
Odwołujący przy tym sformułował opinię, że podanie kilku wartości liczbowych, nie
popartych dowodami należało uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z
art. 224 ust. 1 Pzp wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca SAP-BUD nie
udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił
domniemania, iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska.
W przekonaniu Odwołującego - Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej
sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny. Szereg kosztów, jakie
wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z
zapisów SWZ i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie
mają możliwości poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności.
Odwołujący oświadczył, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty dokonał analizy
poszczególnych elementów kosztowych, a analiza ta wskazuje, że Wykonawca nie wycenił
całego zakresu zamówienia.
Według Odwołującego - opisane uchybienia w zakresie wyjaśnień nie pozwalają na
prawidłową weryfikację oferty. Wyjaśnienia nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego
wyartykułowanych w wezwaniu.
Nadmienił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, iż
oczekuje nie tylko udzielenia wyjaśnień ale też złożenia dowodów, a Wykonawca nie
przedstawił dowodów na poparcie twierdzeń i nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu i w konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest
rażąco niska.
W konsekwencji wyraził przekonanie, że działanie Zamawiającego naruszało także
art. 239 ustawy Pzp oraz 16 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas oceny ofert oraz doprowadziło do
wyboru oferty wykonawcy, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 28 stycznia
2023 r. Zamawiający Gmina Miejska Nowa Ruda odstąpiła od umowy nr oŚ.21s.15.2022
zawartej z wykonawcą SAP-BUD w dniu 28 grudnia 2022 r. z przyczyn leżących po stronie
SAP-BUD, a pomimo to wykonawca SAP-
BUD w formularzu JEDZ złożonym w tym
postępowaniu w dniu 14.02.2023 r. przedstawił oświadczenie zaprzeczające temu.
Przedmiotem tej umowy było „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych z terenu Gminy Miejskiej
Nowa Ruda”.
Odwołujący wyjaśnił, że powodem, dla którego Zamawiający Gminy Miejskiej Nowa
Ruda odstąpił od umowy było przystąpienie do realizacji umowy przez wykonawcę SAP-BUD
pomimo braku wpisu do rejestru działalności regulowanej, tj. dokumentu, który uprawnia do
prowadzenia działalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Innymi słowy –
wykonawca SAP-
BUD nie posiadał uprawnień do realizacji umowy, którą zobowiązał się
wykonać.
Opisana wyżej sytuacja miała miejsce przed terminem składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu, zatem Wykonawca SAP-BUD miał pełną świadomość ich
istnienia
w momencie składania przez niego oświadczenia na formularzu JEDZ w dniu 14
lutego 2023 r., a pomimo tego Wykonawca SAP-
BUD w JEDZ oświadczył, że nie znajdował
się w sytuacji, w której:
1)
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową;
2)
jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji
wymaganych do weryfikacj
i braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania
kryteriów kwalifikacji, nie zataił tych informacji, jest w stanie niezwłocznie przedstawić
dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wypłynąć na proces
podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać
informacje poufne(…) lub wskutek za dbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,
które mogą mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia
zamówienia.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w postępowaniu, w rozdziale
VII SWZ na str. 6 podał, że:
3)
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w
stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w:
a)
art. 108
ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp,
b)
art. 108 ust. 2 ustawy Pzp,
c)
art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a
– b, pkt 3, pkt 5, pkt. 7- 8 ustawy Pzp,
d)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w
zakresie pr
zeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie
bezpieczeństwa narodowego (Dz.U.2022.835),
e)
art. 5 k rozporządzenia (UE) 833/2014 dotyczącego środków ograniczających
w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w brzmieniu nadanym
rozporządzeniem RADY (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r.”.
W związku z powyższym, mając na uwadze, że oświadczenie złożone przez
Wykonawcę SAP-BUD w dniu 14 lutego 2023 r. nie polega na prawdzie, bowiem wykonawca
ten, jak wynika z
dokumentacji postępowań przetargowych prowadzonych przez Gminę
Miejską Nowa Ruda który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; -
tj. wypełnił przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Podniósł, że Wykonawca SAP-BUD nie złożył także samooczyszczenia w ww
zakresie.
Zdaniem Odwołującego - przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to podstawa
wykluczenia Wykonawcy, której zastosowanie wymaga szczególnego zaangażowania się
Zamawiającego w ocenę podmiotową. Zamawiający winien wszechstronnie zbadać
przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do
rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy
miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w
ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy
doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu
zobo
wiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla
zobowiązania wynikającego z umowy istotne.
Zdaniem Odwołującego - wszystkie zatem przesłanki do uznania że wykonawca
SAP-BUD podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp zaistniały, a
konsekwencją naruszenia tego przepisu jest naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16
ustawy Pzp, ponieważ dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, co do
której zachodzą przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który ją
złożył, nie realizuje obowiązku wyboru oferty spośród tych, które nie podlegają odrzuceniu.
W części dotyczącej zarzutu nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca SAP-
BUD w złożonej ofercie oświadczył, że spełnienia warunki udziału w postępowaniu określone
w SWZ rozdziale VI pkt 2 ppkt 4, tj. 4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej (zakres
zrealizowany):
-
jedną usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i
segregowanych od właścicieli nieruchomości, realizowaną przez okres ciągły min. 12
miesięcy o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie
doświadczenia, w odpowiedzi na wezwanie od Zamawiającego wykonawca SAB-BUD
przedstawił wykaz usług zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, gdzie
podał w nim, że nabył doświadczenie realizując usługę na „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Miejskiej Kłodzko
tj:
usługę polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od
właścicieli nieruchomości w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. o wartości
1.122.003,5
4 zł brutto, gdzie Inwestorem była: Gmina Miejska Kłodzko, a Generalnym
Wykonawcą Eneris Surowce S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Zwrócił uwagę, że na potwierdzenie powyżej wskazanego doświadczenia wykonawca
na wezwanie Zamawiającego przedstawił:
a)
„Protokoły odbioru robót”
b)
Faktury Vat wystawione za wykonanie „usługi transportowej – odpady
mieszane”.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, że z przedstawionych protokołów nie wynika
jaki zakres prac realizował wykonawca SAP-BUD w ramach usługi na „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie
Gminy Miejskiej Kłodzko - usługa polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych
zmieszanych i segregowanych od właścicieli nieruchomości”.
Zdaniem Odwołującego - wynika z nich, że Zamawiający stwierdzał prawidłowe
wykonanie usługi przez wykonawcę jakim jest ENERIS w zakresie odbioru odpadów, a nie
SAB-BUD,
a z faktur przedstawionych przez Wykonawcę SAP-BUD nie wynika nic ponad to,
że wystawił on fakturę na firmę ENERIS za świadczenie „usługi transportowej – odpadów
mieszanych”, nie wynika zaś z tego dokumentu jakiej umowy ta faktura dotyczy, oraz czy
została zapłacona, a już na pewno nie wynika, że wykonawca SAB-BUD w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonuje należycie co najmniej (zakres zrealizowany) jedną usługę
polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od
właścicieli nieruchomości, realizowaną przez okres ciągły min. 12 miesięcy o wartości min. 1
000 000,00 zł brutto.
W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający w żaden sposób na podstawie – nawet
zestawienia ze sobą łącznie przedłożonych faktur i protokołów - nie mógł stwierdzić
spełnienia warunku określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 SWZ .
Z tych powodów Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca SAP-BUD nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 2 lit b ustawy Pzp.
Odwołujący uczynił przy tym zarzucie zastrzeżenie, że gdyby jednak Izba uznała, że
zasadnym jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to
Odwołujący podnosi ten zarzut z daleko posuniętej ostrożności procesowej.
W opinii Odwołującego - brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę SAPBUD jest ewidentny i nieusuwalny.
Odwołujący tylko na marginesie zaznaczył, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie
dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej
przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty.
Odwołujący podniósł, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie.
W związku z tym stwierdził, że ponieważ z przedstawionej dokumentacji przez
wykonawcę SAP-BUD nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu, możliwe, że
zasadnie Izba uzna wezwanie do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, że Zamawiający powinien powziąć co
najmniej wątpliwości co do spełnienia warunków udziału przez SAP-BUD. Dowody
przedstawione przez wykonawcę nie mogą świadczyć w najmniejszym stopniu o zakresie
realnego wykonania części/całości usługi transportu, który wykonał jako podwykonawca.
Uwypuklił, że faktury przedstawione przez SAB-BUD dotyczą jedynie usługi
transportu odpadów „mieszanych”, przy czym przedmiotem umowy była usługa polegająca
na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od właścicieli
nieruchomości, a zatem faktura nie potwierdza nabycia wymaganego w SWZ doświadczenia.
Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo ww stanu faktycznego i
prawnego stanowi
– w ocenie Odwołującego - naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp, bowiem pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty spełniające warunku
udziału w Postępowaniu zostali bezprawnie pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził kryterium
oceny ofert o nazwie „Norma emisji spalin pojazdów”, której celem jest ograniczenie
negatywnego wp
ływu transportu odpadów na środowisko naturalne. Ograniczenie to
obejmuje emisję szkodliwych substancji takich jak tlenek węgla, tlenki azotu, węglowodory
oraz cząstki stałe, a także ograniczenie hałasu.
Zwrócił uwagę, że Wykonawcy, którzy wykażą, iż pojazdy, którymi dysponuje lub
będzie dysponować na potrzeby realizacji zamówienia oraz na potrzeby spełnienia
określonego w Rozdz. VI pkt 4 ppkt c SWZ warunku udziału w postępowaniu spełniają
wymagania normy EURO 6 otrzymają 10,00 pkt za każdy pojazd spełniający ww. normę
(lecz nie więcej niż łącznie 40,00 pkt za wszystkie pojazdy). Liczbę pojazdów spełniających
normę EURO 6 Wykonawca wskazuje w interaktywnym formularzu ofertowym. Brak
wskazania oznacza, że Wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium.
W zakres
ie kryterium normy emisji spalin Odwołujący zauważył, że wykonawca SAP-
BUD PPHU S. K.
, składając ofertę w kryterium środowiskowym wykazał 4 pojazdy
spełniające owe kryterium. Dowodem tego jest informacja z otwarcia ofert zamieszczona
przez Zamawiającego z dnia 14.02.2023 r. znak sprawy: KZ.271.1.1.2023 oraz złożona
przez ww. Wykonawcę oferta.
Natomiast z informacji Zamawiającego o wyniku postępowania z dnia 23 lutego 2023
r. wynika, że Zamawiający uznał 3 pojazdy, zamiast 4 jak w ofercie.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił, że doszło do niezrozumiałej ingerencji
Zamawiającego w ofertę złożoną przez Wykonawcę czym Zamawiający drastycznie naruszył
przepisy Pzp.
Uwzględniając powyższą treść postanowień SWZ Odwołujący stwierdził, iż skoro z
treści specyfikacji wynikało, iż punktacja w kryterium poza cenowym dotyczącym aspektów
środowiskowych – normy emisji spalin, będzie przyznawana na podstawie oświadczenia
wykonawcy wyrażonego w formularzu ofertowym w zakresie liczby pojazdów,
uszczegółowionego o dane wymagane przez Zamawiającego w treści załącznika do
formularza ofertowego, to a contrario należało wywieść, iż wykazanie, że treść tego
oświadczenia jest niezgodna z prawdą winno skutkować nieprzyznaniem punktów ofercie
wykonawcy w omawianym kryterium oceny oferty.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca SAP-BUD w formularzu oferty jaki złożył
Zamawiającemu podał ilość 4 pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6.
Tymczasem Zamawiający zmienił tę wartość na 3 – co jest niedopuszczalne w zakresie
dotyczącym kryterium oceny ofert, i uznał (na podstawie dokumentów składanych w
późniejszym terminie), że Wykonawca ten otrzymał 30 pkt.
Zdaniem Odwołującego - korekta oświadczenia wykonawcy dotyczącego kryteriów
oceny ofert jest niedopuszczalna, tym bardziej jeżeli dokonał jej Zamawiający.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż informacje zawarte w ofertach i oceniane
w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom, czy modyfikacjom po upływie
terminu składania ofert.
Zauważył przy tym, iż oświadczenie wykonawcy w zakresie elementów oferty
ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert ma szczególne znacznie, gdyż wpływa
bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Według Odwołującego - informacje zawarte w treści załącznika do formularza
ofertowego dotyczące ilości samochodów spełniających normę emisji spalin EURO VI – w
myśl postanowień SIWZ – stanowią treść oferty. Dlatego zmiana ilości pojazdów dokonana
samodzielnie przez Zamawiającego stanowi zmianę treści oferty, a co najistotniejsze –
zmianę informacji ocenianych w ramach poza cenowych kryteriów oceny ofert. Dlatego taka
sytuacja nie może zostać zakwalifikowana jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógłby
dokonać jej samodzielnego, bez udziału wykonawcy. Reasumując – Wykonawca SAP-BUD
powinien otrzymać 0 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert.
Podniósł, że zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp Kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
ofert
y oraz kryteria te umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
W przekonaniu Odwołującego - dokonanie przez Zamawiającego zmiany ilości
pojazdów stanowi o naruszeniu tego przepisu w zw. z art. 239 w zw. z art. 16, ponieważ
przypisanie wykonawcy SAP-
BUD 30 pkt zostało dokonane na szkodę Odwołującego.
Przyjęcie możliwości zmiany oferty w zakresie kryteriów oceny oferty mogłoby – w
opinii Odwołującego - doprowadzić do patologii polegającej na manipulacji dokumentacją
przetargową po złożeniu ofert w zależności od pozycji oferty wykonawcy (wykonawca w
przypadku braku kon
kurencji mógłby zmienić ofertę i zrezygnować całkowicie z udziału
droższych pojazdów w zamówieniu).
W dniu 7 marca 2023 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca SAP-BUD PPHU S. K., ul. Wileńska 4, 57-230
Kamieniec Ząbkowicki, zwany dalej Przystępującym.
W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, wniesionego odwołania, oferty Przystępującego i złożonych przez niego na
żądanie Zamawiającego dokumentów podmiotowych, wezwania Przystępującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 15 lutego 2023 r., wyjaśnień Przystępującego
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 17 lutego 2023 r. wraz z dowodami, informacji o
wyborze z dnia 23 lutego 2023 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 13 marca
2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na powyższe odwołanie z dnia 13 marca 2023 r., jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) ewentualny -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp,
zarzut nr 4) - naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 223 ustawy Pzp,
oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 2) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Podstawowymi,
istotnymi
zagadnieniami
wymagającymi rozstrzygnięcia w
przedmiot
owej sprawie były kwestie oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny, a także czy
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania przez
tego wykon
awcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności
zawodowej w okolicznościach złożenia oświadczenia przez niego sprzecznego z treścią
art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Do rozważenia przez Izbę pozostawał również problem ewentualnej zmiany przez
Zamawiającego treści oferty i prowadzenia przez niego negocjacji z Przystępującym w
zakresie ilości zadeklarowanych pojazdów do realizacji zadania spełniających normę emisji
spalin EURO 6.
Przechodząc, do omówienia zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba w
zakresie niezbędnym do wydania wyroku ustaliła na podstawie protokołu z przedmiotowego
przetargu, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
została określona na kwotę 1 116 000,09 zł brutto, przy czym wartość zamówienia ustalił na
kwotę 1 423 018, 52 zł.
Następnie, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną
2.060.025,72
zł brutto,
2)
Przystępujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1.223.158,32 zł brutto,
3)
Wykonawca
MZUK Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu złożył ofertę z
zaoferowaną ceną 2.040.734,52 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności związane z ceną złożonej przez
Przystępującego oferty Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2023 r., działając na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp zwrócił się o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny
oferty.
Izba ustaliła, że treść przedmiotowego wezwania była następująca: „(…)Zgodnie z
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1.
W niniejszym postępowaniu średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, wynosi 1.774.639,52 zł.
W ofercie Wykonawca podał cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia: 1.223.158,32 zł
brutto, tj. o 31,08% niższą od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Zamawiający w celu ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
mi
nimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ewentualnie proszę uwzględnić i przedstawić dane wynikające z przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, z przepisów z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; z przepisów prawa ochrony środowiska; oraz z powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy
– Prawo zamówień publicznych obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy
– Prawo zamówień publicznych)…)”.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r.
udzielił wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny oraz załączył stosowne dowody.
Jednocześnie, z racji treści powyższego wezwania Zamawiającego dotyczącego
wyliczenia kosztów pracy i braku zaskarżenia przez Odwołującego treści samego wezwania,
należało uznać zakres żądania Zamawiającego opisany w powyższym wezwaniu za wiążący
i
w związku z tym nie można było rozszerzyć podstawy faktycznej rozpoznawanego zarzutu.
Stosownie do treści art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym ocenie Izby podlegały tylko wyjaśnienia Przystępującego
odnoszące się wyliczenia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego (pkt 3.1. wraz z
załączonymi dowodami).
Przechodząc do oceny powyższego materiału dokumentacyjnego należy wskazać, że
zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jednocześnie w myśl ust.2 cyt. wyżej przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na
Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w
okolicznościach objętych powyższym przepisem.
Rozpoznając sprawę co do meritum, wymaga wskazania, że stosownie do art. 224
ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający
był związany dyspozycją przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z powyższych ustaleń Izby wynika, że sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez
Odwołującego nie zaistniała.
Natomiast, w przekonaniu Izby
– przeprowadzona przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami została dokonana w sposób nienależyty.
W istocie Zamawiający w ogóle nie odniósł się merytorycznie do powołanej wyżej
przez Przystępującego kalkulacji kosztów pracy i zabezpieczenia przedstawionej przez
Przystępującego, co wskazuje, że nie dociekał on czy realne są ceny i koszty jednostkowe
zadeklarowane w tym zakresie.
Izba podzieliła w całej rozciągłości argumenty Odwołującego dociekającego
niewykazanych kosztów pracy i zabezpieczenia, które powinny dodatkowo podlegać
wyjaśnieniu w zakresie opisanym w treści odwołania (dotyczące pkt 3.1. kalkulacji wraz z
załączonymi dowodami), w pozostałym zakresie z powodu niezaskarżenia treści wezwania
Zamawiającego przez Odwołującego inne koszty mogłyby ewentualnie podlegać
wyjaśnieniu.
W związku z tym Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia
uzupełniającego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w zakresie dowodów
Odwołującego nr 2, 3, 6, 7, 8 do zarzutu nr 1, to jest odnoszących się do szczegółowych
kosztów pracy i zabezpieczenia, kosztów odzieży roboczej i jej prania, kosztów szkoleń bhp,
badań lekarskich medycyny pracy.
W przekonaniu Izby -
właśnie te elementy cenotwórcze odnoszące się kalkulacji
kosztów pracy i zabezpieczenia nie zostały przez Przystępującego dostatecznie wyjaśnione.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że Zamawiający może dodatkowo wyjaśnić
okoliczności wynikające z treści dowodów nr 1, 4, 5 do zarzutu nr 1, wymaganie to jednak
nie jest obowiązkowe, bowiem Odwołujący nie podważał w odwołaniu samego wezwania,
które dotyczyło jedynie kosztów pracy, a także zabezpieczenia i co do zasady to one
wyda
wały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
wzbudz
iły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Wobec tego,
w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie
– w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania
wszelkich wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego
oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez żądanie wskazania
szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
Z powyższych przyczyn – Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie zbadał
prawidłowo przesłanki z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w myśl którego
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie, wynikające z niekompletnie
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę doprowadziło do
naruszenia powyższego przepisu prawa.
Wydaje się, że brak rzetelnej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy
wraz ze złożonymi dowodami uniemożliwia mu prawidłową klasyfikację przesłanki z
powołanego wyżej przepisu prawa na tym etapie przetargu, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do badania rażąco niskiej ceny w okolicznościach określonych w ustawie i
dopiero właściwa ocena tych wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z przepisu
art.
226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp lub uznanie, że przepis ten nie ma zastosowania w razie
przyjęcia, że cena ta nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby -
Przystępujący przedstawił pewne elementy kalkulacyjne kosztów
pracy, jednak zawierające pewne nieścisłości i braki, które powinny zostać wyjaśnione,
również w powiązaniu ze złożonymi dowodami (między innymi koszty pracy samego
właściciela, brak aneksów do umów o pracę zmieniających wysokości stawek
pracow
niczych, wykazanie kosztów niektórych elementów wyposażenia BHP).
W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca
2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień
możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy,
który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21
sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO
1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO
888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada
2021 r. sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22).
W odniesieniu do zarzutu nr 2 opartego o twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego w warunkach zaistnienia przesłanki do jego
wykluczenia na zasadzie art.109 ust.1 pkt
7 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, Izba uznała go za chybiony.
W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że Przystępujący nie złożył nieprawdziwego
oświadczenia w JEDZ i oparła się w tym względzie na oświadczeniu Burmistrza w Nowej
Rudzie (Gmina Miejska)
, który stwierdził, że odstąpienie od umowy nastąpiło na podstawie §
11 ust. 1 pkt 3 umowy. Przyczyny wypowiedzenia umowy podyktowane były kwestiami
formalnymi i nie wynikały z nienależycie wykonywanej usługi.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący był objęty
hipotezą i dyspozycją powołanego wyżej przepisu prawa.
W szczególności Izba stanęła na stanowisku, że niedołożenie staranności przez
Zamawiającego – Gminę Miejską Nową Rudę przy sformułowaniu SWZ przejawiające się w
braku żądania od wykonawców aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej,
zwanego dalej RDR
w tejże Gminie dokonywanego na podstawie art.9c ust.1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach i niesprawdzeniu przez strony umowy istnienia
takiego wpisu w chwili zawierania umowy stanowi oko
liczność leżącą również po stronie
Zamawiającego - Gminy Miejskiej w Nowej Rudzie.
W ocenie Izby
– brak wpisu do RDR nie stanowi przesłanki z art.109 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp
wymagającej, aby wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienale
życie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie.
Z tych powodów Izba uznała informację Naczelnika Wydziału Ochrony Środowiska
Gminy Miejskiej Nowa Ruda wyrażoną w korespondencji mailowej z dnia 15 marca 2023
r.(dowód nr 2 do zarzutu nr 2) jedynie za opinię urzędnika pozostającą w kolizji z
oświadczeniem Burmistrza.
Zdaniem Izby
– podstawa umowna do natychmiastowego odstąpienia od umowy nr
OŚ.215.15.2022 z dnia 28 grudnia 2022 r. opisana w § 11 ust.1 pkt umowy ( vide: dowody nr
1
– odstąpienie z dnia 1 lutego 2023 r., nr 3 - wzór umowy w przedmiotowym przetargu do
zarzutu nr 2)
przewidująca takie prawo w sytuacji utraty uprawnień do wykonywania umowy,
wynikających z przepisów prawa, w tym gdy wykonawca zostanie wykreślony z RDR może
budzić wątpliwości prawne, bowiem w sprawie tej nie doszło w ogóle do utraty tych
uprawnień przez Przystępującego, na podstawie wpisu do RDR, lecz Przystępujący nie
posiadał tego wpisu od samego początku i został pomimo tego został dopuszczony przez
Zamawiającego do wykonywania umowy.
Izba nie podzieliła również – stanowiska Odwołującego o obowiązku zapłaty kary
umownej, o której mowa w § 8 ust.1 pkt 1 (vide: nr 3 - wzór umowy do zarzutu nr 2), z
powyższych powodów.
W związku z powyższym nie jest pewne, czy odstąpienie od umowy nastąpiło z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie Przystępującego.
Według Izby – obie strony umowy ponoszą odpowiedzialność za taki stan rzeczy i
prawdopodobnie z tego powodu Burmistrz w Nowej Rudzie (Gmina Miejska)
oświadczył, że
przyczyny wypowiedzenia umowy podyktowane były kwestiami formalnymi i nie wynikały z
nienależycie wykonywanej usługi.
Zdaniem Izby
– takie oświadczenie zmierzało do uniknięcia przez Gminę Miejską w
Nowej Rudzie sporu sądowego, którego wynik nie byłby pewny.
Z powyższych przyczyn Izba uznała, że Zamawiający nie mógł zastosować przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W części dotyczącej zarzutu nr 3 Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 2
ppkt 4, lit. a) SWZ ustanowił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w ten
sposób, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej (zakres
zrealizowany):
-
jedną usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i
segregowanych od właścicieli nieruchomości, realizowaną przez okres ciągły min. 12
miesięcy o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto.
W wykonaniu powyższego postanowienia SWZ Przystępujący w wykazie usług
(załącznik nr 4 do SWZ) zadeklarował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Miejskiej Kłodzko - usługę polegająca na
odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od właścicieli
nieruchomości w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. o wartości 1.122.003,54
zł brutto, gdzie Inwestorem była: Gmina Miejska Kłodzko, a Generalnym Wykonawcą Eneris
Surowce S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba stwierdziła, że na potwierdzenie powyższych okoliczności Przystępujący załączył
protokoły odbioru usług wraz z fakturami.
Po przeanalizowaniu treści powyższych podmiotowych środków dowodowych Izba
uznała, że Zamawiający powinien przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające, w
szczególności dotyczące ustalenia zakresu podwykonawstwa pomiędzy Przystępującym a
firmą Eneris Surowce S.A. z siedzibą we Wrocławiu określającego zakres usług
wynik
ających z kontraktu, powinien również ustalić okoliczności relacji odbioru odpadów
segregowanych na tle załączonych przez Przystępującego faktur w stosunku do odpadów
zmieszanych, bowiem na fakturach są wymienione tylko te drugie odpady, a warunek
dotyczył odbierania odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych.
Stosownie do art.128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Jednocześnie zgodnie z ust. 4 cyt. wyżej przepisu Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu.
Ostatecznie ust. 5
tego przepisu przewiduje, że jeżeli złożone przez wykonawcę
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w
posi
adaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Odnośnie zarzutu nr 4 Izba doszła do przekonania, że zachowanie Przystępującego
mogło wskazywać, że zmierzał on do zmiany treści oferty, a Zamawiający zmienił treść oferty
przyjmując, że ten zaoferował 3 pojazdy o normie emisji spalin 6 EURO do realizacji
zamówienia (vide: wykaz narządzi – załącznik nr 6 do SWZ), podczas gdy w istocie
Przystępujący oświadczył w formularzu ofertowym, że przeznaczy 4 pojazdy spełniające
referencyjną normę.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił w SWZ Kryterium oceny ofert: środowiskowe
oparte na normie
emisji spalin pojazdów (N), za którą można było otrzymać maksymalnie 40
pkt (10 pkt za każdy pojazd spełniający normę).
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w Streszczeniu oceny i porównania
złożonych ofert postanowił przyznać Przystępującemu 30 punktów z tytułu powyższego
kryterium oceny ofert i w związku z tym w informacji o wyniku postępowania podał ilość
zadeklarowanych przez Przystępującego pojazdów spełniających normę na 3.
Jeżeli zatem Przystępujący złożył takie oświadczenie woli w ofercie wskazując na 4
pojazdy spełniające normę Euro 6 , to powinien być nim związany, a nie dokonywać jej
zmian poprzez zmianę oświadczenia w później złożonym wykazie narzędzi – załącznik nr 6
do SWZ, gdzie
zadeklarował 3 pojazdy o normie emisji spalin 6 EURO.
Sytuacji tej nie zmienił dowód Przystępującego z dowodu rejestracyjnego pojazdu
DW 8GH19 (czwarty pojazd)
, którego właścicielem jest Ing Lease Polska sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, który spełnia referencyjną normę spalin. Dowód ten może jednak
budzić wątpliwości, co do możliwości wykorzystania tego pojazdu do wykonania przedmiotu
zamówienia z tego powodu, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący
oświadczył, że ma oszczędności również z tytułu posiadania jedynie pojazdów własnych i nie
ma kosztów leasingowania.
W świetle powyższego wymaga podkreślenia, że stosownie do art. 223 ust.1 zd.2
ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadze
nie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem Izby -
powyższe naruszenie przepisów ustawy mogło mieć istotny wpływ na
wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem gdyby Przystępujący złożył
ofertę z ceną odpowiednio wyższą niż konkurenci miałby możliwość zniwelowania ich
przewagi ce
nowej wynikającej ze złożenia przez nich ofert z niższą ceną, gdyby
jednocześnie złożyli oferty z odpowiednio mniejszą ilością referencyjnych pojazdów.
Przystępujący miałby wtedy potencjalną możliwość uzyskania wyższej punktacji
zapewniającej mu pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert, zatem takie naruszenie
prawa należało sklasyfikować jako mogące mieć istotny wpływ na wynik tego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby -
jednak powyższe naruszenie prawa nie może wywierać skutków
prawnych w sferze oceny ofert w kryterium, bowiem faktem jest, że Przystępujący
zaoferował 4 pojazdy, a ocena w kryteriów powinna być dokonywana na podstawie oferty, a
nie załącznika nr 6 – wykazu narzędzi.
Na marginesie wymaga zauważenia, że Odwołujący nie zgłosił zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt.3 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
Wobec tego należy ponownie nadmienić, że stosownie do art.555 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
pods
tawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za
nieuzasadnione.
W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.
Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp w zw
iązku z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw
iązku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) ewentualny -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw
iązku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp,
zarzut nr 4) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 223 ustawy Pzp oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 2) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
zw
iązku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp,
2.
Nakazuje Zamaw
iającemu Gminie Walim unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAP-BUD PPHU S. K.
, ul. Wileńska 4, 57-230
Kamieniec Ząbkowicki oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Zamawiającego Gminę Walim i:
4.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ALBA Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
5.
Zasądza od Gminy Walim na rzecz wykonawcy ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu kwotę zł 9 000 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą rozdzielone koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
6.
Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 585/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Walim wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez Gminę Walim w trybie przetargu nieograniczonego na
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Walim”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/S 010-019909.
Informac
ję o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy SAP-BUD PPHU
S. K.
, ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki, zwanego dalej Przystępującym lub
SAP-
BUD, w postępowaniu zamieszczono na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23
lutego 2023 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: ALBA Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w dniu 3 marca 2023 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu, polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez SAP-BUD,
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD pomimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie spełnia
wa
runków udziału w postępowaniu,
-
nieprawidłowym dokonaniu oceny oferty wykonawcy SAP-BUD w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1.
art. 239
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy SAP-BUD
powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone
wyj
aśnienia przez wykonawcę SAPBUD wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w
ofercie wykonawcy SAP-BUD ceny lub kosztu, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę SAP-BUD i w konsekwencji
zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy;
2.
art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wykonawca SAP-BUD podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, ponieważ w dniu 28 stycznia 2023 r. Zamawiający Gmina Miejska
Nowa Ruda odstąpiła od umowy nr oŚ.21s.15.2022 zawartej z SAP-BUD w dniu 28.12.2022
r. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy SAP-BUD. Mimo to wykonawca SAP-BUD w
formularzu JEDZ złożonym w tym postępowaniu w dniu 14 lutego 2023 r. przedstawił
oświadczenie zaprzeczające temu faktowi. Przedmiotem tej umowy było „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych z terenu Gminy Miejskiej Nowa Ruda”, a Zamawiający w rozdziale VII pkt
1 lit c SWZ przewidział podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w
przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Konsekwencją ustalenia, że
wykonawca SAB-
BUD podlega wykluczeniu z postępowania jest konieczność odrzucenia
jego oferty, a tej czynności Zamawiający w postępowaniu nie dokonał, czym jednocześnie
naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
3.
art. 239 ustawy Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji,
gdy oferta wykonawcy SAP-
BUD powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 SWZ – dot. posiadanego
doświadczenia, bowiem z dokumentów przedstawionych na wezwanie nie wynika
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SAP-BUD, co
stanowi o jednoczesnym dokonaniu wyboru oferty w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SAP-
BUD do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. doświadczenia (rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 SWZ) i przedwczesne dokonanie
wyb
oru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, co jednocześnie narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4.
art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy
Pzp poprzez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy SAP-BUD w zakresie kryterium
oceny ofert „norma emisji spalin” i ustalenie, że niezgodna z wykazaną w rzeczywistości
liczba pojazdów 4, stanowi oczywistą omyłkę i dokonanie jej zmiany przez Zamawiającego
na liczbę 3, tylko po to, aby przyznać wykonawcy SAP-BUD 30 pkt (10 pkt za każdy pojazd),
w sytuacji, gdy Zamawiający nie może zmieniać treści oferty. Skoro Zamawiający uznał, że
wykonawca SAB-
BUD nie posiada zadeklarowanej liczby pojazdów, to nie powinien
przyznać żadnych punktów w ramach kryterium oceny ofert wykonawcy SAB-BUD.
Konsekwencją nieprawidłowego zastosowania ustalonego uprzednio kryterium oceny ofert
jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD jako zawierającej rażąco niską cenę;
3.
odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
4.
odrzucenia oferty wykonawcy SAP-
BUD jako nie spełniającej warunków
udziału w postępowaniu lub ewentualnie wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych;
ewentualnie, gdyb
y Izba uznała, że oferta wykonawcy SAB-BUD nie podlega
odrzuceniu w ramach powyżej wskazanych podstaw faktycznych i prawnych:
5.
dokonania prawidłowej oceny ofert wg ustalonego w rozdziale XVII SWZ
kryterium oceny ofert i ustalenie, że wykonawca SAP-BUD w ramach kryterium norma emisji
spalin powinien otrzymać 0 pkt.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący zwrócił uwagę, że gdy zaistnieją przesłanki
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do
oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest Odwołującego, że wyjaśnienia te
powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie
okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny oraz przede wszystkim
potwierdzające jej realny charakter.
Wskazał przy tym, ze z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością
odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również
sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
lub kosztu.
W związku z tym podkreślił, że same wyjaśnienia nie są wystarczające, ustawodawca
przesądził bowiem, że muszą być one poparte dowodami, zostawiając jednocześnie
wykonawcy swobodę w ich doborze.
Według Odwołującego – SAP-BUD złożył wyjaśnienia, jednak z wyjaśnień tych nie
wynika, że cena zaoferowana przez SAB-BUD nie zawiera rażąco niskiej ceny, a pomimo
tego, Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wyczerpujące i dokonał wyboru oferty SAB-BUD
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym naruszył art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 239 ustawy Pzp.
Wywodził, że sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i
adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
SAP-
BUD takie nie są.
Po prze
analizowaniu treści złożonych przez SAP-BUD wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wezwał SAP-BUD do przedstawienia wyjaśnień
w zakresie dot. kosztów pracowniczych.
W ocenie Odwołującego – w tym zakresie SAP-BUD odpowiedział lakonicznie,
przedstawiając poniższe wyjaśnienia:
„3.1. PRACOWNICY DO REALIZACJI ZADANIA
Zgodnie z zapisami SWZ, Wykonawca zatrudnia na podstawie umowy o pracę osoby
odpowiedzialne za świadczenie usługi.
Umowy pracowników:
− 1 umowa o pracę na czas nieokreślony kwota 4200,35 pln – prawo jazdy kierowcy,
Załącznik nr 1;
− 2 umowy o pracę na czas nieokreślony kwota 4188,35 pln – prawo jazdy kierowcy,
Załącznik nr 2
− 3 umowy o pracę na czas nieokreślony kwota 4188,35 pln – pomocnik, Załącznik nr
3
− 2 umowy o pracę na czas nieokreślony kwota 2051,34 pln – pomocnik Załącznik nr
− 1 umowa o pracę na czas nieokreślony kwota 5570,75 pln – pracownik biurowy
Załącznik nr 5.
Zgodnie z przepisami obowiązującymi na dzień sporządzenia wyjaśnienia
(ROZ
PORZĄDZENIE RADY MINISTRÓW z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r.) dotyczącymi kosztów pracy wysokość wynagrodzenia pracowników spełnia wartość nie
niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Dodatkowo do wynagrodzenia Wykonawca
przewidział kwoty w wysokości od 200zł do 400 zł dla zatrudnionych pracowników,
wyliczenia w tabeli.
TABELA NR 1: PRACOWNICY PRZEWIDZIANI DO REALIZACJI ZADANIA
L
p.
Pracownik
Koszt
zatrudnienia
jednego
pracownika (dla
pracodawcy)
Kosz
t dodatkowy
pracodawcy
Ilość
zatrudnionych
osób
na
stanowisku
Miesięczn
y
koszt
utrzymania
pracowników
1
Kierowca
4200,35
400
1
4600,35
2
Kierowca
4188,35
400
2
9176,7
3
Kierowca
-
Właściciel firmy
0
0
1
0
4
Pomocnik/pr
acownik
4188,35
200
3
13165,05
5
Pomocnik
/ pracownik
(1/2 etatu)
2051,34
100
2
4302,86
6
Pracownik
biurowy
5570,75
400
0,25
1492,68
Suma
32737,64
Kwota 32.737,64 wzrośnie w dniu 1 lipca 2023 r. o około 4% w związku ze
zwiększeniem kwoty minimalnego wynagrodzenia zgodnie z § 3 w/w Rozporządzenia i
wynosić będzie 34.047,15 zł.
Zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia socjalnego,
p
racownicy mają :
•
opłacane składki pracownicze na bieżąco, Załącznik 6 Zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek
•
szkolenia BHP, Załącznik 7 szkolenia BHP
•
odzież robocza. Załącznik nr 8. Faktura zakupowa za odzież ochronną”.
Według Odwołującego - z wezwania do wyjaśnień w sposób ewidentny wynika, że
Zamawiający wymagał wskazania zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, podczas gdy wykonawca SAB-BUD przedstawił, że w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia przewidział, że koszt związany ze zleceniem realizacji usługi
samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą - tu
właściciela firmy, to 0 zł.
Argumentował, że oczywistym jest, że właściciel firmy prowadzący działalność
gospodarczą w Polsce podlega chociażby obowiązkowi ubezpieczeń społecznych i w
ramach tego
– w zależności od uzyskiwanych dochodów oraz stosowanej przez niego formy
rozliczania prowadzenia działalności gospodarczej, musi opłacić składkę na ZUS. Już ta
okoliczność powinna po stronie Zamawiającego wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do
realności i rzetelności przedstawionych mu przez SAP-BUD wyjaśnień.
Podniósł, że pełne składki ZUS w 2023 dla przedsiębiorców bez ubezpieczenia
chorobowego wynoszą najmniej średnio ok. 2070 zł. 2070 zł * 16 miesięcy realizacji
kontraktu = 33 120 zł przy czym oczywistym jest, że przyjęta tu stawka jest stawką bazową w
2023 r. wysokość ta na pewno będzie wyższa w kolejnych latach, kiedy trwać ma umowa na
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podważał oświadczenie SAP-BUD ze str. 4 wyjaśnień ceny oferty:
„Wykonawca będzie dysponował miesięcznie kwotą na wykonanie zadania 76 447,38zł
brutto (1 223.158,32 / 16 miesięcy daje kwotę 76 447,38 zł brutto) Wykonawca oszacował
wydatki na poziomie 66 085,00 zł miesięcznie brutto”, uznając, że wynikająca z tego
oświadczenia kwota 11 362,38 zł brutto, czyli 9 998,89 zł netto mająca stanowić miesięczny
zysk z realizacji kontraktu wykonawcy SAP-BUD nie jest prawdziwa.
Według Odwołującego - powyższe wskazanie kwot przez SAP-BUD ma charakter
gołosłownego oświadczenia, które nie jest poparte żadnym dowodem, kalkulacją, a mimo to
Zamawiający uznał to oświadczenie za prawdziwe, rzetelne i udowodnione.
Przekonywał, że sam fakt nie wliczenia kosztów świadczenia usług w ramach
kontraktu przez właściciela SAP-BUD, który oczywiście koszty prowadzenia działalności co
miesiąc ponosi, wskazuje na brak wliczenia w koszty realizacji usługi kosztów, które byłyby
zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a do tego wprost
w wezwaniu wzywał Zamawiający.
Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że ponad wszelką wątpliwość pracownicy
świadczący pracę na stanowisku kierowcy nie świadczą pracy za wynagrodzenie
odpowiadające najniższemu minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Tym bardziej, że praca
pomocnika (ładowacza), który nie musi posiadać uprawnień do prowadzenia pojazdu
(mniejsza odpowiedzialność, mniejszy zakres obowiązków) wg wykonawcy SAB-BUD jest
tak samo opłacana jak praca kierowcy.
Zdaniem Odwołującego - takie oświadczenie wykonawcy SAB- BUD przeczy nie tylko
powszechnie dostępnym informacjom z rynku pracy, ale także zasadom doświadczenia
życiowego i logiki.
Odwołujący wskazał, że umowy o pracę przedstawione przez SAB-BUD np. kierowcy
wskazanego w wykazie osób w osobie Rafała W. opiewa na kwotę 1750 zł brutto, jest
zawarta w dniu 12.10.2
015 r. i nie ma żadnego dokumentu potwierdzającego jej zmianę w
zakresie wysokości wynagrodzenia za świadczenie pracy w wymiarze całego etatu.
Podobnie Tadeusz P. zgodnie z umową zatrudniony jest za wynagrodzeniem 875
brutto na ½ etatu, co także jest niezgodne z przepisami prawa pracy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Zatem sama treść dokumentów przedstawionych na potwierdzenie
wartości wskazanych w treści wyjaśnień nie jest spójna, konkretna i jasna.
W tym względzie Odwołujący powołał się na dowody z:
-
informacji dot. wysokości wynagrodzenia kierowców i ładowaczy w 2023 r.,
-
informacji z PUP dot. wynagrodzeń kierowców na terenie objętym
przedmiotem umowy.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że nie jest możliwe, aby właściciel SAP-BUD
jednocześnie pełnił funkcje związane z zarządzaniem firmą oraz wykonywał pracę kierowcy,
obok pozostałych dwóch kierowców.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że w ramach przedstawionych umów o pracę
wykonawca SAP-
BUD przedstawił, także umowę o pracę Pana Tadeusza P., który jest
zatrudniony na stanowisku pracownika budowlanego.
Z tego faktu Odwołujący wnioskował, że nie jest to osoba świadcząca usługi
ładowacza, pomocnika, kierowcy – czyli nie jest zatrudniony na stanowisku, które
odpowiadałoby zakresowi usług, do jakich dedykowana jest umowa w tym postępowaniu.
Dlatego pracownik ten zapewne świadczy usługi budowlane w ramach przedsiębiorstwa
wykonawcy w ramach innych działalności.
Zarzucił również, że koszt szkolenia pracownika z zakresu BHP nie został wskazany
w wykazie, w wyjaśnieniach, a Wykonawca powinien go przewidzieć, tym bardziej że
przedstawił dowody przeprowadzenia szkolenia.
Wyjaśnił, że koszt ten to ok 50-100 zł za osobę oraz podkreślił przy tym, że kiedy
pracownik jest narażony na czynniki niebezpieczne, na przykład przewozi towary
sklasyfikowane jako niebezpieczne, wtedy konieczne jest powtarzanie szkolenia okresowego
BHP nie rzadziej niż raz w roku. Wiąże się to z koniecznością pokrycia kosztu szkolenia,
którego SAP-BUD nie przewidział. Praca za kierownicą to zajęcie wymagające skupienia
oraz dobrego stanu fizycznego i psychomotorycznego osoby prowadzącej pojazd.
Zaakcentował, że koszt szkolenia BHP właściciela SAP-BUD także powstaje, a
określił on go na poziomie 0 zł – co stanowi kolejne potwierdzenie nierzetelnego
skalkulowania ceny oferty i jej rażąco niskiej ceny.
Przedstawione zaświadczenia BHP nie parują się z przedstawionymi umowami o
pracę (brak szkolenia S. K.). w zakresie tym powołał się na dowód z cenników szkoleń BHP.
Zauważył, że do trakcie realizacji przedmiotu zamówienia wykonywane są badania
lekarskie kierowców oraz badania psychologiczne, podczas których sprawdzana jest
sprawność intelektualna i psychomotoryczna kierowców, ich odporność na stres oraz
umiejętność funkcjonowania w trudnych sytuacjach. Kiedy pracownik przebywał na
zwolnieniu lekarskim nieprzerwanie przez okres dłuższy niż 30 dni. Po powrocie z L4
kierowca musi przejść badania kontrolne, które mają na celu zweryfikowanie, czy nie utracił
zdolności do wykonywania swojego zawodu.
W związku z tym zarzucił, że wykonawca nie przewidział tych kosztów w swojej
kalkulacji. To pracodawca kieruje pracownika na badania lekarskie,
a także za nie płaci.
Cena badania lekarskiego to koszt rzędu około 200 zł, badania psychologicznego – 150 zł.
Według Odwołującego - Wykonawca SAP-BUD w swojej kalkulacji nie przewidział w
ogóle kosztów zastępstw urlopowych w roku 2023 i 2024, co ma wpływ na nieprawidłowość
całej kalkulacji, a w efekcie przekłada się na fakt, iż cena oferty wykonawcy SAP-BUD jest
rażąco niska.
Zarzucił również, że Wykonawca nie wliczył w cenę oferty istotnych warunków
zatrudnienia -
nie pokazał wysokości składki wypadkowej, kosztów PPK, zastępstw
urlopowych, chorobowych. Odwołujący zastrzegł przy tym, że konieczność przewidzenia
owych pozycji wynika z przepisów kodeksu pracy i przepisów o ubezpieczeniach
społecznych. W tym aspekcie każde wezwanie do wyjaśnień ceny jest konkretne. W
niniejszej sprawie zamawiający otrzymał ogólnikową odpowiedź, z zupełnym pominięciem tej
kwestii, co według Odwołującego potwierdza dowód z Kalkulacji ceny.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca SAP-BUD w wyjaśnieniach jakie złożył nie
przewidział zapewnienia zastępstwa przez pracowników wykonujących również inne
zlecenia, a co za tym idzie brak konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników ad
hoc. W żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił owej okoliczności.
Ponadto, Odwołujący wywodził, że w przypadku korzystania z pracowników zgodnie z
powyższym powinien przewidzieć koszt ich zatrudnienia proporcjonalnie zgodnie ze
stopniem zaangażowania w realizacji niniejszego zamówienia, nie można, bowiem czynić
oszczędności w jednym kontrakcie kosztem przerzucenia pozycji kosztowych na inny
kontrakt.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca przewidział do zatrudnienia 9 pracowników. Koszt
urlopu i chorobowego winien być wyliczony w następujący sposób: Koszty urlopu i
chorobowego -
26 dni (wskaźnik urlopowy 26 dni\252 dni = 10,32%) + chorobowy 2%* =
12,32%. Koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką
ZUS pomnożone przez wskaźnik urlopowo-chorobowy.
Zaznaczył również, że wysokość kosztów PPK, który jest podstawowym kosztem
pracowniczym. Wysokość wpłat podstawowych do PPK jest określona przez art. 26 i 27
ustawy o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 z późn. zm.) i
wynosi
1,5% wynagrodzenia dla wpłat finansowanych przez pracodawcę. Wykonawca nie
przewidział żadnych kosztów PPK.
Odwołujący postawił również tezę, że Wykonawca nie przewidział żadnych kosztów
na zapewnienie wody w miesiącach letnich dla parowników, wyposażenia pracowników w
odzież ochronną niezbędną do realizacji usługi, nie udowodnił również, że jest w posiadaniu
ww. W przedstawionych fakturach na zakup odzieży ochronnej wskazał jedynie na odzież –
jednak bez spodni oraz w ilości nie odpowiadającej zapotrzebowaniu z tego kontraktu.
Podniósł, że przedstawiona faktura za odzież roboczą obejmuje polar, kamizelkę, buty i
kurtkę, a brak jest spodni, brak częstotliwości zakupu odzieży, brak rękawic itp.
Zdaniem Odwołującego - wartość dowodowa przedstawionego zaświadczenie ZUS,
US jest zerowa ponieważ wykonawca przedstawił te dokumenty bez podpisu
elektronicznego.
W zakresie zaś pozostałych złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazał, że brakuje
kalkulacji ceny jednostkowej zaoferowanej (za Mg). W wyjaśnieniach wykonawca SAP BUD
podał, że posiada swoją stację paliw i preferencyjne ceny za paliwo.
Zaznaczył, że na fakturze ze stacji grupy ORLEN stawka za litr to 7,65 zł (stawka
komercyjna
to
7,22
średnia
bez
rabatu
za
luty
https://www.autocentrum.pl/paliwa/cenypaliw/dolnoslaskie/)
. Rabat SAP BUD najwyższy
osiągnięty to 7%.
Zauważył również, że Wykonawca SAP BUD podał w wyjaśnieniach, że: „Dodatkowo
na optymalizację kosztów paliwa wpłynie fakt wynajęcia miejsc postojowych w bliskiej
lokalizacji o
bsługiwanego rejonu – Walim”, co jest niezgodne z przepisami prawa,
wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, a nie miejscem
postojowym
– zresztą kosztu wynajmu tych miejsc wykonawca SAP-BUD nie podaje (koszty
nie ujęte w wyjaśnieniach).
W ocenie Odwołującego - koszt utrzymania bazy magazynowo- transportowej, która
musi spełniać szereg norm nałożonych przepisami jest znacznie wyższy niż wynajem
miejsca postojowego, a też nie ujęty w wyjaśnieniach.
Odwołujący uwypuklił również, że nie jest wiadome co kryje się pod nazwą „koszt
dodatkowy pracodawcy” i dlaczego kształtuje się on odmiennie w zależności od pracownika.
Odwołujący również dał wyraz temu, że Wykonawca SAP BUD załączył cennik Eco
Bielawa, ale nie wskazał cenników wg których generowane będą po jego stronie koszty
związane z zagospodarowaniem pozostałych wskazanych w ofercie kodów odpadów -
instalacji (dla kodów 15 01 10, 20 01 21 nie wskazano Eco Bielawy w ofercie SAPBUD).
Koszty pojazdów są niższe zdaniem SAP BUD ponieważ pojazdy ma własne jednak
w tym zakresie brak dowodów.
Zdaniem Odwołującego od wykonawcy oczekiwać należy przedstawienia
szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy
charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawności założeń przyjętych na potrzeby jej
dokonania. Przykładowo, aby dokonać weryfikacji, czy wskazane stawki odbioru i transportu
są poprawnie skalkulowane, należy uwzględnić między innymi takie czynniki koszt
odtwórcze, jak ilość przejechanych kilometrów, ilość zużywanego paliwa, czas niezbędny do
wywozu takiej frakcji odpadów. SAP-BUD pominął te kluczowe wartości i tym samym nie
przedstawił kompletnej kalkulacje oferowanych stawek.
Odwołujący przy tym sformułował opinię, że podanie kilku wartości liczbowych, nie
popartych dowodami należało uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z
art. 224 ust. 1 Pzp wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca SAP-BUD nie
udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił
domniemania, iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska.
W przekonaniu Odwołującego - Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej
sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny. Szereg kosztów, jakie
wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z
zapisów SWZ i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie
mają możliwości poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności.
Odwołujący oświadczył, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty dokonał analizy
poszczególnych elementów kosztowych, a analiza ta wskazuje, że Wykonawca nie wycenił
całego zakresu zamówienia.
Według Odwołującego - opisane uchybienia w zakresie wyjaśnień nie pozwalają na
prawidłową weryfikację oferty. Wyjaśnienia nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego
wyartykułowanych w wezwaniu.
Nadmienił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, iż
oczekuje nie tylko udzielenia wyjaśnień ale też złożenia dowodów, a Wykonawca nie
przedstawił dowodów na poparcie twierdzeń i nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu i w konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest
rażąco niska.
W konsekwencji wyraził przekonanie, że działanie Zamawiającego naruszało także
art. 239 ustawy Pzp oraz 16 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas oceny ofert oraz doprowadziło do
wyboru oferty wykonawcy, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 28 stycznia
2023 r. Zamawiający Gmina Miejska Nowa Ruda odstąpiła od umowy nr oŚ.21s.15.2022
zawartej z wykonawcą SAP-BUD w dniu 28 grudnia 2022 r. z przyczyn leżących po stronie
SAP-BUD, a pomimo to wykonawca SAP-
BUD w formularzu JEDZ złożonym w tym
postępowaniu w dniu 14.02.2023 r. przedstawił oświadczenie zaprzeczające temu.
Przedmiotem tej umowy było „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych z terenu Gminy Miejskiej
Nowa Ruda”.
Odwołujący wyjaśnił, że powodem, dla którego Zamawiający Gminy Miejskiej Nowa
Ruda odstąpił od umowy było przystąpienie do realizacji umowy przez wykonawcę SAP-BUD
pomimo braku wpisu do rejestru działalności regulowanej, tj. dokumentu, który uprawnia do
prowadzenia działalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Innymi słowy –
wykonawca SAP-
BUD nie posiadał uprawnień do realizacji umowy, którą zobowiązał się
wykonać.
Opisana wyżej sytuacja miała miejsce przed terminem składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu, zatem Wykonawca SAP-BUD miał pełną świadomość ich
istnienia
w momencie składania przez niego oświadczenia na formularzu JEDZ w dniu 14
lutego 2023 r., a pomimo tego Wykonawca SAP-
BUD w JEDZ oświadczył, że nie znajdował
się w sytuacji, w której:
1)
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową;
2)
jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji
wymaganych do weryfikacj
i braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania
kryteriów kwalifikacji, nie zataił tych informacji, jest w stanie niezwłocznie przedstawić
dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wypłynąć na proces
podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać
informacje poufne(…) lub wskutek za dbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,
które mogą mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia
zamówienia.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w postępowaniu, w rozdziale
VII SWZ na str. 6 podał, że:
3)
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w
stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w:
a)
art. 108
ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp,
b)
art. 108 ust. 2 ustawy Pzp,
c)
art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a
– b, pkt 3, pkt 5, pkt. 7- 8 ustawy Pzp,
d)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w
zakresie pr
zeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie
bezpieczeństwa narodowego (Dz.U.2022.835),
e)
art. 5 k rozporządzenia (UE) 833/2014 dotyczącego środków ograniczających
w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w brzmieniu nadanym
rozporządzeniem RADY (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r.”.
W związku z powyższym, mając na uwadze, że oświadczenie złożone przez
Wykonawcę SAP-BUD w dniu 14 lutego 2023 r. nie polega na prawdzie, bowiem wykonawca
ten, jak wynika z
dokumentacji postępowań przetargowych prowadzonych przez Gminę
Miejską Nowa Ruda który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; -
tj. wypełnił przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Podniósł, że Wykonawca SAP-BUD nie złożył także samooczyszczenia w ww
zakresie.
Zdaniem Odwołującego - przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to podstawa
wykluczenia Wykonawcy, której zastosowanie wymaga szczególnego zaangażowania się
Zamawiającego w ocenę podmiotową. Zamawiający winien wszechstronnie zbadać
przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do
rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy
miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w
ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy
doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu
zobo
wiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla
zobowiązania wynikającego z umowy istotne.
Zdaniem Odwołującego - wszystkie zatem przesłanki do uznania że wykonawca
SAP-BUD podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp zaistniały, a
konsekwencją naruszenia tego przepisu jest naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16
ustawy Pzp, ponieważ dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, co do
której zachodzą przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który ją
złożył, nie realizuje obowiązku wyboru oferty spośród tych, które nie podlegają odrzuceniu.
W części dotyczącej zarzutu nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca SAP-
BUD w złożonej ofercie oświadczył, że spełnienia warunki udziału w postępowaniu określone
w SWZ rozdziale VI pkt 2 ppkt 4, tj. 4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej (zakres
zrealizowany):
-
jedną usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i
segregowanych od właścicieli nieruchomości, realizowaną przez okres ciągły min. 12
miesięcy o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie
doświadczenia, w odpowiedzi na wezwanie od Zamawiającego wykonawca SAB-BUD
przedstawił wykaz usług zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, gdzie
podał w nim, że nabył doświadczenie realizując usługę na „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Miejskiej Kłodzko
tj:
usługę polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od
właścicieli nieruchomości w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. o wartości
1.122.003,5
4 zł brutto, gdzie Inwestorem była: Gmina Miejska Kłodzko, a Generalnym
Wykonawcą Eneris Surowce S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Zwrócił uwagę, że na potwierdzenie powyżej wskazanego doświadczenia wykonawca
na wezwanie Zamawiającego przedstawił:
a)
„Protokoły odbioru robót”
b)
Faktury Vat wystawione za wykonanie „usługi transportowej – odpady
mieszane”.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, że z przedstawionych protokołów nie wynika
jaki zakres prac realizował wykonawca SAP-BUD w ramach usługi na „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie
Gminy Miejskiej Kłodzko - usługa polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych
zmieszanych i segregowanych od właścicieli nieruchomości”.
Zdaniem Odwołującego - wynika z nich, że Zamawiający stwierdzał prawidłowe
wykonanie usługi przez wykonawcę jakim jest ENERIS w zakresie odbioru odpadów, a nie
SAB-BUD,
a z faktur przedstawionych przez Wykonawcę SAP-BUD nie wynika nic ponad to,
że wystawił on fakturę na firmę ENERIS za świadczenie „usługi transportowej – odpadów
mieszanych”, nie wynika zaś z tego dokumentu jakiej umowy ta faktura dotyczy, oraz czy
została zapłacona, a już na pewno nie wynika, że wykonawca SAB-BUD w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonuje należycie co najmniej (zakres zrealizowany) jedną usługę
polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od
właścicieli nieruchomości, realizowaną przez okres ciągły min. 12 miesięcy o wartości min. 1
000 000,00 zł brutto.
W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający w żaden sposób na podstawie – nawet
zestawienia ze sobą łącznie przedłożonych faktur i protokołów - nie mógł stwierdzić
spełnienia warunku określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 SWZ .
Z tych powodów Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca SAP-BUD nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 2 lit b ustawy Pzp.
Odwołujący uczynił przy tym zarzucie zastrzeżenie, że gdyby jednak Izba uznała, że
zasadnym jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to
Odwołujący podnosi ten zarzut z daleko posuniętej ostrożności procesowej.
W opinii Odwołującego - brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę SAPBUD jest ewidentny i nieusuwalny.
Odwołujący tylko na marginesie zaznaczył, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie
dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej
przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty.
Odwołujący podniósł, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie.
W związku z tym stwierdził, że ponieważ z przedstawionej dokumentacji przez
wykonawcę SAP-BUD nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu, możliwe, że
zasadnie Izba uzna wezwanie do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, że Zamawiający powinien powziąć co
najmniej wątpliwości co do spełnienia warunków udziału przez SAP-BUD. Dowody
przedstawione przez wykonawcę nie mogą świadczyć w najmniejszym stopniu o zakresie
realnego wykonania części/całości usługi transportu, który wykonał jako podwykonawca.
Uwypuklił, że faktury przedstawione przez SAB-BUD dotyczą jedynie usługi
transportu odpadów „mieszanych”, przy czym przedmiotem umowy była usługa polegająca
na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od właścicieli
nieruchomości, a zatem faktura nie potwierdza nabycia wymaganego w SWZ doświadczenia.
Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo ww stanu faktycznego i
prawnego stanowi
– w ocenie Odwołującego - naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp, bowiem pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty spełniające warunku
udziału w Postępowaniu zostali bezprawnie pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził kryterium
oceny ofert o nazwie „Norma emisji spalin pojazdów”, której celem jest ograniczenie
negatywnego wp
ływu transportu odpadów na środowisko naturalne. Ograniczenie to
obejmuje emisję szkodliwych substancji takich jak tlenek węgla, tlenki azotu, węglowodory
oraz cząstki stałe, a także ograniczenie hałasu.
Zwrócił uwagę, że Wykonawcy, którzy wykażą, iż pojazdy, którymi dysponuje lub
będzie dysponować na potrzeby realizacji zamówienia oraz na potrzeby spełnienia
określonego w Rozdz. VI pkt 4 ppkt c SWZ warunku udziału w postępowaniu spełniają
wymagania normy EURO 6 otrzymają 10,00 pkt za każdy pojazd spełniający ww. normę
(lecz nie więcej niż łącznie 40,00 pkt za wszystkie pojazdy). Liczbę pojazdów spełniających
normę EURO 6 Wykonawca wskazuje w interaktywnym formularzu ofertowym. Brak
wskazania oznacza, że Wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium.
W zakres
ie kryterium normy emisji spalin Odwołujący zauważył, że wykonawca SAP-
BUD PPHU S. K.
, składając ofertę w kryterium środowiskowym wykazał 4 pojazdy
spełniające owe kryterium. Dowodem tego jest informacja z otwarcia ofert zamieszczona
przez Zamawiającego z dnia 14.02.2023 r. znak sprawy: KZ.271.1.1.2023 oraz złożona
przez ww. Wykonawcę oferta.
Natomiast z informacji Zamawiającego o wyniku postępowania z dnia 23 lutego 2023
r. wynika, że Zamawiający uznał 3 pojazdy, zamiast 4 jak w ofercie.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił, że doszło do niezrozumiałej ingerencji
Zamawiającego w ofertę złożoną przez Wykonawcę czym Zamawiający drastycznie naruszył
przepisy Pzp.
Uwzględniając powyższą treść postanowień SWZ Odwołujący stwierdził, iż skoro z
treści specyfikacji wynikało, iż punktacja w kryterium poza cenowym dotyczącym aspektów
środowiskowych – normy emisji spalin, będzie przyznawana na podstawie oświadczenia
wykonawcy wyrażonego w formularzu ofertowym w zakresie liczby pojazdów,
uszczegółowionego o dane wymagane przez Zamawiającego w treści załącznika do
formularza ofertowego, to a contrario należało wywieść, iż wykazanie, że treść tego
oświadczenia jest niezgodna z prawdą winno skutkować nieprzyznaniem punktów ofercie
wykonawcy w omawianym kryterium oceny oferty.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca SAP-BUD w formularzu oferty jaki złożył
Zamawiającemu podał ilość 4 pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6.
Tymczasem Zamawiający zmienił tę wartość na 3 – co jest niedopuszczalne w zakresie
dotyczącym kryterium oceny ofert, i uznał (na podstawie dokumentów składanych w
późniejszym terminie), że Wykonawca ten otrzymał 30 pkt.
Zdaniem Odwołującego - korekta oświadczenia wykonawcy dotyczącego kryteriów
oceny ofert jest niedopuszczalna, tym bardziej jeżeli dokonał jej Zamawiający.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż informacje zawarte w ofertach i oceniane
w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom, czy modyfikacjom po upływie
terminu składania ofert.
Zauważył przy tym, iż oświadczenie wykonawcy w zakresie elementów oferty
ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert ma szczególne znacznie, gdyż wpływa
bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Według Odwołującego - informacje zawarte w treści załącznika do formularza
ofertowego dotyczące ilości samochodów spełniających normę emisji spalin EURO VI – w
myśl postanowień SIWZ – stanowią treść oferty. Dlatego zmiana ilości pojazdów dokonana
samodzielnie przez Zamawiającego stanowi zmianę treści oferty, a co najistotniejsze –
zmianę informacji ocenianych w ramach poza cenowych kryteriów oceny ofert. Dlatego taka
sytuacja nie może zostać zakwalifikowana jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógłby
dokonać jej samodzielnego, bez udziału wykonawcy. Reasumując – Wykonawca SAP-BUD
powinien otrzymać 0 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert.
Podniósł, że zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp Kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
ofert
y oraz kryteria te umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
W przekonaniu Odwołującego - dokonanie przez Zamawiającego zmiany ilości
pojazdów stanowi o naruszeniu tego przepisu w zw. z art. 239 w zw. z art. 16, ponieważ
przypisanie wykonawcy SAP-
BUD 30 pkt zostało dokonane na szkodę Odwołującego.
Przyjęcie możliwości zmiany oferty w zakresie kryteriów oceny oferty mogłoby – w
opinii Odwołującego - doprowadzić do patologii polegającej na manipulacji dokumentacją
przetargową po złożeniu ofert w zależności od pozycji oferty wykonawcy (wykonawca w
przypadku braku kon
kurencji mógłby zmienić ofertę i zrezygnować całkowicie z udziału
droższych pojazdów w zamówieniu).
W dniu 7 marca 2023 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca SAP-BUD PPHU S. K., ul. Wileńska 4, 57-230
Kamieniec Ząbkowicki, zwany dalej Przystępującym.
W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, wniesionego odwołania, oferty Przystępującego i złożonych przez niego na
żądanie Zamawiającego dokumentów podmiotowych, wezwania Przystępującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 15 lutego 2023 r., wyjaśnień Przystępującego
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 17 lutego 2023 r. wraz z dowodami, informacji o
wyborze z dnia 23 lutego 2023 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 13 marca
2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na powyższe odwołanie z dnia 13 marca 2023 r., jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) ewentualny -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp,
zarzut nr 4) - naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 223 ustawy Pzp,
oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 2) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w
związku z 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Podstawowymi,
istotnymi
zagadnieniami
wymagającymi rozstrzygnięcia w
przedmiot
owej sprawie były kwestie oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny, a także czy
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania przez
tego wykon
awcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności
zawodowej w okolicznościach złożenia oświadczenia przez niego sprzecznego z treścią
art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Do rozważenia przez Izbę pozostawał również problem ewentualnej zmiany przez
Zamawiającego treści oferty i prowadzenia przez niego negocjacji z Przystępującym w
zakresie ilości zadeklarowanych pojazdów do realizacji zadania spełniających normę emisji
spalin EURO 6.
Przechodząc, do omówienia zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba w
zakresie niezbędnym do wydania wyroku ustaliła na podstawie protokołu z przedmiotowego
przetargu, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
została określona na kwotę 1 116 000,09 zł brutto, przy czym wartość zamówienia ustalił na
kwotę 1 423 018, 52 zł.
Następnie, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną
2.060.025,72
zł brutto,
2)
Przystępujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1.223.158,32 zł brutto,
3)
Wykonawca
MZUK Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu złożył ofertę z
zaoferowaną ceną 2.040.734,52 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności związane z ceną złożonej przez
Przystępującego oferty Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2023 r., działając na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp zwrócił się o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny
oferty.
Izba ustaliła, że treść przedmiotowego wezwania była następująca: „(…)Zgodnie z
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1.
W niniejszym postępowaniu średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, wynosi 1.774.639,52 zł.
W ofercie Wykonawca podał cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia: 1.223.158,32 zł
brutto, tj. o 31,08% niższą od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Zamawiający w celu ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
mi
nimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ewentualnie proszę uwzględnić i przedstawić dane wynikające z przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, z przepisów z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; z przepisów prawa ochrony środowiska; oraz z powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy
– Prawo zamówień publicznych obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy
– Prawo zamówień publicznych)…)”.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r.
udzielił wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny oraz załączył stosowne dowody.
Jednocześnie, z racji treści powyższego wezwania Zamawiającego dotyczącego
wyliczenia kosztów pracy i braku zaskarżenia przez Odwołującego treści samego wezwania,
należało uznać zakres żądania Zamawiającego opisany w powyższym wezwaniu za wiążący
i
w związku z tym nie można było rozszerzyć podstawy faktycznej rozpoznawanego zarzutu.
Stosownie do treści art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym ocenie Izby podlegały tylko wyjaśnienia Przystępującego
odnoszące się wyliczenia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego (pkt 3.1. wraz z
załączonymi dowodami).
Przechodząc do oceny powyższego materiału dokumentacyjnego należy wskazać, że
zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jednocześnie w myśl ust.2 cyt. wyżej przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na
Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w
okolicznościach objętych powyższym przepisem.
Rozpoznając sprawę co do meritum, wymaga wskazania, że stosownie do art. 224
ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający
był związany dyspozycją przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z powyższych ustaleń Izby wynika, że sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez
Odwołującego nie zaistniała.
Natomiast, w przekonaniu Izby
– przeprowadzona przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami została dokonana w sposób nienależyty.
W istocie Zamawiający w ogóle nie odniósł się merytorycznie do powołanej wyżej
przez Przystępującego kalkulacji kosztów pracy i zabezpieczenia przedstawionej przez
Przystępującego, co wskazuje, że nie dociekał on czy realne są ceny i koszty jednostkowe
zadeklarowane w tym zakresie.
Izba podzieliła w całej rozciągłości argumenty Odwołującego dociekającego
niewykazanych kosztów pracy i zabezpieczenia, które powinny dodatkowo podlegać
wyjaśnieniu w zakresie opisanym w treści odwołania (dotyczące pkt 3.1. kalkulacji wraz z
załączonymi dowodami), w pozostałym zakresie z powodu niezaskarżenia treści wezwania
Zamawiającego przez Odwołującego inne koszty mogłyby ewentualnie podlegać
wyjaśnieniu.
W związku z tym Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia
uzupełniającego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w zakresie dowodów
Odwołującego nr 2, 3, 6, 7, 8 do zarzutu nr 1, to jest odnoszących się do szczegółowych
kosztów pracy i zabezpieczenia, kosztów odzieży roboczej i jej prania, kosztów szkoleń bhp,
badań lekarskich medycyny pracy.
W przekonaniu Izby -
właśnie te elementy cenotwórcze odnoszące się kalkulacji
kosztów pracy i zabezpieczenia nie zostały przez Przystępującego dostatecznie wyjaśnione.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że Zamawiający może dodatkowo wyjaśnić
okoliczności wynikające z treści dowodów nr 1, 4, 5 do zarzutu nr 1, wymaganie to jednak
nie jest obowiązkowe, bowiem Odwołujący nie podważał w odwołaniu samego wezwania,
które dotyczyło jedynie kosztów pracy, a także zabezpieczenia i co do zasady to one
wyda
wały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
wzbudz
iły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Wobec tego,
w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie
– w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania
wszelkich wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego
oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez żądanie wskazania
szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
Z powyższych przyczyn – Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie zbadał
prawidłowo przesłanki z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w myśl którego
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie, wynikające z niekompletnie
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę doprowadziło do
naruszenia powyższego przepisu prawa.
Wydaje się, że brak rzetelnej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy
wraz ze złożonymi dowodami uniemożliwia mu prawidłową klasyfikację przesłanki z
powołanego wyżej przepisu prawa na tym etapie przetargu, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do badania rażąco niskiej ceny w okolicznościach określonych w ustawie i
dopiero właściwa ocena tych wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z przepisu
art.
226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp lub uznanie, że przepis ten nie ma zastosowania w razie
przyjęcia, że cena ta nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby -
Przystępujący przedstawił pewne elementy kalkulacyjne kosztów
pracy, jednak zawierające pewne nieścisłości i braki, które powinny zostać wyjaśnione,
również w powiązaniu ze złożonymi dowodami (między innymi koszty pracy samego
właściciela, brak aneksów do umów o pracę zmieniających wysokości stawek
pracow
niczych, wykazanie kosztów niektórych elementów wyposażenia BHP).
W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca
2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień
możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy,
który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21
sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO
1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO
888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada
2021 r. sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22).
W odniesieniu do zarzutu nr 2 opartego o twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego w warunkach zaistnienia przesłanki do jego
wykluczenia na zasadzie art.109 ust.1 pkt
7 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, Izba uznała go za chybiony.
W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że Przystępujący nie złożył nieprawdziwego
oświadczenia w JEDZ i oparła się w tym względzie na oświadczeniu Burmistrza w Nowej
Rudzie (Gmina Miejska)
, który stwierdził, że odstąpienie od umowy nastąpiło na podstawie §
11 ust. 1 pkt 3 umowy. Przyczyny wypowiedzenia umowy podyktowane były kwestiami
formalnymi i nie wynikały z nienależycie wykonywanej usługi.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący był objęty
hipotezą i dyspozycją powołanego wyżej przepisu prawa.
W szczególności Izba stanęła na stanowisku, że niedołożenie staranności przez
Zamawiającego – Gminę Miejską Nową Rudę przy sformułowaniu SWZ przejawiające się w
braku żądania od wykonawców aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej,
zwanego dalej RDR
w tejże Gminie dokonywanego na podstawie art.9c ust.1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach i niesprawdzeniu przez strony umowy istnienia
takiego wpisu w chwili zawierania umowy stanowi oko
liczność leżącą również po stronie
Zamawiającego - Gminy Miejskiej w Nowej Rudzie.
W ocenie Izby
– brak wpisu do RDR nie stanowi przesłanki z art.109 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp
wymagającej, aby wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienale
życie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie.
Z tych powodów Izba uznała informację Naczelnika Wydziału Ochrony Środowiska
Gminy Miejskiej Nowa Ruda wyrażoną w korespondencji mailowej z dnia 15 marca 2023
r.(dowód nr 2 do zarzutu nr 2) jedynie za opinię urzędnika pozostającą w kolizji z
oświadczeniem Burmistrza.
Zdaniem Izby
– podstawa umowna do natychmiastowego odstąpienia od umowy nr
OŚ.215.15.2022 z dnia 28 grudnia 2022 r. opisana w § 11 ust.1 pkt umowy ( vide: dowody nr
1
– odstąpienie z dnia 1 lutego 2023 r., nr 3 - wzór umowy w przedmiotowym przetargu do
zarzutu nr 2)
przewidująca takie prawo w sytuacji utraty uprawnień do wykonywania umowy,
wynikających z przepisów prawa, w tym gdy wykonawca zostanie wykreślony z RDR może
budzić wątpliwości prawne, bowiem w sprawie tej nie doszło w ogóle do utraty tych
uprawnień przez Przystępującego, na podstawie wpisu do RDR, lecz Przystępujący nie
posiadał tego wpisu od samego początku i został pomimo tego został dopuszczony przez
Zamawiającego do wykonywania umowy.
Izba nie podzieliła również – stanowiska Odwołującego o obowiązku zapłaty kary
umownej, o której mowa w § 8 ust.1 pkt 1 (vide: nr 3 - wzór umowy do zarzutu nr 2), z
powyższych powodów.
W związku z powyższym nie jest pewne, czy odstąpienie od umowy nastąpiło z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie Przystępującego.
Według Izby – obie strony umowy ponoszą odpowiedzialność za taki stan rzeczy i
prawdopodobnie z tego powodu Burmistrz w Nowej Rudzie (Gmina Miejska)
oświadczył, że
przyczyny wypowiedzenia umowy podyktowane były kwestiami formalnymi i nie wynikały z
nienależycie wykonywanej usługi.
Zdaniem Izby
– takie oświadczenie zmierzało do uniknięcia przez Gminę Miejską w
Nowej Rudzie sporu sądowego, którego wynik nie byłby pewny.
Z powyższych przyczyn Izba uznała, że Zamawiający nie mógł zastosować przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W części dotyczącej zarzutu nr 3 Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 2
ppkt 4, lit. a) SWZ ustanowił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w ten
sposób, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej (zakres
zrealizowany):
-
jedną usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i
segregowanych od właścicieli nieruchomości, realizowaną przez okres ciągły min. 12
miesięcy o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto.
W wykonaniu powyższego postanowienia SWZ Przystępujący w wykazie usług
(załącznik nr 4 do SWZ) zadeklarował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Miejskiej Kłodzko - usługę polegająca na
odbieraniu odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych od właścicieli
nieruchomości w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. o wartości 1.122.003,54
zł brutto, gdzie Inwestorem była: Gmina Miejska Kłodzko, a Generalnym Wykonawcą Eneris
Surowce S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba stwierdziła, że na potwierdzenie powyższych okoliczności Przystępujący załączył
protokoły odbioru usług wraz z fakturami.
Po przeanalizowaniu treści powyższych podmiotowych środków dowodowych Izba
uznała, że Zamawiający powinien przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające, w
szczególności dotyczące ustalenia zakresu podwykonawstwa pomiędzy Przystępującym a
firmą Eneris Surowce S.A. z siedzibą we Wrocławiu określającego zakres usług
wynik
ających z kontraktu, powinien również ustalić okoliczności relacji odbioru odpadów
segregowanych na tle załączonych przez Przystępującego faktur w stosunku do odpadów
zmieszanych, bowiem na fakturach są wymienione tylko te drugie odpady, a warunek
dotyczył odbierania odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych.
Stosownie do art.128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Jednocześnie zgodnie z ust. 4 cyt. wyżej przepisu Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu.
Ostatecznie ust. 5
tego przepisu przewiduje, że jeżeli złożone przez wykonawcę
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w
posi
adaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Odnośnie zarzutu nr 4 Izba doszła do przekonania, że zachowanie Przystępującego
mogło wskazywać, że zmierzał on do zmiany treści oferty, a Zamawiający zmienił treść oferty
przyjmując, że ten zaoferował 3 pojazdy o normie emisji spalin 6 EURO do realizacji
zamówienia (vide: wykaz narządzi – załącznik nr 6 do SWZ), podczas gdy w istocie
Przystępujący oświadczył w formularzu ofertowym, że przeznaczy 4 pojazdy spełniające
referencyjną normę.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił w SWZ Kryterium oceny ofert: środowiskowe
oparte na normie
emisji spalin pojazdów (N), za którą można było otrzymać maksymalnie 40
pkt (10 pkt za każdy pojazd spełniający normę).
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w Streszczeniu oceny i porównania
złożonych ofert postanowił przyznać Przystępującemu 30 punktów z tytułu powyższego
kryterium oceny ofert i w związku z tym w informacji o wyniku postępowania podał ilość
zadeklarowanych przez Przystępującego pojazdów spełniających normę na 3.
Jeżeli zatem Przystępujący złożył takie oświadczenie woli w ofercie wskazując na 4
pojazdy spełniające normę Euro 6 , to powinien być nim związany, a nie dokonywać jej
zmian poprzez zmianę oświadczenia w później złożonym wykazie narzędzi – załącznik nr 6
do SWZ, gdzie
zadeklarował 3 pojazdy o normie emisji spalin 6 EURO.
Sytuacji tej nie zmienił dowód Przystępującego z dowodu rejestracyjnego pojazdu
DW 8GH19 (czwarty pojazd)
, którego właścicielem jest Ing Lease Polska sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, który spełnia referencyjną normę spalin. Dowód ten może jednak
budzić wątpliwości, co do możliwości wykorzystania tego pojazdu do wykonania przedmiotu
zamówienia z tego powodu, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący
oświadczył, że ma oszczędności również z tytułu posiadania jedynie pojazdów własnych i nie
ma kosztów leasingowania.
W świetle powyższego wymaga podkreślenia, że stosownie do art. 223 ust.1 zd.2
ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadze
nie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem Izby -
powyższe naruszenie przepisów ustawy mogło mieć istotny wpływ na
wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem gdyby Przystępujący złożył
ofertę z ceną odpowiednio wyższą niż konkurenci miałby możliwość zniwelowania ich
przewagi ce
nowej wynikającej ze złożenia przez nich ofert z niższą ceną, gdyby
jednocześnie złożyli oferty z odpowiednio mniejszą ilością referencyjnych pojazdów.
Przystępujący miałby wtedy potencjalną możliwość uzyskania wyższej punktacji
zapewniającej mu pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert, zatem takie naruszenie
prawa należało sklasyfikować jako mogące mieć istotny wpływ na wynik tego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby -
jednak powyższe naruszenie prawa nie może wywierać skutków
prawnych w sferze oceny ofert w kryterium, bowiem faktem jest, że Przystępujący
zaoferował 4 pojazdy, a ocena w kryteriów powinna być dokonywana na podstawie oferty, a
nie załącznika nr 6 – wykazu narzędzi.
Na marginesie wymaga zauważenia, że Odwołujący nie zgłosił zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt.3 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
Wobec tego należy ponownie nadmienić, że stosownie do art.555 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
pods
tawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za
nieuzasadnione.
W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.
Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 559/23 z dnia 2023-03-20
- Sygn. akt KIO 582/23 z dnia 2023-03-17
- Sygn. akt KIO 581/23 z dnia 2023-03-17
