rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 907/23
KIO 907/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez
wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Politechnikę Lubelską,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o.,
z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez
wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Politechnikę Lubelską,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o.,
z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii)
odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz
Swietelsky AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp; (iii)
dokonać ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w termin
ie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 907/23
UZASADNIENIE
W dniu 31 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Politechniczne Lubelskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 27
PZP,
w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
konsorcjum Swietelsky
Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG (dalej
„Wykonawca” lub „Konsorcjum”) jako niezgodnej z przepisami ustawy i dokonanie
wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy
przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale
XXI pkt 1 i 2 SWZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, m
imo że
oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy
udziale podwykonawców;
3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez niedopuszczalne prowadze
nie negocjacji pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą dotyczących złożonej oferty mających na celu
uczy
nienie oferty zgodną z przepisami ustawy, mimo iż nie jest ona z nimi
zgodna, w szczególności negocjacji odnośnie brzmienia pkt 9 formularza oferty,
jak również poprzez niedopuszczalne dokonanie zmiany treści oferty po jej
złożeniu i przyjęcie, że Wykonawca zamierza wykonać co najmniej część robót
budowlanych we własnym zakresie, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy
przewiduje niezgodnie z ustawą realizację zamówienia w całości przy udziale
podwykonawców;
4) art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. S 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i w zw. z art.
462 ust. 1 i ust. 2 PZP, w zw. z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Wykonawcy jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
związku z tym, że jest sprzeczna z ustawą PZP i bowiem przewiduje realizację
zamówieni.aw całości przez podwykonawców, ewentualnie, mającej na celu
obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania
podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu
zobowiązującego do „udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami, a nie faktycznemu udzielenia go podwykonawcom;
5) art. 239 ust 1 PZP, art. art. 16 pkt 2PZP i a
rt. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt
a)
— d), w konsekwencji, doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, oraz
równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia
Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy,
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w postępowaniu
przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Z
amawiający wybrał ponownie jako
najk
orzystniejszą ofertę Konsorcjum. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta
wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie
zamówienia, bowiem nie jest ona zgodna z ww. przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 1 SWZ „Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i w
granicach
określonych w ustawie Pzp.", a zgodnie z pkt 2 „Zamawiający żąda wskazania
przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym —Załącznik nr 2 do
SWZ.”
Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1
PZP Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 PZP Zamawiający może żądać
wskazania pr
zez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są
już znani.
Zgodnie z art. 7 pkt 27) PZP ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo
należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą
między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane
innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między
podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy
której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać
cześć zamówienia.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy, wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
Tymczasem Wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy
podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań:
Lp. Firma podwykonawcy
Część zamówienia, jaka zostanie
powierzona podwykonawcy
Wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie
powierzona podwykonawcy
1
Nieznany
Roboty demontażowe I zabezpieczające
6%
2
Nieznany
Roboty budowlane konstrukcja i mury.
Roboty wykończeniowe, izolacje, tynki,
malowanie, wylewki posadzkowe,
posadzki pvq okładziny ścian I posadzek
płytkami ceramicznymi, naprawa
posadzek lastryko
32%
3
Nieznany
Wymiana stolarki i ślusarki okiennej i
drzwiowej,
Wymiana balustrad,
Wymiana parapetów
90/0
4
Nieznany
Remont pokrycia dachu I wymiana
obróbek blacharskich
10/0
Nieznany
Wymiana dźwigów osobowych, wymiana
zsypu, dostawa schodotazu
3%
6
Nieznany
Dostawa i montaż zabudów meblowych,
dostawa i montaż wyposażenia
2%
7
Nieznany
Instalacje branży sanitarnej i
mechaniczne
16%
8
Nieznany
Instalacje elektryczne i teletechniczne
31%
W ocenie Odwołującego, z powyższego oświadczenia Wykonawcy wynika, że suma części
zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom wynosi 100%. Powyższe oznacza,
że całość zamówienia (wszystkie jego części, tj. 100% zakresu) zostanie powierzona do
wykonania podwykonawcom, których firmy jeszcze nie są znane na etapie składania ofert.
Z ww. przepisów, tj. art. 462 ust 1 i ust. 2 PZP oraz art. 7 pkt 27 PZP wynika jednoznacznie,
że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę.
Wykładnia wskazanych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że podwykonawstwo całości
zamówienia nie jest możliwe. Zlecenie wszystkich części zamówienia podwykonawcom
(100% zakresu) faktycznie oznacza, że wykonawca nie będzie go realizował, a co najwyżej
koordynował jego realizację. Taka sytuacja jest niezgodna zarówno z ww. przepisami, jak i z
wynikającymi z przepisów PZP zasadami udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami prawa, przejrzystości postepowania, równego traktowania
wykonawców w postepowaniu i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym,
w przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom
całości zamówienia, skutkować powinno odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3) PZP jako niezgodnej z przepisami ustawy (m.in. naruszenie art. 462 ust. 1
PZP i art. 7 pkt 27 PZP), czego Zamawiający zaniechał uczynić i dokonał w dniu 21.03.2023
r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 5 maja 2021 r. w sprawie o sygn. XXIII Zs 11/21.
Po
mimo złożenia przez Konsorcjum oferty o wskazanej treści (pkt 9 formularza oferty),
Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pismem z dnia 7.02.2023 r.
Odwołujący wniósł odwołanie na wskazaną czynność wyboru, jak również odnośnie
zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum w dniu 16.02.2023 r. (sprawa
otrzymała sygn. akt KIO 439/23). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, mimo
iż formalnie nie uwzględnił zarzutów odwołania w postępowaniu przed KIO, to pismem z dnia
27.02.2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona
ponownego b
adania i oceny ofert i nie jest wiadome, jakie będą wyniki tej czynności. Tym
samy
m Zamawiający potwierdził słuszność zarzutów odwołania. W świetle wskazanych
działań Zamawiającego (aktualnego stanu rzeczy) Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z dnia 3.03.2023 r., po rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym,
umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na to,
że „czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a
zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszeni
a przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego”. Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert
wezwał Konsorcjum pismem z dnia 6.03.2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie:
a)
w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej
określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone
podwykonawcom;
b)
treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia
następujących wyjaśnień:
1.
co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu
części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że
żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki
był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na
etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100%
podwykonawcom;
2. jak
należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4
ustawy
— na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli
zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9.03.2023 r. W
złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył przede wszystkim, że „Wypełniając
formularz ofertowy nr 9 intencją Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia
w 100%
i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty. Wskazujemy, że
wypełniając formularz ofertowy nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy
wyko
nywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań
podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy
intencji udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny
zakres prac podwykonawcy w całości czy w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót,
podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji rynkowej przed rozpoczęciem przedmiotowych
robót".
Powyższe wyjaśnienia treści złożonej oferty w części dotyczącej określenia procentowej
części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie powinny być w ogóle
brane przez
Zamawiającego pod uwagę w trakcie czynności badania i oceny ofert.
Wykonawca nie odparł skutecznie twierdzeń Odwołującego w przedmiocie powierzenia
całości zamówienia podwykonawcom i nie wyjaśnił w sposób wiarygodny jaki był cel
Wyko
nawcy w złożeniu oświadczenia o treści wynikającej z pkt 9 formularza oferty.
Tymczasem
przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią próbę przywrócenia oferty
Konsorcjum zgodności z ustawą. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te stanowią w istocie
niedozwolona na gruncie art. 223 ust, 1 PZP
modyfikację treści ofert przez Wykonawcę
dokonaną już po jej złożeniu. Wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że jeszcze
nie podjął decyzji, który z zakresów powierzy podwykonawcom, a który wykona siłami
własnymi, mimo iż wprost wskazał w dniu złożenia oferty (w pkt 9 formularza oferty), że
wszystkie te zakresy powierzy podwykonawcom
. Przy czym podkreślenia wymaga, że
Wykonawca nie wskazał na występowanie jakiejkolwiek omyłki w oświadczeniu złożonym w
pkt 9 formularza ofertowego, a Zam
awiający nie dokonał sprostowania ewentualnej omyłki w
treści oferty. Przyjąć więc należy, że oświadczenie złożone w pkt 9 formularza oferty jest
prawdziwe i
zostało złożone prawidłowo, tj. zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. To zaś
oznacza, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone w piśmie z dnia 9.03.2023 r. stoją w
sprzeczności z treścią oświadczenia z pkt 9 formularza oferty (100% zakresu zamówienia
zostanie powierzona podwykonawcom). Powyższe oznacza, że Wykonawca dokonał
niedozwolon
ej zmiany treści oferty w stosunku do treści wyrażonej w dniu jej złożenia (pkt 9
formularza oferty), a dokonana modyfikacja treści oferty polegała na przyjęciu, że
Wykonawca nie powierzy 100% zakresu zamówienia podwykonawcom, bowiem część (albo
całość) tego zakresu wykona siłami własnymi (nie precyzując jaką część czy całość).
Zamawiający z kolei przyjmując takie wyjaśnienia za prawidłowe i rozwiewające jego
wątpliwości (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) w sposób
niedozwolony
aprobuje dokonaną modyfikację treści oferty i dopuszcza się niedozwolonych
negocjacji z Wykonawca treści oferty po jej złożeniu, Powyższe, w ocenie Odwołującego,
stanowi naruszenie art. 223 ust, 1 ustawy PZP.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21, wyrok KIO z dnia 23.07.2021 r. KIO 1732/21:
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP nie
mieściły się w granicach złożonej oferty — Wykonawca ze stanu faktycznego, w którym
powier
za do realizacji całość (100%) zamówienia podwykonawcom i nie realizuje
zamówienia siłami własnymi, w wyniku złożonych wyjaśnień próbuje osiągnąć stan
faktyczny, w którym powierza do realizacji podwykonawcom część zamówienia (mniej niż
100%) i zre
alizuje co najmniej część zamówienia siłami własnymi. Wykonawca nie wykazuje
więc prawidłowości treści oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty, ewentualnie
braku jego prawidłowości (w przypadku gdyby doszło do omyłki), ale skupia się na nadaniu
te
mu oświadczeniu innego brzmienia niż ma ono w rzeczywistości. Takie wyjaśnienia nie
mogą mieć wpływu na ocenę oferty. W szczególności wyjaśnienia Wykonawcy nie są
wiarygodne i powinny zostać pominięte przez Zamawiającego, gdyż wykonawca wskazuje,
że wypełniając pkt 9 formularza oferty intencją Wykonawcy było wskazanie, że wykona
całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty, podczas
gdy
treść pkt 9 formularza oferty wyraźnie dotyczy udzieleniu informacji czy Wykonawca
wykon
a przedmiot siłami własnymi czy powierza jego wykonanie podwykonawcom.
Niezrozumiałe jest tłumaczenie jakoby Wykonawca wypełniając wskazany punkt formularza
oferty, chciał podkreślić kompletność (100%) wykonania oferty. Wykonawca wyraźnie
bowiem umieścił wskazane odniesienie wyrażone w % do zakresu powierzenia
podwykonawstwa poprzez wypełnienie rubryki pn. „wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy”. Na marginesie dodać należy, że
oświadczenie o kompletności złożonej oferty wynika już m.in. z pkt 4 formularza oferty
(Przedmiotowe zamówienie zrealizujemy zgodnie z opisem, dokumentacją techniczną i w
sposób określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i nie trzeba było
podkreślać kompletności oferty również w pkt 9 formularza oferty.
W ocenie Odwołującego, Wykonawca próbuje osiągnąć korzyść pomimo nieprawidłowego w
świetle PZP wypełnienia pkt 9 formularza oferty poprzez próbę wykazania w wyjaśnieniach,
że nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi
czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Wykonawca nie
dokonał bowiem przekreślenia w pkt 9 formularza oferty jednej z opcji: „całość zadania
zostanie wykona
na siłami własnymi Wykonawcy” / „Podwykonawcom zostanie powierzone
wykonanie następujących zadań:”. Wykonawca próbuje w ten sposób na etapie wyjaśnień
wykazać, że brak wykreślenia jednej z dwóch ww. opcji w istocie oznacza, że Wykonawca
pozostawia sobie pr
awo do wykonania zamówienia w całości siłami własnymi albo
powierzenia jego wykonania podwyk
onawcom. Z tym że Wykonawca kompletnie pomija, że
wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia części zadania
podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i % zamówienia, jaki
zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Wykonawca
dokonał wyboru jednej z
dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby gdyby miał wykonać całość
zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Wykonawca wypełnił wskazaną
ta
belę w taki sposób, że nie ograniczył powierzenia podwykonawcom realizacji jedynie do
części zadania, ale oświadczył jednoznacznie i w pełni świadomie. że zleci im całość
zadania (100%);
Odwołujący wskazał, że Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że wypełnienie pkt 9
formularza ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej
części oferty.
Wykonawca myli jednak kwestię jaki charakter ma informacja o ewentualnych nazwach
podwykonawców, którym zamierza powierzyć realizację części zamówienia, z kwestią
złożenia oświadczenia o powierzeniu realizacji zamówienia w całości podwykonawcom, a
więc z kwestią złożenia oferty niezgodnej - już w chwili jej składania - z przepisami ustawy
(jak również nieważnej na podstawie odrębnych przepisów o czym szerzej w uzasadnieniu
kolejnego zarzutu). W tej sytua
cji powyższe wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą spowodować,
że oferta niezgodna z przepisami ustawy stanie się z nimi zgodna (a nieważna zostanie
konwalidowana do ważnej). Skoro zatem nie ma prawnej możliwości uczynienia z oferty
niezgodnej z przepisami ustawy
, ofertą z tymi przepisami zgodną, to nie ma możliwości
poprawienia w tym zakresie jej treści. Wskazana niezgodność jest bowiem niemożliwa do
usunięcia w toku badania ofert przez Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, że
Wykonawca utrzymuje w wyjaśnieniach, że „dopiero po podpisaniu umowy będziemy w
stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi)
zostaną powierzone podwykonawcom. Tymczasem Wykonawca wskazał w pkt 9 formularza
oferty, że powierzy całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazał
konkretne zakresy rzeczowe, które im powierzy a które składają się na całość zamówienia.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał występowanie jakiejkolwiek omyłki w złożonym
oświadczeniu, zostało ono złożone zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. Nie sposób dać
więc wiarę, że „pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji zamówienia w
100% podwykonawcom”. Przeczy temu treść oświadczenia Wykonawcy i sposób
wyp
ełnienia przez Wykonawcę tabeli w pkt 9 formularza oferty zarówno co do zakresu
rzeczowego podwykonawstwa, jak i jego procentowemu udziałowi. Wykonawca zadał sobie
trud aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które zostaną powierzone
podwykonawco
m i dokonać oceny jaką część zamówienia one stanowią, trudno więc przyjąć
za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę Wykonawca nie był wówczas w stanie określić
zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po pod
pisaniu umowy, a także dać wiarę, że co
prawda
wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w rzeczywistości towarzyszyły mu inne
intencje. Gdyby towarzyszyły, to Wykonawca z pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści
jak w pkt 9 formularza oferty. Przyjąć należy, że profesjonalny wykonawca wypełniając
formularz oferty i składając ofertę czyni to w pełni świadomie i z uwzględnieniem
konsekwencji podejmowanych działań. Oferta po dniu jej złożenia nie może być później
zmieniana (sanowana).
Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca wyjaśnił, że „Na dzień składania wyjaśnień
możemy oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie, udostępnimy 4 — 6
osób (pracowników konsorcjum)". Tym samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje
złożenia oświadczenia w pkt 9 formularza oferty, tzn. że ograniczy się do finansowania
zamówienia, a jego realizacje powierzy podwykonawcom. Podkreślenia bowiem wymaga, że
„finansowanie” zamówienia nie stanowi argumentu potwierdzającego, że to wykonawca
realizować będzie zamówienie, jak chciałby to widzieć Wykonawca. Każdy wykonawca,
niezależnie od poziomu zlecenia prac podwykonawcom, finansuje realizację inwestycji.
Dzieje się tak również przy zleceniu 100% podwykonawstwa, gdyż podmiotem je
finansującym będzie wykonawca zlecający prace swoim kontrahentom. Wykonawca musi
najpi
erw ponieść koszt wynagrodzenia podwykonawców i przedłożyć oświadczenia o
dokonaniu im zapłaty aby móc uzyskać wynagrodzenie od zamawiającego. Ponadto
Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że udostępni pracowników konsorcjum - „
Wykonawca będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia, skierował do jego realizacji
kluczowe osoby zarządzające i nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób)". Tym
samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje złożenia oświadczenia w pkt 9
formularza oferty, tzn. że ograniczy się jedynie do finansowania zamówienia oraz nadzoru
nad jego przebiegiem, a jego realizację powierzy podwykonawcom. Tymczasem nie sposób
uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału
ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych, (...). Nie stanowią one de facto
świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie
stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym (powyżej cytowany wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5.05.2021 r. w sprawie XXIII Zs 11/21).
Ponadto, Wykonawca w pkt 2 wyjaśnień odnosi się do tego jak należy rozumieć treść
oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP na wzorze stanowiącym załącznik nr 9
w kont
ekście treści tabeli zawartej w pkt 9 formularza oferty, wskazując że „należy rozumieć
jako kompletność oferty, tj. że Wykonawca w 100% wykona zamówienie. Oświadczamy
ponadto, że jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać
czynny ud
ział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem
każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50% zadania”. Powyższe wyjaśnienia nie
rzucają nowego światła na treść oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty. Co
więcej, stwierdzenie w wyjaśnieniach o kompletności oferty i że każdy z członków
konsorcjum będzie wykonywał 50% nie wyklucza, że członkowie Konsorcjum swoje zakresy
wykonają za pomocą podwykonawców, co wprost wynika z zestawienia oświadczenia
złożonego w Załączniku nr 9 oraz zestawienia wskazanego w pkt 9 formularza oferty.
W ocenie Odwołującego, powyższe koreluje z oświadczeniem złożonym w dokumentach
JEDZ
przez każdego z konsorcjantów, w których udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na
pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek
części zamówienia, wskazując, że na tym etapie podwykonawcy nie są jeszcze znani.
Zwraca bowi
em uwagę, że zakres rzeczowy robót i dostaw wskazany w Załączniku nr 9 jest
tożsamy z zakresem robót i dostaw składających się na 100% zamówienia wskazanym w pkt
9 formularza oferty. Lider Konsorcjum określił, które usługi/dostawy będą wykonywać
poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym
oświadczeniem każdy z konsorcjantów będzie wykonywał „Roboty rozbiórkowe 50%, roboty
ogólnobudowlane 50%, instalacje sanitarne 50%, roboty elektryczne 50%, roboty
wykończeniowe 50%, dostawa i montaż wyposażenia 50%", co oznacza, że konsorcjanci
dzielą się zakresem zamówienia 50/50. Powyższe oświadczenie złożone na podstawie art.
117 u
st. 4 PZP w Załączniku nr 9, nie wyklucza, że całość zamówienia zostanie powierzona
do wykonania pod
wykonawcom. Tak samo złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w tym
przedmiocie w żaden sposób nie wykluczają, że całość zamówienia zostanie powierzona
podwykona
wcom. Członkowie konsorcjum nie wskazali, że będą realizować zamówienie w
podziale 50/50 siłami własnymi. Wręcz przeciwnie, wprost oświadczyli, że będą realizować
zamówienie przy udziale podwykonawców. Złożone oświadczenie oznacza więc, że
wykonawcy zawarl
i konsorcjum o charakterze „finansowym” (a nie „rzeczowym”), tzn. że
będą uczestniczyć w finansowaniu zadania w podziale 50/50 i w takim też stosunku będą
finansować podwykonawców faktycznie wykonujących zamówienie. Twierdzenia o „czynnym
udziale konsorcja
ntów w wykonaniu zamówienia” jest gołosłowne i sprowadza się właściwie
jedynie do wskazania, że czynny udział będzie polegał na udzieleniu finansowania
zamówienia oraz zapewnieniu kadry nadzorującej realizację zamówienia, a więc będzie
sprowadzał się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w ww. wyroku czynności organizacyjno-koordynacyjne nie stanowią wykonywania
zamówienia w kontekście przepisów ustawy. Nie stanowią one de facto świadczeń
realizowanych na rzecz Zamaw
iającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi
wykonywanie
zamówienia w sensie faktycznym.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy o takiej treści nie mogły zostać wzięte pod
uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert. Stanowisko Wykonawcy wyrażone w
wyjaśnieniach nie znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w treści oferty, a wręcz stoi w
sprzeczności z oświadczeniem złożonym w pkt 9 formularza oferty. Wyjaśnienia modyfikują
w sposób niedopuszczalny (niezgodny z przepisami) treść oferty, Wykonawca nieskutecznie
próbuje w nich usunąć niezgodność oferty z ustawą, a ich pozytywna ocena przez
Z
amawiającego (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) stanowi
niedopuszczalne negocjacje Zamawiającego z Wykonawcą. Zamawiający bezzasadnie dał
wiarę ogólnikowym, mało wiarygodnym i sprzecznym z treścią formularza oferty
wyjaśnieniom Wykonawcy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i
równego traktowania wykonawców. Zarówno treść oferty, jak i argumentacja Wykonawcy
za
prezentowana w złożonych wyjaśnieniach treści oferty, potwierdzają, że całość prac
objętych niniejszym zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, a
Wykonawca ograniczy się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych i finansowania
zadania,
co należy postrzegać jako obejście przepisów ustawy PZP dopuszczających
możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Złożenie zatem przez
Konsorcjum oferty niezgod
nej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga jej
odrzucenia. Wykonawca nie zdołał wykazać w wyjaśnieniach, że jego intencją, jak sam
próbuje twierdzić, było jedynie częściowe, a nie całkowite powierzenie wykonania ośmiu
części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca jedynie próbuje dokonać wykładni
oświadczenia złożonego w pkt 9 formularza oferty, które ma jednoznaczne brzmienie, w
sposób mało wiarygodny, a miejscami sprzeczny i stojący w kolizji z regułami logicznego
rozumowania. Powyższe oznacza, że zasadny pozostaje zarzut niezgodnego z ustawą
powierzenia realizacji całego (100%) zamówienia podwykonawcom.
Od
wołujący z ostrożności wskazał również, że zakaz powierzenia podwykonawcom realizacji
całości zamówienia, który wnika z treści ww. art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP (gdzie powierzenie
realizacji 100% zamówienia podwykonawcom stanowi naruszenie tych przepisów), został
także sformułowany w SWZ i wynika również z jego treści, tj. z powyżej cytowanych zapisów
Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ. W tej sytuacji treść oferty (oświadczenie zawarte w pkt 9
formularza oferty) jest niezgodna ze wskazanymi warunkami
zamówienia (zapisami
Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ). Mając to na uwadze, Odwołujący przytacza powyżej opisane
okoliczności faktyczne (pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania) jako uzasadnienie zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i wnosi jak na wst
ępie. Podkreślenia jednak wymaga, że
treści ww. zapisów SWZ zostały przywołane przepis ustawy PZP, dlatego naruszenie tego
zakazu (powierzenie realizacji ca
łości zamówienia podwykonawcom) stanowi w istocie
naruszenie ww. przepisów ustawy.
W zakresie zarzu
tu nieważności oferty na podstawie innych przepisów, Odwołujący wskazał,
że Wykonawca oświadczył, że powierzy realizację całości zamówienia podwykonawcom, co
jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP, gdyż zgodnie z tym przepisem
powier
zenie podwykonawstwa całości zamówienia nie jest możliwe. W innym wypadku
doszłoby do zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie
są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi,
zawodowymi i finansowymi, a nie wybranemu wykonawcy -
pomijając w ten sposób regulację
prawa zamówień publicznych. Wykładnia przepisów PZP prowadzi jednoznacznie do
wnios
ku. że zamówienie powinno być zrealizowane przez podmiot należycie zweryfikowany i
wybrany zgodnie z
ustawą PZP, co ma dawać rękojmie prawidłowego wykonania
zamówienia. W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą
albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem. oferta obejmująca powierzenie
wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58
KC jako
sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a także jako stanowiąca wyraz
obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie
z ustawą PZP. a nie jego podwykonawcom. Przepis art. 462
ust. 1 i ust. 2 PZP nie pozwala bowiem na zastąpienie wykonawcy, który potwierdza
spełnienie warunków udziału w danym postępowaniu - podwykonawcami, którym zostanie
powierzona realizacja całości zamówienia. Powierzenie wykonania całości zamówienia
podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby
również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy.
Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji
całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby
zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa
zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania
zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2
PZP), jak i ww. przepisami ustawy PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności
czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Na marginesie
powyższego, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe naruszenie przepisów
należy odnieść także do przepisów ustawy VAT. w zakresie prawa Zamawiającego do
odliczenia podatku VAT z faktury wystawionej przez wykonaw
cę z tytułu wykonania
zleconych prac budowlanych, w ra
mach przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 88 ust.
3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego nie prz
ysługuje
podatnikowi wówczas, gdy faktura dokumentuje czynność prawną dotkniętą wadą
nieważności z powodu jej sprzeczności z ustawą. zasadami współżycia społecznego lub z
uwagi na zamiar obejścia prawa (art. 58 §1 i 2 k.c.). W niniejszej sprawie niewątpliwie
wystąpi taka przesłanka negatywna dla powstania prawa do odliczenia podatku VAT,
poprzez to, że dojdzie do wystawienia faktury VAT przez wykonawcę na rzecz
Zamawiającego, która będzie potwierdzała wykonanie czynności prawnych, do których ma
zastosowanie przepis art. 58 Kodeksu cywilnego. Faktura wystawiona przez w
ykonawcę na
rzecz Zamawiającego, obejmie prace budowlane, wykonane w ramach umów o
podwykonawstwo, zawartych z naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy PZP. A zatem,
Zamawiający otrzymując od wykonawcy fakturę, tytułem wykonania prac budowlanych
objętych przedmiotowym zamówieniem, nie będzie miał prawa do odliczenia podatku VAT ,
ponieważ będzie ona wystawiona na podstawie zrealizowanych umów o podwykonawstwo,
zawartych niezgodnie z przepisami ustawy PZP. Przedmiotowe naruszenie art. 462 ust. 1
ustawy PZP, w świetle art. 88. ust. 3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, spowoduje brak prawa
Zamawiającego do dokonania odliczenia (zwrotu) w całości lub części podatku VAT. Nie
można pominąć tego, że powyższe sankcje podatkowe w zakresie podatku VAT, mają swoje
dalsze konsekwe
ncje po stronie Zamawiającego, w postaci doznania uszczerbku w budżecie
Zamawiającego. Zdarzenie przyszłe ukształtowane w ten sposób, że całość prac objętych
zamówieniem wykonają podwykonawcy, rodzi po stronie Zamawiającego dalej idące
obowiązki w sferze podatku VAT, w postaci dochowania należytej staranności w zakresie
zbadania rzetelności wystawcy faktury VAT, z tytułu wykonania robót budowlanych, co
wynika z art. 88 ust. 3a pkt
4 lit. a) VAT. Zgodnie z jego treścią, nie stanowią podstawy do
obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego
faktury usługi udokumentowane fakturami, które nie zostały wykonane przez wystawcę
faktury. Takim przykładem jest przypadek ograniczenia się wystawcy faktury VAT wyłącznie
do wystawienia faktury za
usługi budowlane, z jednoczesnym scedowaniem całości prac
budowlanych na
podwykonawcę (podwykonawców). W interesie fiskalnym Zamawiającego
jest zweryfikowanie i wykluczenie takiej sytuacji w przedmiotowym zamówieniu. Brak
świadomości przedmiotowego obowiązku, bądź wiedzy co do faktycznego podziału pracy
pomiędzy podmiotami wykonującymi przedmiotowe zamówienie, nie stanowi przesłanki
zwalniającej z powyższego obowiązku, bądź też sankcji podatkowych za jego naruszenie.
Powyższe dowodzi, że Zamawiający już na etapie przeprowadzania przetargu powinien
analizować złożoną ofertę przez Wykonawcę, także pod kątem możliwości zastosowania
względem Zamawiającego sankcji podatkowych, wynikających z art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a)
VAT oraz art. 88 ust. 3a
pkt. pkt. 4 lit. c) VAT, czego nie uczynił, skoro doszło do wyboru
oferty Wykonawcy w sposób sanujący naruszenie art. 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 k.c. i
skutkującego zastosowaniem art. 88 ust. 3a pkt. pkt. 4 lit. c) VAT.
Odwołujący wskazał także na negatywne konsekwencje podatkowe naruszenia art. 462 ust.
1 PZP, w zakresie podatku dochodowego (ClT). Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy PDOP,
kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub
zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w
art. 16 ust. 1. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 66 ustawy PDOP, nie uważa się za koszty
uzyskania przychodów poniesionych wydatków oraz wartości przekazanych rzeczy, praw lub
wykonanych usług, wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie
skutecznej
umowy. Faktura wystawiona przez Wykonawcę tytułem wykonania robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, będzie dotyczyła robót budowlanych
wykonanych przez podwykonawców, w ramach umów o podwykonawstwo, zawartych z
naruszeniem art. 462 ust. 1 PZP. Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że w świetle
art. 16 ust. 1 pkt 66 PDOP, Zamawiający nie będzie uprawniony do uznania za koszt
uzyskania przychodów, poniesionych przez Zamawiającego wydatków, wynikających z
umowy o wykonanie robót budowlanych, a dotyczących prac budowlanych objętych
umowami o podwykonawstwo, obarczonych przedmiotową wadą prawną.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania
do nowelizac
ji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach
mieszkalnych
”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale XXI pkt 1 SWZ Zamawiający wskazał: „Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i
w granicach
określonych w ustawie Pzp". W pkt 2 Zamawiający wskazał: „Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym —
Załącznik nr 2 do SWZ.”
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Numer
oferty
Nazwa (firma) i adres
Wykonawcy
Cena brutto (zł)
1
EDACH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
Jakubowice Konińskie-Kolonia, ul. Różana 3, 21-003 Ciecierzyn
21 430 000
2
ERBUD International Spółka z o.o.
36-002 Jasionka 942
21 638 015,72
3
Konsorcjum „Swietelsky Sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, Ul. Cisowa 9, PL 20-
703 Lublin,
Swietelsky AG
– Partner Konsorcjum Edlbacherstraße 10, A4020 Linz“,
reprezentowane przez Lidera Konsorcjum
– Pełnomocnika (wg załączonego
Pełnomocnictwa) tj. „Swietelsky Sp. z o.o.”
17 780 000
4
Zakład Usług Budowlano-Handlowych „NOWBUD”
A. N., E. B.
Spółka Jawna
ul. Warszawska 261, 25-551 Kielce
21 847 052,32
Izba ustaliła, że Konsorcjum w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy
podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań:
Lp.
Firma
podwykonawcy
Część zamówienia, jaka zostanie
powierzona podwykonawcy
Wartość lub procentowa część zamówienia,
jaka zostanie powierzona podwykonawcy
1
Nieznany
Roboty demontażowe i
zabezpieczające
6%
2
Nieznany
Roboty budowlane konstrukcja i
mury. Roboty wykończeniowe,
izolacje, tynki, malowanie,
wylewki posadzkowe, posadzki
pvc, okładziny ścian i posadzek
płytkami ceramicznymi, naprawa
posadzek lastryko
32%
3
Nieznany
Wymiana stolarki i ślusarki
okiennej i drzwiowej,
Wymiana balustrad,
Wymiana parapetów
9%
4
Nieznany
Remont pokrycia dachu i wymiana
obróbek blacharskich
1%
5
Nieznany
Wymiana dźwigów osobowych,
wymiana zsypu, dostawa
schodołazu
3%
6
Nieznany
Dostawa i montaż zabudów
meblowych, dostawa i montaż
wyposażenia
2%
7
Nieznany
Instalacje branży sanitarnej i
mechaniczne
16%
8
Nieznany
Instalacje elektryczne i
teletechniczne
31%
Izba ustaliła, że Zamawiający na skutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu
z dnia 16 lutego 2023 r. wniesionym przez Odwołującego, w dniu 27 lutego 2023 r.
unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona ponownego
badania i oceny ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał
Konsorcjum pismem z dnia 6 marca
2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie:
a)
w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej
określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone
podwykonawcom;
b)
treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia
następujących wyjaśnień:
1.
co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu
części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że
żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki
był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na
etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100%
podwykonawcom;
2.
jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4
ustawy
— na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli
zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9 marca 2023 r. W złożonych
wyjaśnieniach Konsorcjum oświadczyło m.in. „Wypełniając formularz ofertowy nr 9 intencją
Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu
wykazanie komplet
ności złożonej oferty. Wskazujemy, że wypełniając formularz ofertowy nie
wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też
powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością
oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy intencji udzielenia zamówienia w 100%
podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny zakres prac podwykonawcy w całości czy
w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót, podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji
rynkowej przed rozp
oczęciem przedmiotowych robót. W tym miejscu chcielibyśmy zauważyć,
że wskazywane przez Wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podania nazw ewentualn
ych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter jedynie
informacyjny i nie stanowi merytorycznej treści oferty. Taki wniosek wypływa w szczególności
z faktu, że zmiana podwykonawców jest prawnie dopuszczalna także na etapie realizacji
zamówienia. Brzmienie art. 462 ust 2 PZP wprowadzające fakultatywnie wymaganie żądania
informacji o części zamówienia„ których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Ponadto
przyjęcie stanowiska przeciwnego, że zamiarem Wykonawcy było powierzenie 100 %
realizacji zamówienia podwykonawcom prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że
Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu nie dlatego, aby uzyskać zamówienie , lecz aby
jego oferta została odrzucona. Z treści oferty oraz jej załączników bezsprzecznie wynika, że
zamiarem Wykonawcy nie było powierzenie całości zamówienia podwykonawcom. Już sam
fakt, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wskazał w wykazie
osób skierowanych do realizacji zamówienia kluczowych kierowników robót branżowych oraz
rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych potwierdza, ze zamówienie będzie
realizowane w sposób czynny przez Wykonawcę.
Treść oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy - na wzorze stanowiącym
załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie 9 należy rozumieć jako
kompletność oferty tj. , że Wykonawca w 100 % wykona zadanie. Oświadczamy ponadto, że
jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać czynny udział w
wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem każdy z
członków konsorcjum będzie wykonywał 50 % zadania. Dopiero po podpisaniu umowy,
będziemy w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które
prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom. Na dzień składania wyjaśnień możemy
oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie , udostępniamy 4-6 osób
(pracowników konsorcjum).
W ramach finansowania zamówienia konsorcjum co najmniej zakupi:
-
stal konstrukcyjną i stal zbrojeniową
-
beton konstrukcyjny
-
bloczki gazobetonowe
-
nadproża prefabrykowane
-
izolacje podposadzkowe
-
folię budowlaną
-
płytki gresowe
-
panele podłogowe
-
wykładziny PCV
-
całe wyposażenie meblowe
-
schodołaz
Oświadczamy ponadto, że będziemy korzystać z podwykonawców w zakresie niektórych
usług. Reasumując należy podkreślić, że oświadczenie złożone przez członków konsorcjum
w trybie art. 117 ust. 4 ustawy będzie przez nich wspólnie czynnie realizowane. Te wszystkie
okolic
zności, potwierdzone dokumentami składającymi się na treść oferty, niewątpliwie
wskazują na to, że pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji
zamówienia publicznego w 100 % podwykonawcom. Wykonawca będzie brał czynny udział
w realizacji z
amówienia, skierował do jego realizacji kluczowe osoby zarządzające i
nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób), jak również zamierza wykonać znaczną
część robót budowlanych we własnym zakresie. Zakres udziału podwykonawców obecnie
nie jes
t możliwy do określenia , zaś treść złożonego w trybie art. 117 ust. 4 na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ Wykonawca traktował jako wykazanie kompletności
oferty. Ponadto Wykonawca chciałby podkreślić, że ofertę złożyło Konsorcjum dwóch spółek
mających wieloletnie doświadczenie na rynku robót budowlanych. Konsorcjum samodzielnie
spełniło wszystkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i nie musiało bazować
na zasobach podmiotów trzecich. Konsorcjum bez najmniejszego problemu posiada
potencjał do realizacji przedmiotowego zamówienia w 100 % we własnym zakresie, zaś
ewentualna decyzja o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom może być jedynie
podyktowana względami praktycznymi i ekonomicznymi.”
Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum.
Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2
ustawy Pzp
Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podw
ykonawców, jeżeli są już znani.
Zgodnie z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp
ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o
podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na
roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także
między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami,
na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się
wykonać cześć zamówienia.
W ocenie Izby, w analizowanej sprawie,
nie było sporne pomiędzy stronami, że zgodnie z
art. 462 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca może powierzyć podwykonawcy realizację wyłącznie
części zamówienia. Pogląd ten potwierdzony jest licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Za zbędne w tym miejscu Izba uznaje przytaczanie
orzecznictwa, które zostało szczegółowo omówione w odwołaniu Odwołującego.
Sporne pomiędzy stronami pozostawało to jak należy interpretować oświadczenie złożone
przez Konsorcjum w pkt 9 formularza oferty.
W tym zakresie, Izba uznała stanowisko
Odwołującego za zasadne. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał nieprawidłowej interpretacji
treści oferty Konsorcjum poprzez jej uzupełnienie o informacje, które nie były w niej
pierwotnie zawarte.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że od wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu
przetargowym
wymaga się należytej staranności m.in. w wypełnieniu formularza oferty.
Konsorc
jum to profesjonalista, który niejednokrotnie składał oferty w postępowaniach
p
rzetargowych. Okoliczność aktywnego uczestnictwa wykonawcy na rynku zamówień
publicznych jest Izbie znana
z urzędu. Prawidłowe i staranne wypełnienie formularza
ofertowego jest
jedną z najistotniejszych czynności, za które odpowiedzialny jest
wykonawcy. Wy
konawca ma możliwość złożenia zapytania do zamawiającego o wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości co do zakresu wymaganych informacji. Takie aktywne działanie
leży w interesie samego wykonawcy i stanowi jedno z narządzi służących poprawnemu
złożeniu oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy, treść formularza ofertowego liczyła
dwie strony. Zdaniem Izby był to standardowy dokument funkcjonujący na rynku zamówień
publicznych. W p
kt 9 formularza oferty Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia co do
zakresu
zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Zamawiający
zatem skorzystał z uprawienia, jakie ustawodawca przewidział w art. 462 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia czy wykonawca wykonana
całość zamówienia samodzielnie czy któraś z jego części zostanie powierzona
podwykonawcy/
om. Konsorcjum, jak wynika z treści formularza oferty, złożyło szczegółowe
oświadczenie, określając procentową wartość zamówienia, jaka zostanie powierzona
podwykonawcy. Suma w
skazanych wartości składa się na 100% wartości zamówienia. A
zatem, z formularza oferty Konsorcjum wynika, że wykonawca powierzy 100% zamówienia
podwykonawcom.
Oświadczenie Konsorcjum w tym zakresie jest jednoznaczne. Takie
oświadczenie wykonawcy pozostaje w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi
podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp.
Oferta wykonawca jest sprzeczn
a bowiem z ustawą Pzp, jak i postanowieniami SWZ z
Rozdziału XXI pkt 1 i 2.
Izba wskazuje, że wykładnia oświadczenia woli wykonawcy, mając na uwadze art. 65
kodeksu cywilnego,
nie może prowadzić do uzyskania rezultatu sprzecznego z treścią
oświadczenia wyrażoną w formularzu oferty. Zamawiający zaś dokonując wykładni
oświadczenia Konsorcjum zwartego w pkt 9 formularza oferty w powiązaniu z wyjaśnieniami
Konsorcjum z dnia 9 marca 2023 r.
ustalił treść oferty wykonawcy, która jest sprzeczną z
tym, co wykonaw
ca w niej oświadczył. Należy bowiem podkreślić, że Konsorcjum w sposób
jednoznaczny i precyzyjny określiło zakres zamówienia powierzony podwykonawcy. Ten
zakres składa się na całość zamówienia. Zamawiający zaś ustalił, że wykonawca jednak nie
zamierza powi
erzyć całości zamówienia podwykonawcom, bowiem Konsorcjum będzie
finansowało zakup określonych materiałów koniecznych do wykonania zamówienia oraz
będzie brało czynny udział w realizacji zamówienia poprzez skierowanie do jego realizacji
kluczowych os
ób zarządzających i nadzorujących proces inwestycyjny (wykaz osób), z
zatem nie zostały, zdaniem Zamawiającego, naruszone przepisy ustawy Pzp. Pomija jednak
Zamawiający całkowicie najistotniejszą okoliczność, że żadne z jego ostatecznych ustaleń
nie znajdują odzwierciedlenia w treści oferty Konsorcjum. Zdaniem Izby, Zamawiający -
poprzez wyjaśnienia Konsorcjum - dokonał zmiany treści oferty wykonawcy na etapie
badania i oceny ofert. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Izby okol
iczność, że Konsorcjum nie dokonało przekreślenia w pkt 9 formularza
oferty jednej z opcji: „całość zadania zostanie wykonana siłami własnymi Wykonawcy” /
„Podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie następujących zadań:” nie ma znaczenia
dla sprawy. Wykon
awca wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia
części zadania podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i %
zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Konsorcjum dokonało
wyboru jednej z dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby, gdyby miało
wykonać całość zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Konsorcjum
wypełniło wskazaną tabelę w taki sposób, że nie ograniczyło powierzenia podwykonawcom
realizacji jedynie d
o części zadania, ale oświadczyło jednoznacznie, że zleci im całość
zadania (100%).
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego oraz Konsorcjum, że informacja zawarta w pkt
9 formularza oferty ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej c
zęści
oferty. Po pierwsze, w żadnym miejscu formularza oferty Zamawiający nie wskazał na
informacyjny charakter oświadczenia zawartego w pkt 9. Gdyby rzeczywiście taka była
intencja Zamawiającego na etapie publikacji SWZ, to niewątpliwe znalazłoby to
odzwi
erciedlenie w SWZ/formularzu oferty. Przyjmowanie zaś na etapie badania i oceny
ofert takiego założenia rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiające bowiem, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby
dow
olnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu
oferty. Skoro Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter
oświadczenia wykonawcy, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie
badania i ocen
y ofert. Sporne oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia.
Wskazanie procentowego udziału prac jakie zostaną przekazane do wykonania
podwykonawcom
stanowi narządzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art.
462 ust. 1 ustawy Pz
p. Po drugie zdaniem Izby, informacyjny charakter ma wyłącznie
informacja o ewentualnych nazwach podwykonawców.
Odnosząc się do stanowiska Konsorcjum, że dopiero po podpisaniu umowy będzie w stanie
określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną
powierzone podwykonawcom, Izba wskazuje, że takie oświadczenie pozostaje w
sprzeczności z treścią oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty o powierzeniu
całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazaniu konkretnego zakresu
rzeczowe
go, który im powierzy, a które składają się na całość zamówienia. Niewątpliwie
Konsorcjum zadało sobie trud, aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które
zostaną powierzone podwykonawcom i dokonać oceny jaką część zamówienia one
stanowią, trudno więc przyjąć za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę wykonawca nie
był wówczas w stanie określić zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po podpisaniu
umowy, a także dać wiarę, że co prawda wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w
rzeczywistości towarzyszyły mu inne intencje. Gdyby towarzyszyły, to wykonawca z
pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści jak w pkt 9 formularza oferty. Na marginesie
Izba wskazuje, że wobec sprzeczności oświadczeń Konsorcjum w dokumentach ofertowych
z treścią wyjaśnień z dnia 9 marca 2023 r., rodzi się pytanie jak Konsorcjum dokonywało
wyceny kosztów realizacji zamówienia. Z jednej strony Konsorcjum twierdzi, że wykona
całość prac samodzielnie, później, że z udziałem podwykonawców, ale nie ma jeszcze
wiedzy w jakim zakresie, a z pkt 9 wynika jednoznacznie, że całość prac zleci
podwykonawcom. Zdaniem Izby rzeczywista wycena kosztów realizacji zamówienia jest
ściśle związaniem z ustaleniem przez wykonawcę czy będzie korzystał z podwykonawców, a
jeżeli tak, to w jakim zakresie i na jakich warunkach cenowych czy wykona zamówienie
samodzielnie, gdyż posiada niezbędne zaplecze techniczne, osobowe czy finansowe.
Tymczasem na
podstawie oświadczeń złożonych przez Konsorcjum trudno ustalić w jaki
sposób wykonawca planuje realizować zamówienie. Zdaniem Izby profesjonalny wykonawca
musi przyjąć pewne założenia co do sposobu realizacji zamówienia, gdyż są one konieczne
nie
tylko do wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, ale również do ustalenia czy
wykonawca ma samodzielny potencjał do jego wykonania czy nie. Z treści oferty Konsorcjum
wynikają właśnie takie jednoznaczne założenia – Konsorcjum bowiem oświadczyło, że
zamierza
powierzenia 100% zamówienia podwykonawcom. Wyłącznie na podstawie
wyjaśnień Konsorcjum złożonych po terminie składania ofert, wykonawca próbuje zmienić
jednoznaczną treść swoich pierwotnych założeń w celu uczynienia ich zgodnych z
przepisami ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować
wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie
wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji,
której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze
SWZ.
Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty
wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych
wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści. Tymczasem w analizowanym stanie
faktycznym, oświadczenie Konsorcjum było jasne i precyzyjne. Wykonawca oświadczył, że
100% zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Irrelewantne dla sprawy są
pierwotne intencje Konsorcjum
, powoływanie się na posiadane doświadczenie i zamiar
osobistego wykonania zamówienia. Jak Izba wyjaśniła powyżej, wykonawca, jako
profesjonalista,
jest zobowiązany do starannego i przemyślanego wypełnienia formularza
oferty. Konsekwencje
oświadczeń złożonych przez Konsorcjum w formularzu oferty
obarczają wykonawcę, bowiem wykonawca jest ich autorem.
Odnosząc się do ponoszonej przez Konsorcjum i Zamawiającego okoliczności dotyczącej
złożonego przez Konsorcjum oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP, że każdy z członków
Konsorcjum
będzie wykonywał 50% zadania, Izba wskazuje, że oświadczenie to nie może
być interpretowane w oderwaniu od oświadczania Konsorcjum zawartego w pkt 9 formularza
oferty. Zdaniem Izby łączna analiza obu dokumentów wskazuje, że członkowie Konsorcjum
wykonają swoje zakresy za pomocą podwykonawców. W ocenie Izby taki wniosek koreluje z
oświadczeniem złożonym w dokumentach JEDZ przez każdego z konsorcjantów, w których
udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom
trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, wskazując, że na tym etapie
podwykonawcy nie są jeszcze znani.
Izba również nie zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, że bez znaczenia dla sprawy
są postanowienia zawarte w §4 pkt 1 wzoru umowy. Wprost z przywołanego postanowienia
wzoru umowy wynika, że oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie w zakresie
części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy ma znacznie i jest wiążące dla
wykonawcy na etapie podpisywania um
owy. Sam Zamawiający wskazał bowiem we wzorze
umowy, że wykonawca określa zakres zamówienia powierzony podwykonawcy „zgodnie z
oświadczeniem zawartym w Ofercie”. Rodzi się zatem zasadne pytanie w jaki sposób
zostałaby uzupełniona ta część umowy w przypadku wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej?
Jakie części zamówienia – zgodnie z ofertą – Konsorcjum powierzy
podwykonawcy? Zdaniem Izby z treści oferty Konsorcjum wynika jeden wniosek –
wykonawca zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcom, co – jak Izba
wskazała powyżej – jest niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ.
Zmiana zaś jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum poprzez treść wyjaśnień wykonawcy
jest niedopuszczalna i stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
Oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia
podwykonawcom
jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Procedura wyboru wykonawcy, który będzie realizował zamówienie publiczne ma na celu
weryfikację rzetelności i profesjonalizmu wykonawców, w tym ustalenie zakresu
podwykonawst
wa. Jej nadrzędnym celem jest eliminacja z rynku zamówień publicznych
patologicznych i nieprawidłowych praktyk przejawiających się m.in. w tym, że podmiot
publiczn
y dokonuje wyboru oferty wykonawcy, które de facto nie realizacje żadnego zakresu
zamówienia, a zleca do realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy
nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi,
zawodowymi i finansowymi.
W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem, oferta
obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest
nieważna na gruncie art. 58 KC jako sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a
także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie
wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą PZP, a nie jego
podwykonawcom. Powie
rzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy
uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w
świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej
interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia
publicznego podwykonawcy,
zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom,
a nie wykonawcy -
pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka
sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 PZP), jak i ww. przepisami ustawy
PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez
rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum. Zdaniem
Izby argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu zasługiwała na pełną aprobatę.
Zamawiający – działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – dokonał nieprawidłowej
zmiany pierwotnej treści oferty, próbując dostosować jej treść do wymagań określonych
przez ustawodawcę w ustawie Pzp. Takie działanie Izba uznała za nieprawidłowe i
niedopuszczalne. Należy raz jeszcze podkreślić, to wykonawca uzupełnia formularz oferty,
decyduje o treści oświadczeń jakie zamieszcza w dokumencie. Konsorcjum - jako
profesjonalista -
było zobowiązane do rzetelnego i starannego przygotowania swojej oferty.
Próba sanowania niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp poprzez wyjaśnienia
wykona
wcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może być zaaprobowana przez Izbę, gdyż
w jej wynika doszło do istotnej zmiany treści oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………........
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii)
odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz
Swietelsky AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp; (iii)
dokonać ponownego
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w termin
ie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 907/23
UZASADNIENIE
W dniu 31 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Politechniczne Lubelskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 27
PZP,
w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
konsorcjum Swietelsky
Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG (dalej
„Wykonawca” lub „Konsorcjum”) jako niezgodnej z przepisami ustawy i dokonanie
wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy
przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale
XXI pkt 1 i 2 SWZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, m
imo że
oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy
udziale podwykonawców;
3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez niedopuszczalne prowadze
nie negocjacji pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą dotyczących złożonej oferty mających na celu
uczy
nienie oferty zgodną z przepisami ustawy, mimo iż nie jest ona z nimi
zgodna, w szczególności negocjacji odnośnie brzmienia pkt 9 formularza oferty,
jak również poprzez niedopuszczalne dokonanie zmiany treści oferty po jej
złożeniu i przyjęcie, że Wykonawca zamierza wykonać co najmniej część robót
budowlanych we własnym zakresie, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy
przewiduje niezgodnie z ustawą realizację zamówienia w całości przy udziale
podwykonawców;
4) art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. S 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i w zw. z art.
462 ust. 1 i ust. 2 PZP, w zw. z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Wykonawcy jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
związku z tym, że jest sprzeczna z ustawą PZP i bowiem przewiduje realizację
zamówieni.aw całości przez podwykonawców, ewentualnie, mającej na celu
obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania
podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu
zobowiązującego do „udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami, a nie faktycznemu udzielenia go podwykonawcom;
5) art. 239 ust 1 PZP, art. art. 16 pkt 2PZP i a
rt. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt
a)
— d), w konsekwencji, doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, oraz
równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia
Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy,
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w postępowaniu
przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Z
amawiający wybrał ponownie jako
najk
orzystniejszą ofertę Konsorcjum. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta
wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie
zamówienia, bowiem nie jest ona zgodna z ww. przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 1 SWZ „Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i w
granicach
określonych w ustawie Pzp.", a zgodnie z pkt 2 „Zamawiający żąda wskazania
przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym —Załącznik nr 2 do
SWZ.”
Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1
PZP Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 PZP Zamawiający może żądać
wskazania pr
zez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są
już znani.
Zgodnie z art. 7 pkt 27) PZP ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo
należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą
między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane
innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między
podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy
której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać
cześć zamówienia.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy, wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
Tymczasem Wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy
podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań:
Lp. Firma podwykonawcy
Część zamówienia, jaka zostanie
powierzona podwykonawcy
Wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie
powierzona podwykonawcy
1
Nieznany
Roboty demontażowe I zabezpieczające
6%
2
Nieznany
Roboty budowlane konstrukcja i mury.
Roboty wykończeniowe, izolacje, tynki,
malowanie, wylewki posadzkowe,
posadzki pvq okładziny ścian I posadzek
płytkami ceramicznymi, naprawa
posadzek lastryko
32%
3
Nieznany
Wymiana stolarki i ślusarki okiennej i
drzwiowej,
Wymiana balustrad,
Wymiana parapetów
90/0
4
Nieznany
Remont pokrycia dachu I wymiana
obróbek blacharskich
10/0
Nieznany
Wymiana dźwigów osobowych, wymiana
zsypu, dostawa schodotazu
3%
6
Nieznany
Dostawa i montaż zabudów meblowych,
dostawa i montaż wyposażenia
2%
7
Nieznany
Instalacje branży sanitarnej i
mechaniczne
16%
8
Nieznany
Instalacje elektryczne i teletechniczne
31%
W ocenie Odwołującego, z powyższego oświadczenia Wykonawcy wynika, że suma części
zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom wynosi 100%. Powyższe oznacza,
że całość zamówienia (wszystkie jego części, tj. 100% zakresu) zostanie powierzona do
wykonania podwykonawcom, których firmy jeszcze nie są znane na etapie składania ofert.
Z ww. przepisów, tj. art. 462 ust 1 i ust. 2 PZP oraz art. 7 pkt 27 PZP wynika jednoznacznie,
że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę.
Wykładnia wskazanych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że podwykonawstwo całości
zamówienia nie jest możliwe. Zlecenie wszystkich części zamówienia podwykonawcom
(100% zakresu) faktycznie oznacza, że wykonawca nie będzie go realizował, a co najwyżej
koordynował jego realizację. Taka sytuacja jest niezgodna zarówno z ww. przepisami, jak i z
wynikającymi z przepisów PZP zasadami udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami prawa, przejrzystości postepowania, równego traktowania
wykonawców w postepowaniu i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym,
w przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom
całości zamówienia, skutkować powinno odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3) PZP jako niezgodnej z przepisami ustawy (m.in. naruszenie art. 462 ust. 1
PZP i art. 7 pkt 27 PZP), czego Zamawiający zaniechał uczynić i dokonał w dniu 21.03.2023
r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 5 maja 2021 r. w sprawie o sygn. XXIII Zs 11/21.
Po
mimo złożenia przez Konsorcjum oferty o wskazanej treści (pkt 9 formularza oferty),
Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pismem z dnia 7.02.2023 r.
Odwołujący wniósł odwołanie na wskazaną czynność wyboru, jak również odnośnie
zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum w dniu 16.02.2023 r. (sprawa
otrzymała sygn. akt KIO 439/23). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, mimo
iż formalnie nie uwzględnił zarzutów odwołania w postępowaniu przed KIO, to pismem z dnia
27.02.2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona
ponownego b
adania i oceny ofert i nie jest wiadome, jakie będą wyniki tej czynności. Tym
samy
m Zamawiający potwierdził słuszność zarzutów odwołania. W świetle wskazanych
działań Zamawiającego (aktualnego stanu rzeczy) Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z dnia 3.03.2023 r., po rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym,
umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na to,
że „czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a
zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszeni
a przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego”. Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert
wezwał Konsorcjum pismem z dnia 6.03.2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie:
a)
w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej
określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone
podwykonawcom;
b)
treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia
następujących wyjaśnień:
1.
co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu
części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że
żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki
był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na
etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100%
podwykonawcom;
2. jak
należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4
ustawy
— na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli
zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9.03.2023 r. W
złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył przede wszystkim, że „Wypełniając
formularz ofertowy nr 9 intencją Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia
w 100%
i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty. Wskazujemy, że
wypełniając formularz ofertowy nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy
wyko
nywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań
podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy
intencji udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny
zakres prac podwykonawcy w całości czy w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót,
podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji rynkowej przed rozpoczęciem przedmiotowych
robót".
Powyższe wyjaśnienia treści złożonej oferty w części dotyczącej określenia procentowej
części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie powinny być w ogóle
brane przez
Zamawiającego pod uwagę w trakcie czynności badania i oceny ofert.
Wykonawca nie odparł skutecznie twierdzeń Odwołującego w przedmiocie powierzenia
całości zamówienia podwykonawcom i nie wyjaśnił w sposób wiarygodny jaki był cel
Wyko
nawcy w złożeniu oświadczenia o treści wynikającej z pkt 9 formularza oferty.
Tymczasem
przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią próbę przywrócenia oferty
Konsorcjum zgodności z ustawą. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te stanowią w istocie
niedozwolona na gruncie art. 223 ust, 1 PZP
modyfikację treści ofert przez Wykonawcę
dokonaną już po jej złożeniu. Wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że jeszcze
nie podjął decyzji, który z zakresów powierzy podwykonawcom, a który wykona siłami
własnymi, mimo iż wprost wskazał w dniu złożenia oferty (w pkt 9 formularza oferty), że
wszystkie te zakresy powierzy podwykonawcom
. Przy czym podkreślenia wymaga, że
Wykonawca nie wskazał na występowanie jakiejkolwiek omyłki w oświadczeniu złożonym w
pkt 9 formularza ofertowego, a Zam
awiający nie dokonał sprostowania ewentualnej omyłki w
treści oferty. Przyjąć więc należy, że oświadczenie złożone w pkt 9 formularza oferty jest
prawdziwe i
zostało złożone prawidłowo, tj. zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. To zaś
oznacza, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone w piśmie z dnia 9.03.2023 r. stoją w
sprzeczności z treścią oświadczenia z pkt 9 formularza oferty (100% zakresu zamówienia
zostanie powierzona podwykonawcom). Powyższe oznacza, że Wykonawca dokonał
niedozwolon
ej zmiany treści oferty w stosunku do treści wyrażonej w dniu jej złożenia (pkt 9
formularza oferty), a dokonana modyfikacja treści oferty polegała na przyjęciu, że
Wykonawca nie powierzy 100% zakresu zamówienia podwykonawcom, bowiem część (albo
całość) tego zakresu wykona siłami własnymi (nie precyzując jaką część czy całość).
Zamawiający z kolei przyjmując takie wyjaśnienia za prawidłowe i rozwiewające jego
wątpliwości (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) w sposób
niedozwolony
aprobuje dokonaną modyfikację treści oferty i dopuszcza się niedozwolonych
negocjacji z Wykonawca treści oferty po jej złożeniu, Powyższe, w ocenie Odwołującego,
stanowi naruszenie art. 223 ust, 1 ustawy PZP.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21, wyrok KIO z dnia 23.07.2021 r. KIO 1732/21:
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP nie
mieściły się w granicach złożonej oferty — Wykonawca ze stanu faktycznego, w którym
powier
za do realizacji całość (100%) zamówienia podwykonawcom i nie realizuje
zamówienia siłami własnymi, w wyniku złożonych wyjaśnień próbuje osiągnąć stan
faktyczny, w którym powierza do realizacji podwykonawcom część zamówienia (mniej niż
100%) i zre
alizuje co najmniej część zamówienia siłami własnymi. Wykonawca nie wykazuje
więc prawidłowości treści oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty, ewentualnie
braku jego prawidłowości (w przypadku gdyby doszło do omyłki), ale skupia się na nadaniu
te
mu oświadczeniu innego brzmienia niż ma ono w rzeczywistości. Takie wyjaśnienia nie
mogą mieć wpływu na ocenę oferty. W szczególności wyjaśnienia Wykonawcy nie są
wiarygodne i powinny zostać pominięte przez Zamawiającego, gdyż wykonawca wskazuje,
że wypełniając pkt 9 formularza oferty intencją Wykonawcy było wskazanie, że wykona
całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty, podczas
gdy
treść pkt 9 formularza oferty wyraźnie dotyczy udzieleniu informacji czy Wykonawca
wykon
a przedmiot siłami własnymi czy powierza jego wykonanie podwykonawcom.
Niezrozumiałe jest tłumaczenie jakoby Wykonawca wypełniając wskazany punkt formularza
oferty, chciał podkreślić kompletność (100%) wykonania oferty. Wykonawca wyraźnie
bowiem umieścił wskazane odniesienie wyrażone w % do zakresu powierzenia
podwykonawstwa poprzez wypełnienie rubryki pn. „wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy”. Na marginesie dodać należy, że
oświadczenie o kompletności złożonej oferty wynika już m.in. z pkt 4 formularza oferty
(Przedmiotowe zamówienie zrealizujemy zgodnie z opisem, dokumentacją techniczną i w
sposób określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i nie trzeba było
podkreślać kompletności oferty również w pkt 9 formularza oferty.
W ocenie Odwołującego, Wykonawca próbuje osiągnąć korzyść pomimo nieprawidłowego w
świetle PZP wypełnienia pkt 9 formularza oferty poprzez próbę wykazania w wyjaśnieniach,
że nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi
czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Wykonawca nie
dokonał bowiem przekreślenia w pkt 9 formularza oferty jednej z opcji: „całość zadania
zostanie wykona
na siłami własnymi Wykonawcy” / „Podwykonawcom zostanie powierzone
wykonanie następujących zadań:”. Wykonawca próbuje w ten sposób na etapie wyjaśnień
wykazać, że brak wykreślenia jednej z dwóch ww. opcji w istocie oznacza, że Wykonawca
pozostawia sobie pr
awo do wykonania zamówienia w całości siłami własnymi albo
powierzenia jego wykonania podwyk
onawcom. Z tym że Wykonawca kompletnie pomija, że
wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia części zadania
podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i % zamówienia, jaki
zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Wykonawca
dokonał wyboru jednej z
dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby gdyby miał wykonać całość
zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Wykonawca wypełnił wskazaną
ta
belę w taki sposób, że nie ograniczył powierzenia podwykonawcom realizacji jedynie do
części zadania, ale oświadczył jednoznacznie i w pełni świadomie. że zleci im całość
zadania (100%);
Odwołujący wskazał, że Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że wypełnienie pkt 9
formularza ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej
części oferty.
Wykonawca myli jednak kwestię jaki charakter ma informacja o ewentualnych nazwach
podwykonawców, którym zamierza powierzyć realizację części zamówienia, z kwestią
złożenia oświadczenia o powierzeniu realizacji zamówienia w całości podwykonawcom, a
więc z kwestią złożenia oferty niezgodnej - już w chwili jej składania - z przepisami ustawy
(jak również nieważnej na podstawie odrębnych przepisów o czym szerzej w uzasadnieniu
kolejnego zarzutu). W tej sytua
cji powyższe wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą spowodować,
że oferta niezgodna z przepisami ustawy stanie się z nimi zgodna (a nieważna zostanie
konwalidowana do ważnej). Skoro zatem nie ma prawnej możliwości uczynienia z oferty
niezgodnej z przepisami ustawy
, ofertą z tymi przepisami zgodną, to nie ma możliwości
poprawienia w tym zakresie jej treści. Wskazana niezgodność jest bowiem niemożliwa do
usunięcia w toku badania ofert przez Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, że
Wykonawca utrzymuje w wyjaśnieniach, że „dopiero po podpisaniu umowy będziemy w
stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi)
zostaną powierzone podwykonawcom. Tymczasem Wykonawca wskazał w pkt 9 formularza
oferty, że powierzy całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazał
konkretne zakresy rzeczowe, które im powierzy a które składają się na całość zamówienia.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał występowanie jakiejkolwiek omyłki w złożonym
oświadczeniu, zostało ono złożone zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. Nie sposób dać
więc wiarę, że „pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji zamówienia w
100% podwykonawcom”. Przeczy temu treść oświadczenia Wykonawcy i sposób
wyp
ełnienia przez Wykonawcę tabeli w pkt 9 formularza oferty zarówno co do zakresu
rzeczowego podwykonawstwa, jak i jego procentowemu udziałowi. Wykonawca zadał sobie
trud aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które zostaną powierzone
podwykonawco
m i dokonać oceny jaką część zamówienia one stanowią, trudno więc przyjąć
za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę Wykonawca nie był wówczas w stanie określić
zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po pod
pisaniu umowy, a także dać wiarę, że co
prawda
wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w rzeczywistości towarzyszyły mu inne
intencje. Gdyby towarzyszyły, to Wykonawca z pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści
jak w pkt 9 formularza oferty. Przyjąć należy, że profesjonalny wykonawca wypełniając
formularz oferty i składając ofertę czyni to w pełni świadomie i z uwzględnieniem
konsekwencji podejmowanych działań. Oferta po dniu jej złożenia nie może być później
zmieniana (sanowana).
Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca wyjaśnił, że „Na dzień składania wyjaśnień
możemy oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie, udostępnimy 4 — 6
osób (pracowników konsorcjum)". Tym samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje
złożenia oświadczenia w pkt 9 formularza oferty, tzn. że ograniczy się do finansowania
zamówienia, a jego realizacje powierzy podwykonawcom. Podkreślenia bowiem wymaga, że
„finansowanie” zamówienia nie stanowi argumentu potwierdzającego, że to wykonawca
realizować będzie zamówienie, jak chciałby to widzieć Wykonawca. Każdy wykonawca,
niezależnie od poziomu zlecenia prac podwykonawcom, finansuje realizację inwestycji.
Dzieje się tak również przy zleceniu 100% podwykonawstwa, gdyż podmiotem je
finansującym będzie wykonawca zlecający prace swoim kontrahentom. Wykonawca musi
najpi
erw ponieść koszt wynagrodzenia podwykonawców i przedłożyć oświadczenia o
dokonaniu im zapłaty aby móc uzyskać wynagrodzenie od zamawiającego. Ponadto
Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że udostępni pracowników konsorcjum - „
Wykonawca będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia, skierował do jego realizacji
kluczowe osoby zarządzające i nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób)". Tym
samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje złożenia oświadczenia w pkt 9
formularza oferty, tzn. że ograniczy się jedynie do finansowania zamówienia oraz nadzoru
nad jego przebiegiem, a jego realizację powierzy podwykonawcom. Tymczasem nie sposób
uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału
ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych, (...). Nie stanowią one de facto
świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie
stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym (powyżej cytowany wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5.05.2021 r. w sprawie XXIII Zs 11/21).
Ponadto, Wykonawca w pkt 2 wyjaśnień odnosi się do tego jak należy rozumieć treść
oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP na wzorze stanowiącym załącznik nr 9
w kont
ekście treści tabeli zawartej w pkt 9 formularza oferty, wskazując że „należy rozumieć
jako kompletność oferty, tj. że Wykonawca w 100% wykona zamówienie. Oświadczamy
ponadto, że jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać
czynny ud
ział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem
każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50% zadania”. Powyższe wyjaśnienia nie
rzucają nowego światła na treść oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty. Co
więcej, stwierdzenie w wyjaśnieniach o kompletności oferty i że każdy z członków
konsorcjum będzie wykonywał 50% nie wyklucza, że członkowie Konsorcjum swoje zakresy
wykonają za pomocą podwykonawców, co wprost wynika z zestawienia oświadczenia
złożonego w Załączniku nr 9 oraz zestawienia wskazanego w pkt 9 formularza oferty.
W ocenie Odwołującego, powyższe koreluje z oświadczeniem złożonym w dokumentach
JEDZ
przez każdego z konsorcjantów, w których udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na
pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek
części zamówienia, wskazując, że na tym etapie podwykonawcy nie są jeszcze znani.
Zwraca bowi
em uwagę, że zakres rzeczowy robót i dostaw wskazany w Załączniku nr 9 jest
tożsamy z zakresem robót i dostaw składających się na 100% zamówienia wskazanym w pkt
9 formularza oferty. Lider Konsorcjum określił, które usługi/dostawy będą wykonywać
poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym
oświadczeniem każdy z konsorcjantów będzie wykonywał „Roboty rozbiórkowe 50%, roboty
ogólnobudowlane 50%, instalacje sanitarne 50%, roboty elektryczne 50%, roboty
wykończeniowe 50%, dostawa i montaż wyposażenia 50%", co oznacza, że konsorcjanci
dzielą się zakresem zamówienia 50/50. Powyższe oświadczenie złożone na podstawie art.
117 u
st. 4 PZP w Załączniku nr 9, nie wyklucza, że całość zamówienia zostanie powierzona
do wykonania pod
wykonawcom. Tak samo złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w tym
przedmiocie w żaden sposób nie wykluczają, że całość zamówienia zostanie powierzona
podwykona
wcom. Członkowie konsorcjum nie wskazali, że będą realizować zamówienie w
podziale 50/50 siłami własnymi. Wręcz przeciwnie, wprost oświadczyli, że będą realizować
zamówienie przy udziale podwykonawców. Złożone oświadczenie oznacza więc, że
wykonawcy zawarl
i konsorcjum o charakterze „finansowym” (a nie „rzeczowym”), tzn. że
będą uczestniczyć w finansowaniu zadania w podziale 50/50 i w takim też stosunku będą
finansować podwykonawców faktycznie wykonujących zamówienie. Twierdzenia o „czynnym
udziale konsorcja
ntów w wykonaniu zamówienia” jest gołosłowne i sprowadza się właściwie
jedynie do wskazania, że czynny udział będzie polegał na udzieleniu finansowania
zamówienia oraz zapewnieniu kadry nadzorującej realizację zamówienia, a więc będzie
sprowadzał się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w ww. wyroku czynności organizacyjno-koordynacyjne nie stanowią wykonywania
zamówienia w kontekście przepisów ustawy. Nie stanowią one de facto świadczeń
realizowanych na rzecz Zamaw
iającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi
wykonywanie
zamówienia w sensie faktycznym.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy o takiej treści nie mogły zostać wzięte pod
uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert. Stanowisko Wykonawcy wyrażone w
wyjaśnieniach nie znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w treści oferty, a wręcz stoi w
sprzeczności z oświadczeniem złożonym w pkt 9 formularza oferty. Wyjaśnienia modyfikują
w sposób niedopuszczalny (niezgodny z przepisami) treść oferty, Wykonawca nieskutecznie
próbuje w nich usunąć niezgodność oferty z ustawą, a ich pozytywna ocena przez
Z
amawiającego (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) stanowi
niedopuszczalne negocjacje Zamawiającego z Wykonawcą. Zamawiający bezzasadnie dał
wiarę ogólnikowym, mało wiarygodnym i sprzecznym z treścią formularza oferty
wyjaśnieniom Wykonawcy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i
równego traktowania wykonawców. Zarówno treść oferty, jak i argumentacja Wykonawcy
za
prezentowana w złożonych wyjaśnieniach treści oferty, potwierdzają, że całość prac
objętych niniejszym zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, a
Wykonawca ograniczy się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych i finansowania
zadania,
co należy postrzegać jako obejście przepisów ustawy PZP dopuszczających
możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Złożenie zatem przez
Konsorcjum oferty niezgod
nej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga jej
odrzucenia. Wykonawca nie zdołał wykazać w wyjaśnieniach, że jego intencją, jak sam
próbuje twierdzić, było jedynie częściowe, a nie całkowite powierzenie wykonania ośmiu
części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca jedynie próbuje dokonać wykładni
oświadczenia złożonego w pkt 9 formularza oferty, które ma jednoznaczne brzmienie, w
sposób mało wiarygodny, a miejscami sprzeczny i stojący w kolizji z regułami logicznego
rozumowania. Powyższe oznacza, że zasadny pozostaje zarzut niezgodnego z ustawą
powierzenia realizacji całego (100%) zamówienia podwykonawcom.
Od
wołujący z ostrożności wskazał również, że zakaz powierzenia podwykonawcom realizacji
całości zamówienia, który wnika z treści ww. art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP (gdzie powierzenie
realizacji 100% zamówienia podwykonawcom stanowi naruszenie tych przepisów), został
także sformułowany w SWZ i wynika również z jego treści, tj. z powyżej cytowanych zapisów
Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ. W tej sytuacji treść oferty (oświadczenie zawarte w pkt 9
formularza oferty) jest niezgodna ze wskazanymi warunkami
zamówienia (zapisami
Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ). Mając to na uwadze, Odwołujący przytacza powyżej opisane
okoliczności faktyczne (pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania) jako uzasadnienie zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i wnosi jak na wst
ępie. Podkreślenia jednak wymaga, że
treści ww. zapisów SWZ zostały przywołane przepis ustawy PZP, dlatego naruszenie tego
zakazu (powierzenie realizacji ca
łości zamówienia podwykonawcom) stanowi w istocie
naruszenie ww. przepisów ustawy.
W zakresie zarzu
tu nieważności oferty na podstawie innych przepisów, Odwołujący wskazał,
że Wykonawca oświadczył, że powierzy realizację całości zamówienia podwykonawcom, co
jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP, gdyż zgodnie z tym przepisem
powier
zenie podwykonawstwa całości zamówienia nie jest możliwe. W innym wypadku
doszłoby do zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie
są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi,
zawodowymi i finansowymi, a nie wybranemu wykonawcy -
pomijając w ten sposób regulację
prawa zamówień publicznych. Wykładnia przepisów PZP prowadzi jednoznacznie do
wnios
ku. że zamówienie powinno być zrealizowane przez podmiot należycie zweryfikowany i
wybrany zgodnie z
ustawą PZP, co ma dawać rękojmie prawidłowego wykonania
zamówienia. W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą
albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem. oferta obejmująca powierzenie
wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58
KC jako
sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a także jako stanowiąca wyraz
obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie
z ustawą PZP. a nie jego podwykonawcom. Przepis art. 462
ust. 1 i ust. 2 PZP nie pozwala bowiem na zastąpienie wykonawcy, który potwierdza
spełnienie warunków udziału w danym postępowaniu - podwykonawcami, którym zostanie
powierzona realizacja całości zamówienia. Powierzenie wykonania całości zamówienia
podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby
również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy.
Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji
całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby
zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa
zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania
zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2
PZP), jak i ww. przepisami ustawy PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności
czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Na marginesie
powyższego, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe naruszenie przepisów
należy odnieść także do przepisów ustawy VAT. w zakresie prawa Zamawiającego do
odliczenia podatku VAT z faktury wystawionej przez wykonaw
cę z tytułu wykonania
zleconych prac budowlanych, w ra
mach przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 88 ust.
3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego nie prz
ysługuje
podatnikowi wówczas, gdy faktura dokumentuje czynność prawną dotkniętą wadą
nieważności z powodu jej sprzeczności z ustawą. zasadami współżycia społecznego lub z
uwagi na zamiar obejścia prawa (art. 58 §1 i 2 k.c.). W niniejszej sprawie niewątpliwie
wystąpi taka przesłanka negatywna dla powstania prawa do odliczenia podatku VAT,
poprzez to, że dojdzie do wystawienia faktury VAT przez wykonawcę na rzecz
Zamawiającego, która będzie potwierdzała wykonanie czynności prawnych, do których ma
zastosowanie przepis art. 58 Kodeksu cywilnego. Faktura wystawiona przez w
ykonawcę na
rzecz Zamawiającego, obejmie prace budowlane, wykonane w ramach umów o
podwykonawstwo, zawartych z naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy PZP. A zatem,
Zamawiający otrzymując od wykonawcy fakturę, tytułem wykonania prac budowlanych
objętych przedmiotowym zamówieniem, nie będzie miał prawa do odliczenia podatku VAT ,
ponieważ będzie ona wystawiona na podstawie zrealizowanych umów o podwykonawstwo,
zawartych niezgodnie z przepisami ustawy PZP. Przedmiotowe naruszenie art. 462 ust. 1
ustawy PZP, w świetle art. 88. ust. 3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, spowoduje brak prawa
Zamawiającego do dokonania odliczenia (zwrotu) w całości lub części podatku VAT. Nie
można pominąć tego, że powyższe sankcje podatkowe w zakresie podatku VAT, mają swoje
dalsze konsekwe
ncje po stronie Zamawiającego, w postaci doznania uszczerbku w budżecie
Zamawiającego. Zdarzenie przyszłe ukształtowane w ten sposób, że całość prac objętych
zamówieniem wykonają podwykonawcy, rodzi po stronie Zamawiającego dalej idące
obowiązki w sferze podatku VAT, w postaci dochowania należytej staranności w zakresie
zbadania rzetelności wystawcy faktury VAT, z tytułu wykonania robót budowlanych, co
wynika z art. 88 ust. 3a pkt
4 lit. a) VAT. Zgodnie z jego treścią, nie stanowią podstawy do
obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego
faktury usługi udokumentowane fakturami, które nie zostały wykonane przez wystawcę
faktury. Takim przykładem jest przypadek ograniczenia się wystawcy faktury VAT wyłącznie
do wystawienia faktury za
usługi budowlane, z jednoczesnym scedowaniem całości prac
budowlanych na
podwykonawcę (podwykonawców). W interesie fiskalnym Zamawiającego
jest zweryfikowanie i wykluczenie takiej sytuacji w przedmiotowym zamówieniu. Brak
świadomości przedmiotowego obowiązku, bądź wiedzy co do faktycznego podziału pracy
pomiędzy podmiotami wykonującymi przedmiotowe zamówienie, nie stanowi przesłanki
zwalniającej z powyższego obowiązku, bądź też sankcji podatkowych za jego naruszenie.
Powyższe dowodzi, że Zamawiający już na etapie przeprowadzania przetargu powinien
analizować złożoną ofertę przez Wykonawcę, także pod kątem możliwości zastosowania
względem Zamawiającego sankcji podatkowych, wynikających z art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a)
VAT oraz art. 88 ust. 3a
pkt. pkt. 4 lit. c) VAT, czego nie uczynił, skoro doszło do wyboru
oferty Wykonawcy w sposób sanujący naruszenie art. 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 k.c. i
skutkującego zastosowaniem art. 88 ust. 3a pkt. pkt. 4 lit. c) VAT.
Odwołujący wskazał także na negatywne konsekwencje podatkowe naruszenia art. 462 ust.
1 PZP, w zakresie podatku dochodowego (ClT). Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy PDOP,
kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub
zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w
art. 16 ust. 1. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 66 ustawy PDOP, nie uważa się za koszty
uzyskania przychodów poniesionych wydatków oraz wartości przekazanych rzeczy, praw lub
wykonanych usług, wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie
skutecznej
umowy. Faktura wystawiona przez Wykonawcę tytułem wykonania robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, będzie dotyczyła robót budowlanych
wykonanych przez podwykonawców, w ramach umów o podwykonawstwo, zawartych z
naruszeniem art. 462 ust. 1 PZP. Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że w świetle
art. 16 ust. 1 pkt 66 PDOP, Zamawiający nie będzie uprawniony do uznania za koszt
uzyskania przychodów, poniesionych przez Zamawiającego wydatków, wynikających z
umowy o wykonanie robót budowlanych, a dotyczących prac budowlanych objętych
umowami o podwykonawstwo, obarczonych przedmiotową wadą prawną.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania
do nowelizac
ji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach
mieszkalnych
”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale XXI pkt 1 SWZ Zamawiający wskazał: „Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i
w granicach
określonych w ustawie Pzp". W pkt 2 Zamawiający wskazał: „Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym —
Załącznik nr 2 do SWZ.”
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Numer
oferty
Nazwa (firma) i adres
Wykonawcy
Cena brutto (zł)
1
EDACH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
Jakubowice Konińskie-Kolonia, ul. Różana 3, 21-003 Ciecierzyn
21 430 000
2
ERBUD International Spółka z o.o.
36-002 Jasionka 942
21 638 015,72
3
Konsorcjum „Swietelsky Sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, Ul. Cisowa 9, PL 20-
703 Lublin,
Swietelsky AG
– Partner Konsorcjum Edlbacherstraße 10, A4020 Linz“,
reprezentowane przez Lidera Konsorcjum
– Pełnomocnika (wg załączonego
Pełnomocnictwa) tj. „Swietelsky Sp. z o.o.”
17 780 000
4
Zakład Usług Budowlano-Handlowych „NOWBUD”
A. N., E. B.
Spółka Jawna
ul. Warszawska 261, 25-551 Kielce
21 847 052,32
Izba ustaliła, że Konsorcjum w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy
podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań:
Lp.
Firma
podwykonawcy
Część zamówienia, jaka zostanie
powierzona podwykonawcy
Wartość lub procentowa część zamówienia,
jaka zostanie powierzona podwykonawcy
1
Nieznany
Roboty demontażowe i
zabezpieczające
6%
2
Nieznany
Roboty budowlane konstrukcja i
mury. Roboty wykończeniowe,
izolacje, tynki, malowanie,
wylewki posadzkowe, posadzki
pvc, okładziny ścian i posadzek
płytkami ceramicznymi, naprawa
posadzek lastryko
32%
3
Nieznany
Wymiana stolarki i ślusarki
okiennej i drzwiowej,
Wymiana balustrad,
Wymiana parapetów
9%
4
Nieznany
Remont pokrycia dachu i wymiana
obróbek blacharskich
1%
5
Nieznany
Wymiana dźwigów osobowych,
wymiana zsypu, dostawa
schodołazu
3%
6
Nieznany
Dostawa i montaż zabudów
meblowych, dostawa i montaż
wyposażenia
2%
7
Nieznany
Instalacje branży sanitarnej i
mechaniczne
16%
8
Nieznany
Instalacje elektryczne i
teletechniczne
31%
Izba ustaliła, że Zamawiający na skutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu
z dnia 16 lutego 2023 r. wniesionym przez Odwołującego, w dniu 27 lutego 2023 r.
unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona ponownego
badania i oceny ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał
Konsorcjum pismem z dnia 6 marca
2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie:
a)
w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej
określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone
podwykonawcom;
b)
treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia
następujących wyjaśnień:
1.
co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu
części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że
żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki
był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na
etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100%
podwykonawcom;
2.
jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4
ustawy
— na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli
zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9 marca 2023 r. W złożonych
wyjaśnieniach Konsorcjum oświadczyło m.in. „Wypełniając formularz ofertowy nr 9 intencją
Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu
wykazanie komplet
ności złożonej oferty. Wskazujemy, że wypełniając formularz ofertowy nie
wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też
powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością
oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy intencji udzielenia zamówienia w 100%
podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny zakres prac podwykonawcy w całości czy
w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót, podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji
rynkowej przed rozp
oczęciem przedmiotowych robót. W tym miejscu chcielibyśmy zauważyć,
że wskazywane przez Wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podania nazw ewentualn
ych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter jedynie
informacyjny i nie stanowi merytorycznej treści oferty. Taki wniosek wypływa w szczególności
z faktu, że zmiana podwykonawców jest prawnie dopuszczalna także na etapie realizacji
zamówienia. Brzmienie art. 462 ust 2 PZP wprowadzające fakultatywnie wymaganie żądania
informacji o części zamówienia„ których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Ponadto
przyjęcie stanowiska przeciwnego, że zamiarem Wykonawcy było powierzenie 100 %
realizacji zamówienia podwykonawcom prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że
Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu nie dlatego, aby uzyskać zamówienie , lecz aby
jego oferta została odrzucona. Z treści oferty oraz jej załączników bezsprzecznie wynika, że
zamiarem Wykonawcy nie było powierzenie całości zamówienia podwykonawcom. Już sam
fakt, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wskazał w wykazie
osób skierowanych do realizacji zamówienia kluczowych kierowników robót branżowych oraz
rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych potwierdza, ze zamówienie będzie
realizowane w sposób czynny przez Wykonawcę.
Treść oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy - na wzorze stanowiącym
załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie 9 należy rozumieć jako
kompletność oferty tj. , że Wykonawca w 100 % wykona zadanie. Oświadczamy ponadto, że
jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać czynny udział w
wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem każdy z
członków konsorcjum będzie wykonywał 50 % zadania. Dopiero po podpisaniu umowy,
będziemy w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które
prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom. Na dzień składania wyjaśnień możemy
oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie , udostępniamy 4-6 osób
(pracowników konsorcjum).
W ramach finansowania zamówienia konsorcjum co najmniej zakupi:
-
stal konstrukcyjną i stal zbrojeniową
-
beton konstrukcyjny
-
bloczki gazobetonowe
-
nadproża prefabrykowane
-
izolacje podposadzkowe
-
folię budowlaną
-
płytki gresowe
-
panele podłogowe
-
wykładziny PCV
-
całe wyposażenie meblowe
-
schodołaz
Oświadczamy ponadto, że będziemy korzystać z podwykonawców w zakresie niektórych
usług. Reasumując należy podkreślić, że oświadczenie złożone przez członków konsorcjum
w trybie art. 117 ust. 4 ustawy będzie przez nich wspólnie czynnie realizowane. Te wszystkie
okolic
zności, potwierdzone dokumentami składającymi się na treść oferty, niewątpliwie
wskazują na to, że pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji
zamówienia publicznego w 100 % podwykonawcom. Wykonawca będzie brał czynny udział
w realizacji z
amówienia, skierował do jego realizacji kluczowe osoby zarządzające i
nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób), jak również zamierza wykonać znaczną
część robót budowlanych we własnym zakresie. Zakres udziału podwykonawców obecnie
nie jes
t możliwy do określenia , zaś treść złożonego w trybie art. 117 ust. 4 na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ Wykonawca traktował jako wykazanie kompletności
oferty. Ponadto Wykonawca chciałby podkreślić, że ofertę złożyło Konsorcjum dwóch spółek
mających wieloletnie doświadczenie na rynku robót budowlanych. Konsorcjum samodzielnie
spełniło wszystkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i nie musiało bazować
na zasobach podmiotów trzecich. Konsorcjum bez najmniejszego problemu posiada
potencjał do realizacji przedmiotowego zamówienia w 100 % we własnym zakresie, zaś
ewentualna decyzja o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom może być jedynie
podyktowana względami praktycznymi i ekonomicznymi.”
Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum.
Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2
ustawy Pzp
Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podw
ykonawców, jeżeli są już znani.
Zgodnie z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp
ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o
podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na
roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także
między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami,
na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się
wykonać cześć zamówienia.
W ocenie Izby, w analizowanej sprawie,
nie było sporne pomiędzy stronami, że zgodnie z
art. 462 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca może powierzyć podwykonawcy realizację wyłącznie
części zamówienia. Pogląd ten potwierdzony jest licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Za zbędne w tym miejscu Izba uznaje przytaczanie
orzecznictwa, które zostało szczegółowo omówione w odwołaniu Odwołującego.
Sporne pomiędzy stronami pozostawało to jak należy interpretować oświadczenie złożone
przez Konsorcjum w pkt 9 formularza oferty.
W tym zakresie, Izba uznała stanowisko
Odwołującego za zasadne. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał nieprawidłowej interpretacji
treści oferty Konsorcjum poprzez jej uzupełnienie o informacje, które nie były w niej
pierwotnie zawarte.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że od wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu
przetargowym
wymaga się należytej staranności m.in. w wypełnieniu formularza oferty.
Konsorc
jum to profesjonalista, który niejednokrotnie składał oferty w postępowaniach
p
rzetargowych. Okoliczność aktywnego uczestnictwa wykonawcy na rynku zamówień
publicznych jest Izbie znana
z urzędu. Prawidłowe i staranne wypełnienie formularza
ofertowego jest
jedną z najistotniejszych czynności, za które odpowiedzialny jest
wykonawcy. Wy
konawca ma możliwość złożenia zapytania do zamawiającego o wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości co do zakresu wymaganych informacji. Takie aktywne działanie
leży w interesie samego wykonawcy i stanowi jedno z narządzi służących poprawnemu
złożeniu oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy, treść formularza ofertowego liczyła
dwie strony. Zdaniem Izby był to standardowy dokument funkcjonujący na rynku zamówień
publicznych. W p
kt 9 formularza oferty Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia co do
zakresu
zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Zamawiający
zatem skorzystał z uprawienia, jakie ustawodawca przewidział w art. 462 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia czy wykonawca wykonana
całość zamówienia samodzielnie czy któraś z jego części zostanie powierzona
podwykonawcy/
om. Konsorcjum, jak wynika z treści formularza oferty, złożyło szczegółowe
oświadczenie, określając procentową wartość zamówienia, jaka zostanie powierzona
podwykonawcy. Suma w
skazanych wartości składa się na 100% wartości zamówienia. A
zatem, z formularza oferty Konsorcjum wynika, że wykonawca powierzy 100% zamówienia
podwykonawcom.
Oświadczenie Konsorcjum w tym zakresie jest jednoznaczne. Takie
oświadczenie wykonawcy pozostaje w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi
podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp.
Oferta wykonawca jest sprzeczn
a bowiem z ustawą Pzp, jak i postanowieniami SWZ z
Rozdziału XXI pkt 1 i 2.
Izba wskazuje, że wykładnia oświadczenia woli wykonawcy, mając na uwadze art. 65
kodeksu cywilnego,
nie może prowadzić do uzyskania rezultatu sprzecznego z treścią
oświadczenia wyrażoną w formularzu oferty. Zamawiający zaś dokonując wykładni
oświadczenia Konsorcjum zwartego w pkt 9 formularza oferty w powiązaniu z wyjaśnieniami
Konsorcjum z dnia 9 marca 2023 r.
ustalił treść oferty wykonawcy, która jest sprzeczną z
tym, co wykonaw
ca w niej oświadczył. Należy bowiem podkreślić, że Konsorcjum w sposób
jednoznaczny i precyzyjny określiło zakres zamówienia powierzony podwykonawcy. Ten
zakres składa się na całość zamówienia. Zamawiający zaś ustalił, że wykonawca jednak nie
zamierza powi
erzyć całości zamówienia podwykonawcom, bowiem Konsorcjum będzie
finansowało zakup określonych materiałów koniecznych do wykonania zamówienia oraz
będzie brało czynny udział w realizacji zamówienia poprzez skierowanie do jego realizacji
kluczowych os
ób zarządzających i nadzorujących proces inwestycyjny (wykaz osób), z
zatem nie zostały, zdaniem Zamawiającego, naruszone przepisy ustawy Pzp. Pomija jednak
Zamawiający całkowicie najistotniejszą okoliczność, że żadne z jego ostatecznych ustaleń
nie znajdują odzwierciedlenia w treści oferty Konsorcjum. Zdaniem Izby, Zamawiający -
poprzez wyjaśnienia Konsorcjum - dokonał zmiany treści oferty wykonawcy na etapie
badania i oceny ofert. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Izby okol
iczność, że Konsorcjum nie dokonało przekreślenia w pkt 9 formularza
oferty jednej z opcji: „całość zadania zostanie wykonana siłami własnymi Wykonawcy” /
„Podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie następujących zadań:” nie ma znaczenia
dla sprawy. Wykon
awca wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia
części zadania podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i %
zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Konsorcjum dokonało
wyboru jednej z dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby, gdyby miało
wykonać całość zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Konsorcjum
wypełniło wskazaną tabelę w taki sposób, że nie ograniczyło powierzenia podwykonawcom
realizacji jedynie d
o części zadania, ale oświadczyło jednoznacznie, że zleci im całość
zadania (100%).
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego oraz Konsorcjum, że informacja zawarta w pkt
9 formularza oferty ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej c
zęści
oferty. Po pierwsze, w żadnym miejscu formularza oferty Zamawiający nie wskazał na
informacyjny charakter oświadczenia zawartego w pkt 9. Gdyby rzeczywiście taka była
intencja Zamawiającego na etapie publikacji SWZ, to niewątpliwe znalazłoby to
odzwi
erciedlenie w SWZ/formularzu oferty. Przyjmowanie zaś na etapie badania i oceny
ofert takiego założenia rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiające bowiem, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby
dow
olnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu
oferty. Skoro Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter
oświadczenia wykonawcy, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie
badania i ocen
y ofert. Sporne oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia.
Wskazanie procentowego udziału prac jakie zostaną przekazane do wykonania
podwykonawcom
stanowi narządzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art.
462 ust. 1 ustawy Pz
p. Po drugie zdaniem Izby, informacyjny charakter ma wyłącznie
informacja o ewentualnych nazwach podwykonawców.
Odnosząc się do stanowiska Konsorcjum, że dopiero po podpisaniu umowy będzie w stanie
określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną
powierzone podwykonawcom, Izba wskazuje, że takie oświadczenie pozostaje w
sprzeczności z treścią oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty o powierzeniu
całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazaniu konkretnego zakresu
rzeczowe
go, który im powierzy, a które składają się na całość zamówienia. Niewątpliwie
Konsorcjum zadało sobie trud, aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które
zostaną powierzone podwykonawcom i dokonać oceny jaką część zamówienia one
stanowią, trudno więc przyjąć za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę wykonawca nie
był wówczas w stanie określić zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po podpisaniu
umowy, a także dać wiarę, że co prawda wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w
rzeczywistości towarzyszyły mu inne intencje. Gdyby towarzyszyły, to wykonawca z
pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści jak w pkt 9 formularza oferty. Na marginesie
Izba wskazuje, że wobec sprzeczności oświadczeń Konsorcjum w dokumentach ofertowych
z treścią wyjaśnień z dnia 9 marca 2023 r., rodzi się pytanie jak Konsorcjum dokonywało
wyceny kosztów realizacji zamówienia. Z jednej strony Konsorcjum twierdzi, że wykona
całość prac samodzielnie, później, że z udziałem podwykonawców, ale nie ma jeszcze
wiedzy w jakim zakresie, a z pkt 9 wynika jednoznacznie, że całość prac zleci
podwykonawcom. Zdaniem Izby rzeczywista wycena kosztów realizacji zamówienia jest
ściśle związaniem z ustaleniem przez wykonawcę czy będzie korzystał z podwykonawców, a
jeżeli tak, to w jakim zakresie i na jakich warunkach cenowych czy wykona zamówienie
samodzielnie, gdyż posiada niezbędne zaplecze techniczne, osobowe czy finansowe.
Tymczasem na
podstawie oświadczeń złożonych przez Konsorcjum trudno ustalić w jaki
sposób wykonawca planuje realizować zamówienie. Zdaniem Izby profesjonalny wykonawca
musi przyjąć pewne założenia co do sposobu realizacji zamówienia, gdyż są one konieczne
nie
tylko do wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, ale również do ustalenia czy
wykonawca ma samodzielny potencjał do jego wykonania czy nie. Z treści oferty Konsorcjum
wynikają właśnie takie jednoznaczne założenia – Konsorcjum bowiem oświadczyło, że
zamierza
powierzenia 100% zamówienia podwykonawcom. Wyłącznie na podstawie
wyjaśnień Konsorcjum złożonych po terminie składania ofert, wykonawca próbuje zmienić
jednoznaczną treść swoich pierwotnych założeń w celu uczynienia ich zgodnych z
przepisami ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować
wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie
wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji,
której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze
SWZ.
Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty
wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych
wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści. Tymczasem w analizowanym stanie
faktycznym, oświadczenie Konsorcjum było jasne i precyzyjne. Wykonawca oświadczył, że
100% zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Irrelewantne dla sprawy są
pierwotne intencje Konsorcjum
, powoływanie się na posiadane doświadczenie i zamiar
osobistego wykonania zamówienia. Jak Izba wyjaśniła powyżej, wykonawca, jako
profesjonalista,
jest zobowiązany do starannego i przemyślanego wypełnienia formularza
oferty. Konsekwencje
oświadczeń złożonych przez Konsorcjum w formularzu oferty
obarczają wykonawcę, bowiem wykonawca jest ich autorem.
Odnosząc się do ponoszonej przez Konsorcjum i Zamawiającego okoliczności dotyczącej
złożonego przez Konsorcjum oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP, że każdy z członków
Konsorcjum
będzie wykonywał 50% zadania, Izba wskazuje, że oświadczenie to nie może
być interpretowane w oderwaniu od oświadczania Konsorcjum zawartego w pkt 9 formularza
oferty. Zdaniem Izby łączna analiza obu dokumentów wskazuje, że członkowie Konsorcjum
wykonają swoje zakresy za pomocą podwykonawców. W ocenie Izby taki wniosek koreluje z
oświadczeniem złożonym w dokumentach JEDZ przez każdego z konsorcjantów, w których
udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom
trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, wskazując, że na tym etapie
podwykonawcy nie są jeszcze znani.
Izba również nie zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, że bez znaczenia dla sprawy
są postanowienia zawarte w §4 pkt 1 wzoru umowy. Wprost z przywołanego postanowienia
wzoru umowy wynika, że oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie w zakresie
części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy ma znacznie i jest wiążące dla
wykonawcy na etapie podpisywania um
owy. Sam Zamawiający wskazał bowiem we wzorze
umowy, że wykonawca określa zakres zamówienia powierzony podwykonawcy „zgodnie z
oświadczeniem zawartym w Ofercie”. Rodzi się zatem zasadne pytanie w jaki sposób
zostałaby uzupełniona ta część umowy w przypadku wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej?
Jakie części zamówienia – zgodnie z ofertą – Konsorcjum powierzy
podwykonawcy? Zdaniem Izby z treści oferty Konsorcjum wynika jeden wniosek –
wykonawca zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcom, co – jak Izba
wskazała powyżej – jest niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ.
Zmiana zaś jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum poprzez treść wyjaśnień wykonawcy
jest niedopuszczalna i stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
Oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia
podwykonawcom
jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Procedura wyboru wykonawcy, który będzie realizował zamówienie publiczne ma na celu
weryfikację rzetelności i profesjonalizmu wykonawców, w tym ustalenie zakresu
podwykonawst
wa. Jej nadrzędnym celem jest eliminacja z rynku zamówień publicznych
patologicznych i nieprawidłowych praktyk przejawiających się m.in. w tym, że podmiot
publiczn
y dokonuje wyboru oferty wykonawcy, które de facto nie realizacje żadnego zakresu
zamówienia, a zleca do realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy
nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi,
zawodowymi i finansowymi.
W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem, oferta
obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest
nieważna na gruncie art. 58 KC jako sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a
także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie
wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą PZP, a nie jego
podwykonawcom. Powie
rzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy
uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w
świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej
interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia
publicznego podwykonawcy,
zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom,
a nie wykonawcy -
pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka
sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 PZP), jak i ww. przepisami ustawy
PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez
rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum. Zdaniem
Izby argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu zasługiwała na pełną aprobatę.
Zamawiający – działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – dokonał nieprawidłowej
zmiany pierwotnej treści oferty, próbując dostosować jej treść do wymagań określonych
przez ustawodawcę w ustawie Pzp. Takie działanie Izba uznała za nieprawidłowe i
niedopuszczalne. Należy raz jeszcze podkreślić, to wykonawca uzupełnia formularz oferty,
decyduje o treści oświadczeń jakie zamieszcza w dokumencie. Konsorcjum - jako
profesjonalista -
było zobowiązane do rzetelnego i starannego przygotowania swojej oferty.
Próba sanowania niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp poprzez wyjaśnienia
wykona
wcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może być zaaprobowana przez Izbę, gdyż
w jej wynika doszło do istotnej zmiany treści oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………........
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
