rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 910/23
KIO 910/23
głowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez
wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodor Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
przy udziale
wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 910/23
po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez
wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodor Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
przy udziale
wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 910/23
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego błędu w
obliczeniu ceny
w części 3 zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Promed S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego:
Ginekologiczno-
Położniczego
Szpitala
Klinicznego
im.
Heliodor
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu kwotę 3
752
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na
rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 910/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający:
Ginekologiczno-Położniczy
Szpital
Kliniczny
im.
Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
dostawę urządzeń do monitorowania pacjenta w ramach projektu POIŚ (część nr 3.6), nr ref.
PN-13/23.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 025-073686.
W dniu 21 mar
ca 2023 r. Odwołujący: Promed S.A. z siedzibą w Warszawie powziął
wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konkurencyjnego Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
Przystępującym lub Medtronic.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał
przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdzie oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla czynności
do
tyczących szkolenia, montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie dostawę aparatury medycznej wraz z
jej montażem, instalacją oraz szkoleniem w zakresie obsługi należy traktować jako usługę
kompleksową, a w konsekwencji zastosować jednorodną stawkę VAT dedykowaną do
dostawy aparatury, tj. stawkę 8% VAT.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 31
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych
z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 wraz ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w postępowaniu polegających na:
1)
w
yborze oferty
Medtronic jako oferty najkorzystniejszej w części nr 3
postępowania,
2)
o
drzuceniu oferty Odwołującego PROMED S.A. w części 3 postępowania,
3)
z
aniechaniu odrzucenia oferty Medtronic w części 3 postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 3 postępowania, podczas gdy nie
ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż oferta Odwołującego
nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, a zastosowana przez Odwołującego stawka VAT jest
prawidłowa;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku
do oferty Medtronic i zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy w części nr 3
postępowania ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
niewłaściwej stawki VAT;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia o
ferty Medtronic jako oferty z rażąco niską ceną w
części nr 3 postępowania oraz ze względu na to, że wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
4)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
ni
e zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I.
unieważnienia czynności wyboru oferty Medtronic jako najkorzystniejszej w
części nr 3 postępowania,
II.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części nr 3
postępowania,
III.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty
Medtronic w części nr 3 postępowania.
W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował powyższe rozstrzygnięcie,
podnos
ząc, że dla czynności szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów
zastosował prawidłową, podstawową stawkę VAT wynoszącą 23%, gdyż w przedmiotowym
stanie faktycznym nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przepisach prawa nie widnieje legalna definicja
świadczenia kompleksowego, jednakże zarówno doktryna jak i orzecznictwo wypracowały
pewien rodzaj wskazówek, zgodnie z którymi istota tejże konstrukcji polega na określeniu
kluczowego świadczenia, które przesądza o drugorzędnym charakterze pozostałych
czynności.
Wywodził, że wszelkie te czynności powinny być środkiem do zrealizowania w
sposób prawidłowy usługi głównej i nie mogą stanowić celu samego w sobie i obiektywnie
nie da się ich rozdzielić od świadczenia głównego. Kwestia obiektywności ma zasadnicze
znaczenie przy ocenie czy w danej sytuacji mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym,
a subiektywne przekonania Zamawiającego nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia.
W ocenie Odwołującego - brak regulacji prawnej związanej z możliwością
rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego
powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać
opod
atkowana właściwą dla siebie stawką. Ponadto tylko ścisłe podejście do regulacji
związanych z preferencyjnymi stawkami VAT będzie gwarantowało zachowanie zasady
uczciwej konkurencji.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2019 r. o sygn. akt
KIO 126/19.
Wyraził pogląd, w aktualnym stanie faktycznym świadczenia dotyczące szkolenia
oraz montażu/instalacji/aplikacji obiektywnie mogą zostać wyodrębnione od dostawy sprzętu
medycznego.
Argumentował, że w przypadku dotyczącym przeprowadzenia szkoleń ich realizacja
jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru.
Zaznaczył przy tym, że funkcjonalny związek pomiędzy dostarczeniem sprzętu
medycznego a pr
owadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły,
by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i
potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Tego rodzaju instruktaż może być bowiem
realizowany obiektyw
nie po dostawie urządzeń i nie wpływa na prawidłowość dostarczenia
pulsoksymetrów do siedziby Zamawiającego. Bez takiego kursu jak najbardziej można
przewieźć sprzęt i go rozładować w siedzibie szpitala. Szkolenie nie jest zatem na tyle
nierozerwalnie związane, iż bez niego nie dałoby się wykonać dostawy urządzeń
medycznych. Jest to usługa, którą obiektywnie można rozdzielić, mogłaby być także
przedmiotem innego postępowania, bądź wydzielona do innej części zamówienia i
przedmiotem odrębnej umowy na świadczenie usług. Już tylko z tych względów nie można w
przedmiotowej sprawie mówić o świadczeniu kompleksowym.
Podobnie
– w opinii Odwołującego - rzecz przedstawia się z usługą
montażu/instalacji/aplikacji dostarczanego wyrobu medycznego. Również i w tym przypadku
nie można mówić o niemożliwości „obiektywnego” rozdzielenia tych świadczeń, a już na
pewno o takim ich powiązaniu, bez którego niemożliwa byłaby dostawa urządzeń.
Zwrócił przy tym uwagę, że tego rodzaju czynności mają za zadanie jedynie
uruchomienie
dostarczonego sprzętu i w żaden sposób nie wpływają na jego fizyczne
dostarczenie do Zamawiającego. Równie dobrze, z obiektywnego punktu widzenia, takie
działania mogłyby być przedmiotem odrębnego świadczenia, poza dostawą.
Ponadto
, Odwołujący motywował, że sama konstrukcja formularza cenowego
pozwala na stwierdzenie, że pozycje nr 3.2. i 3.3. nie dotyczą stricte sprzętu medycznego,
lecz są jedynie usługą poboczną. Przedmiot zamówienia wyszczególniony przez
Zamawiającego w pozycjach 3.2. i 3.3. obejmuje dodatkowe elementy, dla których ustawa o
VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez
Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres
zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych
pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona
8%, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj pulsoksymetrów).
Takiemu podejściu nie przeczy argumentacja Zamawiającego wskazana w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, iż powodem wyodrębnienia elementów kalkulacyjnych ceny jest
późniejsze właściwe rozliczenie dofinansowania jakie Zamawiający uzyskał. Wręcz
przeciwnie, jest to argument przemawiający za rozdzielnością ww. świadczeń. Warunki
finansowania zamówienia najpewniej zakładają jedynie refundację dostawy sprzętu. Inne
koszty temu towarzyszące musi ponieść Zamawiający we własnym zakresie. Donator
odróżnia więc zakup towaru (i ściśle z tym związane świadczenia – np. transport do siedziby
Zamawiającego) od usług, które jemu towarzyszą (w tym przypadku: szkolenia oraz
montażu/instalacji/aplikacji).
Niemniej,
Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od intencji i okoliczności, takie
ukształtowanie formularza cenowego, a w ślad za tym kontraktowych reguł wzajemnych
rozliczeń, implikowało po stronie wykonawcy (podatnika) zastosowanie stawek adekwatnie
do wymagań. Tym bardziej, że na gruncie §4 wzoru umowy wynagrodzenie stanowi suma
kwot za poszczególne czynniki, a nie jedna kwota zbiorcza. Umowa wyodrębnia bowiem: (i)
Dostawę dwudziestu pulsoksymetrów, (ii) Montaż/instalacja/aplikację dwudziestu
pulsoksymetrów oraz (iii) Szkolenie z obsługi przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki
podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle.
Według Odwołującego - jeżeli zatem występują jakiekolwiek wątpliwości co do
charakteru świadczeń pobocznych realizowanych obok świadczenia głównego (a takie
niewątpliwie w tej sprawie zostały ujawnione), zgodnie z wyżej powołaną, generalną zasadą,
należy zastosować w stosunku do tego rodzaju świadczeń stawkę podstawową 23 % VAT.
Z daleko posuniętej ostrożności podniósł, że zastosowanie stawki podstawowej nie
jestem błędem w obliczeniu ceny i nie powinno przysparzać negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy.
Nie ulega
dla Odwołującego kwestii, że w myśl art. 146a pkt 1 w zw. 41 ust. 1 ustawy
o VAT stawka podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23%. Jest to stawka
stanowiąca regułę: „Towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie
stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do
wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (VAT. Komentarz Lex
2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki).
Nawet jeżeli zatem w złożonej ofercie można by było uwzględnić stawkę podatku
VAT 8% (z czym oczywiście Odwołujący stanowczo się nie zgodził), to zastosowanie stawki
podstawowej w wysokości 23% pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności oferty z
przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji nie może być traktowane
jako błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku
wykazania na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec
podatnika obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze. Tym samym, jeżeli
zastosowano stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty
podatku w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej.
W ocenie Odwołującego - w przeważającej większości orzeczeń KIO zaprezentowała
pogląd, że zaoferowanie podstawowej stawki VAT w wysokości 23% nie jest błędem w
oblic
zeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty.
W przedmiotowej sprawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając je w części dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny podanej w ofercie
Przystępującego, a w pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnił.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, w tym formularza opisu przedmiotu
zamówienia będącego załącznikiem nr 1 do SWZ, formularza oferty stanowiącego załącznik
nr 2 do SWZ, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023 r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 kwietnia 2023 r., pisma
Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów
I
zba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego
oświadczył, że cofa zarzut nr 2, 3 i 4 i wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu
nr 1.
W związku z powyższym Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
części odnoszącej się do zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania, które wolą Odwołującego zostały
już wyjęte z zakresu zaskarżenia.
Natomiast, Izba uznała, że wymagał rozstrzygnięcia zarzut nr 1 dotyczący błędu w
obliczeniu ceny jako objęty przedmiotem sporu.
Przechodząc do rozpoznania odwołania w przedmiotowej sprawy, należy wskazać,
że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wym
agającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego z tego powodu, że jego oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Wymaga wskazania, że punktem wyjścia do sformułowania przez Odwołującego
zarzutu wystąpienia w jego ofercie błędu w obliczeniu ceny lub kosztu był złożony przez
niego formularz cenowy.
W związku z tym Izba ustaliła, że obok obowiązku złożenia przez wykonawców
formularza ofertowego mieli oni również przedłożyć wymagany treścią SWZ formularz oferty i
opisu przedmiotu zamówienia, w których Odwołujący w odniesieniu do części nr 3 dostawy
wsk
azał 8% stawkę podatku VAT, zaś w zakresie montażu/instalacji oraz szkolenia z obsługi
przedmiotu zamówienia zadeklarował 23% stawkę podatku VAT.
Na tle niniejszej sprawy Izba reprezentuje zapatrywanie, że przedmiot zamówienia
ma charakter kompleksowy, a u
sługi montażu i szkolenia wchodzą w zakres dostawy
urządzeń.
W ocenie Izby
– prawidłowa możliwość korzystania z zamówionych pulsoksymetrów
jest ściśle związana z ich montażem i szkoleniem dokonanym właśnie przez dostawcę tego
konkretnego i dedykowanego sp
rzętu.
Warunkiem koniecznym realizacji świadczenia jest przeprowadzenie szkolenia
dotyczącego danego urządzenia.
Zamawiający wykazał, że w jego organizacji obowiązuje procedura St.AM/P/002 pkt
IV, zgodnie z którą po prawidłowym zainstalowaniu aparatu w konkretnej komórce Szpitala,
koniecznym jest wykonanie szkolenia przez dostawcę aparatu.
Wobec tego należało przyjąć, że uzasadnione potrzeby Zamawiającego opisane w
jego aktach wewnętrznych mają wpływ na ocenę związania samej dostawy głównej z usługą
akcesoryjną szkolenia, która jest obowiązkowa.
Zdaniem Izby
– usługa szkolenia przy zakupie pulsoksymetrów jest tak dalece
związana z dostawą tego sprzętu, jak sama instrukcja obsługi danego produktu
przesądzająca w ogóle o poprawnej możliwości korzystania z niego.
W przekonaniu Izby
– nie jest zatem w prosty sposób możliwe dokonanie oddzielenia
tej dostawy od usługi szkolenia, bowiem wiązałoby się to z nadmiernymi trudnościami i
kosztami
towarzyszącymi zleceniu takiej dodatkowej usługi, szczególnie biorąc pod uwagę
jej znikomą wartość (123 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT).
Wątpliwości Izby – również nie zostały rozwiane przez Odwołującego w odniesieniu
do usługi montażu pulsoksymetru. Wydaje się, że w takim przypadku mogłyby zostać zatarte
granice odpowiedzialności za produkt z racji ingerencji podmiotu trzeciego w jego zawartość,
co również ma istotny wpływ na ocenę kompleksowości świadczenia i również stanowi po
stronie Zamawiającego nadmierne utrudnienie i ryzyko w zaspokojeniu jego własnych
potrzeb.
W omawianym przypadku wartość tej usługi montażu wyceniona przez Odwołującego
na kwotę 246 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT, przy realizacji odrębnej
usługi – bez wątpienia uległaby zwielokrotnieniu w okolicznościach zorganizowania przez
Zamawiającego oddzielnego zamówienia.
Ponadto, zdolności Zamawiającego do pozyskania wykonawcy odrębnie
realizującego ową usługę montażu mogą wydawać się wątpliwe.
Na uwagę zasługuje zastrzeżenie Przystępującego dokonane na rozprawie, że nigdy
nie oferuje świadczenia montażu i szkolenia w stosunku do sprzętu, którego sam nie oferuje.
Do tego argu
mentu Odwołujący jednak się nie odniósł, co oznacza, że taką samą praktykę
stosuje
on we własnej organizacji.
W sprawie tej jednak kluczowe znaczenie miały skonkretyzowane okoliczności
sprawy poparte dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego potwierdzające, że
Odwołujący sporne zagadnienie prawno-podatkowe rozumiał w analogiczny sposób jak
obecnie Zamawiający.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał za pomocą dowodu z faktury VAT z dnia 16
maja 2022 r. wystawionej
Zamawiającemu przez Odwołującego, a także oferty z dnia 8
kwietnia 2022 r.
, a także protokołu szkolenia z 9 maja 2022 r. wraz z protokołem zdawczo
odbiorczym
, że Odwołujący zastosował jedynie 8% stawkę podatku VAT w warunkach, gdy
w tamtej dosta
wie pulsoksymetrów towarzyszył również montaż i szkolenie.
Izba wzięła również pod uwagę dowód Zamawiającego z faktury VAT z 16 marca
2023 r. wystawi
onej przez Odwołującego ze stawką 8%, a także dowód z umowy z dnia 30
stycznia 2023
r., które potwierdziły dostawę pulsoksymetrów wraz z akcesoriami i usługą
instalacji, uruchomienia oraz szkolenia personelu przy zastosowaniu 8 % stawki podatku
VAT.
Ostat
ecznie, Izba uwzględniła również dowód przedstawiony przez Zamawiającego z
informacji cenowej
Odwołującego z dnia 11 lutego 2022 r. udzielonej Zamawiającemu, z
której wynika, że obowiązująca była 8 % stawka podatku VAT, a cena za dostawę
pulsoksymetrów zawierała również instalację urządzenia oraz szkolenie w zakresie
użytkowania.
Nie budzi zatem wątpliwości Izby, że Odwołujący w obrocie zamówień publicznych z
Zamawiającym przy analogicznym przedmiocie zamówienia obejmującym łącznie dostawę
pulsoksymetrów, ich montaż i szkolenie stosował 8 % stawkę podatku VAT.
Wobec tego - w przekonaniu Izby
– Odwołujący w dacie składania oferty w
rozpoznawanej sprawie miał świadomość możliwości uznania przez Zamawiającego
kompleksowego charakteru zamówienia, co w konsekwencji doprowadziłoby do
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, że zadeklarowana przez Odwołującego 23 % stawka
VAT
za montaż i szkolenie jest błędna.
Pomimo powyższej wiedzy Odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania
Zamawiającemu pytania w trybie przepisu art. 135 ustawy Pzp odnoszącego się do
charakteru obecnego przedmiotu zamówienia (czy dostawa pulsoksymetrów wraz z
montażem i szkoleniem mają charakter kompleksowy, a w konsekwencji jaka jest
akceptowalna przez Zamawiającego stawka podatku VAT), co w konsekwencji miałoby
wpływ na wysokość deklarowanej stawki podatku VAT w samej ofercie.
Powyższe dotyczy również możliwości żądania Odwołującego wyjaśnienia przez
Zamawiającego znaczenia prawnego rozbicia w formularzu elementów (usług
pomocniczych)
przedmiotu zamówienia z przyporządkowaniem do nich poszczególnych cen.
Rozpoznając przedmiotową sprawę, wymaga zauważenia, że stosownie do art. 41
ust.2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług dla towarów i usług
wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56),
stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust.4.
Przy czym w myśl art. 146a pkt 2 cyt. wyżej ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2011
r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art.
41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule
załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Jednocześnie w poz. 13 tego załącznika wymienione są wyroby medyczne,
wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w
sprawie wyrob
ów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr
178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do
diagnostyki in
vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia
2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy
98/
79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn.
zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Przytaczając powyższe przepisy prawa, w tym również powołując się na ustawę o
wyrobach medycznych z
dnia 7 kwietnia 2022 r., a także postanowienia Dyrektywy
2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej (Dz. U.UE.L 347 str. 1 z późn. zm.) na uwagę zasługuje, że przepisy te nie
przesądzają jednoznacznie o kwalifikowalności stawki podatku VAT w odniesieniu do pojęcia
dostawy zawierającej świadczenia dodatkowe, to jest nie zawierają one objaśnienia formuły
świadczenia kompleksowego.
Przyjmuj
e się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy
takiej ocenie kompleksowości świadczenia czy odrębności świadczeń konieczne jest
podejście indywidualne biorące pod uwagę konkretny stan faktyczny danej sprawy.
Przykładowo w wyroku TSUE z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05
(Aktiebolaget NN przeciwko Skatteverket pkt 22, 23 i 25)
Sąd ten przyjął zapatrywanie,
że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co
najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle
związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide: teza powyższa podobnie jak casus
ze sprawy Levob Verzckeringen i OV Bank
wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., C-
41/04).
W przekonaniu Izby
– podzielenie spornego zamówienia na części, o czym obszernie
wywiedziono na wstępie, spowodowałby właśnie taki sztuczny podział, abstrahujący o
charak
teru tego zamówienia.
Na gruncie wykładni krajowej funkcjonuje również interpretacja indywidualna z dnia
18
czerwca
2018
r.
Dyrektora
Krajowej
Informacji
Skarbowej
(0114-KDIP1-
1.4012.201.20
18.2.IZ) dotycząca uznania 8% stawki VAT dla dostawy i montażu sprzętu
medycznego oraz przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi.
W interpretacji tej organ wyraził pogląd, że na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -
Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn.
zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że stanowisko Wnioskodawcy
przedstawione we wniosku z dnia 28 marca 2018 r. (data wpływu 4 kwietnia 2018 r.),
uzupełnionym pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. (data wpływu 11 czerwca 2018 r.),
stanowiącym odpowiedź na wezwanie tut. organu z dnia 28 maja 2018 r., o wydanie
interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w
zakresie zastosowania stawki 8% VAT dla dosta
wy i montażu sprzętu medycznego oraz
przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi - jest prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze – Izba uznała, że Zamawiający miał dostateczną
podstawę prawną do skorzystania z dyspozycji przepisu art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala
odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego błędu w
obliczeniu ceny
w części 3 zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Promed S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego:
Ginekologiczno-
Położniczego
Szpitala
Klinicznego
im.
Heliodor
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu kwotę 3
752
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na
rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 910/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający:
Ginekologiczno-Położniczy
Szpital
Kliniczny
im.
Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
dostawę urządzeń do monitorowania pacjenta w ramach projektu POIŚ (część nr 3.6), nr ref.
PN-13/23.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 025-073686.
W dniu 21 mar
ca 2023 r. Odwołujący: Promed S.A. z siedzibą w Warszawie powziął
wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konkurencyjnego Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
Przystępującym lub Medtronic.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał
przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdzie oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla czynności
do
tyczących szkolenia, montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie dostawę aparatury medycznej wraz z
jej montażem, instalacją oraz szkoleniem w zakresie obsługi należy traktować jako usługę
kompleksową, a w konsekwencji zastosować jednorodną stawkę VAT dedykowaną do
dostawy aparatury, tj. stawkę 8% VAT.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 31
marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych
z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 wraz ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w postępowaniu polegających na:
1)
w
yborze oferty
Medtronic jako oferty najkorzystniejszej w części nr 3
postępowania,
2)
o
drzuceniu oferty Odwołującego PROMED S.A. w części 3 postępowania,
3)
z
aniechaniu odrzucenia oferty Medtronic w części 3 postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 3 postępowania, podczas gdy nie
ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż oferta Odwołującego
nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, a zastosowana przez Odwołującego stawka VAT jest
prawidłowa;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku
do oferty Medtronic i zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy w części nr 3
postępowania ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
niewłaściwej stawki VAT;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia o
ferty Medtronic jako oferty z rażąco niską ceną w
części nr 3 postępowania oraz ze względu na to, że wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
4)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
ni
e zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I.
unieważnienia czynności wyboru oferty Medtronic jako najkorzystniejszej w
części nr 3 postępowania,
II.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części nr 3
postępowania,
III.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty
Medtronic w części nr 3 postępowania.
W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował powyższe rozstrzygnięcie,
podnos
ząc, że dla czynności szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów
zastosował prawidłową, podstawową stawkę VAT wynoszącą 23%, gdyż w przedmiotowym
stanie faktycznym nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przepisach prawa nie widnieje legalna definicja
świadczenia kompleksowego, jednakże zarówno doktryna jak i orzecznictwo wypracowały
pewien rodzaj wskazówek, zgodnie z którymi istota tejże konstrukcji polega na określeniu
kluczowego świadczenia, które przesądza o drugorzędnym charakterze pozostałych
czynności.
Wywodził, że wszelkie te czynności powinny być środkiem do zrealizowania w
sposób prawidłowy usługi głównej i nie mogą stanowić celu samego w sobie i obiektywnie
nie da się ich rozdzielić od świadczenia głównego. Kwestia obiektywności ma zasadnicze
znaczenie przy ocenie czy w danej sytuacji mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym,
a subiektywne przekonania Zamawiającego nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia.
W ocenie Odwołującego - brak regulacji prawnej związanej z możliwością
rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego
powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać
opod
atkowana właściwą dla siebie stawką. Ponadto tylko ścisłe podejście do regulacji
związanych z preferencyjnymi stawkami VAT będzie gwarantowało zachowanie zasady
uczciwej konkurencji.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2019 r. o sygn. akt
KIO 126/19.
Wyraził pogląd, w aktualnym stanie faktycznym świadczenia dotyczące szkolenia
oraz montażu/instalacji/aplikacji obiektywnie mogą zostać wyodrębnione od dostawy sprzętu
medycznego.
Argumentował, że w przypadku dotyczącym przeprowadzenia szkoleń ich realizacja
jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru.
Zaznaczył przy tym, że funkcjonalny związek pomiędzy dostarczeniem sprzętu
medycznego a pr
owadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły,
by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i
potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Tego rodzaju instruktaż może być bowiem
realizowany obiektyw
nie po dostawie urządzeń i nie wpływa na prawidłowość dostarczenia
pulsoksymetrów do siedziby Zamawiającego. Bez takiego kursu jak najbardziej można
przewieźć sprzęt i go rozładować w siedzibie szpitala. Szkolenie nie jest zatem na tyle
nierozerwalnie związane, iż bez niego nie dałoby się wykonać dostawy urządzeń
medycznych. Jest to usługa, którą obiektywnie można rozdzielić, mogłaby być także
przedmiotem innego postępowania, bądź wydzielona do innej części zamówienia i
przedmiotem odrębnej umowy na świadczenie usług. Już tylko z tych względów nie można w
przedmiotowej sprawie mówić o świadczeniu kompleksowym.
Podobnie
– w opinii Odwołującego - rzecz przedstawia się z usługą
montażu/instalacji/aplikacji dostarczanego wyrobu medycznego. Również i w tym przypadku
nie można mówić o niemożliwości „obiektywnego” rozdzielenia tych świadczeń, a już na
pewno o takim ich powiązaniu, bez którego niemożliwa byłaby dostawa urządzeń.
Zwrócił przy tym uwagę, że tego rodzaju czynności mają za zadanie jedynie
uruchomienie
dostarczonego sprzętu i w żaden sposób nie wpływają na jego fizyczne
dostarczenie do Zamawiającego. Równie dobrze, z obiektywnego punktu widzenia, takie
działania mogłyby być przedmiotem odrębnego świadczenia, poza dostawą.
Ponadto
, Odwołujący motywował, że sama konstrukcja formularza cenowego
pozwala na stwierdzenie, że pozycje nr 3.2. i 3.3. nie dotyczą stricte sprzętu medycznego,
lecz są jedynie usługą poboczną. Przedmiot zamówienia wyszczególniony przez
Zamawiającego w pozycjach 3.2. i 3.3. obejmuje dodatkowe elementy, dla których ustawa o
VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez
Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres
zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych
pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona
8%, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj pulsoksymetrów).
Takiemu podejściu nie przeczy argumentacja Zamawiającego wskazana w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, iż powodem wyodrębnienia elementów kalkulacyjnych ceny jest
późniejsze właściwe rozliczenie dofinansowania jakie Zamawiający uzyskał. Wręcz
przeciwnie, jest to argument przemawiający za rozdzielnością ww. świadczeń. Warunki
finansowania zamówienia najpewniej zakładają jedynie refundację dostawy sprzętu. Inne
koszty temu towarzyszące musi ponieść Zamawiający we własnym zakresie. Donator
odróżnia więc zakup towaru (i ściśle z tym związane świadczenia – np. transport do siedziby
Zamawiającego) od usług, które jemu towarzyszą (w tym przypadku: szkolenia oraz
montażu/instalacji/aplikacji).
Niemniej,
Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od intencji i okoliczności, takie
ukształtowanie formularza cenowego, a w ślad za tym kontraktowych reguł wzajemnych
rozliczeń, implikowało po stronie wykonawcy (podatnika) zastosowanie stawek adekwatnie
do wymagań. Tym bardziej, że na gruncie §4 wzoru umowy wynagrodzenie stanowi suma
kwot za poszczególne czynniki, a nie jedna kwota zbiorcza. Umowa wyodrębnia bowiem: (i)
Dostawę dwudziestu pulsoksymetrów, (ii) Montaż/instalacja/aplikację dwudziestu
pulsoksymetrów oraz (iii) Szkolenie z obsługi przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki
podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle.
Według Odwołującego - jeżeli zatem występują jakiekolwiek wątpliwości co do
charakteru świadczeń pobocznych realizowanych obok świadczenia głównego (a takie
niewątpliwie w tej sprawie zostały ujawnione), zgodnie z wyżej powołaną, generalną zasadą,
należy zastosować w stosunku do tego rodzaju świadczeń stawkę podstawową 23 % VAT.
Z daleko posuniętej ostrożności podniósł, że zastosowanie stawki podstawowej nie
jestem błędem w obliczeniu ceny i nie powinno przysparzać negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy.
Nie ulega
dla Odwołującego kwestii, że w myśl art. 146a pkt 1 w zw. 41 ust. 1 ustawy
o VAT stawka podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23%. Jest to stawka
stanowiąca regułę: „Towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie
stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do
wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (VAT. Komentarz Lex
2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki).
Nawet jeżeli zatem w złożonej ofercie można by było uwzględnić stawkę podatku
VAT 8% (z czym oczywiście Odwołujący stanowczo się nie zgodził), to zastosowanie stawki
podstawowej w wysokości 23% pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności oferty z
przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji nie może być traktowane
jako błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku
wykazania na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec
podatnika obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze. Tym samym, jeżeli
zastosowano stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty
podatku w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej.
W ocenie Odwołującego - w przeważającej większości orzeczeń KIO zaprezentowała
pogląd, że zaoferowanie podstawowej stawki VAT w wysokości 23% nie jest błędem w
oblic
zeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty.
W przedmiotowej sprawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając je w części dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny podanej w ofercie
Przystępującego, a w pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnił.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, w tym formularza opisu przedmiotu
zamówienia będącego załącznikiem nr 1 do SWZ, formularza oferty stanowiącego załącznik
nr 2 do SWZ, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023 r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 kwietnia 2023 r., pisma
Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów
I
zba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego
oświadczył, że cofa zarzut nr 2, 3 i 4 i wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu
nr 1.
W związku z powyższym Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
części odnoszącej się do zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania, które wolą Odwołującego zostały
już wyjęte z zakresu zaskarżenia.
Natomiast, Izba uznała, że wymagał rozstrzygnięcia zarzut nr 1 dotyczący błędu w
obliczeniu ceny jako objęty przedmiotem sporu.
Przechodząc do rozpoznania odwołania w przedmiotowej sprawy, należy wskazać,
że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wym
agającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty
Odwołującego z tego powodu, że jego oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Wymaga wskazania, że punktem wyjścia do sformułowania przez Odwołującego
zarzutu wystąpienia w jego ofercie błędu w obliczeniu ceny lub kosztu był złożony przez
niego formularz cenowy.
W związku z tym Izba ustaliła, że obok obowiązku złożenia przez wykonawców
formularza ofertowego mieli oni również przedłożyć wymagany treścią SWZ formularz oferty i
opisu przedmiotu zamówienia, w których Odwołujący w odniesieniu do części nr 3 dostawy
wsk
azał 8% stawkę podatku VAT, zaś w zakresie montażu/instalacji oraz szkolenia z obsługi
przedmiotu zamówienia zadeklarował 23% stawkę podatku VAT.
Na tle niniejszej sprawy Izba reprezentuje zapatrywanie, że przedmiot zamówienia
ma charakter kompleksowy, a u
sługi montażu i szkolenia wchodzą w zakres dostawy
urządzeń.
W ocenie Izby
– prawidłowa możliwość korzystania z zamówionych pulsoksymetrów
jest ściśle związana z ich montażem i szkoleniem dokonanym właśnie przez dostawcę tego
konkretnego i dedykowanego sp
rzętu.
Warunkiem koniecznym realizacji świadczenia jest przeprowadzenie szkolenia
dotyczącego danego urządzenia.
Zamawiający wykazał, że w jego organizacji obowiązuje procedura St.AM/P/002 pkt
IV, zgodnie z którą po prawidłowym zainstalowaniu aparatu w konkretnej komórce Szpitala,
koniecznym jest wykonanie szkolenia przez dostawcę aparatu.
Wobec tego należało przyjąć, że uzasadnione potrzeby Zamawiającego opisane w
jego aktach wewnętrznych mają wpływ na ocenę związania samej dostawy głównej z usługą
akcesoryjną szkolenia, która jest obowiązkowa.
Zdaniem Izby
– usługa szkolenia przy zakupie pulsoksymetrów jest tak dalece
związana z dostawą tego sprzętu, jak sama instrukcja obsługi danego produktu
przesądzająca w ogóle o poprawnej możliwości korzystania z niego.
W przekonaniu Izby
– nie jest zatem w prosty sposób możliwe dokonanie oddzielenia
tej dostawy od usługi szkolenia, bowiem wiązałoby się to z nadmiernymi trudnościami i
kosztami
towarzyszącymi zleceniu takiej dodatkowej usługi, szczególnie biorąc pod uwagę
jej znikomą wartość (123 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT).
Wątpliwości Izby – również nie zostały rozwiane przez Odwołującego w odniesieniu
do usługi montażu pulsoksymetru. Wydaje się, że w takim przypadku mogłyby zostać zatarte
granice odpowiedzialności za produkt z racji ingerencji podmiotu trzeciego w jego zawartość,
co również ma istotny wpływ na ocenę kompleksowości świadczenia i również stanowi po
stronie Zamawiającego nadmierne utrudnienie i ryzyko w zaspokojeniu jego własnych
potrzeb.
W omawianym przypadku wartość tej usługi montażu wyceniona przez Odwołującego
na kwotę 246 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT, przy realizacji odrębnej
usługi – bez wątpienia uległaby zwielokrotnieniu w okolicznościach zorganizowania przez
Zamawiającego oddzielnego zamówienia.
Ponadto, zdolności Zamawiającego do pozyskania wykonawcy odrębnie
realizującego ową usługę montażu mogą wydawać się wątpliwe.
Na uwagę zasługuje zastrzeżenie Przystępującego dokonane na rozprawie, że nigdy
nie oferuje świadczenia montażu i szkolenia w stosunku do sprzętu, którego sam nie oferuje.
Do tego argu
mentu Odwołujący jednak się nie odniósł, co oznacza, że taką samą praktykę
stosuje
on we własnej organizacji.
W sprawie tej jednak kluczowe znaczenie miały skonkretyzowane okoliczności
sprawy poparte dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego potwierdzające, że
Odwołujący sporne zagadnienie prawno-podatkowe rozumiał w analogiczny sposób jak
obecnie Zamawiający.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał za pomocą dowodu z faktury VAT z dnia 16
maja 2022 r. wystawionej
Zamawiającemu przez Odwołującego, a także oferty z dnia 8
kwietnia 2022 r.
, a także protokołu szkolenia z 9 maja 2022 r. wraz z protokołem zdawczo
odbiorczym
, że Odwołujący zastosował jedynie 8% stawkę podatku VAT w warunkach, gdy
w tamtej dosta
wie pulsoksymetrów towarzyszył również montaż i szkolenie.
Izba wzięła również pod uwagę dowód Zamawiającego z faktury VAT z 16 marca
2023 r. wystawi
onej przez Odwołującego ze stawką 8%, a także dowód z umowy z dnia 30
stycznia 2023
r., które potwierdziły dostawę pulsoksymetrów wraz z akcesoriami i usługą
instalacji, uruchomienia oraz szkolenia personelu przy zastosowaniu 8 % stawki podatku
VAT.
Ostat
ecznie, Izba uwzględniła również dowód przedstawiony przez Zamawiającego z
informacji cenowej
Odwołującego z dnia 11 lutego 2022 r. udzielonej Zamawiającemu, z
której wynika, że obowiązująca była 8 % stawka podatku VAT, a cena za dostawę
pulsoksymetrów zawierała również instalację urządzenia oraz szkolenie w zakresie
użytkowania.
Nie budzi zatem wątpliwości Izby, że Odwołujący w obrocie zamówień publicznych z
Zamawiającym przy analogicznym przedmiocie zamówienia obejmującym łącznie dostawę
pulsoksymetrów, ich montaż i szkolenie stosował 8 % stawkę podatku VAT.
Wobec tego - w przekonaniu Izby
– Odwołujący w dacie składania oferty w
rozpoznawanej sprawie miał świadomość możliwości uznania przez Zamawiającego
kompleksowego charakteru zamówienia, co w konsekwencji doprowadziłoby do
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, że zadeklarowana przez Odwołującego 23 % stawka
VAT
za montaż i szkolenie jest błędna.
Pomimo powyższej wiedzy Odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania
Zamawiającemu pytania w trybie przepisu art. 135 ustawy Pzp odnoszącego się do
charakteru obecnego przedmiotu zamówienia (czy dostawa pulsoksymetrów wraz z
montażem i szkoleniem mają charakter kompleksowy, a w konsekwencji jaka jest
akceptowalna przez Zamawiającego stawka podatku VAT), co w konsekwencji miałoby
wpływ na wysokość deklarowanej stawki podatku VAT w samej ofercie.
Powyższe dotyczy również możliwości żądania Odwołującego wyjaśnienia przez
Zamawiającego znaczenia prawnego rozbicia w formularzu elementów (usług
pomocniczych)
przedmiotu zamówienia z przyporządkowaniem do nich poszczególnych cen.
Rozpoznając przedmiotową sprawę, wymaga zauważenia, że stosownie do art. 41
ust.2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług dla towarów i usług
wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56),
stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust.4.
Przy czym w myśl art. 146a pkt 2 cyt. wyżej ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2011
r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art.
41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule
załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Jednocześnie w poz. 13 tego załącznika wymienione są wyroby medyczne,
wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w
sprawie wyrob
ów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr
178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do
diagnostyki in
vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia
2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy
98/
79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn.
zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Przytaczając powyższe przepisy prawa, w tym również powołując się na ustawę o
wyrobach medycznych z
dnia 7 kwietnia 2022 r., a także postanowienia Dyrektywy
2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej (Dz. U.UE.L 347 str. 1 z późn. zm.) na uwagę zasługuje, że przepisy te nie
przesądzają jednoznacznie o kwalifikowalności stawki podatku VAT w odniesieniu do pojęcia
dostawy zawierającej świadczenia dodatkowe, to jest nie zawierają one objaśnienia formuły
świadczenia kompleksowego.
Przyjmuj
e się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy
takiej ocenie kompleksowości świadczenia czy odrębności świadczeń konieczne jest
podejście indywidualne biorące pod uwagę konkretny stan faktyczny danej sprawy.
Przykładowo w wyroku TSUE z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05
(Aktiebolaget NN przeciwko Skatteverket pkt 22, 23 i 25)
Sąd ten przyjął zapatrywanie,
że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co
najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle
związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide: teza powyższa podobnie jak casus
ze sprawy Levob Verzckeringen i OV Bank
wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., C-
41/04).
W przekonaniu Izby
– podzielenie spornego zamówienia na części, o czym obszernie
wywiedziono na wstępie, spowodowałby właśnie taki sztuczny podział, abstrahujący o
charak
teru tego zamówienia.
Na gruncie wykładni krajowej funkcjonuje również interpretacja indywidualna z dnia
18
czerwca
2018
r.
Dyrektora
Krajowej
Informacji
Skarbowej
(0114-KDIP1-
1.4012.201.20
18.2.IZ) dotycząca uznania 8% stawki VAT dla dostawy i montażu sprzętu
medycznego oraz przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi.
W interpretacji tej organ wyraził pogląd, że na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -
Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn.
zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że stanowisko Wnioskodawcy
przedstawione we wniosku z dnia 28 marca 2018 r. (data wpływu 4 kwietnia 2018 r.),
uzupełnionym pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. (data wpływu 11 czerwca 2018 r.),
stanowiącym odpowiedź na wezwanie tut. organu z dnia 28 maja 2018 r., o wydanie
interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w
zakresie zastosowania stawki 8% VAT dla dosta
wy i montażu sprzętu medycznego oraz
przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi - jest prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze – Izba uznała, że Zamawiający miał dostateczną
podstawę prawną do skorzystania z dyspozycji przepisu art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
