KIO 913/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Banaszkiewicz, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez:
Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich
z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn

przy udziale wykonawc
ów B-ACT S.A., ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Byd-
goszcz oraz
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
a) Zarzutu 1. Naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.1
pkt. 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710
z późn. zm.) poprzez odrzucenie oferty TPF Sp. z
o.o.,
ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo iż TPF Sp. z
o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa nie znajdował się w sytuacji, w której z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wyko-
nał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykony-
wał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
b) Zarzutu 2. Naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust.1
pkt. 8) oraz 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
z późn. zm.) poprzez odrzucenie
oferty TPF Sp. z o.o., ul.
Postępu 14B, 02-627 Warszawa, pomimo
iż TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa nie wprowadził
Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w
Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn
w błąd ani nie przedstawił
info
rmacji wprowadzających w błąd;
c) Zarzutu 3. Naruszenia przepisu art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710
z późn. zm.) poprzez wykluczenie TPF Sp. z o.o., ul. Postępu
14B, 02-
627 Warszawa, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
z późn. zm.), co z kolei skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust.
1 pkt 8 i/lub 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
z późn. zm.);
i nakazuje
Zamawiającemu: Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej B-ACT Sp. z o.o. (obec-
nie B-ACT S.A.), ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz
unieważ-
nienie wykluczenia z
postępowania TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 War-
szawa
oraz odrzucenia jego oferty, tj. czynności z 21.03.2023 r., jak również naka-
zuje
powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
TPF Sp. z o.o.,
ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa.

2.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd
Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602
Olsztyn i:

2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B,
02-627 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od Województwa Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódz-
kich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn na rzecz
TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(s
łownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 913/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.: „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Morąg – Łukta z podziałem na etapy: etap I odcinek
Morąg – Bramka, etap III odcinek Florczaki – Łukta” w podziale na dwa zadania: Zadanie 1:
Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 Morąg – Łukta na odcinku Morąg – Bramka, Zadanie
2: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 Morąg – Łukta na odcinku Florczaki – Łukta.”
(Znak sprawy: ZDW/NZP.IR.III/PN-
1/3220/26/2022), zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr
2022/S 058-
152297 przez Województwo Warmińsko – Mazurskie Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn
zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 21.03.2023 r.
Zamawiający (drogą elektroniczna za pomocą platformy prze-
targowej dostępnej pod adresem:
https://zdwolsztyn.logintrade.net/rejestracja/rejestracja.html
) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – B-ACT Sp. z o.o. (obecnie B-ACT
S.A.), ul. Ignacego Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz zwanej dalej:
„B-ACT S.A.” albo
„B-Act” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu ofert
zajęła firma - MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwa-
na dalej:
„MGGP S.A.” albo „Przystępującym

po stronie Zamawiającego” Jednocześnie,
Zamawiający poinformował o wykluczeniu - TPF Sp. z o.o., ul. Postępu 14B, 02-627 War-
szawa oraz odrzucił jego ofertę zwanego dalej: „TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odno-
śnie Wykonawcy wykluczonego:
„(…) Zarząd Dróg Wojewódzkich jako Zamawiający w niniejszym postępowaniu za-
stosował fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców, o których mowa w art. 109 ust.
1 pkt 1), 5), 7), 8), 9) i 10), co zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) wskazał w ogłosze-
niu
o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia.
Wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-
236 Warszawa, którego oferta została
złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, został wezwany do złożenia

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia. Wykonawca złożył żądane dokumenty w czasie wskazanym przez
Zamawiającego za pośrednictwem platformy przetargowej.
W toku analizy dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia, Zamawiający
zwrócił uwagę na przedstawione przez Wykonawcę oświadczenie złożone na Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz na oświadczenie własne dołączone przez Wyko-
nawcę do JEDZ.
We wskazanych powyżej dokumentach Wykonawca zaznaczył, że nie znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porów-
nywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W wyjaśnieniach w zakresie doku-
mentu JEDZ Wykonawca obszernie argumentował, że nie zaznaczył TAK w punkcie JEDZ
dotyczącym ww. podstawy wykluczenia, gdyż uznaje, że zaznaczenie tej opcji powstaje je-
dynie
w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia tj. w sytuacji, kiedy
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał w
istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykonawca przyznał, że owszem
był w sytuacji, w której doszło do rozwiązania takich umów jednak nie nastąpiło to z przyczyn
leżących po stronie TPF Sp. z o.o.
W załączeniu do ww. wyjaśnień Wykonawca wykazał umowy, które zostały rozwiąza-
ne przed czasem, w tym umowę z Województwem Śląskim tj.: Umowę nr WI/K/P/150310/2/1
z dnia 25.09
.2015 r. na „Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy drogi woje-
wódzkiej nr 933 wraz ze sprawowaniem czynności nadzoru autorskiego”.
W przedmiotowych wyjaśnieniach TPF Sp. z o.o. wskazała, że pismem z dnia
11.09.2019 r. jako Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. od-
stąpiło od umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od Zamawiającego tj. rażą-
cych naruszeń postanowień umowy i wezwało Zamawiającego do zapłaty kary w wysokości
264 999,40 PLN. Jednocześnie Zamawiający tj. Województwo Śląskie pismem z dnia
07.11.2019 r. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy w niewykonanej części na pod-
stawie art. 4921 k. c. art. 491 § 1 i 2 k.c. oraz § 14 ust. 1 pkt. B) umowy i związku z tym we-
zwało Wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 794 998,20 PLN (nota księgowa z
dnia 31.12.2019 r.). Wykonawca w wyjaśnieniach podkreślił jednak, że niniejsze odstąpienie
złożone przez Zamawiającego zostało uznane przez Konsorcjum jako bezpodstawne, bez-
skuteczne i nieważne i odmówiło zapłaty kary umownej. Jednocześnie TPF Sp. z
o.o. w wyjaśnieniach zawarło informację, że „Na chwilę obecną Zamawiający nie złożył po-
zwu o zapłatę kar umownych.”.

W związku z wątpliwościami co do złożonych w ramach JEDZ wyjaśnień Wykonawcy
TPF Sp.
z o.o., Zamawiający ZDW w Olsztynie postanowił skorzystać z art. 128 ust. 5 Pzp
i zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach o informacje dotyczące realizacji
ww. umowy. ZDW w Katowicach odpowiedział pismem z dnia 15.09.2022 r. wskazując, że
Wykonawca, po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy w zakresie opracowania doku-
mentacji projektowej, uzyskaniu pozwolenia na budowę oraz udzielaniu odpowiedzi na pyta-
nia
w przetargu na roboty budowlane, odstąpił od dalszej realizacji Umowy. W
związku z nieuznaniem przez ZDW Katowice odstąpienia Wykonawcy oraz niewykonaniu
umowy w zakresie nadzoru autorskiego przez TPF Sp. z o.o., pomimo wielokrotnych we-
zwań ze strony ZDW Katowice, Zamawiający odstąpił od umowy w części niewykonanej.
ZDW Katowice w swoim piśmie jasno wskazało, że Wykonawca Konsorcjum firm TPF
Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. nie wykonał czynności opisanych w § 1 ust. 1
pkt. a) umowy tj. czynności przewidzianych do wykonania po opracowaniu dokumentacji pro-
jektowej oraz pkt. c) przytoczonej umowy tj. nadzoru autorskiego. W związku z tym prowa-
dzone są postępowania sądowe o zapłatę kar umownych na sumę łączną 796 998,20 PLN
przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Praga Północ oraz przed Sądem Rejonowym
w
Katowicach, przy czym w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Katowicach
sygn.. akt: IIC 1045/21 zapadł wyrok w dniu 20.06.2022 r. zasądzający karę umowną objętą
pozwem i wyrok jest prawomocny. Jednocześnie ZDW w Katowicach podkreślił, że wykona-
na prze
z Wykonawcę dokumentacja projektowa obarczona była licznymi wadami w tym wa-
dami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych.
Z wyjaśnień ZDW Katowice wynika, że jako Zamawiający publiczny naliczył
w zakre
sie ww. umowy znaczne kary umowne tytułem niewykonania przez Wykonawcę -
Konsorcjum firm TPF Sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L. istotnej części umowy
nr WI/K/P/150310/2/1, co wprost wpisuje się w przesłankę dopuszczenia się przez Wyko-
nawcę nienależytego wykonania zamówienia.
Wykonawca, który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym, który naliczył
mu znacznej wysokości kary umowne z tytułu nie wykonania części umowy oraz nienależy-
tego jej wykonania i nie uznał wniesionego przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiek-
tywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oce-
ny przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca
ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania
JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać
kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako podstawa wykluczenia z postępowania i
ewentualne opisanie swojego stanowis
ka w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy
wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Mając tą
świadomość wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że w zakresie

naliczonych kar umownych toczą się przeciwko niemu postępowania sądowe, w tym w jednej
ze spraw zapadł już prawomocny wyrok, o czym Wykonawca wiedział składając oświadcze-
nie JEDZ w dniu 04.08.2022 r. Nie bez znaczenia dla przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt. 7) jest również fakt, że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego – ZDW w Katowicach,
wykonana przez Wykonawcę dokumentacja projektowa obarczona była licznymi wadami, w
tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych.
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie jako Zamawiający, biorąc pod uwagę wska-
zany powyżej stan fatyczny i prawny, protokołem z prac Komisji przetargowej nr 3 z dnia
25.10.2022 r., wykluczył wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa z
postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt. 7), 8) i 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) oraz odrzucił jego
ofertę. (…)”.

W dniu 31.03.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp. z
o.o.
wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 21.03.2023 r. Odwołujący zarzuca Za-
mawiającemu:
Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt.
7) Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się
w sytuacji,
w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zo-
bowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt.
8) oraz 10) Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wpro-
wadził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd;
Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10)
PZP
poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia bę-
dącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje
brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP;
Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2
i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10
PZP
w związku 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołu-
jącego z postępowania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty niepropor-
cjonalne.
Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2
i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez zanie-
chanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień.

Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2
i/lub Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez
zaniech
anie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiają-
cemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
4.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5.
Ewentualnie -
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień;
6.
Ewentualnie -
wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zama-
wiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP;
7.
Ponowną ocenę ofert.
Stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
Zamawiający wskazał w SWZ w rozdziale 6 pkt. 6.2, że przewiduje zastosowanie fakulta-
tywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1), 5), 7), 8), 9) i 10)
ustawy Pzp.
2.
Jednocześnie Zamawiający wskazał w rozdziale 8 pkt. 8.1 SWZ, że (...) Wykonawca nie
jest obo
wiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp. Stąd też Odwołujący nie złożył wraz z ofertą jednolitego europejskiego doku-
mentu zamówienia (dalej „formularz JEDZ” lub „JEDZ”).
3. Pismem z dnia 26.07.2022 r. Zama
wiający poinformował Odwołującego, że ocenił jego
ofertę jako najkorzystniejszą oraz wezwał Odwołującego między innymi do złożenia w termi-
nie do dnia 08.08.2022 r. formularza JEDZ oraz oświadczenia o aktualności zawartych w nim
informacji.
4. W dniu 04.08.
2022 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu formularz JEDZ oświadczając
w części III sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wy-
kroczeniami zawodowymi:
rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamó-
wienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa
w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożo-
ne zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą
umową?
Proszę podać odpowiedź OTak •Nie
5.
Jednocześnie Odwołujący do formularza JEDZ załączył stosowne wyjaśnienia, w których

wskazał, że ma świadomość, że zostały złożone w stosunku do niego oświadczenia
o rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak żadne z takich
oświadczeń nie zostało złożone na podstawie realizacji przesłanki niewykonania i nienależy-
tego wykonania w
istotnym stopniu wcześniejszej umowę w sprawie zamówienia publiczne-
go. Stąd też Odwołujący zaznaczył odpowiedź „NIE” w przedmiotowym punkcie formularza
JEDZ. Jednocześnie Odwołujący załączył do JEDZ jako załącznik obszerne wyjaśnienia oko-
liczności rozwiązania kilku umów oraz naliczenia istotnych kar umownych - realizując tym
samym obowiązek przedstawienia Zamawiającemu sytuacji, w których doszło do rozwiąza-
nia umowy
w istotnej części lub też nałożono kary umowne dotyczące istotnych
zobowiązań umownych.
Jako jedną z umów, która została rozwiązana przed czasem i w ramach której doszło do na-
liczenia kar umownych, Odwołujący wskazał umowę nr WI-K/P/150310/2/1 zawartą pomię-
dzy Odwołującym a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej „Umowa”) - przed-
stawiona w pkt 2 w/w wyjaśnień do JEDZ.
6.
Zamawiający w dniach 2.09.2022 - 22.11.2022r. prowadził z ZDW w Katowicach kore-
spondencję dotyczącą okoliczności rozwiązania Umowy i naliczenia kar umownych.
7.
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie okoliczności roz-
wiązania Umowy i naliczenia kar umownych - ograniczając się w tym zakresie do w/w kore-
spondencji z ZDW w Katowicach.
8.
Zamawiający w dniu 10.02.2023 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7), 8) oraz 10) ustawy
Pzp.
9.
Odwołujący w dniu 20.02.2023 r. wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty, sygn.
akt KIO 467/23. W odwołaniu przedstawiono bardzo szeroką argumentację wykazującą nie-
zasadność czynności odrzucenia, w tym między innymi Odwołujący wykazał, że Zamawiają-
cy ustalił błędny stan faktyczny, bazując wyłącznie na informacjach uzyskanych od Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Katowicach - które to informacje w części pozostają w sprzeczności
ze stanem faktycznym.
10. Jednocześnie odwołanie wniosła także firma MGGP S.A. - sygn. akt 476/23.
11. Zamawiający w dniu 02.03.2023 r. przesłał pismo „Zawiadomienie o unieważnieniu wy-
boru oferty
najkorzystniejszej”.
12. Do obu postępowań odwoławczych przystąpił wykonawca B-Act Sp. z o.o. - po stronie
Zamawiającego.
13. Zamawiający w dniu 03.03.2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
14. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 06.03.2023 roku umorzyła oba postę-
powania odwoławcze, wskazując w uzasadnieniu: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,

iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania postę-
powania niniej
sze podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt ustawy Pzp, gdyż przed-
miot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem Zamawiający dokonał już czynności unie-
ważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zapowiedział powtórzenie czynności bada-
nia i oceny
ofert. (...) Zdaniem Izby przedmiotowe rozstrzygnięcie nie dezawuuje możliwości
wniesienia odwołania przez wykonawców na nowe czynności Zamawiającego, które zostaną
przekazane wraz z nowym wyborem oferty najkorzystniejszej.
15. W dniu 21.03.2023 r. Zamawi
ający poinformował Odwołującego o ponownym odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7), 8) oraz 10)
ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty -
co należy podkreślić - ma treść taką samą, jak
pismo z 1
0 lutego 2023 roku. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
całkowicie pominął argumentację wskazaną w odwołaniu KIO 467/23, w szczególności po-
wielił te same błędne elementy stanu faktycznego, na które powoływał się uprzednio.
16. Wobec p
owyższego -poniższe odwołanie w zasadniczej treści stanowi powtórzenie od-
wołania KIO 467/23, gdyż podstawą odwołania jest treść pisma Zamawiającego z
21.03.2023r., które pozostało niezmienne. Niemniej jednak - w celu zachowania ekonomiki
procesowej -
Odwołujący postara się do spodziewanej przyszłej argumentacji Zamawiające-
go, przedstawionej uprzednio w Odpowiedzi na odwołanie z 03.03.2023r.
Stan faktyczny realizacji Umowy -
elementy istotne dla odstąpienia od Umowy:
17. Odwołujący poniżej szczegółowo przedstawia stan faktyczny mający znaczenie dla od-
stąpienia od Umowy:
18. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w dniu 25.09.2015 r. Odwołujący działając
w Konsorcjum zawarł z Województwem Śląskim 2 umowy:
a)
Umowę nr WI-K/P/150310/2/1 (dalej „Umowa”).
b)
Umowę nr WI-K/P/150527/1/1 - okoliczności związane z odstąpieniem od tej umowy nie
są objęte odwołaniem, gdyż nie stanowią podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołują-
cego.
19. Wartość Umowy wynosiła 3.259.492,62 złotych brutto. Zgodnie z § 1 przedmiotem Umo-
wy było:
a) opracowanie dokumentacji projektowej składającej się ze wskazanych w Tabeli Prac Pro-
jektowych opracowań dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej przebudowy drogi
wojewódzkiej nr 933 wraz pełnieniem nadzoru autorskiego wraz z uzyskaniem w imieniu Za-
rządu Województwa Śląskiego wymaganych pozwoleń na realizację robót budowalnych,
b)
wykonanie czynności, o których mowa w pkt F OPZ, po uzyskaniu wymaganych pozwoleń
na realizację robót budowlanych,
c) udzielanie odpow
iedzi na pytania w trakcie postępowania o zamówienie publiczne na wy-
konanie robót budowlanych realizowanych na podstawie Dokumentacji Projektowej oraz do-

konywaniu ewentualnych zmian Dokumentacji projektowej, których konieczność będzie wy-
nikać z zadawanych pytań i udzielanych odpowiedzi,
d)
sprawowanie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane nadzoru autor-
skiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podstawie Dokumentacji projektowej.
20. Umowa była realizowana przez Odwołującego w okresie wrzesień 2015 roku - sierpień
2019 roku, czyli prawie przez 4 lata i została zrealizowana prawie w całości. Do realizacji
pozostało sprawowanie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na
podstawie Dokumentacji projektowej, dla którego wynagrodzenie w Umowie zostało określo-
ne na 84.609 złote netto.
21. Pod koniec 4 roku realizacji Umowy pismem nr TPF/2019/225/GP/556 z dnia
12.08.2019r. Odwołujący zwrócił się do ZDW w Katowicach z wnioskiem o akceptację zmia-
ny personelu Odwołującego, zgodnie z § 3 ust. 5 Umowy.
22. ZDW w Katowicach w bezzasadny i bezpodstawny sposób uchylał się od akceptacji per-
sonelu Odwołującego wskazanego do zmiany. Podkreślić należy, że wskazany do zmiany
Personel spełniał wymagania określone w Umowie. Tym samym odmowa zgody na zmianę
personelu stanowiło naruszenie przez ZDW w Katowicach zobowiązań umownych (§ 3 ust. 5
Umowy). Wobec powyższego oraz jak również z uwagi na naruszenie przez ZDW
w Katowicach szeregu innych postanowień Umowy, pismem nr TPF/2019/225/RP/624 z dnia
04.09.2019 r. Odwołujący wezwał ZDW w Katowicach do niezwłocznego zaniechania naru-
szeń, a w szczególności do akceptacji personelu Odwołującego, zgłoszonego w piśmie z
dnia 12.08.2019 r., najpóźniej w terminie do dnia 09.09.2019 r., pod rygorem odstąpienia od
Umowy z przyczyn leżących po stronie ZDW w Katowicach.
Należy podkreślić, że bez akceptacji zmiany personelu przez ZDW w Katowicach, Odwołują-
cy nie miał możliwości dalszej realizacji Umowy, w tym pełnienia nadzoru autorskiego. Ocze-
kiwanie przez ZDW w Katowicach, że po 4 latach realizacji Umowy - skład personelu pozo-
stanie niezmienny, jest nieracjonalne.
23. W terminie do dnia 09.09.2019 r. ZDW w Katowicach nie wykonał wezwania Odwołują-
cego. Wobec czego Odwołujący pismem nr TPF/2019/225/RP/647 z dnia 11.09.2019 r. zło-
żył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od
ZDW w Katowicach. W związku z odstąpieniem od Umowy z przyczyn zależnych od ZDW w
Katowicach, Odwołujący obciążył ZDW w Katowicach karą umowną za odstąpienie, na pod-
stawie § 8 ust. 3 Umowy, w wysokości 264.999,40 zł. Jednocześnie Odwołujący wezwał
ZDW w Katowicach do zapłaty przedmiotowej kary umownej w terminie 14 dni od dnia
otrzymania pisma Odwołującego.
24. ZDW w Katowicach pismem nr WI-K.5730.RPO.6.13.MMOR.18203.19 z dnia 07 listopa-
da 2019 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w części nie wykonanej, tj. w zakre-
sie sprawowania nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi realizowanymi na podsta-

wie Dokumentacji projektowej.
25. Jednocześnie w dniu 13 listopada 2019 roku ZDW w Katowicach zawarł
z dotychczasowym podwykonawcą Odwołującego, firmą Value Engineeirng Sp. z o.o. umo-
wę na pełnienie usług nadzoru autorskiego. Według najlepszej wiedzy Odwołującego ZDW w
Katowicach prowadził z podwykonawcą Odwołującego co najmniej od sierpnia 2019 roku
rozmowy mające na celu ustalenie zasad współpracy przy realizacji usług nadzoru autor-
skiego.
26. Pismem nr TPF/201/225/GP/838 z dnia 14.11.2019
r. Odwołujący poinformował ZDW
w Katowicach, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest bezzasadne, bezpodstawne,
bezskuteczne i nieważne. W szczególności wskazano, że zostało złożone przez Jerzego
Machowskiego -
osobę nie uprawnioną do składania oświadczeń w imieniu ZDW w Katowi-
cach. Ponadto wykazano brak podstaw faktycznych i prawnych do złożenia oświadczenia o
odstąpieniu.
Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7)
Pzp poprzez odrzuc
enie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w
sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobo-
wiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8)
oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowa-
dził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd;
27. W piśmie z dnia 21 marca 2023 r. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawia-
jący podnosi, iż w jego ocenie w zakresie Umowy wprost ziściły się przesłanki dopuszczenia
się przez Odwołującego nienależytego wykonania zamówienia - wskazując, że:
a.
przeciwko Odwołującemu toczone są postępowania sądowe na łączną kwotę 796 998,20
PLN, w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok - co zdaniem Zamawiającego
zataił Odwołujący;
b.
z wiedzy, jaką posiadł Zamawiający, tj. zgodnie z oświadczeniem ZDW w Katowicach,
dokumentacja objęta Umową obarczona była licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi
koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych.
Co za tym idzie w ocenie Zamawia
jącego: Wykonawca, który wiedział, że znajduje się
w sporze z Zamawiającym, który naliczył mu znacznej wysokości kary umowne z tytułu nie
wykonania części umowy oraz nienależytego jej wykonania i nie uznał wniesionego przeciw-
ko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona
kara pozostaje bez znaczenia dla oceny art. 109 ust. 1 pkt 7). Tak więc względem Odwołują-
cego zdaniem Zamawiającego ziściły się również przesłanki art. 109 ust. 1 pkt. 8) i 10) PZP.

28. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w sprawie nie istnieje żaden ze wskazanych
przez Zamawiającego elementów stanu faktycznego.
a.
przeciwko Odwołującemu nie toczą są postępowania sądowe na łączną kwotę 796 998,20
PLN -
toczył się jedynie proces o 2.000 zł (o czym więcej w dalszej części odwołania), który
to proces -
wobec jego znikomej wartości - rzeczywiście nie został ujęty w wyjaśnieniach do
JEDZ.
b.
dokumentacja objęta Umową nie jest obarczona żadnymi wadami, w tym w szczególności
wadami sku
tkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych robót budowlanych. Należy
podkreślić, że Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność - nie przed-
stawił, gdyż dowód taki po prostu nie istnieje wobec prawidłowego wykonania dokumentacji.
Odwo
łujący podkreśla, że Zamawiający po otrzymaniu odwołania KIO 467/23 posiada
szczegółową wiedzę odnośnie powyższego - a pomimo tego nie zmienił ani stanowiska w
sprawie, ani też - co już jest kuriozalne - nie zmienił uzasadnienia odrzucenia oferty.
29. Odw
ołujący z pełną stanowczością zaprzecza, jakoby na którymkolwiek etapie postępo-
wania w przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W wyjaśnienia
składanych w załączeniu do formularza JEDZ Odwołujący wyraźnie wskazał na następujące
okoliczno
ści:
a. pismem z dnia 11.09.2019 r. Konsorcjum TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L.
złożyło oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z dniem 11.09.2019 r., w niewykonanej czę-
ści, z przyczyn zależnych od Zamawiającego (rażące naruszenie postanowień Umowy) i we-
zwało Zamawiającego do zapłaty kary umownej w wysokości 264.999,40 zł.
b.
Zamawiający - Województwo Śląskie pismem z dnia 07.11.2019 r. złożył oświadczenie
o odstąpieniu od Umowy, w niewykonanej części, na podstawie art. 4921 k.c., art. 491 § 1 i 2
k.c. oraz § 14 ust. 1 pkt b) Umowy. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kary
umownej w wysokości 794.998,20 zł w związku ze złożonym przez Zamawiającego oświad-
czeniem
o odstąpieniu od Umowy. (...) Na chwilę obecną Zamawiający
nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych.
Powyższy opis sytuacji procesowej jest w pełni zgodny ze stanem faktycznym oraz w pełni
aktualny na dzień składania JEDZ. Ciężko również uznać jakoby Odwołujący przedstawiając
powyższe informacje próbował coś zataić. Odwołujący wyraźnie wskazał, że:
✓ otrzymał od ZDW w Katowicach wezwanie do zapłaty z tytułu kary umownej w wysokości
794 998, 20 zł w związku ze złożonym przez ZDW w Katowicach oświadczeniem
o odstąpieniu od Umowy,
✓ jak również, że ZDW w Katowicach nie złożył pozwu o zapłatę kar umownych.
Podkreślić należy, że brak złożenia przez ZDW w Katowicach pozwu o zapłatę w/w kar
umownych jest okolicznością niesporną pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.

30. Jak wy
nika z porównania wyjaśnień do JEDZ i uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołują-
cego -
w pismach tych pojawiają się 2 różne kwoty kar umownych:
a.
Zamawiający wskazuję kwotę 796.998,20 PLN, określając ją jako „łączną kwotę” oraz
„w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok’;
b.
Odwołujący wskazuje kwotę 794.998,20 zł, określając ją jako karę umowną w związku ze
złożonym przez Zamawiającego oświadczeniem o odstąpieniu oraz wskazuje, że w tym za-
kresie Zamawiający nie złożył pozwu o zapłatę.
Jak wynika z powyższego - kwoty te różnią się od siebie o 2.000 złotych.
I w tej różnicy tkwi cała istota problemu - istota, która nie została przez Zamawiającego wyja-
śniona, a które to 2.000 złotych stało się wyłączną przyczyna odrzucenia oferty Odwołujące-
go.
31. Zamawiający - jak sam wskazuje: chcąc zweryfikować wyjaśnienia Odwołującego, przed-
łożył ZDW w Katowicach prośbę o złożenie wyjaśnień w zakresie okoliczności rozwiązania
przedmiotowej umowy.
W odpowiedzi na powyższy wniosek ZDW w Katowicach w piśmie z dnia 15.09.2022 r.
wskazał:
W pkt. 1.6: „Zamawiający naliczył kary umowne w łącznej wysokości 796 998,20 zł”
W pkt. 1.7: „Z powództwa Zamawiającego przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi
Północ oraz Sądem Rejonowym w Katowicach prowadzone są postępowania o zapłatę ww.
należności na rzecz Zamawiającego. W sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy
w Katowicach sygn. akt: IIC 1045/21 zapadł wyrok w dniu 20.06.2022 r. zasądzający karę
umowną objętą pozwem (wyrok jest prawomocny)”.
Odwołujący wskazuje, że:
a. stwierdzenie przedstawione w pkt. I.6 przytoczonego pisma jest zgodne ze stanem fak-
tycznym,
b.
treść pkt. I.7 przedstawia informacje nie mające potwierdzenia w stanie faktycznym, nie-
zgodne z rzeczywistością, stanowiące ze strony ZDW w Katowicach czystą manipulację.
Odwołujący z całą stanowczością (oraz niejako z przykrością - gdyż musi wskazać na nie-
prawdziwe informacje przekazane przez ZDW w Katowicach) wskazuje, że nieprawdziwe są
stwierdzenia, jakoby wskutek pozw
u złożonego przez ZDW w Katowicach toczyły się przeciw
Odwołującemu postępowania o zapłatę kar umownych w kwocie 796 998,20 zł.
32. Jedynym pozwem złożonym przez ZDW w Katowicach o zapłatę kary umownej jest po-
zew złożony przed Sądem Rejonowym w Katowicach o zapłatę kary umownej w kwocie 2
000 zł (sygn. akt: II C 1045/21).
Kara umowna w wysokości 2.000 zł została przez Zamawiającego naliczona w związku
z jednodniowym opóźnieniem (zdaniem Zamawiającego) w dostarczeniu Zamawiającemu
dokume
ntacji objętej przedmiotem Umowy w wersji papierowej. Sporna była forma, a nie fakt

dostarczenia dokumentacji. Sama dokumentacja została dostarczona w terminie,
Przedmiotowa kara w żaden sposób nie jest powiązana z odstąpieniem przez Zamawiające-
go od przed
miotowej umowy. Podstawa naliczenia kary umownej nie stanowi też znacznego
stopnia niewykonania Umowy, ani też długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego
zobowiązania wynikającego z Umowy.
Należy w tym miejscu wskazać, że Odwołujący nie wniósł apelacji od wyroku Sądu Rejono-
wego w Katowicach -
Wschód tylko i wyłącznie z powodu tego, że koszty dalszego prowa-
dzenia sporu sądowego były znacząco wyższe od wartości przedmiotu sporu. Odwołujący
wskazuje, że kwestia kary umownej w wysokości 2.000 zł nie została ujęta w wyjaśnieniach
do JEDZ -
gdyż ta kara umowna w żaden sposób nie realizuje ani przesłanek art. 109 ust. 1
pkt 7 PZP, który wyraźnie wskazuje na znaczny stopień lub zakres niewykonania lub niena-
leżytego wykonania umowy. Trudno uznać za „znaczny stopień” opóźnienie o 1 dzień w
przekazaniu papierowej wersji dokumentacji -
przy umowie trwającej 4 lata.
33. Odwołujący jeszcze raz podkreśla - ZDW w Katowicach nie wystąpił przeciwko Odwołu-
jącemu z żadnym innym pozwem o zapłatę naliczonych kar umownych, w szczególności -
nie wystąpił z pozwem o zapłatę kary umownej w kwocie 794.998,20zł.
34. ZDW w Katowicach -
z przyczyn zupełnie niezrozumiałych - wykorzystał fakt postępowa-
nia sądowego o wartości przedmiotu sporu w wysokości 2.000 zł i tak sformułował brzmienie
w/w pkt I.7. pisma z 15.09.2022r., że wynika z niego, że prowadzone są postępowania są-
dowe
o zapłatę łącznej kwoty naliczonych kar umownych, tj. 796 998,20 zł.
35. Sam Zamawiający zauważył niespójność informacji przekazanych przez ZDW
w Katowicach i poprosił o przekazanie szeregu dokumentów, z czego najistotniejsza wydaje
się prośba zawarta w piśmie z dnia 04.11.2022 r.: W związku z tym, że sądy rejonowe nie
prowadzą spraw powyżej 75 tysięcy PLN zwracamy się z prośbą o informację przed jakim
sądem powszechnym toczy się postępowanie o zapłatę kary umownej na kwotę 794 998,20
zł z tytułu nienależytego wykonania umowy numer WI-K/P/150310/2/1 z dnia 25.09.2015 r.
Prosimy jednocześnie o informację dotyczącą sygnatury akt skanu oraz udostępnienie skanu
pozwu przedmiotowego postępowania sądowego.
W odpowiedzi ZDW w Katowicach pismem z dnia 22.11.2022 r. wskazało, że: Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach informuje ostatecznie, że postępowanie przed Sądem Rejono-
wym d
la Warszawy Praga Północ dotyczy wniosku o zawezwanie do próby ugodowej w ww.
sprawie. Sądem właściwym dla tego typu spraw jest Sąd Rejonowy. Zarząd Dróg Woje-
wódzkich w Katowicach nie dysponuje obecnie powyższym dokumentem. - tym samym ZDW
w Katowicach wycofał się z informacji które przedstawił w piśmie z dnia 15.09.2022 r.
Zadziwiające jest, że skoro sam Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego odkrył
szereg nieścisłości, a wręcz manipulacji ze strony ZDW w Katowicach, czego najdobitniej-
szym przykładem jest pismo z 22.11.2022 r., Zamawiający nie zdecydował się na zwrócenie

się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zamawiający zaś
przyjął jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego stanowisko ZDW w Katowicach. który
pod presją pytań Zamawiającego w kolejnych wyjaśnieniach zmienił swoje stanowisko, wy-
cofał się z poprzednich wyjaśnień, a wręcz zaczął przedstawiać stanowisko inne
niż we wcześniejszych pismach.
36. Podkreślił, że Zamawiający w wyniku korespondencji prowadzonej w dniach 2.09.2022
-
23.11.2022r. pozyskał od ZDW w Katowicach informacje, z których wynika, że jedynym
pozwem dotyczącym kar umownych wniesionym przez ZDW w Katowicach był pozew o
2.000 zł (ZDW w Katowicach przekazał nawet wyrok wraz z uzasadnieniem), zaś co do kar
umownych w związku z oświadczeniami o odstąpieniu od umowy - jedyną sprawą sądową
było zawezwanie do próby ugodowej.
Co więcej - w wyniku odwołania KIO 467/23 Zamawiający otrzymał też szczegółowe wyja-
śnienia od Odwołującego. A pomimo tego - Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia ofer-
ty podaje wciąż okoliczności niezgodne ze stanem faktycznym.
37. Odnośnie zaś stwierdzenia przekazanego przez ZDW w Katowicach w piśmie z dnia
15.09.2022 r., jakoby doku
mentacja opracowana przez Odwołującego (...) obarczona była
licznymi wadami, w tym wadami skutkującymi koniecznością wstrzymania prowadzonych
robót budowlanych (...), Odwołujący wskazuje, że pierwszy raz spotyka się z takim zarzutem
ze strony ZDW w Katowic
ach. ZDW w Katowicach bowiem odebrało każdy z elementów
przedmiotowej dokumentacji bez uwag, co potwierdzają podpisy przedstawicieli ZDW w Ka-
towicach na protokołach odbioru. Co więcej na podstawie w/w protokołów Odwołujący wy-
stawił faktury, które zostały przez ZDW w Katowicach zapłacone w całości. ZDW w Katowi-
cach nigdy nie podnosiło żadnych uwag, nie zgłosiło roszczeń co do jakości dokumentacji.
Warto też zwrócić uwagę, że podwykonawcą Odwołującego była firma Value Engineering
Sp. z o.o., z którą następnie ZDW w Katowicach zawarło umowę na nadzór autorski. Gdyby
ZDW w Katowicach uważał, że dokumentacja jest wadliwa i została źle wykonana - nie za-
warłby z tą firmą umowy.
Na koniec Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na podstawie przedmiotowej dokumentacji
inwestycja została zrealizowana i obecnie obiekt jest użytkowany jako pełnowartościowa
droga wojewódzka.
Reasumując kwestię rzekomego wadliwego wykonania Umowy wskazać należy:
a) Wszystkie elementy dokumentacji wykonanej na podstawie
Umowy zostały odebrane
przez ZDW w Katowicach bez uwag;
b)
ZDW w Katowicach nigdy wcześniej nie zgłosił żadnych roszczeń z tytułu należytego
wykonania Umowy, w szczególności nie zgłosił żadnych roszczeń z tytułu gwarancji czy rę-
kojmi;
c) ZDW w Katowicach
nigdy nie naliczył żadnych kar związanych z jakością dostarczonej

dokumentacji.
38. Podsumowując - dotychczas toczyły się 2 postępowania sądowe dotyczące kar umow-
nych naliczonych na podstawie Umowy:
a.
Przed Sądem Rejonowym Katowice - Wschód w Katowicach, sygn. akt II C 1045/21
z powództwa Województwa Śląskiego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach o zapłatę
2.000 zł, tytułem kary umownej za niedochowanie o 1 dzień terminu dostarczenia dokumen-
tacji w formie papierowej;
b.
Przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie, sygn. akt VII Co
127/22 z wniosku Województwa Śląskiego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach
o zawezwanie do próby ugodowej w sprawie zapłaty kary umownej w kwocie 794.998,20 zł.
39.
Ani w dniu składania dokumentu JEDZ, ani w chwili obecnej nie toczy się z powództwa
ZDW w Katowicach żadne postępowanie sądowe dotyczące kar umownych z tytułu odstą-
pienia od Umowy.
I takiej treści oświadczenie Odwołujący złożył w wyjaśnieniach do JEDZ.
40
. Odnosząc się do treści pisma o odrzuceniu oferty Odwołującego należy wskazać, że
brak w tym piśmie wykazania przez Zamawiającego:
a.
skutecznego odstąpienia przez ZDW w Katowicach od Umowy z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego;
b.
winy Odwołującego;
c.
naliczenia przez Zamawiającego zasadnej kary umownej;
d.
okoliczności, że czynności Zamawiającego dotyczyły istotnej części Umowy.
Zamawiający ograniczył się do bezkrytycznego zacytowania pism ZDW w Katowicach - przy
czym cytowanie to było wybiórcze.
41. Tym samym Zamawiający nie wykazał, że wobec Odwołującego ziściła się przesłanka
wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Cała argumentacja Zamawiającego w zakresie stanu
faktycznego ogranicza się do przedstawienia stanowiska ZDW w Katowicach, całkowicie
i
gnorując wyjaśnienia złożone przez Odwołującego - zarówno wyjaśnienia do JEDZ, jak i
wyjaśnienia przedstawione w odwołaniu KIO 467/23. Takie ograniczenie się do zaprezento-
wania stanowiska wyłącznie podmiotu publicznego, nie jest wystarczające do weryfikacji, czy
rozwiązanie umowy lub też naliczenie kary umownej było uprawnione. Tak też wskazywała
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo:
✓ W wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2905/21: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp sta-
nowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynika-
jące z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co do-
prowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania za-

stępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Obowiązkiem Zamawiającego,
który musiał zostać zrealizowany przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania (niezależnie od podstawy) było wykazanie, że zostały wypełnione przesłanki
wykluczenia. W ocenie Izby Zamawiający nie wypełnił tego obowiązku - zamiast tego, Za-
mawiający dał wiarę stanowisku przedstawionemu przez S. i Z., mimo, że informacje przeka-
zane przez te podmioty były bardzo skąpe. Z. ograniczył się do udzielenia Zamawiającemu
podstawowych odpowiedzi na zadane pytania, przy czym z treści odpowiedzi Z. jasno wyni-
kało, że między tym podmiotem, a Odwołującym zaistniał silny konflikt. Dlatego Zamawiający
nie powinien traktować informacji uzyskanych od Z. w sposób bezkrytyczny, a co za tym
idzie -
w miarę swoich możliwości zweryfikować te dane. (...) Podkreślić należy,
że wykazanie zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podst. Art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp nie może ograniczyć się do uzyskania określonych informacji od zamawiających,
na rzecz których dany wykonawca realizował umowy. Informacje takie wymagają weryfikacji,
szczególnie, gdy - jak na gruncie tego postępowania - zamawiający dysponował wyjaśnie-
niami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej oceny i
weryfikacji informacji dotyczących okoliczności, które doprowadziły do przedwczesnego za-
kończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie zasadności wyklu-
czenia wykonawcy z postępowania.
✓ w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018r., sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18: Podkreślenia
wymaga, że złożone przez odwołującego T dowody prezentowały jedynie ocenę zamawiają-
cego PKP co zasadności rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie konsorcjum, co
nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rzeczywiście rozwiązanie ww. umowy było upraw-
nione
✓ w wyroku z dnia 4 listopada 2019r., sygn. akt KIO 2105/19: Odwołujący oparł zarzut o in-
formacje od zamawiającego uzyskane z pisma zamawiającego z dnia 25 lutego 2019r. i in-
nych dowodów na okoliczność rozwiązania umów z przystępującym T nie powoływał. Nato-
miast
w ocenie Izby w sytuacji gdy przystępujący tym okolicznościom przeczy po-
wołując się na wyjaśnienia przedstawione zamawiającemu w dniu 27 lutego 2019r., to nie
można dowodu odwołującego uznać za rozstrzygający w przedmiotowej sprawie. Zawiera on
bowiem oświadczenie jednej ze stron umowy, które druga ze stron umowy podważa. Umowa
ta nie ma waloru decyzji administracyjnej wydawanej w granicach władztwa publicznego, tym
samym sam fakt złożenia oświadczenia przez zamawiającego może podlegać ocenie i ba-
daniu.
Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 17 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII
Zs 71/22 wskazał na wadliwość zachowania się Zamawiającego - gdy ten opiera się wyłącz-
nie na dokumentach podmiotu publicznego, pomijając zupełnie możliwość wyjaśnienia s

prawy
z danym wykonawcą: Zgodzić należy się ze stanowiskiem zawartym w od-
powiedzi na skargę, iż realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2905/21
zamawiający nie uzyskał żadnych nowych informacji, które uzasadniałyby wykluczenie (...)
SA. z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w w/w orzeczeniu wskazała bowiem, iż sko-
ro zamawiający zdecydował się wyeliminować z postępowania wykonawcę, który nie zreali-
zował wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego w sposób należyty, to po-
winien mieć świadomość ,że w zakresie dowodowym podejmuje się bardzo trudnego zada-
nia. Wskazać należy, iż zamawiający nie odniósł się do wyjaśnień (...), oparł się na informa-
cjach uzyskanych od zamawiających w tamtych postępowaniach. Tymczasem stanowisko
zamawiającego ma w tej sytuacji znaczenie zbliżone do orzeczenia sądu rozstrzygającego
spór, czyli szczegółowego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem
wszystkie przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane.
W świetle powyższych stanowisk Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych
zaskakujące jest uporczywe trwanie przez Zamawiającego przy pierwotnym stanowisku.
Zamawiającemu publicznemu nie przystoi bowiem ignorowanie stanowisk organów orzeka-
jących. Po zapoznaniu się z odwołaniem KIO 467/23 Zamawiający powinien co najmniej wy-
jaśnić wszystkie wskazane nieprawidłowości i sprzeczności wskazanej podstawy faktycznej
odrzucenia z rzeczywistym stanem faktycznym. W szczególności Zamawiający był zobowią-
zany ustalić, czy ZDW w Katowicach skutecznie odstąpił od Umowy z przyczyn zawinionych
przez Odwołującego oraz czy odstąpienie dotyczyło istotnej części umowy.
Tymczasem Zamawiający całkowicie zaniechał dokonania takich ustaleń - już samo to po-
woduje nieważność czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
42. Odwołujący wskazał, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory
co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji
umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy
prawnych -
jak to miało miejsce w w/w sprawach. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce
wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia
miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu,
analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym
dokumentów, jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowe-
go w ogóle nie przedstawił ani też nawet nie dążył do jego pozyskania.
Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej,
przykładowo można tutaj wskazać:
✓ Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 988/19: „Wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie

w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek,
a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (za-
sądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił
lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Aby to uczynić
zamawiający musi się odwołać do konkretnych postanowień zawartej umowy, do których
wykonawca się do nie dostosował.”
✓ Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18: „Wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie
w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek,
a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (za-
sądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę, a
zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynika-
jącego z wcześniejszej umowy nie wykonał.”
✓ Wyrok z dnia 23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18: „Brak wykazania chociażby jed-
nej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w ww. przepisie wyłącza możliwość
wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Ponadto, sam fakt rozwiązania umowy (rozwiąza-
nie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych,
lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki
wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami
leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie było istotne.”
✓ Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18: „ Wykluczenie Wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypad-
ku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki
te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może za-
tem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawar-
tej
z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy
(lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykona-
nia umowy przez wykon
awcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie
Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wy-

konał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowią-
zanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne.
W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca
albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nie-
należyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były zna-
czące.”
43. Odnośnie zaś naruszenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP Odwołujący wskazuje,
że, jak wynika z powyżej opisanego stanu faktycznego - Odwołujący nie podał żadnych nie-
prawdziwych informacji ani nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wynika z treści pisma
Zamawiającego z 21 marca 2023r. podstawą faktyczną wykluczenia na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 jest: „Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że
prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transpa-
rentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane
przez art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jako podstawa wykluczenia z postępowania i ewentualne
opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca
jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Mając tą świadomość
wykonawca zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że w zakresie naliczonych
kar umownych toczą się przeciwko niemu postępowania sądowe, w tym w jednej ze spraw
zapadł już prawomocny wyrok, o czym Wykonawca wiedział składając oświadczenie JEDZ w
dniu 04.08.2022 r.” Odwołujący zanalizuje poniżej tę wskazaną przez Zamawiającego pod-
stawę faktyczną wykluczenia:
Stanowisko Zamawiającego
Komentarz Odwołującego
Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma
świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w
obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne
podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które
mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt. 7
Pzp, jako podstawa wykluczenia z postępowania i ewen-
tualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co
JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekona-
ny, że nie powinien zostać wykluczony z postępowania.
W wyjaśnieniach do JEDZ przedsta-
wiono okoliczności odstąpienia od
Umowy oraz wskazano na naliczenie
kar umownych

Mając tą świadomość wykonawca zdecydował się za-
chować inaczej, czyli zataić fakt, że w zakresie naliczo-
nych kar umownych toczą się przeciwko niemu postępo-
wania sądowe,
W dniu składania JEDZ nie toczyła się
przeciwko Odwołującemu sprawa z
zakresie naliczonych kar umownych z
powództwa ZDW w Katowicach. Co
więcej - sprawa taka nie toczy się też
obecnie.
w tym w jednej ze spraw zapadł już prawomocny wyrok, o
czym
Wykonawca wiedział składając oświadczenie JEDZ
w dniu 04.08.2022 r.”
Odwołujący rzeczywiście nie opisał
sprawy sądowej o wartości 2.000 zł.
Z całą bowiem pewnością nie dotyczy
to istotnego zobowiązania umownego.
Dokumentacja została wykonana i
odebrana przez Zamawiającego. Kara
umowna w wysokości 2.000 zł dotyczy-
ła rzekomego 1-dniowego opóźnienia
w przekazaniu dokumentacji w formie
papierowej.

Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) Usta-
wy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia bę-
dącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje
brakiem ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP.
44. Niesporne w sprawie jest to, iż odstąpienie od Umowy miało miejsce jesienią 2019 roku,
w zależności od tego, które oświadczenie uznać za skuteczne:
a. W dniu 11.09.2019 r. -
zgodnie z pismem Odwołującego nr TPF/2019/225/RP/647
o odstąpieniu od Umowy w niewykonanej części, z przyczyn zależnych od ZDW w Katowi-
cach;
b. W
dnia
07.11.2019
zgodnie
z
pismem
ZDW
w
Katowicach
nr
WI-
K.5730.RPO.6.13.MMOR.18203.19 o
odstąpieniu od Umowy.
45. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nie-
należycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstą-
pienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu
rękojmi za wady. Z kolei w myśl art. 111 pkt 4 Ustawy PZP wykluczenie wykonawcy następu-
je w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na

okres 3 lat od zaistnienia z
darzenia będącego podstawą wykluczenia. Przedmiotowy 3-letni
okres upłynął w dniu 7 listopada 2022 roku, a zatem 3 miesiące wcześniej niż dokonana
przez Zamawiającego czynność wykluczenia Odwołującego.
Ze wskazanych powyżej przepisów PZP wynika, iż możliwość wykluczenia wykonawcy
z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania
umownego zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt
7 Pzp (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaist-
nienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
(przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywne spełnienie obu
tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Tak też wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 566/22: Art.
111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu,
co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wyko-
nawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie
sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wyklucze-
nia
z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zda-
rzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksy-
malny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a
upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w
stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przy-
padku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okre-
su wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważa-
na z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111
pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wyni-
ka chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że "(...) Instytucje te po-
winny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywa-
niu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do speł-
nienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówie-
nia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich
niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe
powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne pod-
stawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności. (...)" Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z
którym "Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub
administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artyku-

łu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przy-
padku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej
rzetelności (...)."
46. Podkreślił, że także Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych prezentu-
je jednolite stanowisko w zakresie niemożności wykluczenia wykonawcy, gdy w dacie czy to
czynności Zamawiającego, czy też wydawania wyroku, upłynęły już terminy wskazane w art.
11 PZP. W wyroku z dnia 15 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 60/22 wskazano: Na-
stępnie Sąd Okręgowy wskazuje, iż art. 111 ustawy p.z.p. wyznacza granice czasowe istot-
ności/ważności ujawnionych okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
47. Stanowisko judykatury jest zgodne ze stanowiskiem doktryny:
a.
„Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została
w przepisach art. 108 i 109 ustawy Pzp uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetel-
ności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zda-
rzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia
zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest
określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim
nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdza-
jąc zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim
dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli
okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić(por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski
i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021)
b.
„W art. 111 ustawy Pzp (...) przewidziano pewnego rodzaju "zatarcie skazania" stosowane
do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa w art. 111 usta-
wy Pzp, wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tyl-
ko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie z art. 108 lub 109 ustawy
Pzp stanowią podstawy wykluczenia." (por. J. Jarnicka [w:] M. Jaworska (red.) Prawo zamó-
wień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.).
48. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 Ustawy PZP - wydając wy-
rok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Stąd
też Izba nie może pominąć faktu, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była pra-
widłowa, ponieważ wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z
tego powodu nastąpiło po upływie okresu wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 Ustawy
PZP.
49. Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia, że w dacie składania JEDZ nie upłynął jesz-
cze termin wskazany w
art. 11 pkt Ustawy PZP. Istotne jest bowiem to, że Ustawa PZP okre-

śla wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywa-
łyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnie-
nia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego
okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wyko-
nawcy z p
ostępowania ustaje. Skoro Ustawa PZP nie zawiera żadnych regulacji umożliwia-
jących przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia ka-
ralności z art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postę-
powania o udzielenie zamówienia nie można wywodzić dla wykonawcy negatywnych konse-
kwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie,
wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na ko-
rz
yść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym mo-
mencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 Ustawy PZP istniejąca na
dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. I odwrotnie - w toku postę-
powania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne:
wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa
wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonaw-
cę z tego postępowania wykluczyć.
Gdyby momentem decydującym o możliwości wykluczenia danego wykonawcy za zaistnie-
nie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert - to w Ustawie PZP powinny zna-
leźć się odpowiednie regulacji w tym zakresie. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakich-
kolwiek regu
lacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu
wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentu-
alnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowa-
nia - tak
Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym już wyroku KIO 566/22.
50. Skutkiem powyższego jest, że Zamawiający na podstawie stanu faktycznego wskazane-
go w piśmie z 10.02.2023r. nie był uprawniony wykluczyć Odwołującego z postępowania po
listopadzie 2022 roku.
Po pierwsze -
w marcu 2023 roku upłynął już 3-letni okres, kiedy Odwołujący podlegał ewen-
tualnemu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.
Po drugie -
wyjaśnienia do JEDZ dotyczące Umowy w marcu 2023 roku stały się bezprzed-
miotowe, Odwołujący nie był zobowiązany do ich złożenia. A zatem treść tych
wyjaśnień nie mogła w ogóle doprowadzić czy to wprowadzenia Zamawiającego w błąd, czy
też do podania informacji wprowadzających w błąd.
51. W Odpowiedzi na odwołanie z 3.03.2023r. Zamawiający wskazuje, że wykluczył Odwołu-

jącego już w październiku 2022 roku, a jedynie nie poinformował o tym Odwołującego - po-
wołując się na treść protokołu postępowania i załącznika do tego protokołu - Protokół nr 3
z 25.03.2022r.
52. Odwołujący stanowczo przeczy tym twierdzeniom - żadne sformułowanie nie wskazuje
na wykluczenie w październiku 2022 roku. Znajdują się w nim następujące sformułowania:
a.
Stwierdza po analizie dokumentów złożonych przez firmę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22,
03 - 236 Wars
zawa, której oferta została złożona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki
fakultatywnej wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10.
b.
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie jako Zamawiający, biorąc pod uwagę wskazany
powyżej stan faktyczny, wykluczy wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03 - 236 War-
szawa z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r, poz. 1710 z późn. zm.)
Z powyższego jasno i wyraźnie wynika, że Zamawiający w październiku 2022 roku wcale nie
wykluczył Odwołującego z postępowania, a jedynie - zapowiedział, że taką czynność podej-
mie. Tym samym cała argumentacja Zamawiającego, jakoby wykluczenie Odwołującego
miało mieć miejsce w październiku 2022 roku jest stworzona wyłącznie na potrzeby postę-
powania odwoławczego i pozostaje w sprzeczności z dokumentacją postępowania.
53. Niezasadność argumentacji Zamawiającego wynika także z faktu, że jeszcze po
25.10.2022 roku korespondował z ZDW w Katowicach (ostatnie pismo ma datę 22.11.2022r.)
-
tym samym nie można uznać, że wykluczenie miało miejsce jeszcze w październiku.
Zarzut 4.
Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i Zarzutu 2 - narusze-
nie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w zw. 109 ust. 3 PZP w zw.
z art. 16 PZP -
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykluczenie
to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne.
54. Zasada proporcjonalności jest jedną z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej,
która została uregulowana przede wszystkim w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Jest
to zasada
, która odgrywa kluczową rolę na gruncie prawa unijnego, w tym również regulacji
odnoszących się do zamówień publicznych . Zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i
forma działań podmiotu związanego tą zasadą, nie może wykraczać poza to, co jest ko-
niecz
ne dla osiągnięcia jego celów.
55. Aby wykazać zgodność z zasadą proporcjonalności, należy przeprowadzić dwustopniowy
test, który obejmuje:
a.
test adekwatności, oraz
b.
test niezbędności.
Test adekwatności polega na ocenie, czy dane działanie podmiotu nadaje się do realizacji

założonego celu.
Z kolei test niezbędności polega na ocenie, czy dane działanie nie wykracza ponad to, co
jest konieczne do realizacji założonego celu. W przypadku testu konieczności odbywa się to
poprzez porównanie planowanego działania z innymi możliwymi rozwiązaniami.
56. Tak rozumiana zasada proporcjonalności oficjalnie pojawiła się w głównym katalogu za-
sad prawa zamówień publicznych w dyrektywach z 2014 r. Już w pkt 1 preambuły do dyrek-
tywy 2014/24/UE zostało wyraźnie podkreślone, że udzielanie zamówień publicznych przez
instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą swobodnego prze-
pływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z za-
sadami, które się z nich wywodzą: zasadą równego traktowania, zasadą niedyskryminacji,
zasadą wzajemnego uznawania, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości . Z
kolei w motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE - na który nota bene wskazuje
Zamawiający w piśmie o wykluczeniu Odwołującego - prawodawca unijny podkreślił obowią-
zek stosowania zasady proporcjonalności przy fakultatywnych podstawach wykluczenia,
stwierdzając: „Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach
prowadzić do wykluczenia wykonawcy”.
57. Jak podkreśla się w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz judykaturze, zasada
proporcjonalności jest odzwierciedleniem idei sprawiedliwości, ponieważ w założeniu gwa-
rantuje sprawiedliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
skoro środki przyjmowane przez zamawiającego nie mogą wykraczać poza to, co jest nie-
zbędne dla osiągnięcia celów postępowania .
58. W ten sposób zasada proporcjonalności jest elementem koncepcji godności, racjonalno-
ści i sprawiedliwości proceduralnej (ang. procedural dignity, procedural rationality, procedural
justice) , które w niniejszej sprawie nie zostały przez Zamawiającego zachowane. Zamawia-
jący naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy racjonalności proceduralnej, której
istota sprowadza się do tego, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi
w sposób efektywny zapewniać skuteczność prawa zamówień publicznych: gwarantować
zgodne
z prawem decyzje, podejmowane w możliwie sprawny sposób, z poszano-
waniem zasad wydatkowania środków publicznych oraz gwarancji proceduralnych uczestni-
ków postępowania.
59. Po pierwsze decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego zapadła zaś
z naruszeniem prawa zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający wykluczył Odwołują-
cego w sytuacji, w które nie było podstaw normatywnych do takiego działania. W konse-
kwencji Zamawiający naruszył zasady wydatkowania środków publicznych. W tym kontek-
ście nie można pominąć faktu, że obecnie zasada proporcjonalności w prawie zamówień
publicznych jest postrzegana również jako przejaw zasady efektywności ekonomicznej , ure-

gulowanej w przepisie art. 17 ust. 1 nPZP.
60. Po drugie, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy sprawiedliwo-
ści proceduralnej, ponieważ decyzja o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem
norm prawa zamówień publicznych, a zatem nie była decyzją sprawiedliwą.
61. Po trzecie zaś, nawet jeśli przyjąć, że Zamawiający mógł mieć wątpliwości co do istnienia
podstaw do wykluczenia Odwołującego, to powinien był umożliwić Odwołującemu ich wyja-
śnienie, a nie automatycznie wykluczać Odwołującego. Zamawiający naruszył w ten sposób
zasadę proporcjonalności - z perspektywy godności proceduralnej - ponieważ nie zapewnił
Odwołującemu odpowiednich gwarancji proceduralnych, nie dając mu możliwości ustosun-
kowania się do wątpliwości Zamawiającego odnośnie podstaw wykluczenia, ani nie wzywa-
jąc Odwołującego do przedstawienia dowodów samooczyszczenia.
62. Odnosząc powyższe rozważania do wykluczenia Odwołującego, należy podkreślić, że -
jak już wskazano powyżej - w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia kluczowe zna-
czenie przy i
ch stosowaniu ma ocena stanu faktycznego, będącego podstawą ewentualnego
wykluczenia, oraz jego skutków dla danego postępowania z perspektywy zasady proporcjo-
nalności. Jest to następstwem konieczności zapewnienia jak najszerszej konkurencji, co
oznacza, że działając w zgodzie z zasadą proporcjonalności zamawiający nie powinni nadu-
żywać podstaw wykluczenia (poza tymi, które są obligatoryjne). Potwierdza to szerokie
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że w przypadku
fakul
tatywnych podstaw wykluczenia zamawiający powinien kierować się zasadą proporcjo-
nalności, mając na uwadze, jakie skutki dla konkurencji może wywołać zastosowanie danej
fakultatywnej przesłanki wykluczenia .
63. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania, Zamawiający zdecydował się na
automatyczne wykluczenie Odwołującego pomijając zupełnie fakt, że:
a.
Odwołujący wykonał większość przedmiotu zamówienia - przez 4 lata należycie realizował
Umowę;
b.
Odwołujący pierwszy odstąpił od Umowy - gdyż jej dalsza realizacja była już niemożliwa,
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
c.
Kara umowa zapłacona na podstawie wyroku sądowego to 2.000 złotych, co stanowi ok.
0,03% wartości Umowy;
d.
Zamawiający od 2019 roku nie wystąpił z pozwem o zapłatę naliczonej kary umownej - co
wyraźnie wskazuje, że nie uważa tego roszczenia za zasadne i takie, które może zostać za-
sądzone w wyniku procesu sądowego.
Zamawiający nie przeprowadził żadnego testu zgodności z zasadą proporcjonalności
w zakresie dokonanego wykluczenia, bezrefleksyjnie zakładając, że wobec Odwołującego
zachodzą przesłanki unormowane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp. Nie można pominąć
faktu, że instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia ma

zapewnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Z tej perspektywy na-
leży zastanowić się, czy wykluczenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym, jest
adekwatne do realizacji założonego przez Zamawiającego celu, jakim powinno być zacho-
wanie uczciwej konkurencji.
Symultanicznie należy również przeanalizować, czy dane działanie nie wykracza ponad to,
co jest konieczne do realizacji założonego celu. W ocenie Odwołującego, oba warunki testu
zgodności z zasadą proporcjonalności nie zostały przez Zamawiającego spełnione. Zgodnie
z doktryną prawa europejskiego (Szerzej: S. Arrosmith, The Law of Public and Utilities Pro-
curement. Regulation in the EU and UK, vol. 1, 3. edition, Sweet&Maxwell2014, s. 1243-
1244) zasada proporcjonalności ogranicza ewentualne działania instytucji zamawiających o
charakterze ostatecznym, polegające na wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Zarzut 5.
Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i zarzutu 2 - narusze-
nie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień.
Zarzut 6.
Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i Zarzutu 2 - narusze-
nie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 16 Ustawy PZP - poprzez zaniecha-
nie we
zwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu, że
spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP.
64. Podkreślenia wymaga, że nawet jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co do istnienia fa-
kultatywnej podstawy wykluczenia w sto
sunku do Odwołującego, to nie miał prawa automa-
tycznie wykluczać go z postępowania, bez umożliwienia Odwołującemu złożenia stosownych
wyjaśnień, czy również dokonania samooczyszczenia (Tak m.in. M. Sieradzka, [w:] M. Sie-
radzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, wyd. C. H. Beck,
s. 169). W doktrynie zaznacza się, że wprowadzenie instytucji self-cleaning jest wyrazem
realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności na gruncie prawa za-
mówień publicznych . Pomijając te możliwości Zamawiający również naruszył zasadę pro-
porcjonalności, ponieważ nie dał Odwołującemu możliwości wykazania, że nadal jest wiary-
godny, rzetelny
i uczciwy. Potwierdza to chociażby wyrok Trybunału z dnia 14
stycznia 2021 r. w sprawie C-
387/19 RTS /ECLI:EU:C:2021:13. Brak możliwości automa-
tycznego wykluczania wykonawców i niezgodność takich działań z zasadą proporcjonalności
potwierdza także m.in. wyrok Trybunału z dnia 3 czerwca 2021 r. w sprawie C-210/20 Rad
Service (ECLI:EU:C:2021:445), wyrok Trybunału z dnia 11 czerwca 2020 r. w sprawie C-
472/19 Vert Marine (ECLI:EU:C:2020:468), jak również wyrok Trybunału z dnia 30 stycznia
2020 r. w sprawie C - 395/18 Tim SpAprzeciwko Consip SpA (ECLI:EU:C:2020:58)./.
65. Tak samo orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 czerwca 2021 roku,
sygn. akt KIO 1067/21: W świetle wszystkich wskazanych powyżej okoliczności Izba uznała,

że skoro w ocenie zamawiającego zaistniała podstawa do wykluczenia przystępującego
z postępowania, to wykonawcy temu powinno się zapewnić prawo do obrony w postępowa-
niu odwoławczym, co winno być poprzedzone przedstawieniem przez zamawiającego uza-
sadnienia tej czyn
ności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (...) W szcze-
gólnych okolicznościach niniejszej sprawy zapewnienie prowadzenia postępowania zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego trak-
towania wyko
nawców, mogło zapewnić jedynie uprzednie zakomunikowanie przystępujące-
mu przez zamawiającego o zmianie jego decyzji w zakresie oceny przystępującego w odnie-
sieniu do ww. podstaw wykluczenia z postępowania poprzez wystosowanie do niego we-
zwania, na podstawi
e art. 128 ust. 4 ustawy, do złożenia wyjaśnień Pzp w zakresie oświad-
czenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając to na uwadze Izba uznała
za zasadn
e uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp. Po przedstawieniu wyjaśnień przez przystępującego zamawiający będzie mógł podjąć
czynność w zakresie wykluczenia przystępującego z postępowania - z zachowaniem przepi-
sów ustawy Pzp. Przyjmując za właściwie powyższe stanowisko Izby Zamawiający powinien
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP.

Zamawiający w dniu 03.04.2023 r. wezwał (drogą elektroniczna za pomocą platformy
przetargowej dostępnej pod adresem:
https://zdwolsztyn.logintrade.net/rejestracja/rejestracja.html
) wraz ko-
pią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 04.04.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) B-ACT S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie o
dwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: B-ACT S.A.

W dniu 06.04.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: MGGP S.A.
W dniu 12.04.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiają-
cy wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w cało-
ści.

W pierwszej kolejności wskazał, że w dniu 25.10.2022 r, odbyło się posiedzenie po-
wołanej komisji przetargowej i z czynności tych został sporządzony protokół oznaczony nu-
merem nr 3. Zgodnie z decyz
ją komisji: „Po analizie dokumentów złożonych przez firmę TPF
Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-
236 Warszawa, której oferta została złożona jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, uznano że Wykonawca podlega wyklu-
czeniu z po
stępowania na podstawie przesłanki fakultatywnej wykluczenia tj. art. 109 ust. 1
pkt. 7, 8 i 10
i w związku z tym jego oferta podlega odrzuceniu art. 226
ust. 1 pkt. 1) ppkt. a) Pzp."
. Podjęta decyzja przez Komisję zawierała uzasadnienie faktyczne
i prawne, gdzie wskazano na powody podjęcia takiej, a nie innej decyzji. Nie da się więc w
rozpatrywanym wypadku przyjąć, że Zamawiający 25.10.2022 r. zapowiedział późniejsze
podjęcie czynności związanej z wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.
Stosownie do art. 111 pkt 4 pzp Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach,
o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaist-
nienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak wskazano powyżej ZDW w Katowi-
cach oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył 07.11.2019 r., a zatem 3- letni termin na
dokonanie czynności przez Zamawiającego upływał 07.11.2022 r. Zamawiający jak już
wskazano powyżej podjął decyzją o wykluczeniu i odrzuceniu 25.10.2022 r. a zatem przed
upływem 3-letniego terminu.
Samo to, że powiadomienie o odrzuceniu zostało skierowane 21.03.2023 r. pozostaje
irrelewantne dla ustalenia tego czy termin został dochowany. Jak wynika bowiem z art. 253
ust. 1 pzp nie
zwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równo-
cześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wyko-
n
ywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwi-
ska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wy-
konawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Właściwe rozumienie normy tego przepisy jednoznacznie
pozwala uznać, że dopuszczalne jest w aktualnym stanie prawny dokonywania czynności
odrzucenia jeszcze przez dokonaniem wyboru oferty, ale już samo powiadomienie, odmien-
nie niż w poprzednim stanie prawnym, jest kierowane dopiero wraz z powiadomieniem o wy-
borze oferty. Podstawowy zatem zarzut Odwołującego się nie może być uwzględniony.
Stosownie do art. 111 pkt 5 i 6 pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku,
o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia; w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku
od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Więc i te terminy na dzień złoże-
nia oświadczenia o wykluczeniu i odrzuceniu nie upłynęły.

Zaznaczył, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wyklu-
czyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakre-
sie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy konces
ji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodo-
wania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109
ust. 1 pkt 7 pzp).
W niniejszej sprawie nie jest sporne, że Odwołujący się nie świadczył usług nadzoru
autorskiego. W jego ocenie było to zależne od Zamawiającego bowiem ten nie mógł oczeki-
wać, że przez okres wielu lat personel nie będzie ulegał zmianie więc brak zatwierdzenia
zmiany personelu stanowił samoistną podstawę do odstąpienia od umowy. W takich warun-
kach świadczenie usług nie było możliwe. Odwołujący się nie kwestionuje tego także ZDW
w Katowicach złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy i naliczeniu kar umownych.
Wbrew stanowisku Odwołującego się brak świadczenia usług nadzoru autorskiego
nie można być uznane za błahe naruszenie obowiązków kontraktowych.
Jak wynika z normy art. 20 ust. 1 pkt 4) Prawa budowlanego do podstawowych obo-
wiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub or-
ganu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykony-
wania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wpro-
wadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych
przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
Projektant, w trakcie realizacji budowy, ma prawo: 1) wstępu na teren budowy
i dokonywania zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji; 2) żądania wpisem do
dziennika b
udowy wstrzymania robót budowlanych w razie: a) stwierdzenia możliwości po-
wstania zagrożenia, b) wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21 ust. 1 Prawa budow-
lanego). Oczywiście w poszczególnych umowach obowiązki nadzoru autorskiego są dość
rozległe i znacznie przekraczają te ustawowe. Co więcej nie możne być kwestionowane, że
czynności nadzoru autorskiego są wyceniane nisko i świadczenie tych usług dla autora do-
kumentacji jest nieopłacalne stąd ten jest nastawiony na to, aby „pozbyć" się tego problemu.
Przypomniał, że okres wykonywania robót budowlanych został oszacowany na 24
miesiące (§ 1 ust. 1 lit. c) umowy WI-K/P/150527/1/1), a wynagrodzenie za świadczenie tych
usług ustalono na 86.196, 00 zł netto. Z prostego działania matematycznego wynika zatem
że za jeden miesiąc świadczonych usług przez cały zespół projektowy wynagrodzenie wyno-
si miało 3.591, 50 zł netto, co jest wartością subminimalną choćby w zestawieniu z kwotą
wynagrodzenie przeznaczoną na okres zadawania pytań i poprawek dokumentacji, gdzie
miesięczne wynagrodzenie zostało określone na 17.500 zł netto (to jest pięciokrotnie wyższe
niż wynagrodzenie za nadzór autorski).

Zatwierdzenie zmian w zakresie personelu jest o czym zapomina Wykonawca nie ob-
owiązkiem, a uprawnieniem Zamawiającego i ten może odmówić takiego zatwierdzenia na-
wet wówczas, kiedy nowa osoba spełnia wymagania kontraktowe. Samo to, że Odwołujący
zamierzał zmienić personel także dowodzi tego, że świadczenie usług nadzoru autorskiego
było nie opłacalne i dlatego ZDW w Katowicach po wyczerpaniu trybu reklamacyjnego złoży-
ło oświadczenie o odstąpieniu, a następnie złożyło wniosek o zawezwanie do próby ugodo-
wej w celu przerwania biegu przedawnienia. Odwołujący się co prawda także obciążył karą
ZDW w Katowicach ale ten w celu egzekwow
ania własnych kar nie podjął jakichkolwiek dzia-
łań, co także nie pozostaje bez wpływu na ocenę powodów zaprzestania wykonywania
usług. W tym okolicznościach wymieniona powyżej przesłanka opisana w art. 109 ust. 1 pkt
7 pzp bez wątpienia wystąpiła.
Wykonawc
a podlega także wykluczeniu w przypadku kiedy w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp)
oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp).
Odw
ołujący się wskazał, że nie można było uznać w rozpatrywanej sprawie, że in-
formacje były nie rzetelne bowiem Odwołujący się kwestionuje podstawy odstąpienia od
umowy przez ZDW w Katowicach. W karierze zawodowej pełnomocnika Zamawiającego ale
pewnie
i wszystkich innych osób zajmujących się sporami nie zdarzyło się nigdy
aby Wykonawca podobnie jak i Zamawiający uznał podstawę odstąpienia. Nawet jak strony
zawierają ugody co do kar umownych to i tak strona winna odstąpieniu twierdzi, że to nie z
ich wi
ny ale z uwagi na pokaźne koszty postępowania doszło do zawarcia ugody. Dziwi więc,
że oznaczenie Nie w JEDZ - nie miałoby by być wynikiem kwestionowania pod-
stawy odstąpienia. Gdyby takie działanie było legalne to równie dobrze można byłoby tę ru-
brykę z JEDZ usunąć albo bez możliwości modyfikacji od razu oznaczyć Nie (za wyrokiem o
sygn. akt: KIO 866/22).
Bez wątpienia zatem zaszły również przesłanki do zastosowanie kolejnych podstaw
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, tym bardziej że Odwołujący się celowo zataił
fakt prawomocnego zakończenie postępowania i nie ma w tym wypadku znaczenia to, że
roszczenie obejmowało kwotę 2.000, 00 zł. W konsekwencji tego Zamawiający odrzucił zło-
żoną ofertę i czynność ta nie może być uznana za nieważną.

Zgodnie z art. 110 pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu
w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub
zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swo-
im nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczer-
pująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim
nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współ-
pracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiega-
nia dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szcze-
gólności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nie-
prawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system spra-
wozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitoro-
wania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził we-
wnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie prze-
pisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wy-
konawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelno-
ści, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli pod-
jęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę.
Nie powinno budzić wątpliwości, że to Wykonawca musi wystąpić z inicjatywą samo-
oczyszczenia i Zamawiający nie jest zobligowany do wzywania Wykonawcy do złożenia sto-
sowanych dokumentów. Zaznaczyć przy tym trzeba, że w ocenie Zamawiającego na dziś
brak jest jednolitego orzecznictwa co do terminu w jakim dokumenty samooczyszczenia mu-
szą być złożone to jest czy wraz z JEDZ czy do momentu wykluczenia. Rozstrzyganie tej
okoliczności w tym wypadku jest zbędne bowiem Odwołujący się dokumentów potwierdzają-
cych samooczyszczenie nie złożył stąd ten zawarł w odwołaniu alternatywne wnioski i zarzu-
ty.
Z związku z tym, że Odwołujący odstąpił od nadzoru autorskiego nad robotami, który
jest kluczowy dla powstanie całej inwestycji nie da się także przyjąć, że działanie Zamawia-
jącego było nieproporcjonalne. Samym powodem odstąpienia od świadczenia tych usług
miałoby być to, że Zamawiający nie wyrażał zgody na zmianę personelu Wykonawcy. Trzeba
w tym miejscu podać, że Zamawiający nie tylko w tym wypadku ale w każdym nie ma obo-
wiązku wyrażenia zgody na zmianę osób zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umow-
nych, a wyłącznie takie uprawnienie. Brak zgody nie może świadczyć o niewspółdziałaniu
przy wykonaniu przedmiotu umowy. Stąd też Zamawiający uznał, że inny Zamawiający sku-

tecznie odstąpił od zawartej umowy z przyczyn zależnych od Odwołującego się, a samo to,
że do dziś nie skierował stosownego powództwa o zapłatę pozostaje bez znaczenia dla do-
konania stosownych ocen w niniejszym postępowaniu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego (obecny tylko B-ACT S.A.) złożonych ustnie do protokołu w toku roz-
prawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
w
ołujący który został wykluczony z postępowania a jego oferta została odrzucona w wypad-
ku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej, w tym
w szczególności postanowień SWZ, ofertę Odwołującego,
wezwanie Odwołującego z 26.07.2022 r., dokumentu JEDZ złożonego w odpowiedzi na we-
zwanie przez Odwołującego wraz z załączonymi do JEDZ-a wyjaśnieniami, pismo Zamawia-
jącego z 02.09.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 15.09.2022
r.,
pismo Zamawiającego z 07.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowi-
cach z 07.10.2022 r.
wraz z załącznikiem, pismo Zamawiającego z 11.10.2022 r.
do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z 12
.10.2022 r. wraz z załącznikiem,
pismo Zamawiającego z 18.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowi-
cach z 21
.10.2022 r. wraz z załącznikami, wezwanie do uzupełnienia skierowane do Odwołu-
jącego z 20.10. 2022 r., odpowiedź z 24.10.2022 r. na wezwanie, pismo Zama-
wiającego z 26.10.2022 r. do ZDW w Katowicach, odpowiedzi ZDW z Katowicach z
28
.10.2022 r. wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z 04.11.2022 r. do
ZDW w Katowicach,
odpowiedzi ZDW z Katowicach z 22.11.2022 r., protokół nr 3 z
25.10.2022 r. Komisji Przetargowej oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, wy-
kluczeniu Wykonawców, odrzuceniu ofert z 10.02.2023 r., jak i z 21.03.2023 r.

W poczet materiału dowodowego Izba złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
• Pismo ZDW w Katowicach z 19.08.2019 r. na okoliczność zasadności wykluczenia
Odwołującego z postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (obecny tylko B-ACT S.A.) złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1-3. Pozostałe zarzuty
miały charakter ewentualny.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
Zarzut 1. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 7)
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie znajdował się w
sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobo-
wiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicz-
nego;
Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt. 8)
oraz 10) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący nie wprowa-
dził Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w
błąd;
Zarzut 3. Naruszenie przepisu art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7), 8) i 10) PZP
poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo iż upłynął okres 3 lat od zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co z kolei skutkuje brakiem
ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP;
Zarzut 4. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub
Zarzutu 3 - naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP w
związku 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez wykluczenie Odwołującego z postę-
powania, pomimo że wykluczenie to jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne.
Zarzut 5. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub
Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień.
Zarzut 6. Zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1 i/lub Zarzutu 2 i/lub
Zarzutu 3 - naruszenie przepisu art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez zanie-
chanie wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu,
że spełnia przesłanki określone w art. 110 ust. 2 PZP.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W
pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
odpowiedzi na odwołanie, oraz pisma procesowego Przystępującego złożonego na posie-

dzeniu
. Stan faktyczny był niesporny, jedynie sporne było czy na jego kanwie Zamawiający
mia
ł podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Przystępujący w swoim piśmie stwierdził: „(…)ZASADNOŚĆ ODRZUCENIA OFERTY TPF
10.
Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający, o ile tylko wskazał to w ogło-
szeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wy-
konał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcze-
śniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło
do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
11.
Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu przewi-
dział ww. przesłankę wykluczenia.
12.
Zamawiający w Postępowaniu postanowił wyciągnąć negatywne konsekwencje wobec
wykonawców, którzy wprowadzili go w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.
Zgodnie z treścią wspomnianych przepisów, zamawiający wyklucza wykonawcę, o ile prze-
widział to w dokumentacji postępowania:
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawia-
jącego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podej-
mowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodo-
wych;
9) (...)
10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia.
13.
Jak wynika z treści odwołania, poza przedmiotem sporu pozostaje fakt, że w dniu 20
czerwca 2022 r. wyrokiem Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach (sygn. akt II C
104
5/21) orzeczono, że TPF ma zapłacić na rzecz zamawiającego - Województwa Śląskiego
karę umowną naliczoną w związku realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego nr
WI-K/P/150310/2/1. Co istotne -
niniejsza okoliczność nie została ujawniona w wyjaśnieniach
złożonych wraz z JEDZ. Zamawiający uzyskał te informacje de facto na własną rękę w toku
czynności oceny i badania ofert po uprzednim skontaktowaniu się z przedstawicielem Woje-
wództwa Śląskiego, odpowiedzialnego za realizację tego zamówienia publicznego.
Uwzględniając, że powyższe orzeczenie jest prawomocne, należy podkreślić, że wina w tym
zakresie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.
14.
W tym miejscu Przystępujący podkreśla, że JEDZ jest narzędziem, które ma pozwolić

każdemu zamawiającemu na ocenę, czy wystąpiły wobec wskazanego wykonawcy podstawy
wykluczenia. Oceny tej dokonać ma zamawiający, a nie sam wykonawca (Odwołujący nie
może być sędzia w swojej sprawie). Aby tak się jednak stało, tj. możliwa była ocena historii
wykonawcy, musi on dostarczyć zamawiającemu stosowne informacje. Ich zakres determi-
nuje (determinują) pytania w JEDZ.
15.
W powyższym kontekście należy wskazać, że okolicznością bezsporną jest, iż w odróż-
nieniu od art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
pytanie JEDZ nie zawiera w swej treści sformułowania
„z przyczyn leżących po jego stronie". Co więcej, treść pytania w JEDZ, które dotyczy prze-
słanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odmiennie niż np. treść pytania dotyczącego
art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp,
abstrahuje od kwestii winy wykonawc
y. Jest to pytania wyłącznie o fakty, okoliczności fak-
tyczne, a nie subiektywne oceny.
16.
Powyższe jest o tyle istotne, iż nad treścią analizowanego pytania JEDZ Odwołujący
zupełnie się nie pochyla, nie próbuje w żaden sposób dociec, jaki jest powód braku w tym
pytaniu m.in. przywołanego powyżej sformułowania. Tymczasem brzmienie tego pytania nie
jest przypadkowe.
17.
W powyższym celu Przystępujący posłuży się porównaniem z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp,
który jest drugim przepisem sankcjonującym negatywną przeszłość kontraktową wykonawcy.
18.
Warto w tym miejscu podkreślić, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp w swej treści zawierają przesłanki ocenne, podlegające subiektywizowaniu i warto-
ściowaniu. Pierwszy z tych przepisów posługuje się tak niedookreślonymi pojęciami jak np.
„zawiniony sposób", „poważne naruszenie", „podważenie uczciwości". Drugi spośród bada-
nych przepisów (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest już znacznie precyzyjniejszy, niemniej także
z jego treści wynika obowiązek dokonania oceny, czy niewykonanie lub nienależyte wykona-
nie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (a więc wymaga doko-
nania subiektywnej oceny).
19.
W tym miejscu, niezależnie od powyższego, należy jednak przywołać pytania z Jednoli-
tego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, które skorelowane są z powyższymi przepisa-
mi:

20.
Na podkreślenie zasługuje istotna różnica, jaka występuje pomiędzy tymi dwoma pyta-
niami. Otóż pierwsze z nich opiera się na ocennym i subiektywnym określeniu („poważne
wykroczenie zawodowe"). Zatem wykonawca, o ile nie czuje się winny problemów związa-
nych z historycznym kontraktem, a stanowisko to znajduje oparcie w materiale do-
wodowym, uprawniony jest do udzielenia na to pytanie przeczącej odpowiedzi. Zaistnienie
„poważnego wykroczenia zawodowego" jest bowiem okolicznością, którą co do zasady, we-
ryfikuje sąd powszechny, rozstrzygając spór pomiędzy wykonawcą a instytucją zamawiającą.
21.
Odmiennie kształtuje się natomiast sytuacja na gruncie pytania dotyczącego art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp. Jakkolwiek bowiem przepis ten uzależnia wykluczenie z postępowania o udzie-
lenie zamówienia publicznego od zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy
przyczynami zaistniałej sytuacji, to przesłanka ta nie pojawia się w treści samego pytania
JEDZ. Pytanie to bowiem sprowadza się jedynie do weryfikacji czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której:
•
wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub;
•
na wykonawcę nałożono odszkodowanie bądź inne sankcje w związku z wcześniejszą
umową
22.
Zatem obowiązkiem wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest Jedynie
wskazanie czy ów fakt (rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/ innej sankcji) miał
miejsce
(odpowiedź na pytanie). Należy bowiem mieć na uwadze, że art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp zawiera przesłankę podlegającą ocenie w zależności od wystąpienia danych okoliczno-
ści faktycznych (tą przesłanką jest oczywiście kwestia zawinienia, odnosząca się do ustale-
nia kogo obciążają przyczyny problemów kontraktowych). Biorąc pod uwagę, że to zamawia-
jący („gospodarz postępowania") dokonuje oceny przesłanek wykluczenia, stosowna infor-
macja musi się znaleźć w JEDZ, w przeciwnym razie zamawiający tej możliwości zostanie
pozbawiony.
23.
Fakt istnienia dystynkcji pomiędzy pytaniem o przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp
jest zrozumiały. Pierwszy z porównywanych przepisów odnosi się, jak wspomniano, jedynie
Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp
Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego?
Czy wykonawca znajdował się w sytua-
cji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcze-
śniejsza umowa z podmiotem zamawia-
jącym lub wcześniejsza umowa w spra-
wie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywal-
n
e sankcje w związku z tą wcześniejszą
umową?

do ocennych i subiektywnych okoliczności (nie zawiera „zerojedynkowych" przesłanek), a
więc zasadność wykluczenia wykonawcy z postępowania o oparciu o tę regulację wymaga
szczegółowej analizy, przy uwzględnieniu okoliczności danej sprawy. Sytuacja z art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp jest zupełnie inna. Podstawą do zastosowania tego przepisu jest bowiem mie-
rzalna, obiektywna okoliczność, jaką jest rozwiązanie umowy lub nałożenie odszkodowania.
Oczywiście wystąpienie jednego z tych elementów nie oznacza automatycznego wyklucze-
nia z postępowania, to będzie możliwe dopiero po ustaleniu, że niewykonanie lub nienależy-
te wykonanie zamówienia jest skutkiem przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Niemniej
jednak
wykonawca bezwzględnie zobligowany jest do podania informacji o tych okoliczno-
ściach już w JEDZ, po czym przysługiwać mu będzie pełne prawo do wykazania, że nie za-
sługuje na wykluczenie (gdyż nie można mu przypisać winy).
24.
Zatem na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, że, skoro, w jego opi-
nii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (gdyż
n
ie ponosi winy za niewykonanie/ nienależyte wykonanie umowy), to ma prawo udzielić
przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera bowiem zamawiającemu prawo do oceny czy
te obiektywne, „zerojedynkowe" okoliczności w istocie rzutują na jego wiarygodność, rzetel-
ność i uczciwość.
25.
W opinii Przystępującego oczywiste jest zatem, że analizowane pytanie JEDZ nakłada
na wykonawcę obowiązek udzielenia odpowiedzi w zakresie istnienia zdarzeń, które już
choćby tylko potencjalnie mogłyby skutkować jego wykluczeniem (zdarzenia te enumeratyw-
nie wymienione zostały w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Przekonanie wykonawcy o tym, że dane
zdarzenie nie
wypełnia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest pozbawione
znaczenia
w kontekście badania, czy wykonawca ten wywiązał się z obowiązku przedsta-
wienia informacji mających znaczenie w świetle badania przez zamawiającego przesłanek
wykluczenia.
Okoliczności te będą miały oczywiście znaczenie dla ustalenia czy wykonawcę
należy wykluczyć w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp czy też nie. Żeby jednak zamawiający
mógł taką ocenę przeprowadzić, wykonawca musi przedstawić mu stosowne informacje.
Tymczasem Odwołujący uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie swojej przeszłości kontrak-
towej (
zatajając przed Zamawiającym zdarzenie ze swojej historii kontraktowej), doszło za-
tem do ziszczenia się dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.
26.
O całkowitym zobiektywizowaniu okoliczności (faktycznie czyniąc pojęcie winy irrele-
wantnym) decydujących o zasadności wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp świadczy rozległe orzecznic-
two tak sądów powszechnych jak i KIO: /w tym miejscu przywołał wyrok KIO z 30.01.2019 r.,
sygn. akt: KIO 80/18, wyrok SO w W-wie, z 24.10.2017 r., sygn. akt: XXXIII Ga 28/17, wyrok
SO w Lublinie z 13.11.2020 r., sygn. akt: IX Ga 646/20/
27.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy ponownie stanow-

czo podkreślić, że TPF był zobowiązany do udzielenie informacji dot. wszystkich umów,
w przypadku których miało miejsce m.in. odstąpienie od umowy, czy naliczone zostały kary
umowne. Tym bardziej, jeśli w jednej ze spraw przesądzona została wina tego wykonawcy.
Tego jednak
TPF zaniechał. Podnoszenie na obecnym etapie jakichkolwiek okoliczności,
które mają rzekomo usprawiedliwiać to zaniechanie, w tym odnośnie wysokości naliczonej
kary umownej, jak wynika z przytoczonego orzecznictwa pozostaje bez znaczenia. Nie jest
bowiem d
omeną wykonawcy ocena, gdzie leży granica, po przekroczeniu której należy noty-
fikować Zamawiającemu naliczenie kary umownej.
28.
Powyższe stanowisko spotkało się z szeroką aprobatą w orzecznictwie KIO jak i sądów
powszechnych, tak przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 13 listopada 2020 r., sygn. akt IX Ga 646/20 podniesiono, że „W JEDZ wykonawca nie
podał szczegółowych informacji zaznaczając odpowiedź "NIE", uznając arbitralnie, wbrew
intencji prawodawcy, że nie znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej
ujęto zapis, że rozwiązanie umowy nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy któ-
rejkolwiek ze stron.
Zdaniem Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o
rozwiązanych umowach w tym celu, aby zamawiający mógł zweryfikować wystąpienie prze-
słanki do wykluczenia z postępowania opisanej w przepisie krajowym. Odejście od jasnego,
jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie wy-
kładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem".
29.
0 ile faktycznie może budzić wątpliwości zasadność wykluczeniu wykonawcy w oparciu
karę umowną, która jest przedmiotem postępowania sądowego/pojednawczego, o tyle już
wydanie wyroku, w którym nakazano wykonawcy dokonania zapłaty w drodze jej uregulowa-
nia, nie pozostawia żadnych wątpliwości w zakresie spełnienia się względem wykonawcy
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7. Tym bardziej mając na uwadze, że kara
umowna potwierdzona wyrokiem sądu nie została uwzględniona w wyjaśnieniach TPF, negu-
jąc jednocześnie sam fakt nałożenia na Odwołującego kary umownej na gruncie złożonego
JEDZ.
30.
W toku niniejszej sprawy, jak już ustalono, wydany został wyrok Sądu Rejonowego Ka-
towice-
Wschód w Katowicach z dnia 20 czerwca 2022 r. (sygn. akt II C 1045/21), w którym
skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający był uprawniony do nałożenia kary
umownej podczas realizacji kontraktu pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowej przebu-
dowy drogi wojewódzkiej nr 933 wraz ze sprawowaniem czynności nadzoru autorskiego",
zasądzając jednocześnie na rzecz zamawiającego środki finansowe o odpowiedniej wysoko-
ści. Wydanie przedmiotowego orzeczenia bezpośrednio dowodzi, że kara nałożona na Od-
wołującego była w pełni zasadna (wyrok jest prawomocny).
31.
W ocenie Przystępującego, irrelewantne pozostają faktyczne motywy zaniechania wnie-
sienia od powyższego wyroku środków odwoławczych. Co do zasady bowiem, TPF w istocie

zgodził się ze stanowiskiem sądu, uznając zapłacenie naliczonej kary umownej za zasadne.
32.
Podsumowując powyższe wywody, ponad wszelaką wątpliwość wynika, że Zamawiający
niejako był zobowiązany do wykluczenia TPF z Postępowania, słusznie dopatrując się wpro-
wadzania Zamawiającego w błąd. Odwołujący utrzymywał bowiem, że nie znajdował się
w sytuacj
i, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało na niego odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, przedkładając
wyjaśnienia w tym zakresie, zatajając jednak informacje o karze umownej, której zasadność
potwierdzona została wyrokiem sądu.
33.
Uzupełniająco warto dodać, że zasada proporcjonalności, na którą powołuje się Odwołu-
jący - po pierwsze - nie znajdzie zastosowania w przypadku podstaw wykluczenia wskaza-
nych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - po drugie -
aby mogła mieć zastosowanie Zamawiają-
cy musi mieć możliwość oceny stosownych okoliczności, której to możliwości TPF Zamawia-
jącego (i siebie) pozbawił. Dlatego też i te kwestie nie zasługują na uwzględnienie.
34.
Odnosząc się natomiast do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 Pzp, podkreślić należy, że rację ma Zamawiający wskazując, iż brak było podstaw ze stro-
ny TPF do odstąpienia od umowy z ZDW w Katowicach.
35.
Zgodnie z treścią ww. umowy, TPF zobowiązany był do (podpisał umowę o takiej treści)
-
odpowiednio §1 ust. 4 oraz §3 ust. 2:
4. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu umowy z należytą

starannością, w sposób zgodny
z wymag
aniami określonymi w Umowie, w tym w szczególności w sposób opisany w § 3.
2. Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania składem osobowym posiadającym odpowiednie kwalifikacje i doświad-
czenie wymagane przez Zamawiającego oraz dysponowania zapleczem materialnym i technicznym, umożliwiającym wyko-
nanie Umowy zgodnie z jej przedmiotem I treścią.
36.
Widać zatem, że wobec TPF nałożono w umowie stosowne obowiązki. TPF podpisało
taką umowę będąc w pełni świadomym jej treści. Jak słusznie przy tym zauważył Zamawia-
jący, zmiana personelu uzależniona była od akceptacji ZDW w Katowicach. Odstąpienie
przez TPF, w sytuacji braku takiej akceptacji, jawi się zatem jako całkowicie niezasadne.
Zamawiający mógł bowiem, ale wcale nie musiał tego zrobić. Przypomnieć przy tym należy,
że wprawdzie obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania obciąża zarówno
dłużnika, jak i wierzyciela. Niemniej jednak pozytywnego obowiązku działania wierzyciela
należy wymagać jedynie wtedy, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy. Do
oceny powinności wierzycielskiej odpowiednie są te same wskazówki jak dla dłużnika, za-
mieszczone w art. 354 § 1 k.c.
5
. W żadnym natomiast miejscu TPF nie wskazał, że Zama-
wiający miał obowiązek - wynikający czy to z umowy, czy też właściwości świadczenia - ak-
ceptacji zmiany personelu, czego żądał Odwołujący.
37.
Stąd, jak wynika z powyższego, odstąpienie od umowy przez TPF jest w sposób oczywi-

sty nieskuteczne. Brak realizacji umowy pr
zez Odwołującego natomiast w pełni uprawniała
ZDW w Katowicach do zakończenia współpracy z tym wykonawcą, co też obciążą go w ca-
łości.
38.
Biorąc pod uwagę powyższe, także w tym zakresie należy przyjąć, że wykluczenie TPF
było całkowicie zasadne.
(…) OKRES KARENCJI WYKLUCZENIA TPF Z POSTĘPOWANIA NIE UPŁYNĄŁ
39.
Poza przedmiotem sporu pozostaje fakt, że w ramach realizacji przez TPF umowy nr WI-
K/P/150310/2/1 z dnia 25 września 2015 r. doszło do odstąpienia od niej przez zamawiają-
cego -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach w niewykonanej części w dniu 7 listopada
2019 r. Naliczono także Odwołującemu stosowne kary umowne.
40.
Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o któ-
rych mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już w tym miejscu warto zaznaczyć, że nie jest
to, jak sugeruje Odwołujący, np. „w terminie"; „w okresie" etc., ale „na okres 3 lat".
41.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Już tylko podleganie
wykluczeniu powoduje obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty. Przypomnieć przy tym
należy, że zgodnie z treścią art. 110 ust. 1 Pzp: Wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, jak
wskazano m.in. w komentarzu UZP (s. 413), że: Brak podstaw wykluczenia musi zatem za-
chodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wnio-
sków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
42.
Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Izby: „(...) warunki udziału w po-
stępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania
ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie
powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. [...] Innymi słowy,
oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich
złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne
oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje (por wyrok KIO z 18 listo-
pada 2021 r., sygn. KIO 3221/21, wyrok KIO z 23 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1200/22, Wy-
rok KIO z 22 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1551/19)"/Wyrok KIO z 13.03.2020 r., KIO
430/20, LEX nr 2937393/.
43.
Podobnie w stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku
kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r.:
„Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia od procedury dokumentowania
tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą
być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o

udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na we-
zwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, powinny dokumentować
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzo-
nych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu".
44.
Wbrew powyższej dominującej linii orzeczniczej KIO, stanowisku Prezesa UZP czy po-
wszechnie przyjętej i zaakceptowanej praktyce rynkowej, a także przepisom prawa, Odwołu-
jący usiłuje (błędnie) wywieść, że skoro ustawodawca nie zdecydował się na bezpośrednie
wyartykułowanie obowiązku wykazania przez wykonawców, że nie podlegają oni wyklucze-
niu na etapie składania ofert w postępowaniu, to w rzeczywistości obowiązek taki w ogóle nie
istnieje. Oraz, że jeśli wprowadzi podlegali wykluczeniu (a zatem należy ich ofertę odrzucić),
ale nie zostali wykluczeniu przez upływem 3 lat, to następczo nie podlegają już wykluczeniu
z tego Postępowania, a zatem ich oferta nie powinna zostać odrzucona. Jest to niewątpliwie
dość osobliwe stanowisko w tym zakresie.
45.
Zestawiając powyższe z wywodami Odwołującego, nie sposób nie dostrzec, że popełnił
on błędy w logicznym rozumowaniu. Nie tylko nie przytoczono żadnej podstawy prawnej na
podważenie zasadności obowiązku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert, ale poprzestano na gołosłownym stwierdzeniu, że „Gdyby momen-
tem decydującym o możliwości wykluczenia danego wykonawcy za zaistnienie określonego
zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływu w toku postępowania o udzielenie za-
mówienia, miałby być termin składania ofert - to w Ustawie PZP powinny znaleźć się odpo-
wiednie regulacje w tym zakresie".
Jak wskazano powyżej - takie przepisy są, problem Od-
wołującego polega, że ich nie dostrzega.
46.
Uwzględniając powyższe, podkreślenia wymaga, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie.(…) WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ
47.
Jako zarzut ewentualny, Zamawiający wskazuje, że Zamawiający dopuścił się rzekomo
naruszenia art. 128 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyja-
śnień, co w ocenie TPF stanowi obowiązek Zamawiającego przed wykluczeniem z Postępo-
wania.
48. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 128 ust. 4 Pzp -
Zamawiający może żądać od wy-
konawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu.
49.
Już z samej literalnej treści art. 128 ust. 4 Pzp można wysnuć wniosek, że jest to upraw-
nienie, a nie, jak podnosi Odwołujący, obowiązek Zamawiającego, na co wskazuje słowo
może użyte w powyższym przepisie, w którym Odwołujący zdaje się upatrywać musi. Jedno-
cześnie samo wezwanie do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień stanowi efekt powstania

po stronie zamawiającego wątpliwości dot. oferty złożonej przez wykonawcę. Bezprzedmio-
towe byłoby bowiem obarczenie zamawiającego obowiązkiem wezwania do złożenia wyja-
śnień, kiedy takie wątpliwości w ogóle nie występują.
50.
Za przyjęciem art. 128 ust. 4 jako bezwzględnego uprawnienia zamawiającego zdaje się
przemawiać szerokie orzecznictwo Izby, tak przykładowo w wyroku KIO z 23 listopada 2021
r., sygn. akt KIO 3229/21 ka
tegorycznie stwierdzono, że przed wykluczeniem wykonawcy na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający nie był zobowiązany do wezwania wyko-
nawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4. Izba doszła w niniejszym wyroku do
przekonania, że: „Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w
której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożo-
nych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie
jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców
wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w którym posłużono
się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. [...] W rozpoznawa-
nej sytuacji Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który - wo-
bec jasnego oświadczenia odwołującego w zakresie istnienia przesłanek do jego wyklucze-
nia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. -
wykluczył wykonawcę z postępowania
".
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
u
względnieniu.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii naruszenia art. 109 ust.1 pkt 7
PZP, choć de facto odniesie się także do przesłanek naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
PZ
P. Konsekwencja bowiem stwierdzenia ziszczenia się przesłanek pozytywnych z art. 109
ust. 1 pkt 7 PZP jest także ziszczenie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP. W
tym kontekście konieczne jest stwierdzenie, że zgodnie z pismem Urzędu Zamówień Pu-
blicznych z dnia 02.11.2022 r. pn.
„Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wy-
konawcy
z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, a sposób
wypełnienia JEDZ”, że „(…) kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświad-
czeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego

o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być
skorelowana z przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (tj. wykluczenie z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wyko-
nał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji).
Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww.
przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie
wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy PZP okoliczności”. Wszystkie okoliczności potwierdzają, że treść dokumentu JEDZ,
w szczególności poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców,
nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza
oraz jego funkcji -
jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia da-
nego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w PZP
oraz przewidzianych w danym postępowaniu. Przytoczone pytanie z JEDZ odnosi się zatem
wyłącznie do sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała konkretna prze-
słanka wykluczenia sformułowana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Nie jest to na-
tomiast pytanie
o charakterze abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypad-
ków przebiegu realizacji przeszłych umów o zamówienie publiczne. Wykonawca wypełniając
JEDZ zobowiązany jest zatem udzielić odpowiedzi twierdzącej na powoływane przez Odwo-
łującego pytanie wyłącznie w sytuacji, w której istotnie ziściłyby się wobec niego wszystkie
przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.
W konsekwencji Odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” i załączył stosowne wyjaśnie-
nie zawierające okoliczności mogące rodzić wątpliwości pozostawiając je do oceny Zama-
wiającego, takie działanie jest dopuszczalne przez orzecznictwo KIO (przykładowo wyrok
KIO z 22.03.2023 r., sygn. akt: KIO 620/23), gdyż istotna jest funkcja informacyj-
na JEDZ-u, co ma charakter dec
ydujący w tym zakresie.
Przy czym, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał okoliczności, które zaprzeczyły
temu, że Odwołujący prawidłowo, zgodnie z rzeczywistością wypełnił JEDZ. Należy bowiem
stwierdzić, że zgodnie z orzecznictwem, także przytoczonym przez Odwołującego w odwoła-
niu ograniczenie się do zaprezentowania stanowisk podmiotu publicznego ZDW w Katowi-
cach nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rozwiązanie umowy lub naliczanie kary
umownej było uprawnione. Nie można ograniczyć się do uzyskania określonych informacji od
Zamawiających, na rzecz których dany Wykonawca realizował umowy. Informacje wymagają
weryfikacji. Brak krytycznej oceny i weryfikacji informacji, okoliczności, które doprowadziły do
wcześniejszego zakończenia umów uniemożliwił wykazanie zasadności wykluczenia wyko-
nawcy z postępowania. Pozbawił Zamawiający de facto Odwołującego prawa do obrony i
wszechstronnego przeanalizowania tego czy w rzeczywistości ziszczyły się przesłanki do

wykluczenia. W przedmiotowej sytuacji brak uzyskania kompleksowego stanowiska
Odwołującego, oparcie się wyłącznie na stanowisko ZDW w Katowicach, brak odniesienia
się na okolicznościach niespornych podnoszonych tak w pierwszym, jak i drugim odwołaniu
potwierdza niezasadność działań Zamawiającego i uniemożliwiał wykazanie zasadności wy-
kluczenia z postępowania. Spór na rozprawie o złożone przez Zamawiającego pismo z
19.08.2019 r. ZDW w Katowicach jedynie potwierdza brak pełnej wiedzy Zamawiającego i
oparcie się jedynie na stanowisku ZDW w Katowicach i ignorowanie okoliczności podnoszo-
nych przez Odwołującego w odwołaniach. Odmawianie Odwołującemu prawa do obrony w
takim postępowaniu jest działaniem nagannym wbrew temu bowiem, co twierdził na rozpra-
wie Zamawiający ma on obowiązek przeprowadzenia quasi śledztwa. Na co wskazuje wyrok
SO w W-wie z 17.06.22 r., sygn. akt: KIO XXIII Zs 71/22:
„(…) stanowisko zamawiającego
ma w tej sytuacji znaczenie zbliżone do orzeczenia sądu rozstrzygającego spór, czyli szcze-
gółowego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wykluczenie z
postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie prze-
słanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn
leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane.(…)”.
Podczas rozprawy Zamawiający z Przystępującym podnosili okoliczności, tj. kwestie
związaną ze zamianą personelu i odnoszące się do odmowy świadczenia nadzoru autor-
skiego, które nie stanowiły wprost podstawy odrzucenia i nie zostały wszechstronnie zweryfi-
kowane przez Zamawiającego. Względem, zaś tych przesłanek, które zostały podane, to
niewątpliwie Odwołujący nie znajdował się w sporze sądowym z ZDW w Katowicach doty-
czącym kary umownej w wysokości ponad 794 tys. zł oraz 2 tys. zł. W zakresie tej drugiej
spór zakończył się w I instancji, zaś tej pierwszej nastąpiło zawezwanie do zawarcia próby
ugodowej,
a obecnie jak oświadczył na rozprawie Odwołujący trwa mediacja i nie ma
sporu w sądzie z zakresie kary umownej w wysokości ponad 794 tys. zł.
Odnośnie, zaś samych 2 tys. zł nie jest to kara znaczna i nie miał miejsce długotrwa-
le. Nadto, nie kwalifikuje się do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP i nie było konieczności
jej wskazania w wyj
aśnieniach do JEDZ, gdyż przywołany przepis nie obejmuje swoim za-
kresem drobnych kar. Jednocześnie, ta kara nie prowadziła do rozwiązania umowy, nie była
też ciągiem drobnych kar. Kwestia kary ponad 794 tys. zł. Oprócz tego, co zostało już wska-
zane nie zos
tała przez Zamawiającego w sposób wszechstronny zweryfikowana, co potwier-
dziła sam rozprawa. Przywołany spór odnośnie pisma z 19.08.2019 r. Prezentowanie jedynie
stanowiska ZDW w Katowicach nie jest wystarczające do weryfikacji, czy rzeczywiście roz-
wiązanie umowy było uprawnione.
W rezultacie Izba nie może na podstawie zebranego w sposób niekompletny materia-
łu dowodowego uznać ziszczenie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w kontekście
kontraktu z ZDW w Katowicach. Wobec nie potwierdzenia się przesłanek pozytywnych do

wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7 PZP, Izba wskazuje, że nie ziszczyły się także przesłanki
do wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 PZP.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Izba uznała, że zaistniały przesłanki negatywne, upłynął w listopadzie 2022 r. okres 3
letni i w rezultacie nie można już wykluczyć Odwołującego z postępowania z uwagi na
zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w stosunku do kontraktu dla ZDW
w Katowicach. Izba w pełni w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z wyroku
z 18.03.2022 r., sygn. akt: KIO 566/22 oraz wyroku SO w W-wie z 15.06.2022 r., sygn. akt:
XXIII Zs 60/22, który zapadł ze skargi na przywołane orzeczenie KIO. Zgodnie z
orzeczeniem KIO:
„(…)W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej
interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4
ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z
bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
okres trzech lat (z
zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji
samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich
interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia
zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest
szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege,
nulla poena sine lege p
odstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi
nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego
odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego
sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze
sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich
dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do
sankcji administracyjnych czy skarbowych.
Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania
okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia
czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń,
w
szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu
wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z
postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających
przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z

art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o
udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych
konsekwencji. W
przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za
zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym
przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy
akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli
nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy
Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. I
odwrotnie
– w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla
wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania
ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to
Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć.
W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za
zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to
znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest
jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku
okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia,
ewent
ualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę
z
postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter
omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4
ustawy
Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu
okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem
trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec
którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie
wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu,
w
którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot
taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ, że znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie
obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, w
której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia
w
przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia

określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. (…)”.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że wykluczenie nie zapadło w październiku 2022 r.,
w ramach protokołu Komisji Przetargowej Nr 3, ale w lutym, a obecnie w marcu 2023 r.
Po pierwsze, dlatego, gdyż treść protokołu nr 3 jedynie zapowiada takie wykluczenie.
Jego postanowienia nie można interpretować inaczej, tzn. tak jak chce tego Zamawiający
i Przystępujący, chociażby dlatego, że jeszcze w listopadzie 2022 r. Zamawiający prowadził
korespondencje z ZDW w Katowicach odnośnie Odwołującego.
Po drugie, Izba uznała, że elementem koniecznym do uznania skutecznego
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jest poinformowanie
Odwołującego o tym, co miało miejsce po raz pierwszy w lutym, po raz drugi w marcu 2023 r.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego
rachunku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie