rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-25
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 920/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 21 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
SOWIK
Ł.
S.
w
Rawie
Mazowieckiej
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ujazd

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia H. T., P. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BINSTAL s.c. w Tomaszowie
Mazowieckim
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 920/23

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Gmina Ujazd [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
budowę przyłączy kanalizacji sanitarnej w msc. Ujazd, ul. Antolin, Przesiadłów, Skrzynki –
Etap Ib, IIIa, III
(znak postępowania: RIR.271.1.1.2023).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00098880/01.

W dniu 1 kwietnia 2023 r. wykonawca
Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
SOWIK
Ł.
S.
w Rawie Mazowieckiej [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8
w związku z art. 224 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
„BINSTAL”s.c. zawierającej rażąco niską cenę;
2. art 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział
w postępowaniu.

Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
3. odrzucenie oferty „BINSTAL” s.c.;
4. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W zakr
esie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że wykonawca „BINSTAL” s.c.
w wymaganym przez Zamawiającego terminie dostarczył wyjaśnienia, które w ocenie
Odwołującego nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślał, że
w orzecznictwie w orzecznictwie KIO już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą
polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski
poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczynił „BINSTAL”, s.c. w swoich
wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo
ogólnie ujętą okoliczność, to musi jednocześnie precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak
owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie
k
onkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić

i w jakiej konkretnie wysokości). „BINSTAL” s.c. w swoich wyjaśnieniach powołuje się na
bliżej nieokreślone okoliczności takie jak:
a) wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu robót,
b) realizacja wielu kontraktów u różnych zamawiających,
c) dysponowanie wykwalifikowaną kadrą pracowniczą i techniczną,
d) własny specjalistyczny sprzęt i urządzenia techniczne.

W żadnym jednak wypadku nie udowadnia, ba nawet nie próbuje wykazać, jak te
okoliczności wpływają na zaoferowaną niską cenę. Tym samym pozostają one w świetle
art. 224 pustymi frazesami.

W przedmiotowej sprawie wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia,
z których nie wynika, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca zaczyna swoje
wyjaśnienia od próby wyjaśnienia czym według niego jest rażąco niska cena a następnie
próbuje pouczać Zamawiającego jak ten powinien dokonywać oceny złożonych wyjaśnień.
Zamawiający widać, iż dał się „nabrać” na te gołosłowne niczym nie poparte stwierdzenia
skoro nie odrzucił oferty „BINSTAL” s.c. Dlatego też po kolei Odwołujący odniósł się do
twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach cytując je i wskazując na brak ich rzetelności i związku
z zaoferowaną ceną.
1)
„W świetle orzecznictwa podstawę do dokonania przez Zamawiającego analizy
zaproponowanej w ofercie ceny i składanych w wyniku wezwania wyjaśnień powinny
stanowić aktualne ceny rynkowe dla danego rodzaju zamówienia, sposób i metody jego
realizacji w konkretnym przypadku, wykwalifikowane zasoby kadrowe i techniczne jakie
posiada wykonawca, zasoby finansowe jakimi dysponuje i brak konieczności zaciągania
dodatkowych zobowiązań”

Tak kończy się pierwsze 2,5 strony wyjaśnień, na których nie znajdujemy żadnych
argumentów ani okoliczności które mają wpływ na cenę jaką zaproponował „BINSTAL” s.c.
2)
„W tym miejscu pragniemy jednoznacznie oświadczyć, iż cena naszej oferty została
skalkulowana w sposób przemyślany i należyty, jest obecną ceną rynkową, adekwatną do
zakresu przedmiotu zamówienia, jego rozmiaru, przyjętej technologii oraz gwarantującą
prawidłową jego realizację.” W tym miejscu zaczyna się próba nieudolnego wyjaśniania
ceny. „BINSTAL” s.c. używa pustych nic nieznaczących pojęć takich jak „należyta
s
taranność” czy „przyjęta technologia”. Odwołujący pragnie zauważyć, że każdy wykonawca
winien wykonać zadanie z należytą starannością i zgodnie z technologią określoną
w dokumentacji projektowej. Trudno więc uznać, że „BINSTAL” s.c. uzyskuje oszczędność
z tytułu należytego wykonania i stosowania technologii narzuconej w dokumentacji
projektowej. Każdy wykonawca ma wykonać zadanie starannie i zgodnie z projektem. Więc
gdzie tu oszczędność jaką uzyskuje „BINSTAL” s.c.?

3)
„Cena oferty zaspakaja wszystkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia
oraz gwarantuje 15% zysk wykonawcy.”

Kwestia zysku jest indywidualną kwestią każdego wykonawcy. Jednak w „BINSTAL”
s.c. nie przedłożył nawet kosztorysu, z którego wynikałby zysk. Więc skąd zamawiający ma
wiedzieć, że zysk który wykonawca założył jest realny? Z przedłożonych wyjaśnień
Zamawiający nie jest w stanie uzyskać żadnych informacji na temat tego czy wykonawca
w ogóle osiągnie jakiś zysk.
4)
„Posiadając wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu robót, realizując wiele
kontraktów u różnych zamawiających oraz dysponując wykwalifikowaną kadrą pracowniczą
i techniczną, własnym specjalistycznym sprzętem i urządzeniami technicznymi oraz
niedaleką lokalizacją siedziby firmy można było skalkulować cenę w przypadku tego
konkretnego zamówienia (z uwzględnieniem jego specyfiki, warunków terenowych,
potencjalnych dobrze rozpoznanych ryzyk) na wskazanym poziomie i za
wskazaną cenę
(podział kosztów w tabeli poniżej).”

Wykonawca nie załączył dowodu potwierdzającego np. lokalizację firmy w stosunku
do placu budowy ani też nie wykazał jakie ta lokalizacja przyniesie oszczędności. Nie
wykazał też w jaki sposób specjalistyczny sprzęt, który posiada, lub wykwalifikowana kadra
spowoduje, że wykonawca będzie miał z tego tytułu oszczędności. Mamy więc tutaj puste nic
nieznaczące hasła, które w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena jest realna
a wykonawca ma z tytułu wskazanych okoliczności jakiekolwiek oszczędności.
5) Wykonawca przestawił w swoich wyjaśnieniach następującą tabelę, która ma być jakimś
dowodem na uzyskany przez wykonawcę zysk. Trudno uznać tą tabelę za jakikolwiek
wiarygodny dowód potwierdzający uzyskanie przez wykonawcę określonego zysku,
ponieważ nie wiadomo skąd wykonawca przyjął poszczególne wartości poza ceną końcową
która jest zgodna z ceną zaproponowaną w formularzu ofertowym. Każda inna wartość jest
dowolną kwotą jaką sobie wykonawca przyjął i nie ma poparcia chociażby w kosztorysie
ofertowym. Gdyby takowy kosztorys
został złożony to faktycznie można byłoby z niego
wyczytać koszty robocizny czy koszty materiałów a tak mamy tabelkę, którą wykonawca
stworzył sobie jako nieudaną próbę wyjaśniania zaoferowanej ceny ofertowej. W przypadku
wyjaśnień złożonych przez „BINSTAL” s.c. nie dość, że wykonawca nie wykazuje żadnych
oszczędności to przestawiona kalkulacja nie jest szczegółowa. Cała tabela zawiera ledwie
4 pozycje, z których nic nie wynika, a już na pewno nie oszczędności.
6) „Dokonana kalkulacja została oparta na wszystkich czynnikach mających lub mogących
mieć realny i obiektywny wpływ na cenę oferty w niniejszym zamówieniu i w odniesieniu do
planowanego do uzyskania efektu, co czyni zadość wymaganiom ustawy Prawo zamówień
publicznych i oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.”

Kolejne zdanie to znów puste nic nie znaczące pojęcia, bo jak ocenić „czynniki
mające lub mogące mieć realny i obiektywy wpływ na cenę”? Wykonawca nie wskazał jakie
to
są czynniki realne i obiektywne które mają wpływ na cenę. Jeżeli takowe występują
powinien je wskazać i udowodnić, że mają wpływ na cenę jaką zaoferował. Wykonawca nie
przestawił żadnych dowodów, które mogłyby wskazać, iż zaoferowana cena jest realna
i ws
kazać, że jakieś czynniki mają wpływ na zaoferowaną cenę.
7)
„Wykonawca oświadcza, że w zakresie personelu dostępnego do realizacji inwestycji
posiada do dyspozycji ok. 35-
40 osób tym:
-
operatorzy sprzętu
- kierowcy
- pracownicy administracyjni
- pracownicy fizyczni / monterzy instalacji sanitarnych.
Pracownicy ci są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, posiadają wieloletnie
doświadczenie zawodowe, co pozwala chociażby sprawniej prowadzić roboty i skrócić okres
realizacji, a to
z kolei przekłada się na koszty. Co istotne obecne problemy z kadrą
i pracownikami budowlanymi nie dotyczą Naszej firmy, a stabilność kadry pozwala
racjonalnie planować samą realizację inwestycji.”

Być może jakieś osoby wskazane do realizacji przedmiotowego zadania są
zatrudnione na umowę o pracę jednak wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na tę
okoliczność. W przypadku, kiedy wyjaśnienia dotyczą zamówień na roboty budowlane,
Wykonawca
jest zobowiązany udowodnić, iż osoby wskazane do realizacji otrzymują
minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę ustaloną zgodnie z rozporządzeniem oraz iż od
umów, które mają zawarte pracownicy z wykonawcą są odprowadzane składki do ZUS.
W swoich wyjaśnieniach wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do tego czego wymaga
ustawodawca w art. 224 ust.
4, a więc nie przedstawił wyjaśnień w zakresie elementów,
o których stanowi art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. Według obowiązujących przepisów w przypadku
robót budowlanych wyjaśnienia muszą obligatoryjnie zwierać wyjaśnienia w zakresie
powyższych punktów. Dowodem na odprowadzenie składek do ZUS za pracownika jest
deklaracja ZUS-DRA z raportem imiennym RCX. Gdyby
Zamawiający takie dokumenty
otrzymał wówczas wiedziałby, że za danego pracownika zostały odprowadzone składki do
ZUS a tym samym posiada on umowę o pracę z wykonawcą. Wykonawca nie dostarczył tych
dokumentów. Nie dostarczył też kopii umów o pracę z osobami, które myłaby wykonywać
przedmiotowe zadanie. A
więc nie wywiązał się z wymogu, o którym mowa w art. 224 ust. 4
ustawy prawo
zamówień publicznych co jest czynnością obligatoryjną. Samo stwierdzenie,
że osoby wskazane do realizacji zamówienia są zatrudnione na umowę o pracę i otrzymują
wynagrodzenie na określonym poziomie bez poparcia tego dowodami postaci kopii umów
o pracę i dowodu odprowadzenia składek jest tylko pustym stwierdzeniem.

8)
„Pragniemy również podkreślić, iż obecnie realizujemy bardzo duże umowy z Gminą
Miasto Tomaszów Maz. oraz Gminą Rzeczyca, Inowłódz, Czerniewice w zakresie budowy
dróg wraz infrastrukturą kanalizacyjną, co powoduje, iż mamy stałe źródło finansowania.
Pozwala to realizować pierwsze etapy realizacji kontraktu z własnych środków bez
ponoszenia dodatkowych kosztów związanych np. z kredytowaniem inwestycji czy też cesją
wierz
ytelności.”

Odwołujący nie widzi żadnego związku między realizacją przedmiotowego zadania
a
innymi kontraktami, które realizuje „BINSTAL” s.c. Przeciwnie realizacja innych kontraktów
stanowi obciążenie finansowe dla wykonawcy jak również wymaga zaangażowania sprzętu
i ludzi. Cztery bardzo duże inwestycje, które obecnie realizuje, wymagają od niego
zaangażowania znacznej ilości sprzętu i ludzi tym samym może się okazać, że do realizacji
przedmiotowego zadania będzie musiał skorzystać z pomocy podwykonawców jak również
ze sprzętu, który będzie musiał wynająć i tym samym argument o posiadanym sprzęcie
i braku korzystania z podwykonawców staje się po prostu niewiarygodny. Wykonawca
wskakuje, że obecnie realizuje też zadanie dla Gminy Ujazd co stanowi piątą duża
inwestycja, którą realizuje a to również wymaga zaangażowania sprzętu i ludzi.
9)
„Co oczywiste dobra sytuacja finansowa również ma wpływ na cenę oferty i możliwość jej
obniżenia, a taką obecnie posiadamy”

Dobra sytuacja finansowa, czyli jaka?
Wykonawca nie wskazuje tutaj żadnych
dowodów potwierdzających, że jakaś dobra sytuacja finansowa ma wpływ na to, że mógł
zaoferować niską cenę za przedmiotowe zadanie. Wniosek - kolejne puste stwierdzenie
niepoparte żadnymi dowodami.
10)
„Skalkulowany zysk wynika ze wspominanego wieloletniego doświadczenia i oceny
możliwych do zaistnienia ryzyk i nieprzewidzianych okoliczności. Doświadczenie to pozwala
ocenić dokumentację projektową i przewidzieć realne okresy realizacji, których skrócenie
wpływa na mniejsze koszty stałe i organizacyjne a tym samym wpływa na cenę.”

Odwołujący nie dostrzega związku pomiędzy rzekomym doświadczeniem wykonawcy
i oceną ryzyk jakie mogą wystąpić w związku z realizacją zadania. Wykonawca nie wskazał
tych ryzyk i nie wskazał też metod zarządzania tymi ryzykami, które to metody mogłyby
ewentualnie wynikać z jego doświadczenia. Takich informacji nie odnajdujemy
w wyjaśnieniach wykonawcy, tym samym mamy po raz kolejny doczynienia z pustymi
hasłami. Wykonawca wskazuje, iż doświadczenie, które posiada pozwala mu skrócić
realizację zadania. Nigdzie w ofercie wykonawcy nie znajdujemy informacji, iż zrealizuje to
zadanie szybciej niż w okresie 16 miesięcy od dnia podpisania umowy czego wymaga
Zamawiający w SWZ a tym samym uzyska z tego tytułu oszczędności. Wniosek - po raz
kolejny mamy do czynienia z pustymi
hasłami, które nie odnajdują odzwierciedlenia ani

w treści oferty ani w złożonych wyjaśnieniach i nie mają żadnego wpływu na cenę zawartą
w ofercie.
11) „Możliwość uzyskania i wynegocjowania korzystnych umów z dostawcami materiałów
(załącznik nr. 1), co pozwala na zachowanie stałych upustów przez cały okres realizacji
zadania. Specjalizacja i duża ilość realizowanych zadań inwestycyjnych pozwala na stałą
współpracę i wiarygodność, która przekłada się na ceny materiałów negocjowanych
indywidualnie. Uzyskane rabaty na materiały wynikające z uwagi na ilość zamawianych
materiałów stanowiących jeden z podstawowych kosztów niniejszego zamówienia pozwalają
na kalkulowanie ceny
podanej w ofercie, co ma istotny i znaczący wpływ na cenę oferty.”

Generalnie O
dwołujący nie podważa tezy, iż materiały są jednym z istotnych
elementów wpływających na cenę oferty. Jednak należy zwrócić uwagę, iż wykonawca jako
dowód na zakup po preferencyjnych cenach materiałów niezbędnych do realizacji zadania
wskazał jedynie ofertę firmy Neptun. Oferta ta dotyczy tylko wybranych elementów
niezbędnych do realizacji zamówienia takich jak: włazy, wpusty żeliwne, oraz prefabrykaty
betonowe studni kanalizacyjnych. Oferta ta nie
zawiera żadnych cen jednostkowych, które
można byłoby uznać za wyjątkowo korzystne w stosunku np. do cen rynkowych. Nie ulega
wątpliwości, że jest to tylko niewielka część materiałów niezbędnych do realizacji
zamówienia. Należy zauważyć jakie mamy tam użyte stwierdzenie „preferencyjne warunki
cenowe sięgające rzędu 60% wartości cen cennikowych.” Dowód ten jest zupełnie
niewiarygodny. Nie wiemy
bowiem o jakie wartości cennikowe chodzi. Upust rzędu 60% ale
nie wiadomo, na
które elementy nawet spośród tych, które zostały wymienione w ofercie.
Neptun
wskazuje tutaj na różny asortyment i nie jest powiedziane, że na każdy z nich oferuje
upust rzędu 60%. Może być tak, że na pewne elementy upust wynosi 60% a na inne np.
tylko 10%. Nie wiadomo też, jakie wartości cennikowe ma na myśli firma Neptun. Brakuje
tutaj ewidentnie tabeli porównawczej. Gdyby taka tabela znalazła się w ofercie handlowej
firmy Neptun wówczas można byłoby w jakikolwiek mierzalny sposób ocenić realność
upustów. Należy także zwrócić uwagę, że wykonawca używa liczby mnogiej i mówi o tym, że
posiada wynegocjowane ceny z
„dostawcami” - użyta liczba mnoga. Tym czasem jako
dowód wskazuje jedynie ofertę firmy NEPTUN i na dodatek bardzo mało wiarygodną.
A gdzie oferty innych dostawców materiałów? Skoro wykonawca ma wynegocjowane upusty
u innych dostawców to czemu nie przedstawił dowodów na tę okoliczność? Z treści oferty
firmy NEPTUN nie wynika co
to znaczy, że upusty cenowe sięgają rzędu 60 % od cen
cennikowych. Czyli od jakich?
Zamawiający widzi tylko w treści oferty % upust i nie ma
wiedzy na temat tego czy
ceny te są szczególnie korzystne tj. jak twierdzi odwołujący niższe
o 60% od cen
cennikowych. Wykonawca nie wskazał jakie to są ceny cennikowe tym samym
nie
wykazał z tego tytułu oszczędności. Z tej oferty nie wynika, czy są to ceny na dzień
wystawienia dokumentu czy będą obowiązywały przez kilka miesięcy? Z treści tego

dokumentu nie wynika, że wykonawca będzie miał gwarancję utrzymania tych cen
w
przyszłości. A termin realizacji wynosi 16 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a więc należy
domniemywać, że ceny wzrosną biorąc pod uwagę trend jaki panuje w budownictwie, czyli
nieustanny wzrost kosztów materiałów i robocizny. Nawet jeżeli na dziś „BINSTAL” s.c. może
dokonać zakupów pewnych materiałów z upustem to trudno uwierzyć, że zachowa te ceny
przez okres 16 miesięcy tym bardziej ze absolutnie nie wynika to z oferty formy NEPTUN.
12)
„Istotna jest również oszczędność z tytułu znacznego potencjału technicznego
i
sprzętowego. Posiadamy własny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia
(w
szczególności; koparki, ładowarki, samochody ciężarowe, maszyny do przewiertów
sterowanych) w związku, z czym nie musimy ponosić znaczących dodatkowych koszów na
jego najem, inną formę użyczenia lub spłaty kosztów leasingu. W związku z tym podstawowe
koszty związane z pracą sprzętu mogą być niższe nawet o 12 %.”

Realizacja innych kontraktów, o których pisze Wykonawca stanowi obciążenie dla
wykonawcy i wymaga zaangażowania sprzętu. Wobec powyższego sprzęt, o którym pisze
„BINSTAL” s.c. jest używany na pięciu dużych inwestycjach, które obecnie realizuje. To
wymaga od niego zaangażowania sprzętu w znacznej ilości tym samym może się okazać, że
do realizacji przedmiotowego zadania będzie musiał skorzystać z pomocy podwykonawców
jak również ze sprzętu, który będzie musiał wynająć i tym samym argument o posiadanym
sprzęcie staje się po prostu niewiarygodny. „Podstawowe koszty związane z pracą sprzętu
mogą być niższe nawet o 12 %”. Nie widomo skąd wykonawca przejął taka wartość? Nie
wskazał na tę okoliczność żadnych dowodów, a więc twierdzenie, iż posiadany sprzęt
pozwala mu
na oszczędności rzędu 12% jest po prostu pustym stwierdzeniem niepoparte
żadnymi dowodami. Fakt posiadania maszyn nie jest jakimś szczególnym czynnikiem
dającym realne oszczędności.
13)
„Uśredniony koszt godzinowy wynajęcia np. koparki wraz z operatorem w warunkach
lokalnych wynosi ok. 300 zł./h, zaś, sprzętu wiertniczego, który ma dość duży udział
w przedmiotowym postępowaniu ok.680 zł/h.”

Nie dość, że wykonawca podaje nierealne ceny za wynajem koparki to jeszcze
poświadczył nieprawdę podając cenę za wynajem sprzętu wiertniczego w godzinach. Jeżeli
wynajmuje
się sprzęt wiertniczy to płaci się za metr przewiertu a nie za godzinę pracy
i wykonawca dobrze o tym wie próbując tylko wprowadzić w błąd zamawiającego swoimi
nierzetelni wyjaśnieniami.
14)
„Sieć kanalizacji tłocznej planujemy wykonać metoda bezwykopową przewiertem
sterowanym -
sprzętem, którego jesteśmy w posiadaniu, co znacznie obniża koszty
inwestycyjne i czyni naszą ofertę bardziej konkurencyjną w stosunku do pozostałych.”
Jeśli chodzi o przewierty w przedmiarach mamy następujące ilości:
- Przedmiar dla -
sieć etap III

1. Przewiert rurą fi 200mm – 9,0mb (punkt 35 przedmiaru) – cena ok 150zł/m x 9 m =
1 350,00 zł
2. Przewiert rurą PE fi 110mm – 145,50mb (punkt 37 przedmiaru) – cena ok 70zł/m x 145,50
m = 10 185,00 zł
- Przedmiar dla -
przyłącza etap III
3. Brak przewiertów
- Przedmiar dla -
sieć etap Ib + IIIa
4. Przewiert rurą fi 300mm – 52,5mb (punkt 26 przedmiaru) – cena ok 240zł/m x 52,5 m = 12
600,00 zł
5. Przewiert rurą PE fi 355mm – 53,0mb (punkt 27 przedmiaru) – cena ok 240zł/m x 53,0 m =
12 720,00 zł
- Przedmiar dla -
przyłącza Ib + IIIa
6. Przewiert rurą fi 250mm – 45,5mb (punkt 18 przedmiaru) – cena ok 200zł/m x 53,0 m = 10
600,00 zł

RAZEM: 47 455,00 zł – więc w stosunku do kwoty ofertowej wybranego wykonawcy
4 454 113
netto wynosi około 1,06%. Trzeba pamiętać, że wskazaliśmy tu ceny rynkowe za
wykonanie usługi przewiertu wraz z operatorem maszyny i olejem napędowym niezbędnym
do pracy maszyny do przewiertu. Odejmując koszt pracownika obsługującego maszyn oraz
koszt olej
u napędowego wykonawca z faktu posiadania maszyn do przewiertu będzie miła
oszczędności na poziomie poniżej 1% wartości i kontraktu wiec praktycznie żadne.
15) „Ponadto obecnie posiadamy własną wytwórnie masy bitumicznych, co jest również
bardzo istotnie,
bo przy robotach kanalizacyjnych występują roboty odtworzeniowe, które to
również wykonujemy we własnym zakresie i z własnej masy bitumicznej. Posiadając własną
wytwórnię jesteśmy całkowicie niezależni nie tylko od cen innych producentów, ale również
od te
rminów dostaw masy bitumicznej co wpływa na okres realizacji, jego skrócenie i niższe
koszty końcowe.”

Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność tego, iż dysponuje
wytwórnią mas bitumicznych. Na jakiej więc podstawie zamawiający uznał ten argument za
wiarygodny? Posiadanie wytwórni mas bitumicznych nie oznacza, że wykonawca tą masę
wytworzy za darmo. Też musi zakupić składniki i ją wyprodukować zapłacić ludziom, którzy
pracują przy maszynach zajmujących się wytworzeniem tej masy bitumicznej, musi zapłacić
za prąd i szereg innych elementów, które składają się na koszt jej wytworzenia.
Najważniejszym jednak pozostaje fakt, że wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, iż
posiada taką wytwórnię mas bitumicznych i nie wykazała z tego tytułu oszczędności. A może
koszty produkcji
masy są większe niż u innych producentów i biorąc pod uwagę koszty
wytworzenia bardziej opłaca się kupić masę bitumiczną od innych dostawców zamiast
samemu ją produkować.

Zgodnie z przedmiarem do wykonania zadania
potrzebne są następujące ilości masy
bitumicznej:
1. Nawierzchnia asfaltowa w-
wa wiążąca gr 5cm – 4 461m2
2. Nawierzchnia asfaltowa w-
wa ścierlana gr 5cm – 4 461m2
3. Nawierzchnia asfaltowa w-
wa wiążąca gr 4cm – 194,2m2
4. Nawierzchnia asfaltowa w-
wa ścierlana gr 4cm – 194,2m2
Czyli mamy
1. 4 461m2 x 125kg = 557,6tony (wiążaca)
2. 4 461m2 x 125kg = 557,6tony (ścieralna)
3. 194,2m2 x 100kg = 19,42tony (wiążaca)
4. 194,2m2 x 100kg = 19,42tony (ścieralna)
RAZEM
– 577,02 ton masy dla w-wy wiążącej
- 577,02 ton masy dla w-
wy ścieralnej

Odwołujący dysponuje ofertą 250 zł netto za tonę masy co daje łącznie kwotę 288
510,00
zł netto. Odnosząc to do ceny oferty „BINSTAL” s.c. 4 454 113 netto daje to 6,48 %
wartości całej oferty. Należy jednak opamiętać, że jest to cena końcowa która obejmuje
koszty wytworzenia, a więc rzekome oszczędności mogą wynikać jedynie z faktu posiadania
wytwórni będzie znacznie niższa niż wartość niż 6,48%.
16) „Preferencyjne koszty pracownicze - kluczowe stanowiska inżynierskie, w firmie zajmują
właściciele firm. Pomaga to w znacznym zminimalizowaniu kosztów wykwalifikowanej kadry
pracowniczej, stanowiącej jeden z najwyższych koszów pracowniczych, z uwagi na liczne
obowiązki oraz uprawnienia zawodowe, konieczne do wykonywania przedmiotowych funkcji.
Ponadto, koszty pracy pracowników są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę,
ustalanego na podstawie odrębnych przepisów, tj. stawka roboczogodziny na poziomie
22,80 zł brutto.”

Argumenty użyte przez wykonawcę nie mają żadnego realnego wpływu na realizację
przedmiotowego zadania z prostego powodu, Zamawiający w SWZ wymagał dysponowania
jedną osobą posiadającą uprawnienia z branży sanitarnej. Zamawiający nie wymaga do
realizacji przedmiotowego zadania kilku czy kilkun
astu osób posiadających wykształcenie
inżynierskie. Wykonawca miał się wykazać jedynie jedną osobą posiadającą takie
uprawnienia wobec powyższego nawet jeżeli to stanowisko będzie zajmował właściciel firmy
to trudno wskazać z tego powodu znaczące oszczędności. Wykonawca twierdzi, że „koszty
pracy pracowników są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na
podstawie odrębnych przepisów, tj. stawka roboczogodziny na poziomie 22,80 zł brutto.”
Tyle tylko, że na poparcie tego twierdzenia nie przestawia żadnych dowodów. Według
obowiązujących przepisów w przypadku robót budowlanych wyjaśnienia muszą
obligatoryjnie zwierać wyjaśnienia w zakresie powyższych punktów. Dowodem na

odprowadzenie składek do ZUS za pracownika jest deklaracja ZUS-DRA z raportem
imiennym RCX. Gdyby
Zamawiający takie dokumenty otrzymał wówczas wiedziałby, że za
danego
pracownika zostały odprowadzone składki do ZUS a tym samym posiada on umowę
o
pracę z wykonawcą. Wykonawca nie dostarczył tych dokumentów. Nie dostarczył też kopii
umów o pracę z osobami, które myłaby wykonywać przedmiotowe zadanie. A więc nie
wywiązał się z wymogu, o którym mowa w art. 224 ust.4 ustawy prawo zamówień
publicznych co jest czynnością obligatoryjną. Wykonawca nie złączył kopii umów o pracę, nie
p
rzedstawił dowodu na odprowadzenie składek do ZUS. Przede wszystkim nie wiemy czy
osoby wskazane do realizacji zadania będą miały umowę o pracę.
17)
„Całość prac wykonamy przy pomocy własnych zasobów bez udziału podwykonawców.
Pozwala to zmniejszyć cenę, gdyż nie zachodzi konieczność wypracowania dodatkowych
marży i zysków przez inne podmioty uczestniczące w realizacji zamówienia”.

Brak udziału podwykonawców nie jest absolutnie argumentem potwierdzającym, iż
zaoferowania cena jest realna. Nie jest
tajemnicą, że wiele firm zrealizuje praktycznie całych
kontrakty za przy pomocy podwykonawców i osiąga z tego tytułu zysk. Często bowiem
bardziej opłaca się zaangażować firmy zewnętrzne, które w ramach podwykonawstwa
wykonają pewne elementy prac a czasem nawet całe zadania, a i tak pozwala to wykonawcy
na osiągnięcie zysku. Wykonawca nie wykazał na liczbach, ile kosztowałyby go prace przy
udziale podwykonawców a za ile te same prace jest wstanie wykonać własnymi zasobami.
Tym samym mamy kolejne puste twierdzenie
rzekomej oszczędności. Dodatkowo co zostało
wskazane wyżej Wykonawca sam przyznał się, że prowadzi 4 duże inwestycje z Gminą
Miasto Tomaszów Maz. Oraz Gminą Rzeczyca, Inowłódz, Czerniewice plus piątą
u Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe postępowanie. Skoro wiec jak pisze
dysponuje 35-40 osobami. Oznacza
to, że na chwilę obecną na każdej inwestycji pracuje 8
osób. Skąd więc weźmie kolejne osoby do realizacji przedmiotowego zdania? Wniosek
nasuwa się sam będzie musiał zatrudnić podwykonawców. A w wyjaśnieniach pisze, że nie
będzie korzystał z pomocy podwykonawców.
18) „Pragniemy podkreślić, iż doświadczenie w realizacji prac, a tym samym umiejętność
odpowiedniej kalkulacji kosztów, oceny i minimalizowania możliwych ryzyk związanych
chociażby ze wzrostem cen i okresowym niedoborem materiałów, potwierdza wykaz
wykonanych robót oraz dokumenty wskazujące na prawidłową i należytą ich realizację.”

Twierdzenie, z którego nic nie wynika – „doświadczenie w realizacji” „zdobyte
umiejętności”, „minimalizowanie ryzyka” to wszystko są puste pojęcia niepoparte żadnymi
dowodami ani żadnymi wyliczeniami. Wykonawca do złożonych wyjaśnień nie dołączył np.
analizy ryzyka i nie wskazał jakie posiada narzędzia do zarządzania tym ryzykiem, aby tym
samym zm
niejszyć koszty realizacji zadania a mógł to zrobić, skoro posiada tak dużą wiedzę
i takie umiejętności.

19) „O tym, czy argumentacja jest właściwa i wystarczająca nie stanowi jej obszerność, ale
to czy odnosi się do elementów mających realny wpływ i bezpośredni wpływ na obliczoną
cenę i koszty realizacji konkretnego zamówienia”.

To nie jest żaden argument tylko próba pouczania zamawiającego jak ma
interpretować wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Mimo że „BINSTAL” s.c. używa
twierdzeń o elementach mających realny wpływ na zaoferowaną - cenę to sam nie wykazał
takich elementów.
20) „Warto także podkreślić, iż wnikliwie dokonaliśmy wizji lokalnej w terenie i uzgodniliśmy
wstępnie z lokalnym właścicielem działki znajdującej się w pobliżu terenu budowy bazę
sprzętową na czas budowy, a odległości od siedziby firmy pozwoli na codzienny dojazd na
budowę w czasie ok. 20 minut, co nie wymaga dodatkowych noclegów dla pracowników”.

Wykonawca nie wykazał jakie będzie miał oszczędności z tytułu bliskiej odległości
swojej firmy od placu budowy. Poza tym Wykonawca sam przyznał, że uzgodnił wstępnie
z lokalnym właścicielem działki znajdującej się w pobliżu terenu budowy bazę sprzętową na
czas budowy. Tym samym mimo bliskiej odległości firmy od placu budowy Wykonawca
będzie ponosił koszty wynajmu placu, na którym będą zgromadzone maszyny. Bliska
odległość firmy od placu budowy przestaje mieć jakiekolwiek znaczenie, bo wykonawca i tak
będzie wynajmował plac, na którym będzie gromadził maszyny i to czy firma mieści się 10
trzy 30 czy 50 km od placu
budowy nie ma w tym momencie żadnego znaczenia, a już na
pewno nie jest
argumentem pozwalającym obniżyć koszty realizacji zadania. Wykonawca nie
przedstawił żadnego dowodu np. wydruku z mapy Google’a, z której wynikałoby, że
deklarowane 20 min od siedziby firmy do placu budowy faktycznie tyle wynosi. Dodatkowo
argumentacja dotycząca wizji nie przekłada się w żaden sposób na oferowaną cenę.
Wykonawca nie wykazał, że wizja, której dokonał spowodowała, iż mógł za oferować niższą
cenę. Nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej informacji, którą to uzyskał z wizji, a która to
informacja pozwalałaby mu obniżyć cenę. Samo stwierdzenie tego faktu nie wskazuje na
żadne oszczędności. Należało pokazać te oszczędności na liczbach.
21) „Sprzyjające bardzo dobre warunki dostępne dla Wykonawcy w sposób jednoznaczny
wskazują, iż cena oferty została skalkulowana prawidłowo, przy dołożeniu należytej
staranności i nie może być uznana za rażąca niską”

To ostatnie zdanie w wyjaśnieniach wykonawcy pokazuje cały ich obraz jak
w pigułce. Po raz kolejny wykonawca wskazuje puste nie poparte dowodami pojęcia - bo cóż
znaczą „sprzyjające bardzo dobre warunki”. Żadnych dowodów. Żadnego realnego wpływu
na zaoferowaną cenę.

Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zbadał faktów oraz jednego
dowodu -
oferta z firmy NEPTUN. Uznał co wskazano powyżej, że wyjaśnienia te były
wystarczające pomimo tego, że w wyjaśnieniach nie ma nic oprócz ogólnych twierdzeń.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, a co
za tym idzie oferta „BINSTAL” s.c. winna zostać odrzucona.

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoim działaniem
naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie odrzucił oferty „BINSTAL” s.c. która
zwiera rażąco niską cenę co jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień
publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 kwietnia 2023 r. wniósł
o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego odbiega o 34,64 % od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający
wezwał do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny. W celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający zwrócił się
do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej przez Przystępującego
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W szczególności Zamawiający wezwał do
przedstawienia kalkulacji ceny z podaniem informacji co do kosztów pracy, materiałów, opłat,
zysku i innych elementów składowych ceny. Ponadto Zamawiający w wezwaniu wskazał, że
ww. kalkulacji towarzyszyć powinny wyjaśnienia i dowody co do realności przyjętych podstaw
wyceny.

Zamawiający zaznaczył, że nie wymagał przedłożenia w ramach wyjaśnieniach nt.
rażąco niskiej ceny szczegółowo sporządzonego kosztorysu cenowego. W ocenie
Zamawiającego, ryczałtowy charakter wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia, jak też okoliczność złożenia trzech ofert w postępowaniu, o zbliżonej wysokości
wynagrodzenia świadczące o rynkowej cenie ofert, nie uzasadniają nakładania na
wykonawców obowiązku przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego od
wykonawców w ramach wyjaśnień nt. rażąco niskiej ceny.

Przystępujący złożył wyjaśnienia w terminie. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia
Prz
ystępującego zawierają wszystkie żądane w wezwaniu informacje i oświadczenia.
W szczególności Przystępujący wskazał kalkulację zawierającą wymagane przez
Zamawiającego informacje tj. koszty: robocizny, materiałów, zysku, oraz innych opłat.
Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał liczbę osób przeznaczonych do dyspozycji
w ramach przedmiotowego zamówienia oraz wykaz posiadanego sprzętu, która stanowi
bazę techniczną do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający ocenił przedłożone wyjaśnienia z uwzględnieniem wiedzy
i doświadczenia na temat Przystępującego zdobytych w ramach trzech prowadzonych
postępowań przetargowych, jak też realizacji przez niego inwestycji kanalizacyjnych na

terenie Gminy Ujazd.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są spójne, zgodne
z regułami logiki i doświadczeniem życiowym. Ponadto wbrew twierdzeniu Odwołującego
zawierają również wymagane dowody w postaci kalkulacji oraz informacji na temat kadry
pracowniczej oraz posiada
nej zdolności technicznej, jak też oświadczenia dostawcy
materiałów.

Zamawiający powołał się na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 1 grudnia
2022 r. sygn. akt KIO 3086/22, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyklucza
z katalogu dowodów, które mogą być przedstawione zamawiającemu oświadczeń własnych
wykonawcy. W z
akresie podmiotowych środków dowodowych są to przykładowo wykazy
robót, czy wykazy osób kierowanych do wykonania zamówienia. Natomiast na gruncie
wyjaśnień zaoferowanej ceny przyjmuje się, że dowodem może być także kalkulacja ceny
sporządzona przez wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący taki właśnie dowód
jako element swoich wyjaśnień przedstawił. Tym samym wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty określone w 224 ust. 6 ustawy Pzp,
a także Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp albowiem zaoferowana
cena Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za rażąco niską.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z linią orzeczniczą oraz stanowiskiem
prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych przyjmuje się, iż za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać jedynie ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień, cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych
przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia konkretnej usługi, dostawy lub roboty budowlanej (tak np.
wyrok KIO z 13 sierpnia 2015 r. (sygn. KIO 1623/15; KIO 1647/15). Wyjaśnienia
Przystępującego dają podstawy uznać, że zaoferowana cena jest ceną wiarygodną,
realistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, cenę nie odbiegającą
od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia i nie jest realizowana
poniżej kosztów roboty budowlanej.

Zamawiający mając na uwadze wskazany koszt robocizny w zestawieniu z podaną
przez Przystępującego liczbę osób przeznaczonych do realizacji zadania, jak również
maksymalny czas realizacji zamówienia jest w stanie ocenić, że ww. kwota jest
wystarczająca aby sprostać zadaniu jak również spełnić wymagania przewidziane przez
przepisy prawa związane z wynagrodzeniem pracownika.

Zamawiający wskazał, że Przystępujący od maja 2022 r. realizował i realizuje na
rzecz Zamawiającego następujące zamówienia publiczne:
1) w ramach Umowy nr RIR.
272.1.7.2022 z dnia 23.05.2022 r. na wartość 1 227 400,00 zł.
zrealizował zadanie inwestycyjne pn.: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami
w miejscowościach Ujazd, ul. Antolin, Przesiadłów i Skrzynki (w zakresie etapu Ia). Termin

realizacji
ww. inwestycji zgodnie z umową wynosił 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Zadanie zostało wykonane i odebrane bez uwag protokołem odbioru 27.02.2023 roku.
2) w ramach umowy nr RIR.272.1.20.2022 z dnia 08.11.2022 r. na wartość 1 667 840,00 zł
realizuje za
danie inwestycyjne pn. Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami
w miejscowości Ujazd, ul. Antolin, Przesiadłów i Skrzynki – etap II. Termin realizacji
inwestycji zgodnie z umową wynosi 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy tj. do dnia
8.10.2023 roku. Na chwilę obecną odbiór częściowy bez uwag z dnia 13.03.2023 r. nastąpił
na kwotę 260 357,42 zł.

Zamawi
ający wskazał, iż podane w wyjaśnieniach informacje znajdują potwierdzenie
u Zamawiającego poprzez wykonywania ww. inwestycji. Tym samym przedstawione przez
Odwołującego zarzuty o rzekomych pustych nic nie znaczących pojęciach przekazanych
w wyjaśnieniach Przystępującego, są dla Zamawiającego bezpodstawne. W szczególności
Zmawiający mając wiedzę o zaoferowanych przez Przystępującego cenach we
wcześniejszych postępowaniach o analogicznym zakresie przedmiotowym mógł
proporcjonalnie do wielkości inwestycji porównać zaoferowane ceny, co też uczynił
i stwierdził, że są one w stosunku do jednego metra wykonanej kanalizacji zbieżne a nawet
w przedmiotowym postępowaniu wyższe od wcześniejszych, co w ocenie Zamawiającego są
jak najbardziej realne.

Ponadto wbrew za
rzutom Odwołującego, Zamawiający nie ma wątpliwości, że:
1) Zamawiający jako inwestor posiada wiedzę, że Przystępujący ma bazę w pobliży
przedmiotowej inwestycji albowiem jako Gmina posiada z urzędu takie informacje;
2) Zamawiający jako inwestor posiada wiedzę, że obecnie Przystępujący realizuje inwestycję
oddaloną niespełna kilometr o od przedmiotu niniejszego postępowania, a tym samym
uważa za wiarygodne, że właściwa koordynacja prac umożliwia zminimalizowanie kosztów
transportu i sprzętu;
3) Zamawiający jako inwestor posiada wiedzę, że Przystępujący posiada wymaganą kadrę
pracowniczą, która wykonuje powierzone zadania zgodnie z przepisami prawa pracy (takie
wymogi są przewidziane we wszystkich ww. umowach);
4) Zamawiający jako inwestor posiada wiedzę, że Przystępujący jest w stanie za
zaoferowaną cenę ryczałtową zastosować urządzenia i materiały spełniające wymagania
wskazane w wymogach OPZ;
5) Zamawiający jako inwestor posiada wiedzę, że Przystępujący posiada wymaganą bazę
techniczną, która pozwala na sprawne i należyte wykonanie przedmiotowej inwestycji.

Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego mają charakter subiektywnej oceny
wyjaśnień Przystępującego, ocenianej pod kątem własnej ceny i własnych wyjaśnień nt.
rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie przedstawił dowodów aby cena Przystępującego była
nierealna.

Przystępujący wskazał, że do realizacji inwestycji posiada do dyspozycji ok. 35-40
osób. Natomiast Odwołujący dokonując dowolnej interpretacji ww. stwierdzenia uznał, że
Przystępujący posiada jedynie 35-40 osób (jest to interpretacja sprzeczna z brzmieniem
wyjaśnień), a dalszej konsekwencji dokonał dalej idącego bezpodstawnego wniosku, że na
chwilę obecną na każdej inwestycji pracuje 8 osób.

Odwołujący jako doświadczony przedsiębiorca z branży budowlanej powinien
wiedzieć, że wiedza i doświadczenie pozwala na zdobycie i wypracowanie umiejętności
polegającej na zorganizowaniu prac w taki sposób aby tak ustalić harmonogram prac aby
można było w tym samym czasie realizować różne etapy prac. Oczywistą przecież kwestią
jest fakt, że nie każdy pracownik jak też nie każdy sprzęt jest niezbędny każdego dnia do
wykonywania przedmiotu zamówienia. Pracownik może w ramach miesięcznego
wynagrodzenia wykonywać prace na kilku inwestycjach oddalonych od siebie o kilka
kilometrów, a nawet w mniejszej odległości. Odwołujący również bezpodstawnie z góry
przewiduje, że Przystępujący na przedmiotowej inwestycji będzie zobowiązany korzystać
z podwykonawców, natomiast w ocenie Zamawiającego równie dobrze, o ile rzeczywiście
nastąpi taka potrzeba Przystępujący może ewentualnie korzystać z podwykonawców na
innych inwestycjach a nie koniecznie w ramach przedmiotowej inwestycji.

Zamawiający podkreślił, iż różnice pomiędzy cenami Odwołującego i Przystępującego
wynikają ze zwykłej konkurencji rynkowej, która przemawia na korzyść Przystępującego ze
względu na wieloletnią wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, w tym
realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego. Tym samym w ocenie Zamawiającego
Przystępujący posiada wiedzę na temat ryzyk zwianych z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Różnica pomiędzy ceną Odwołującego a Przystępującego wynosi jedynie 5%,
a różnica pomiędzy ceną Przystępującego a średnią cen wszystkich złożonych ofert wynosi
10%. Różnica pomiędzy ceną oferty najdroższej a Przystępującego to 20%. Tym samym
wszystkie zaoferowane ceny są cenami rynkowymi.

Wobec powyższego zarzuty Odwołującego, który zaoferował podobną cenę pomimo,
że korzysta przy realizacji z podwykonawców, są bezpodstawne i wiarygodne. Odwołujący
dokonuje subiektywnej oceny przedstawionych przez Przystępującego informacji
przedstawiając jedynie swój pogląd ustalony na potrzeby niniejszego sporu. Nie ma on
natomiast przełożenia na rzeczywistą sytuację Przystępującego i stanowi jedynie
bezpodstawną ingerencję w sposób kalkulacji oferty, która stanowi własny zasób wiedzy
i umiejętności każdego wykonawcy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Honorata Tchórz, Przemysław Tchórz prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą BINSTAL s.c. w Tomaszowie Mazowieckim [dalej
„Przystępujący”
lub
„BINSTAL”]
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 i 21
kwietnia 2023 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego z dnia
18 kwietnia 2023 r. oraz pisma
procesowe Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku
rozprawy, tj.
kosztorys ofertowy Odwołującego oraz ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano
Drogowego „BUD – DROG” z dnia 30 marca 2023 r.
Do akt sprawy Izba włączyła również dowody złożone przez Zamawiającego przy
piśmie z dnia 21 kwietnia 2023 r.:
1.
kopię umowy z dnia 23 maja 2022 r.;
2.
kopię umowy z dnia 8 listopada 2022 r.;
3.
dokumentacją powykonawczą dotyczącą zamówień wskazanych w punkcie 1 i 2.
Jednocześnie w poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dowody złożone przez
Przystępującego, tj.:
1.
ofertę Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” Sp. z o.o.;

2. ofertę przekazaną na drogą elektroniczną z dnia 18 kwietnia 2023 r.:
3. decyzję nr 109/2021 z dnia 16 lipca 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z SWZ, przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pn.: „Budowa
przyłączy kanalizacji sanitarnej w msc. Ujazd, ul. Antolin, Przesiadłów, Skrzynki – Etap Ib,
IIIa, III”.

Opracowana dokumentacja obejmuje etapy od I do V, natomiast przedmiotem
zamówienia jest wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej wg opracowanej dokumentacji, dla
etapu Ib (etap wydzielony z etapu I), etap III, etap IIIa na odcinku o długości ok. 3,741 km
wr
az z przyłączami o długości ok. 0,766 km.

Przedmiot zamówienia pn.: „Budowa przyłączy kanalizacji sanitarnej w msc. Ujazd, ul.
Antolin, Przesiadłów, Skrzynki – Etap Ib, IIIa, III” obejmuje w szczególności:
1) Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w systemie tłoczno-grawitacyjnym o łącznej długości
ok. 3, 741 km,
2) Budowę przyłączy w ilości ok. 107 szt.;
3) Budowę kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej na terenie kolejowym;
4) Przebudowę kolidujących odcinków sieci wodociągowej o długości ok. 7,80 m.
5) Budowę przepompowni wraz z kablami zasilającymi, sterowaniem i monitoringiem – 2 szt.
6) Budowę studni wg dokumentacji;
7) Odtworzenie nawierzchni dróg, chodników;
8) Wykonanie prób instalacji zgodnie z dokumentacja projektową.

Wartość przedmiotu zamówienia wraz z podatkiem od towarów i usług ustalona
przed wszczęciem postępowania (Vat 23%) wynosi: 8 382 276,27 zł.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 5 759 165,15 zł, Przystępujący z ceną 5 478 560 zł oraz
Kaźmierczak Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Inżynieryjnych Zbigniew Kaźmierczak
z ceną 6 799 440 zł.
Z powyższego wynika, iż średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu wynosi 6 012 388,38 zł brutto. Jednocześnie cena oferty
Przystępującego odbiega o 34,64% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług.

W dniu 7 marca 2023 r
. Zamawiający wezwał wykonawcę BINSTAL do złożenia
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień
oraz
przedstawienie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w szczególności

o przedstawienie kalkulacji
ceny z podaniem informacji co do kosztów pracy, materiałów,
opłat, zysku i innych elementów składowych ceny. Zamawiający wskazał, że kalkulacji
towarzyszyć powinny wyjaśnienia i dowody co do realności przyjętych podstaw wyceny.
Jednocześnie Zamawiający podał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę,
obiektywne czynniki, w szczególności określone w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 13 marca 2023 r. BINSTAL złożył wyjaśnienia ceny, w tym przedstawił
kalkulację ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego wraz z dowodem.
W dniu 27 marca 2023 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
BINSTAL. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

I
zba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty BINSTAL
jako zawierającej rażąco niską
cenę oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców biorących
udział w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje treść przepisów ustawy Pzp będących
podstawą rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodz
eniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym
w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp).
W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzucen
iu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych wynika, że za ofertę̨
z r
ażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że
o c
enie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł
rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Nie ulega
wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie

ceny
oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne,
wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób
szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego
zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi
dowodami, przy czym wykonawc
y mają swobodę w ich doborze.
Następnie Izba wskazuje, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny
jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 i art. 537 ustawy Pzp).
Jednocześnie pomimo, modyfikacji reguły ciężaru dowodu wykonawca zarzucający
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest
obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie.
Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów, jak również
przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy. Inaczej rzecz
ujmując, art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych
twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru
dowodu.
Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał, iż zaoferowana przez Przystępującego cena oferty nosi znamiona ceny rażąco
niskiej, w szczególności nie podważył kalkulacji ceny oferty przedstawionej w wyjaśnieniach
z dnia 13 marca 2023 r
. Stanowisko Odwołującego w istocie opierało się li tylko na formalnej
polemice z treścią wyjaśnień złożonych przez BINSTAL, oderwanej od wezwania
skierowanego do Przystępującego oraz pozbawione było rzeczowych argumentów
pozwalających podważyć założenia cenotwórcze przyjęte przez BINSTAL. Zdaniem Izby
Odwołujący dokonał subiektywnej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, pod
kątem własnej ceny i wyjaśnień dotyczących jej poziomu złożonych Zamawiającemu oraz
oczekiwał złożenia przez BINSTAL wyjaśnień, które szczegółowością przekraczałyby zakres
wezwania Zamawiającego.
Oceniając argumentację Odwołującego przedstawioną na poparcie rozpoznawanego
zarzutu Izba miała na uwadze nie tylko treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
BINSTAL
, ale również treść skierowanego do wykonawcy wezwania. Pismem z dnia 7 marca
2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień oraz przedstawienia
dowodów dotyczących elementów ofert mających wpływ na kalkulację ceny, w szczególności

Zamawiający oczekiwał przedstawienia kalkulacji ceny z podaniem informacji co do kosztów
pracy, materiałów, opłat, zysku i innych elementów składowych ceny. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iż oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne
czynniki, w szczególności określone art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe podkreślenia wymaga, że składane przez wykonawcę
wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które
determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. W ocenie Izby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy
skierowane do Przystępującego wezwanie miało charakter
uproszczony, na co wskazuje
odwołanie się do niektórych aspektów określonych art. 224
ust. 3 ustawy Pzp, a jego kluczowym elementem była kalkulacja ceny obrazująca koszty
pracy, materiałów, opłat, zysku i innych elementów składowych ceny. Zamawiający
w treści wezwania z dnia 7 marca 2023 r. nie wymagał przedstawienia przez wykonawcę
szczegółowego kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiaru robót
zważywszy na ryczałtowy, a zatem stały charakter wynagrodzenia z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie z rozdziału XXII ust. 4 SWZ wynika, że Zamawiający
wymagał złożenia kosztorysu ofertowego przed rozpoczęciem realizacji zamówienia, tj. na
etapie zawarcia umowy. Tym samym podnoszony
przez Odwołującego brak przedłożenia
przez BINSTAL
szczegółowego kosztorysu ofertowego nie mógł stanowić o negatywnej
ocenie złożonych wyjaśnień poziomu ceny.
Mając na uwadze wyznaczone treścią wezwania wymagania Zamawiającego
dotyczące wyjaśnień ceny oferty nie sposób - zdaniem Izby - uznać, że udzielone przez
BINSTAL
wyjaśnienia nie stanowiły odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Wykonawca
BINSTAL w odpowiedzi na pismo
z dnia 7 marca 2023 r. przedstawił założenia dotyczące
kosztów pracy, materiałów, zysku oraz innych opłat, jak również przedstawił elementy
mające w jego przekonaniu korzystny wpływ na zaoferowaną cenę. W szczególności
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał m.in. na:
1.
posiadanie personelu dostępnego do realizacji inwestycji ok. 35-40 osób, zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę, uzyskującego wyższe wynagrodzenie od minimalnego
wynagrodzenia
za
pracę,
wykazującego
się
długoletnim
doświadczeniem,
2. wynegocjowane, preferencyjne warunki cenowe na asortyment niezbędny do realizacji
przedmiotowej inwestycji oscylujący na poziomie 60% u dostawcy NEPTUN sp. z o.o.,
przedkładając ofertę ww. podmiotu z dnia 2 marca 2023 r., 3. posiadanie własnego sprzętu
technicznego, potrzebnego do wykonania zadania, przedstawiając szczegółowy wykaz
sprzętu, co pozwala na ograniczenie kosztów związanych z jego najmem lub spłaty kosztów
leasingu o 12%, 4.
planowaną metodę realizacji inwestycji tj. bezwykopkową przewiertem
sterowanym przy użyciu sprzętu, będącego jego własnością tj. wiertnic horyzontalnych wraz
z zespołem wiertniczym, a także wytwórnię masy bitumicznej, co z kolei implikuje

niezależność Wykonawcy od cen oraz terminów dostawców masy bitumicznej, 5. siedzibę
w pobliżu placu budowy, pozwalającą na ok. 20-minutowy dojazd pracowników na miejsce
pracy bez k
onieczności ich zakwaterowania, 6. koszty przerzutu sprzętu na przedmiotową
inwestycję na minimalnym poziomie ze względu na fakt realizowania poprzedniego etapu
inwestycji na rzecz Z
amawiającego na tym samym terenie oraz 7. całość prac zostanie
wykonana zasobami własnymi bez udziału podwykonawców. W ocenie Izby złożone przez
wykonawcę BINSTAL wyjaśnienia poziomu ceny były spójne i logiczne, zawierały wymagane
przez Zamawiającego elementy cenotwórcze oraz poparte zostały dowodem w postaci
wykazu urządzeń oraz oferty dostawcy materiałów.
Kolejno wskazać należy, iż ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się
tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować
eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca
wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby
zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej
sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny (tak KIO w wyroku z dnia 18 marca 2022 r. sygn.
akt: KIO 557/22).
W kontekście powyższego wskazać należy, iż różnica pomiędzy ceną oferty
Odwołującego oraz Przystępującego była nieznaczna i kształtowała się na poziomie 5%.
Z kolei różnica między ceną Przystępującego a średnią wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert wynosi ok. 10%. Jednocześnie różnica między ceną oferty najdroższej
a Przystępującego kształtowała się na poziomie ok. 20%. Tym samym złożone w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia ceny ofert w przedziale 5 478 560 zł – 6 799 440 zł
obrazowały rynkowy poziom cen, a wystosowane do Przystępującego wezwanie do
w
yjaśnień ceny ofert wynikało z różnicy między wartością szacunkową zamówienia
powiększoną o VAT a ceną oferty BINSTAL wynoszącą niespełna 35%. Odwołujący
tymczasem pominął kwestię wielkości różnicy pomiędzy ceną oferowaną przez
Pr
zystępującego i Odwołującego oraz nie odniósł się do twierdzeń Zamawiającego, który
wskazywał przyczyny, z których może ona wynikać, tj. z założeń wykonawców dotyczących
np.
poziomu zysku, czy też okoliczności, że Odwołujący zamierza skorzystać z pomocy
po
dwykonawców przy realizacji zamówienia publicznego (odmiennie niż Przystępujący).
Odnosząc się następnie do podważanej przez Odwołującego oferty Neptun Sp. z o.o.
stanowiącej – zdaniem Wykonawcy – dowód niewiarygodny po pierwsze zauważyć należy, iż
Zamawi
ający nie żądał od Przystępującego szczegółowych założeń kalkulacyjnych
dotyczących materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Po drugie, Odwołujący nie
podjął nawet próby wykazania, iż przyjęty przez BINSTAL koszt materiałów (1 519 240,00 zł)
jest nierealny. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, iż rzeczona oferta odnosi
się jedynie do trzech rodzajów materiałów (włazy, wpusty żeliwne oraz prefabrykaty

betonowe studni kanalizacyjnych), bowiem z jej
treści wynika, że obejmuje ona także
materiały wod – kan, które jak twierdził Przystępujący obejmują szereg pozycji. Kwestia
szczegół dotyczących rabatów dla poszczególnych materiałów koniecznych do wykonania
zamówienia mogłaby być przedmiotem ewentualnie dalszych wyjaśnień, gdyby Zamawiający
powziął wątpliwości co do realności ich wyceny. Tymczasem zarzut zaniechania wezwania
wykonawcy BINSTAL
przez Zamawiającego do wyjaśnienia tego elementu ceny nie został
w odwołaniu sformułowany, a ponadto jak już wskazano powyżej nie wykazano, że koszt
mater
iałów uwzględniony przez BINSTAL odbiega od realiów rynkowych w związku z czym
winien budzić u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości. Po czwarte, z treści oferty Neptun
Sp. z o.o.
– wbrew twierdzeniom Odwołującego – jednoznacznie wynika, że w przypadku
realizacji
zamówień na materiały na przedmiotową inwestycję rabaty zostaną utrzymane,
a ceny będą konkurencyjne względem innych dostawców.
Podobnie w ocenie Izby należy ocenić zarzuty Odwołującego dotyczące kosztów
pracy.
Również w tym zakresie Zamawiający nie oczekiwał od Wykonawcy szczegółowej
kalkulacji dotyczącej kosztów pracy, w tym w rozbiciu na poszczególne branże, czy też
złożenia konkretnych dowodów. BINSTAL w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podał
przyjęty koszt robocizny (2 090 756,87 zł), jak również wyjaśnił, że do realizacji inwestycji
posiada ok. 35-
40 osób, w tym operatorów sprzętu, kierowców, pracowników
administracyjnych
oraz pracowników fizycznych/monterów instalacji sanitarnych, którzy
zatrudnieni są na podstawie umowy o pracę, a koszty pracy pracowników są wyższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący z kolei nie podjął nawet próby wykazania, że przyjęte przez BINSTAL koszty
robocizny są niewiarygodne. Jednocześnie wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp nie wynika obowiązek udowodnienia przez
wykonawcę kosztów określonych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, lecz obowiązek żądania przez
zamawiającego wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Ponadto jak
już wskazano powyżej przepisy ustawy Pzp regulujące kwestię procedury rażąco niskiej
ceny pozostawiają wykonawcom dowolność w dobrze odpowiednich dowodów, przy czym
ich złożenie nie w każdych okolicznościach będzie niezbędne czy też możliwe.
Wskazać ponadto należy, iż dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco
niskiej ceny winna zostać przeprowadzona kompleksowo, w tym z uwzględnieniem specyfiki
danego zamówienia publicznego, zasad doświadczenia życiowego oraz logiki.
W okolicznościach sprawy Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia BINSTAL ocenił
z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia na temat Przystępującego zdobytych w ramach
trzech prowadzonych postępowań przetargowych oraz realizacji przez BINSTAL inwestycji
kanalizacyjnych na terenie Gminy Ujazd.
W szczególności mając wiedzę o zaoferowanych
przez Przystępującego cenach we wcześniejszych postępowaniach o analogicznym zakresie

przedmiotowym
Zamawiający mógł proporcjonalnie do wielkości inwestycji porównać
zaoferowane ceny, co też uczynił i stwierdził, że są one w stosunku do jednego metra
wykonanej kanalizacji zbieżne, a nawet w przedmiotowym postępowaniu wyższe od
wcześniejszych, co potwierdza rynkowy charakter kalkulacji BINSTAL. Nie można pominąć,
iż Zamawiający (gmina) jako inwestor posiada określone informacje z urzędu, które mogą
być pomocne przy ocenie rzetelności i wiarygodności wyjaśnień poziomu ceny złożonych
w konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił m.in. że posiada wiedzę, że Przystępujący ma bazę
w pobliżu przedmiotowej inwestycji oraz że BINSTAL obecnie realizuje inwestycję oddaloną
niespełna kilometr od przedmiotu niniejszego postępowania. W takim przypadku nie jest
niezbędne dodatkowe dowodzenie przez Przystępującego odległości siedziby firmy od placu
budowy, skoro są to informacje ogólnodostępne i znane Zamawiającemu. Ponadto
dotychczasowa, prawidłowa współpraca z Przystępującym w ramach innych postępowań
przetargowych, w tym dotyczących inwestycji kanalizacyjnych na terenie gminy (na co
wskazują dowody Zamawiającego), potwierdza, że BINSTAL posiada doświadczenie, kadrę
techniczną oraz sprzęt niezbędny do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia.
Jednocześnie z uwagi na fakt realizowania przez Przystępującego poprzedniego etapu
inwestycji na tym samym terenie, Wykonawcy znana jest specyfika zadania, w tym
dokumentacja projektowa oraz uwarunkowania terenowe
, co z kolei pozwala uznać za
wiarygodne twierdzenia Wykonawcy
dotyczące odpowiedniej koordynacji prac przekładającej
się na koszty transportu sprzętu czy braku konieczności zakwaterowania pracowników. Nie
budziła również wątpliwości Izby okoliczność dysponowania przez Przystępującego własną
wytwórnią masy bitumicznej, co do której istnienia Zamawiający posiadał pełną wiedzę na
podstawie dotychczasowej współpracy z BINSTAL, co potwierdzają złożone przez
Zamawiającego dowody i co z kolei uniezależniało BINSTAL od cen innych producentów
oraz terminów dostawy masy bitumicznej.
Za oparte na przypuszczeniach Izba uznała stanowisko Odwołującego jakoby fakt
realizacji przez Przystępującego innych inwestycji wymagających zaangażowania znacznej
ilości sprzętu i ludzi przekładał się na konieczność skorzystania z pomocy podwykonawców
przy wykonaniu niniejszego zamówienia publicznego. Słusznie w ocenie Izby argumentował
Zamawiający, że o ile rzeczywiście wystąpi taka potrzeba Przystępujący może ewentualnie
korzystać z pomocy podwykonawców na innych inwestycjach, a nie koniecznie w ramach
przedmiotowego zadania publicznego.
Nieprawidłowo również Odwołujący – na podstawie
treści wyjaśnień Przystępującego – wywiódł, że skoro Przystępujący posiada 35-40 osób, to
na chwilę obecną na każdej inwestycji prowadzonej przez Wykonawcę pracuje 8 osób.
Wskazać należy, iż z treści wyjaśnień BINSTAL wynika, iż liczba pracowników (ok. 35-40)
dotyczy osób dedykowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.

Podkreślenia wymaga, iż sposób koordynacji prac przy użyciu odpowiedniego sprzętu oraz
zaangażowaniu potencjału kadrowego jest wewnętrzną decyzją każdego wykonawcy,
którego zadaniem jest prawidłowa realizacja zamówienia publicznego. Oczywiste jest, że nie
każdy pracownik czy też sprzęt jest niezbędny każdego dnia do wykonywania danego
rodzaju prac.
Nic nie stoi na przeszkodzie, aby pracownik w ramach miesięcznego
wynagrodzenia wykonywał prace na kilku inwestycjach. Podobnie sprzęt może być używany
na kilku zadaniach.
W końcu podkreślenia wymaga, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
Odwołujący nie wykazał przedłożonymi dowodami, że oferta Przystępującego zawiera
rażąco niską cenę, w tym że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną
przez tego wykonawcę cenę. Jak już wskazano powyżej Odwołujący de facto nie
polemizował z wysokością podanych przez Przystępującego kosztów robocizny, materiałów,
zysku czy innych opłat. Oceny Izby nie zmieniły dowody przedstawione przez Odwołującego
w toku rozprawy
, które nie wskazują na nierealny charakter ceny zaoferowanej przez
Przystępującego. Złożony przez Odwołującego jako dowód kosztorys ofertowy potwierdza
jedynie sposób kalkulacji ceny oferty przyjęty przez Wykonawcę i nie podważa kalkulacji
ceny oferty dokonanej
przez Przystępującego.
O uznaniu zarzutu nie mogła przesądzić także złożona przez Odwołującego jako
dowód oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Drogowego „BUD – DROG” z dnia 30 marca
2023 r. zawierająca ceny jednostkowe netto za tonę masy asfaltowej dla odtworzenia
nawierzchni w
arstwy wiążącej (250 zł) oraz ścieralnej (250 zł). Dowód ten pokazuje, iż dany
podmiot oferuje sprzedaż masy asfaltowej dla odtworzeń nawierzchni drogowej za określoną
kwotę. Jednocześnie Odwołujący nie polemizował z twierdzeniami Przystępującego, który
kwestionował wysokość stawki za tonę masy asfaltowej wynikającą z ww. dowodu wskazując
na jej zaniżony charakter, powołując się przy tym na własne dowody, z których wynika, iż
ceny netto za tonę mieszanek mineralno asfaltowych w zależności od rodzaju warstwy
kształtują się na poziomie ponad 300 zł (oferta Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów
„ERBEDIM” Sp. z o.o.: warstwa wiążąca – 355 zł/t, ścieralna – 391 zł/t; oferta przekazana
drogą elektroniczną z dnia 18 kwietnia 2023 r.: AC 11 W 50/70 KR ½ - 315 zł netto/tona, AC
11S 50/70 KR ½ - 334 netto/tona) oraz wskazując, że oferta przedstawiona przez
Odwołującego może dotyczyć produktu niepełnowartościowego.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż inicjatywa dowodowa
Odwołującego podjęta w toku niniejszego postępowania odwoławczego nie dała podstaw do
wzruszenia założeń kalkulacyjnych przyjętych przez Przystępującego do obliczenia ceny
oferty.
Jednocześnie wyjaśnienia ceny oferty złożone przez BINSTAL były adekwatne do
treści wezwania Zamawiającego, spójne, poparte dowodami i nie wskazywały na realizację
zamówienia poniżej kosztów roboty budowlanej.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez wykonawcę BINSTAL cena oferty
jest ra
żąco niska. Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 oraz
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
nie mogły zostać uznane za zasadne.

W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).



Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02