rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
926/23
926/23
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę DIAG-MED G. K., ul. Modularna 11a bud. H3, 02-238 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, ul.
Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice
przy udziale wykonawcy
bioMérieux Polska Sp. z o.o., ul. Generała Józefa Zajączka 9,
01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę DIAG-MED G. K., ul. Modularna 11a bud. H3, 02-238 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, ul.
Poniatowskiego 15, 40-055 Katowice
przy udziale wykonawcy
bioMérieux Polska Sp. z o.o., ul. Generała Józefa Zajączka 9,
01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę i wykonawcę DIAG-MED G.K., ul.
Modularna 11a bud. H3, 02-238 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DIAG-MED G. K., ul.
Modularna 11a bud. H3, 02-238 Warszawa ty
tułem wpisu od odwołania,
2.1.
zasądza od
wykonawcy DIAG-MED G. K., ul. Modularna 11a bud. H3, 02-
238 Warszawa
na
rzecz
zamawiającego
Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn. akt: 926/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach ul. Poniatowskiego 15, 40-055,
Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, pod nazwą: „Dostawa urządzeń na rzecz Zamawiającego”. Znak
sprawy: RZP/PN/109/22
Pakiet nr 1
– System spektrometrii masowej do identyfikacji drobnoustrojów – 1 szt. System
do ilościowej i jakościowej oceny drobnoustrojów – 1 szt.
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, Dz.U./S S201
18/10/2022571265-2022-PL
Odwołujący: Diag – Med G. K. z/s w Warszawie, wniósł dnia 3 kwietnia 2023 r., odwołanie
od czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniej oferty nie
przedstawiającej najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny oferty oraz podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
treść oferty jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie
1.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
następstwie zaniechania czynności odrzucenia oferty i dokonania jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej.
2.
Art. 17 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy
3.
Art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny oraz
kryteriów jakościowych, odnoszących się
do przedmiotu zamówienia;
4.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
firmy bioMerieux Polska Sp. z o.o. gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Wskazując na powyższe wnosi o nakazanie Zmawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 1, dokonanie oceny ofert z
uwzględnieniem informacji podanych przez w dalszej treści Odwołania, dokonania ponownej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedstawiającej najkorzystniejszy bilans
kryteriów spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zinterpretował we właściwy sposób informacji
przedstawianych przez firmę bioMerieux Polska Sp. z o.o. zarówno w treści złożonej oferty
jak i na etapie wyjaśniania jej zakresu, a które powinny skutkować innym bilansem kryteriów
oceny ofert lub odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na powyższe
twierdzenie składają się dwa argumenty, które Odwołujący przedstawia poniżej:
Pierwszy argument
Zamawiający wymagał od Wykonawców zaoferowania urządzeń, spełniających wymagane
parametry techniczne, opisane treścią Załącznika nr 2.1 do SWZ. Zamawiający opisał
zarówno parametry wymagane jak i podlegające ocenie dla systemu spektrometrii masowej
do identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF (I) i dla systemu do ilościowej i
jakościowej oceny drobnoustrojów (II). W treści punkt nr 27 dla systemu spektrometrii
masowej do identyfikacji drob
noustrojów techniką MALDI-TOF Zamawiający przyznawał
dodatkowe punkty dla systemu, w którym jest wymagana kalibracja płytki. Zarówno
Odwołujący jak i bioMerieux Polska Sp. z o.o. uzyskali maksymalną punktację za powyższy
parametr:
27 Wymagana kalibracja
płytki 2 pkt 2 2
Na uwagę zasługuje fakt, iż 24 listopada 2022 r .Zamawiający udzielił odpowiedzi:
Uwzględniając odpowiedź firma bioMerieux Polska Sp. z o.o. nie powinna otrzymać punktacji
za opisany parametr, gdyż zgodnie z informacjami przedstawionymi w dokumencie VITEK
MS PRIME OPIS APARATU 2022 SUM który został złożony wraz z ofertą, do kalibracji płytek
konieczna jest hodowla szczepu wzo
rcowego Escherichia coli ATCC®8739, co wynika ze
wskazania niezbędnych odczynników i materiałów dodatkowych:
W związku z powyższym punktacja przyznana przez Zamawiającego nie powinna
uwzględniać 2 punktów za wymaganą kalibrację płytek, gdyż odbywa się ona przy
wykorzystaniu metody, którą Zamawiający uznał na etapie zadawania pytań w odpowiedzi nr
27 za jednoznacznie niespełniającą wymogu, zapisanego w pkt 26. Punktacja przyznana
firmie bioMerieux Polska powinna zostać obniżona o 2 punkty i finalnie wynosić 86 punktów
w ogólnej ocenie bilansu kryteriów, co również powinno skutkować zmianą pozycji oferty
Wykonawcy w klasyfikacji ofert w ramach Pakietu 1 z pierwszej na drugą pozycję. Tym
samym przedmiotowe zamówienie publiczne powinno zostać udzielone Odwołującemu.
Drugi argument
Zamawiający wymagał zaoferowania urządzeń, spełniających wymagane parametry
techniczne, opisane treścią Załącznika nr 2.1 do SWZ. W ramach załącznika Zamawiający
opisał zarówno parametry wymagane dla systemu spektrometrii masowej do identyfikacji
drobnoustrojów techniką MALDI-TOF (I) jak i dla systemu do ilościowej i jakościowej oceny
drobnoustrojów (II) i w przypadku obu systemów wymagał zaoferowania funkcjonalności,
opisanej parametrami zwartymi w pkt 6 obu tabel:
„Pełna integracja systemu do szybkiej identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF
(technika badania drobnoustrojów) z systemem do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów
poprzez dostarczone pośrednie oprogramowanie wspomagające w języku polskim z
certyfikatem CE IVD lu
b równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności
na końcu tabeli) umożliwiające: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości z
jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu systemów w
oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym, przygotowanie
wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie raportów
statystycznych”
oraz
”Pełna integracja systemu do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów z systemem do
szybkiej identyfikacji drobnoustrojów MALDI-TOF (technika badania drobnoustrojów) poprzez
dostarczone oprogramowanie wspomagające w języku polskim z certyfikatem CE IVD lub
równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności na końcu tabeli)
umożliwiającym minimum: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości
drobnoustrojów z jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu
systemów w oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym,
przygotowanie wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie
raportów statystycznych„
B
ioMerieux Polska Sp. z o.o. potwierdził zaoferowanie wymaganej konfiguracji
oprogramowania wspomagającego ale, zgodnie z wiedzą Odwołującego, w ofercie
Wykonawcy nie występuje tego typu oprogramowanie w polskiej wersji językowej. To
zastrzeżenie zostało wniesione przez Odwołującego w formie protokołu z przeglądania oferty
bioMerieux Polska Sp. z o.o., przesłanego do Zamawiającego w dniu 19 grudnia 2022 roku.
5 stycznia 2023 roku Zamawiający wystąpił do bioMerieux Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień
treści oferty w stosunku do wymagań wskutek czego Wykonawca 10 stycznia 2023 roku
przestawił wyjaśnienia:
„Oprogramowaniem integrującym spektrometr masowy z systemem do oznaczania
lekowrażliwości jest oprogramowanie MYLA w języku polskim - VITEK MS PRIME OPIS
APARATU 2022 SUM, strona 2,3 i 4. Zatem zarzut, że Wykonawca nie podaje w treści oferty
informacji jakie oprogramowanie łączy system do identyfikacji w oparciu o metodę
spektrometrii mas z analizatorem do oceny lekowrażliwości nie jest prawdziwy. W tymże
opisie aparatu jest również mowa o tym, że oprogramowania pośredniczącego MYLA®
posiada certyfikat IVD.”
Na uwagę zasługuje fakt, że Wykonawca nie nawiązuje w treści wskazanego dokumentu
VITEK MS PRIME OPIS APARATU 2022 SUM do wymogu zaoferowania polskojęzycznej
wersji oprogramowania wspomagającego. Ten fakt nie znajduje również potwierdzenia w
dokumentach, dołączonych do wyjaśnień składanych 10 stycznia 2023 r. Efektem wyjaśnień,
które dotyczyły szerszego zakresu treści oferty niż powyżej wskazany, była decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty bioMerieux Polska Sp. z o.o. która została
zakomunikowana Wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 roku z
jednoczesnym poinformowaniem o wyborze oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. W dniu 10 lutego 2023 roku Zamawiający poinformował o ponownym
badaniu i ocenie ofert. Dokonując ponownych czynności ponownie zwrócił się 23 lutego 2023
r. d
o bioMerieux Polska Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty, zadając następujące pytanie:
„Czy pełny zakres funkcjonalności oprogramowania MYLA (integrującego spektrometr
masowy z systemem do oznaczania lekowrażliwości) jest w języku polskim?”
Na to pytanie Wykonawca udzielił odpowiedzi potwierdzającej, odwołując się do
potwierdzenia treści punktów nr 6 załącznika nr 2.1 do SWZ (parametry wymagane i
oceniane oferowanego przedmiotu zamówienia) – składanego wraz z ofertą przetargową.
Warto pr
zypomnieć, iż treść powyższego potwierdzenia, na którą powołał się w powyższych
wyjaśnieniach Wykonawca, stanowiła podstawę do dodatkowej weryfikacji oferty bioMerieux
Polska Sp. z o.o., dokonanej przez Zamawiającego pismem z dnia 05 stycznia 2023 roku.
W
opinii Odwołującego, dodatkowo popartej wiedzą o produkcie którym dysponuje
bioMerieux Polska Sp. z o.o., oprogramowanie Myla® nie występuje w polskiej wersji
językowej.
W konsekwencji, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy ustawy Pzp
należy uznać odwołanie za zasadne i konieczne.
Zamawiający: Śląski Uniwersytet Medyczny w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
oddalenie odwołania w całości uznając zarzuty za bezzasadne. Za przyjęciem takiego
zapatrywania przemawiają następujące argumenty.
Wyjaśnienia wymaga, że w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w Specyfikacji Warunków
zamówienia (SWZ lub specyfikacja) w części XIX. ROZDZIAŁ. OPIS KRYTERIÓW OCENY
OFERT, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY,
WRAZ Z PODANIEM ZNA
CZENIA TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT
Zamawiający sprecyzował m. in., że:
Przy wyborze oferty będzie kierował się następującym kryteriami oceny ofert: Pakiet nr 1:
A.
Cena
– waga 60 pkt (poza sporem, przypisek KIO)
B.
Parametry techniczne
– waga 40 pkt
Kryterium B „Parametry techniczne” będą stosowane wyłącznie w oparciu o treść informacji
zamieszczonych w odpowiednich wierszach Specyfikacji technicznej wskazanych przy opisie
kryterium. Wykonawca, który zaoferuje poniższe parametry otrzyma odpowiednią ilość
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert (max. 40 pkt.):
I. System spektrometrii masowej do identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF
Nr wiersza Spec. tech.
Parametry punktowane
Ilość punktów
26
Wymagana kalibracja płytki TAK - 2 pkt / NIE – 0 pkt
Nadto w formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1, stanowiącej załącznik nr 2.1. do
SWZ w tabeli -
w części, w której należało podać parametry punktowane, w której w wierszu
pod poz. 26 znajdował się parametr „Wymagana kalibracja płytki” - Zamawiający wskazał
jednoznacznie „w przypadku zaoferowania dodatkowego parametru wpisujemy odpowiedź
„TAK” w kolumnie „parametr oferowany”. Odmiennie niż przy parametrach wymaganych
Zamawiający nie oczekiwał podania jakichkolwiek innych danych, chociażby w postaci
nazwy modeli i producenta, czy też podania danych cech oferowanego produktu.
Z powyższego należy wyprowadzić wniosek, że Zamawiający był zainteresowany jedynie
tym, aby oferowany produkt posiadał funkcję kalibracji płytki i bez znaczenia była kwestia
związana z tym, w jaki sposób kalibracja płytki będzie się odbywała.
Odwołujący z treści odpowiedzi na pytanie nr 27 udzielonej pismem z 24 listopada 2022 r.
wyciąga błędny wniosek, iż w ten sposób Zamawiający narzucił wykonawcom konkretną
metodę kalibracji płytki. Nic bardziej mylnego. Niemniej jednak, aby uchwycić istotę
omawianego zagadnienia Zamawiający jeszcze raz przywołuję wspomniane pytanie zadane
w toku prowadzonego Postępowania wraz z udzieloną odpowiedzią:
Pytanie 27:
Pkt 26. Czy Zamawiający wymaga aby kalibracja płytki była wykonana za
pomocą gotowego do użycia zestawu kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu
wzorcowego?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że uzna za spełniony punkt 26 specyfikacji w
przypadku, gdy zaoferowany aparat umożliwia kalibrację płytki za pomocą gotowego do
użycia zestawu kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego.
Z treści odpowiedzi jednoznacznie wynika, że Zamawiający dopuszcza jedynie tego rodzaju
rozwiązanie, co wcale nie oznacza, że rozwiązanie to jest jedynym wymaganym, które
można zastosować. Gdyby Zamawiający rzeczywiście chciał wykonawcom narzucić
rozwiązanie oparte o kalibrację płytki za pomocą gotowego do użycia zestawu
kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego, wyłączając wszystkie inne
to powinien posłużyć się stwierdzeniem typu: „Zamawiający wymaga, aby kalibracja płytki
była wykonana za pomocą gotowego do użycia zestawu kalibracyjnego, bez konieczności
hodowli szczepu wzorcowego” lub też udzielić na zadane pytanie prostej odpowiedzi - „TAK”.
Tymczasem Zamawiający nie tylko nie udzielił żadnej z ww. odpowiedzi, a za pomocą
stwierdzenia „uzna za spełniony” dopuścił jedynie zaoferowanie produktu o który pytał
wykonawca, nie przesądzając przy tym, że jest to jedyny oczekiwany przez Zamawiającego
sposób kalibracji płytki. W ocenie Zamawiającego z udzielonej przez niego odpowiedzi nie
sposób wyprowadzić wniosku, który formułuje Odwołujący, za pomocą, którego w sposób
nieuprawniony próbuje nadać SWZ brzmienie, którego brak w jej treści.
Dostrzeżenie również wymaga, że z punktu widzenia Zamawiającemu nie ma takiej potrzeby,
aby zawężać wymaganą kalibracji płytki wyłącznie do jednej metody. Byłoby to niekorzystne,
a nawet mogłoby prowadzić do zarzutu o wadliwe ukształtowanie postanowień SWZ przez
postawienia takich wymogów, które nie są adekwatne i uzasadnionego potrzebami.
W treści oferty złożonej przez wykonawcę bioMeriéux Polska Sp. z o. o. (bioMeriéux lub
„Przystępujący) we wspominanym formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1,
stanowiącej załącznik nr 2.1. do SWZ w tabeli w poz. 26 ww. wykonawca wskazał, że
produkt posiada wymagany parametr kalibracji płytki, bowiem wpisał słowo „TAK”.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający dokonując badania i oceny oferty
Przystępującego zasadnie przyznał wykonawcy odpowiednią ilość punktów – 2 pkt, bowiem
bez znaczenia jest, że w przypadku produktu Przystępującego kalibracja płytki wymaga
konieczności hodowli szczepu wzorcowego, ponieważ Zamawiający dopuścił wszystkie
metody kalibracji płytki, w tym tą odbywającą się z udziałem hodowli szczepu wzorcowego.
Zarzut nr 2 -
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez zaniec
hanie czynności odrzucenia oferty firmy bioMerieux, gdyż treść oferty ww.
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia
Podniesiony zarzut powinien zostać oddalony jako bezzasadny. W tym miejscu wyjaśnienia
wymaga, że w formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1, stanowiącej załącznik nr
2.1. do SWZ w tabeli w kolumnie „wymagany parametr” w obu przypadkach pod poz. 6
Zamawiający sprecyzował:
I.
System spektrometrii masowej do identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF:
Pełna integracja systemu do szybkiej identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF
(technika badania drobnoustrojów) z systemem do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów
poprzez dostarczone pośrednie oprogramowanie wspomagające w języku polskim z
certyfikatem CE IVD lub
równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności
na końcu tabeli) umożliwiające: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości z
jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu systemów w
oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym, przygotowanie
wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie raportów
statystycznych
II.
System do ilościowej i jakościowej oceny drobnoustrojów:
Pełna integracja systemu do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów z systemem do szybkiej
identyfikacji drobnoustrojów MALDI-TOF (technika badania drobnoustrojów) poprzez
dostarczone oprogramowanie wspomagające w języku polskim z certyfikatem CE IVD lub
równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności na końcu tabeli)
umożliwiającym minimum: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości
drobnoustrojów z jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu
systemów w oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym,
przygotowanie wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie
raportów statystycznych.
Potwierdzenie spełnienia ww. wymogów była konieczność zaznaczenia w kolumnie
„parametr oferowany” w poz. 6 właściwej odpowiedzi („TAK” lub „NIE”). Zamawiający nie
żądał żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. wymogu.
Przystępujący w złożonej ofercie w formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1,
stanowiącej załącznik nr 2.1. do SWZ w tabeli w odniesieniu do obu Systemów w poz. 6
wybrał odpowiedź „TAK”. Dowód: - załącznik nr 2.1. do SWZ w ofercie Przystępującego.
Kwestia zaoferowanego przez Przystępującego oprogramowania wspomagającego w języku
polskim była przedmiotem badania Zamawiającego, który zwrócił się do ww. wykonawcy
5.01.2023 r. o udzielenie wyjaśnień. W odpowiedzi Wykonawca udzielił następujących
wyjaśnień: Zgodnie z wymogiem: Pełna integracja systemu do szybkiej identyfikacji
drobnoustrojów techniką MALDI-TOF (technika badania drobnoustrojów) z systemem do
oceny lekowrażliwości drobnoustrojów poprzez dostarczone pośrednie oprogramowanie
wspomagające w języku polskim z certyfikatem CE IVD lub równoważnym (równoważność
opisana w zasadach równoważności na końcu tabeli) umożliwiające: zlecanie badań
id
entyfikacji i oceny lekowrażliwości z jednego stanowiska pracy/komputera, integrację
wyników badań z obu systemów w oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w
czasie rzeczywistym, przygotowanie wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości
badań oraz tworzenie raportów statystycznych - firma bioMerieux spełniła ten parametr.
Oprogramowaniem integrującym spektrometr masowy z systemem do oznaczania
lekowrażliwości jest oprogramowanie MYLA w języku polskim - VITEK MS PRIME OPIS
APARATU 2022 SUM, stron
a 2,3 i 4. Zatem zarzut, że Wykonawca nie podaje w treści oferty
informacji jakie oprogramowanie łączy system do identyfikacji w oparciu o metodę
spektrometrii mas z analizatorem do oceny lekowrażliwości nie jest prawdziwy. W tymże
opisie aparatu jest również mowa o tym, że oprogramowania pośredniczącego MYLA®
posiada certyfikat IVD.
Następnie pismem z dnia 23.02.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z
pytaniem: Czy pełny zakres funkcjonalności oprogramowania MYLA (integrującego
spektrometr
masowy z systemem do oznaczania lekowrażliwości) jest w języku polskim? W
odpowiedzi Przystępujący potwierdził, że: bioMérieux potwierdza, iż najnowsze
oprogramowanie integrujące MYLA łączące spektrometr masowy z systemem do oznaczania
lekowrażliwości, które zostało zaproponowane w postępowaniu przetargowym jest w języku
polskim. Zostało to potwierdzone w dniu złożenia oferty zgodnie z punktem 6 specyfikacji
technicznej do pakietu nr 1.
Zamawiający stoi na stanowisku, że zarówno treść złożonej oferty, jak również wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego nie dają podstaw do tego, aby stwierdzić, że jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niespełniająca wymagań
Zamawiającego.
Podkreślenia również wymaga, że ciężar dowodu w tej sprawie spoczywa na Odwołującym,
który poza gołosłownymi stwierdzeniami, iż z jego wiedzy wynika, że produkt którym
dysponuje bioMerieux Polska Sp. z o.o., oprogramowanie Myla® nie występuje w polskiej
wersji językowej nie tylko nie przedstawił żadnego dowodu ale nawet nie wskazał na
jakąkolwiek wiarygodną okoliczność, która mogłaby przesądzić o zasadności
zaprezentowanej tezy. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut jest
nie tylko chybiony, ale również nieudowodniony i jako taki powinien podlegać oddaleniu.
Podsumowując, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i w sposób prawidłowy
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie Pakietu 1, za którą
została uznana oferta bioMerieux. W związku z powyższym wnoszę jak w petitum.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
bioMerieux Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie
wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca
przedstawił stanowisko w piśmie procesowym.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie.
Odwołujący poparł odwołanie wraz ze stanowiskiem przedstawionym w dodatkowo złożonym
piśmie.
Neguje interpretację Zamawiającego w treści odpowiedzi na pytanie 27 dot.
pkt 26
specyfikacji technicznej (cytuje treść pytania i odpowiedzi). Wskazał, jak w piśmie, na
przykładowe analogiczne sformułowania odpowiedzi Zamawiającego ze zwrotem „uzna za
spełnione”. Sformułowanie wskazane i oceniane w niniejszej sprawie jest odmiennie
roz
umiane przez Zamawiającego niż w pozostałych podobnych treściach zawartych w
odpowiedziach na pytania przypomniane w piśmie, a także np. pytanie 28. Podtrzymał w
pozostałym zakresie odwołanie, tj. zarzut kolejny dot. języka oprogramowania wymaganego
jako polski
. Zauważył, że z prezentacji Przystępującego wynika, iż pulpit operatora jest
dostępny z użyciem języka polskiego, natomiast jest przekonany także, że oprogramowanie
jest w języku maszynowym.
Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie.
Odnośnie zarzutu 2 wskazał na dowody złożone przez Przystępującego, które uzasadniają
stwierdzenie, że zarzut ten jest bezzasadny i nieudowodniony.
O
dnośnie zarzutu 1 wskazał, że odwołanie nie zawiera zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty. Zauważył, że nie opisywał w specyfikacji technicznej metod kalibracji i nie są one
przedmiotem sporu w sprawie. Przytoczone przez Odwołującego pytania i odpowiedzi
powinny być pominięte, ewentualnie wywodzona z nich argumentacja uznana za
bezzasadną.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że przedmiotowa odpowiedź na
pytanie nie modyfikowała wymogów specyfikacji technicznej. Wskazał na spełnienie wymogu
dot. języka polskiego. Zaprezentował półminutowy film na poparcie tej informacji (film firmy
Przystępującego, na którym są przedstawione opisy w języku polskim określonych funkcji).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy przez wybór
najkorzystniejszej oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny oraz
kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a w istocie dotyczący
kryterium parametr
ów technicznych, odnosi się kryterium pozacenowego, co do którego w
toku postępowania zostało sformułowane pytanie wynikające ze sformułowanego w pkt 26
specyfikacji technicznej wymogu kalibrac
ji płytki, gdzie pozytywna odpowiedź skutkowała
przyznaniem 2 punktów, negatywna zaś – 0 punktów.
W specyfikacji
Zamawiający nie oczekiwał podania w tym względzie jakichkolwiek innych
danych
, co powinno oznaczać, że zamawiający był zainteresowany jedynie tym, aby
oferowany produkt posiadał funkcję kalibracji płytki i bez znaczenia była kwestia związana z
tym, w jaki sposób kalibracja płytki będzie się odbywała.
Rozważenia i oceny wymaga jednak kwestia, iż w toku postępowania w treści odpowiedzi na
pytanie nr 27 udzielonej pismem z 24 listopada 2022 r.
: „Pytanie 27: Pkt 26. Czy
Zamawiający wymaga aby kalibracja płytki była wykonana za pomocą gotowego do użycia
zestawu kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego? Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że uzna za spełniony punkt 26 specyfikacji w przypadku, gdy
zaoferowany aparat umożliwia kalibrację płytki za pomocą gotowego do użycia zestawu
kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego.”
W ocenie składu orzekającego z treści odpowiedzi wynika, że Zamawiający dopuszcza tego
rodzaju rozwiązanie, co wcale nie oznacza, że rozwiązanie to jest jedynym wymaganym,
które można zastosować. Innymi słowy, brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający
ograniczył metodę kalibracji płytki do jednego sposobu. W rzeczywistości potwierdził wymóg
kalibracji nie ograniczając metody, a tym samym de facto potwierdził zapis formularza w
punkcie 26 bez narzucania jakiejkolwiek metody, sposobu, czy
rozwiązania skutkującego
kalibracją płytki. Tym samym nie przesądził, a w szczególności nie ograniczył dostępu do
zamówienia wykonawców oferujących jakąkolwiek metodę.
W treści oferty złożonej przez wykonawcę bioMeriéux Polska Sp. z o. o. w formularzu
Specyfikacji te
chnicznej dla Pakietu 1, stanowiącej załącznik nr 2.1. do SWZ w tabeli w poz.
26 ww. wykonawca wskazał, że produkt posiada wymagany parametr kalibracji płytki, jako że
wpisał słowo „TAK”. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokonując badania i oceny
ofe
rty Przystępującego zasadnie przyznał wykonawcy odpowiednią liczbę punktów – 2 pkt
mając na uwadze, że bez znaczenia jest, że w przypadku produktu przystępującego
kalibracja płytki wymaga konieczności hodowli szczepu wzorcowego. Taka metoda nie była
wykluc
zona w postępowaniu.
Zarzut nr 2 -
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty firmy bioMerieux, gdyż treść oferty ww.
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia
Kwestia zaoferowanego przez p
rzystępującego oprogramowania wspomagającego w języku
polskim była przedmiotem badania Zamawiającego, potwierdzonego w dokumentacji
postępowania. Przystępujący potwierdził, że najnowsze oprogramowanie integrujące MYLA
łączące spektrometr masowy z systemem do oznaczania lekowrażliwości, które zostało
zaproponowane w postępowaniu przetargowym jest w języku polskim. Zostało to
potwierdzone w dniu złożenia oferty zgodnie z punktem 6 specyfikacji technicznej do pakietu
nr 1.
Zatem
zarówno treść złożonej oferty, jak również wyjaśnienia przystępującego nie dają
podstaw do tego, aby stwierdzić, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niespełniająca wymagań Zamawiającego.
Należy również zauważyć, ciężar dowodu na okoliczność zarzucaną spoczywa na
o
dwołującym, który powołał się na swoją wiedzę w tym względzie bez przedstawienia
stosownych dowodów, w odróżnieniu od przystępującego, którego stanowisko przedstawione
na piśmie i w prezentacji filmowej (w aktach sprawy) potwierdza spełnienie wymogu.
W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w
rozpatrywanej sprawie, w zakresie podniesionych zarzutów, naruszenia przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w petitum odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę i wykonawcę DIAG-MED G.K., ul.
Modularna 11a bud. H3, 02-238 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DIAG-MED G. K., ul.
Modularna 11a bud. H3, 02-238 Warszawa ty
tułem wpisu od odwołania,
2.1.
zasądza od
wykonawcy DIAG-MED G. K., ul. Modularna 11a bud. H3, 02-
238 Warszawa
na
rzecz
zamawiającego
Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn. akt: 926/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach ul. Poniatowskiego 15, 40-055,
Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, pod nazwą: „Dostawa urządzeń na rzecz Zamawiającego”. Znak
sprawy: RZP/PN/109/22
Pakiet nr 1
– System spektrometrii masowej do identyfikacji drobnoustrojów – 1 szt. System
do ilościowej i jakościowej oceny drobnoustrojów – 1 szt.
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, Dz.U./S S201
18/10/2022571265-2022-PL
Odwołujący: Diag – Med G. K. z/s w Warszawie, wniósł dnia 3 kwietnia 2023 r., odwołanie
od czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniej oferty nie
przedstawiającej najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny oferty oraz podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
treść oferty jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie
1.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
następstwie zaniechania czynności odrzucenia oferty i dokonania jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej.
2.
Art. 17 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy
3.
Art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny oraz
kryteriów jakościowych, odnoszących się
do przedmiotu zamówienia;
4.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
firmy bioMerieux Polska Sp. z o.o. gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Wskazując na powyższe wnosi o nakazanie Zmawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 1, dokonanie oceny ofert z
uwzględnieniem informacji podanych przez w dalszej treści Odwołania, dokonania ponownej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedstawiającej najkorzystniejszy bilans
kryteriów spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zinterpretował we właściwy sposób informacji
przedstawianych przez firmę bioMerieux Polska Sp. z o.o. zarówno w treści złożonej oferty
jak i na etapie wyjaśniania jej zakresu, a które powinny skutkować innym bilansem kryteriów
oceny ofert lub odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na powyższe
twierdzenie składają się dwa argumenty, które Odwołujący przedstawia poniżej:
Pierwszy argument
Zamawiający wymagał od Wykonawców zaoferowania urządzeń, spełniających wymagane
parametry techniczne, opisane treścią Załącznika nr 2.1 do SWZ. Zamawiający opisał
zarówno parametry wymagane jak i podlegające ocenie dla systemu spektrometrii masowej
do identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF (I) i dla systemu do ilościowej i
jakościowej oceny drobnoustrojów (II). W treści punkt nr 27 dla systemu spektrometrii
masowej do identyfikacji drob
noustrojów techniką MALDI-TOF Zamawiający przyznawał
dodatkowe punkty dla systemu, w którym jest wymagana kalibracja płytki. Zarówno
Odwołujący jak i bioMerieux Polska Sp. z o.o. uzyskali maksymalną punktację za powyższy
parametr:
27 Wymagana kalibracja
płytki 2 pkt 2 2
Na uwagę zasługuje fakt, iż 24 listopada 2022 r .Zamawiający udzielił odpowiedzi:
Uwzględniając odpowiedź firma bioMerieux Polska Sp. z o.o. nie powinna otrzymać punktacji
za opisany parametr, gdyż zgodnie z informacjami przedstawionymi w dokumencie VITEK
MS PRIME OPIS APARATU 2022 SUM który został złożony wraz z ofertą, do kalibracji płytek
konieczna jest hodowla szczepu wzo
rcowego Escherichia coli ATCC®8739, co wynika ze
wskazania niezbędnych odczynników i materiałów dodatkowych:
W związku z powyższym punktacja przyznana przez Zamawiającego nie powinna
uwzględniać 2 punktów za wymaganą kalibrację płytek, gdyż odbywa się ona przy
wykorzystaniu metody, którą Zamawiający uznał na etapie zadawania pytań w odpowiedzi nr
27 za jednoznacznie niespełniającą wymogu, zapisanego w pkt 26. Punktacja przyznana
firmie bioMerieux Polska powinna zostać obniżona o 2 punkty i finalnie wynosić 86 punktów
w ogólnej ocenie bilansu kryteriów, co również powinno skutkować zmianą pozycji oferty
Wykonawcy w klasyfikacji ofert w ramach Pakietu 1 z pierwszej na drugą pozycję. Tym
samym przedmiotowe zamówienie publiczne powinno zostać udzielone Odwołującemu.
Drugi argument
Zamawiający wymagał zaoferowania urządzeń, spełniających wymagane parametry
techniczne, opisane treścią Załącznika nr 2.1 do SWZ. W ramach załącznika Zamawiający
opisał zarówno parametry wymagane dla systemu spektrometrii masowej do identyfikacji
drobnoustrojów techniką MALDI-TOF (I) jak i dla systemu do ilościowej i jakościowej oceny
drobnoustrojów (II) i w przypadku obu systemów wymagał zaoferowania funkcjonalności,
opisanej parametrami zwartymi w pkt 6 obu tabel:
„Pełna integracja systemu do szybkiej identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF
(technika badania drobnoustrojów) z systemem do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów
poprzez dostarczone pośrednie oprogramowanie wspomagające w języku polskim z
certyfikatem CE IVD lu
b równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności
na końcu tabeli) umożliwiające: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości z
jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu systemów w
oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym, przygotowanie
wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie raportów
statystycznych”
oraz
”Pełna integracja systemu do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów z systemem do
szybkiej identyfikacji drobnoustrojów MALDI-TOF (technika badania drobnoustrojów) poprzez
dostarczone oprogramowanie wspomagające w języku polskim z certyfikatem CE IVD lub
równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności na końcu tabeli)
umożliwiającym minimum: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości
drobnoustrojów z jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu
systemów w oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym,
przygotowanie wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie
raportów statystycznych„
B
ioMerieux Polska Sp. z o.o. potwierdził zaoferowanie wymaganej konfiguracji
oprogramowania wspomagającego ale, zgodnie z wiedzą Odwołującego, w ofercie
Wykonawcy nie występuje tego typu oprogramowanie w polskiej wersji językowej. To
zastrzeżenie zostało wniesione przez Odwołującego w formie protokołu z przeglądania oferty
bioMerieux Polska Sp. z o.o., przesłanego do Zamawiającego w dniu 19 grudnia 2022 roku.
5 stycznia 2023 roku Zamawiający wystąpił do bioMerieux Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień
treści oferty w stosunku do wymagań wskutek czego Wykonawca 10 stycznia 2023 roku
przestawił wyjaśnienia:
„Oprogramowaniem integrującym spektrometr masowy z systemem do oznaczania
lekowrażliwości jest oprogramowanie MYLA w języku polskim - VITEK MS PRIME OPIS
APARATU 2022 SUM, strona 2,3 i 4. Zatem zarzut, że Wykonawca nie podaje w treści oferty
informacji jakie oprogramowanie łączy system do identyfikacji w oparciu o metodę
spektrometrii mas z analizatorem do oceny lekowrażliwości nie jest prawdziwy. W tymże
opisie aparatu jest również mowa o tym, że oprogramowania pośredniczącego MYLA®
posiada certyfikat IVD.”
Na uwagę zasługuje fakt, że Wykonawca nie nawiązuje w treści wskazanego dokumentu
VITEK MS PRIME OPIS APARATU 2022 SUM do wymogu zaoferowania polskojęzycznej
wersji oprogramowania wspomagającego. Ten fakt nie znajduje również potwierdzenia w
dokumentach, dołączonych do wyjaśnień składanych 10 stycznia 2023 r. Efektem wyjaśnień,
które dotyczyły szerszego zakresu treści oferty niż powyżej wskazany, była decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty bioMerieux Polska Sp. z o.o. która została
zakomunikowana Wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 roku z
jednoczesnym poinformowaniem o wyborze oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. W dniu 10 lutego 2023 roku Zamawiający poinformował o ponownym
badaniu i ocenie ofert. Dokonując ponownych czynności ponownie zwrócił się 23 lutego 2023
r. d
o bioMerieux Polska Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty, zadając następujące pytanie:
„Czy pełny zakres funkcjonalności oprogramowania MYLA (integrującego spektrometr
masowy z systemem do oznaczania lekowrażliwości) jest w języku polskim?”
Na to pytanie Wykonawca udzielił odpowiedzi potwierdzającej, odwołując się do
potwierdzenia treści punktów nr 6 załącznika nr 2.1 do SWZ (parametry wymagane i
oceniane oferowanego przedmiotu zamówienia) – składanego wraz z ofertą przetargową.
Warto pr
zypomnieć, iż treść powyższego potwierdzenia, na którą powołał się w powyższych
wyjaśnieniach Wykonawca, stanowiła podstawę do dodatkowej weryfikacji oferty bioMerieux
Polska Sp. z o.o., dokonanej przez Zamawiającego pismem z dnia 05 stycznia 2023 roku.
W
opinii Odwołującego, dodatkowo popartej wiedzą o produkcie którym dysponuje
bioMerieux Polska Sp. z o.o., oprogramowanie Myla® nie występuje w polskiej wersji
językowej.
W konsekwencji, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy ustawy Pzp
należy uznać odwołanie za zasadne i konieczne.
Zamawiający: Śląski Uniwersytet Medyczny w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
oddalenie odwołania w całości uznając zarzuty za bezzasadne. Za przyjęciem takiego
zapatrywania przemawiają następujące argumenty.
Wyjaśnienia wymaga, że w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w Specyfikacji Warunków
zamówienia (SWZ lub specyfikacja) w części XIX. ROZDZIAŁ. OPIS KRYTERIÓW OCENY
OFERT, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY,
WRAZ Z PODANIEM ZNA
CZENIA TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT
Zamawiający sprecyzował m. in., że:
Przy wyborze oferty będzie kierował się następującym kryteriami oceny ofert: Pakiet nr 1:
A.
Cena
– waga 60 pkt (poza sporem, przypisek KIO)
B.
Parametry techniczne
– waga 40 pkt
Kryterium B „Parametry techniczne” będą stosowane wyłącznie w oparciu o treść informacji
zamieszczonych w odpowiednich wierszach Specyfikacji technicznej wskazanych przy opisie
kryterium. Wykonawca, który zaoferuje poniższe parametry otrzyma odpowiednią ilość
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert (max. 40 pkt.):
I. System spektrometrii masowej do identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF
Nr wiersza Spec. tech.
Parametry punktowane
Ilość punktów
26
Wymagana kalibracja płytki TAK - 2 pkt / NIE – 0 pkt
Nadto w formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1, stanowiącej załącznik nr 2.1. do
SWZ w tabeli -
w części, w której należało podać parametry punktowane, w której w wierszu
pod poz. 26 znajdował się parametr „Wymagana kalibracja płytki” - Zamawiający wskazał
jednoznacznie „w przypadku zaoferowania dodatkowego parametru wpisujemy odpowiedź
„TAK” w kolumnie „parametr oferowany”. Odmiennie niż przy parametrach wymaganych
Zamawiający nie oczekiwał podania jakichkolwiek innych danych, chociażby w postaci
nazwy modeli i producenta, czy też podania danych cech oferowanego produktu.
Z powyższego należy wyprowadzić wniosek, że Zamawiający był zainteresowany jedynie
tym, aby oferowany produkt posiadał funkcję kalibracji płytki i bez znaczenia była kwestia
związana z tym, w jaki sposób kalibracja płytki będzie się odbywała.
Odwołujący z treści odpowiedzi na pytanie nr 27 udzielonej pismem z 24 listopada 2022 r.
wyciąga błędny wniosek, iż w ten sposób Zamawiający narzucił wykonawcom konkretną
metodę kalibracji płytki. Nic bardziej mylnego. Niemniej jednak, aby uchwycić istotę
omawianego zagadnienia Zamawiający jeszcze raz przywołuję wspomniane pytanie zadane
w toku prowadzonego Postępowania wraz z udzieloną odpowiedzią:
Pytanie 27:
Pkt 26. Czy Zamawiający wymaga aby kalibracja płytki była wykonana za
pomocą gotowego do użycia zestawu kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu
wzorcowego?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że uzna za spełniony punkt 26 specyfikacji w
przypadku, gdy zaoferowany aparat umożliwia kalibrację płytki za pomocą gotowego do
użycia zestawu kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego.
Z treści odpowiedzi jednoznacznie wynika, że Zamawiający dopuszcza jedynie tego rodzaju
rozwiązanie, co wcale nie oznacza, że rozwiązanie to jest jedynym wymaganym, które
można zastosować. Gdyby Zamawiający rzeczywiście chciał wykonawcom narzucić
rozwiązanie oparte o kalibrację płytki za pomocą gotowego do użycia zestawu
kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego, wyłączając wszystkie inne
to powinien posłużyć się stwierdzeniem typu: „Zamawiający wymaga, aby kalibracja płytki
była wykonana za pomocą gotowego do użycia zestawu kalibracyjnego, bez konieczności
hodowli szczepu wzorcowego” lub też udzielić na zadane pytanie prostej odpowiedzi - „TAK”.
Tymczasem Zamawiający nie tylko nie udzielił żadnej z ww. odpowiedzi, a za pomocą
stwierdzenia „uzna za spełniony” dopuścił jedynie zaoferowanie produktu o który pytał
wykonawca, nie przesądzając przy tym, że jest to jedyny oczekiwany przez Zamawiającego
sposób kalibracji płytki. W ocenie Zamawiającego z udzielonej przez niego odpowiedzi nie
sposób wyprowadzić wniosku, który formułuje Odwołujący, za pomocą, którego w sposób
nieuprawniony próbuje nadać SWZ brzmienie, którego brak w jej treści.
Dostrzeżenie również wymaga, że z punktu widzenia Zamawiającemu nie ma takiej potrzeby,
aby zawężać wymaganą kalibracji płytki wyłącznie do jednej metody. Byłoby to niekorzystne,
a nawet mogłoby prowadzić do zarzutu o wadliwe ukształtowanie postanowień SWZ przez
postawienia takich wymogów, które nie są adekwatne i uzasadnionego potrzebami.
W treści oferty złożonej przez wykonawcę bioMeriéux Polska Sp. z o. o. (bioMeriéux lub
„Przystępujący) we wspominanym formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1,
stanowiącej załącznik nr 2.1. do SWZ w tabeli w poz. 26 ww. wykonawca wskazał, że
produkt posiada wymagany parametr kalibracji płytki, bowiem wpisał słowo „TAK”.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający dokonując badania i oceny oferty
Przystępującego zasadnie przyznał wykonawcy odpowiednią ilość punktów – 2 pkt, bowiem
bez znaczenia jest, że w przypadku produktu Przystępującego kalibracja płytki wymaga
konieczności hodowli szczepu wzorcowego, ponieważ Zamawiający dopuścił wszystkie
metody kalibracji płytki, w tym tą odbywającą się z udziałem hodowli szczepu wzorcowego.
Zarzut nr 2 -
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez zaniec
hanie czynności odrzucenia oferty firmy bioMerieux, gdyż treść oferty ww.
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia
Podniesiony zarzut powinien zostać oddalony jako bezzasadny. W tym miejscu wyjaśnienia
wymaga, że w formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1, stanowiącej załącznik nr
2.1. do SWZ w tabeli w kolumnie „wymagany parametr” w obu przypadkach pod poz. 6
Zamawiający sprecyzował:
I.
System spektrometrii masowej do identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF:
Pełna integracja systemu do szybkiej identyfikacji drobnoustrojów techniką MALDI-TOF
(technika badania drobnoustrojów) z systemem do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów
poprzez dostarczone pośrednie oprogramowanie wspomagające w języku polskim z
certyfikatem CE IVD lub
równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności
na końcu tabeli) umożliwiające: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości z
jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu systemów w
oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym, przygotowanie
wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie raportów
statystycznych
II.
System do ilościowej i jakościowej oceny drobnoustrojów:
Pełna integracja systemu do oceny lekowrażliwości drobnoustrojów z systemem do szybkiej
identyfikacji drobnoustrojów MALDI-TOF (technika badania drobnoustrojów) poprzez
dostarczone oprogramowanie wspomagające w języku polskim z certyfikatem CE IVD lub
równoważnym (równoważność opisana w zasadach równoważności na końcu tabeli)
umożliwiającym minimum: zlecanie badań identyfikacji i oceny lekowrażliwości
drobnoustrojów z jednego stanowiska pracy/komputera, integrację wyników badań z obu
systemów w oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w czasie rzeczywistym,
przygotowanie wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości badań oraz tworzenie
raportów statystycznych.
Potwierdzenie spełnienia ww. wymogów była konieczność zaznaczenia w kolumnie
„parametr oferowany” w poz. 6 właściwej odpowiedzi („TAK” lub „NIE”). Zamawiający nie
żądał żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. wymogu.
Przystępujący w złożonej ofercie w formularzu Specyfikacji technicznej dla Pakietu 1,
stanowiącej załącznik nr 2.1. do SWZ w tabeli w odniesieniu do obu Systemów w poz. 6
wybrał odpowiedź „TAK”. Dowód: - załącznik nr 2.1. do SWZ w ofercie Przystępującego.
Kwestia zaoferowanego przez Przystępującego oprogramowania wspomagającego w języku
polskim była przedmiotem badania Zamawiającego, który zwrócił się do ww. wykonawcy
5.01.2023 r. o udzielenie wyjaśnień. W odpowiedzi Wykonawca udzielił następujących
wyjaśnień: Zgodnie z wymogiem: Pełna integracja systemu do szybkiej identyfikacji
drobnoustrojów techniką MALDI-TOF (technika badania drobnoustrojów) z systemem do
oceny lekowrażliwości drobnoustrojów poprzez dostarczone pośrednie oprogramowanie
wspomagające w języku polskim z certyfikatem CE IVD lub równoważnym (równoważność
opisana w zasadach równoważności na końcu tabeli) umożliwiające: zlecanie badań
id
entyfikacji i oceny lekowrażliwości z jednego stanowiska pracy/komputera, integrację
wyników badań z obu systemów w oprogramowaniu pośrednim, podgląd do wyników w
czasie rzeczywistym, przygotowanie wyniku dla zleceniodawcy badania, kontrolę jakości
badań oraz tworzenie raportów statystycznych - firma bioMerieux spełniła ten parametr.
Oprogramowaniem integrującym spektrometr masowy z systemem do oznaczania
lekowrażliwości jest oprogramowanie MYLA w języku polskim - VITEK MS PRIME OPIS
APARATU 2022 SUM, stron
a 2,3 i 4. Zatem zarzut, że Wykonawca nie podaje w treści oferty
informacji jakie oprogramowanie łączy system do identyfikacji w oparciu o metodę
spektrometrii mas z analizatorem do oceny lekowrażliwości nie jest prawdziwy. W tymże
opisie aparatu jest również mowa o tym, że oprogramowania pośredniczącego MYLA®
posiada certyfikat IVD.
Następnie pismem z dnia 23.02.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z
pytaniem: Czy pełny zakres funkcjonalności oprogramowania MYLA (integrującego
spektrometr
masowy z systemem do oznaczania lekowrażliwości) jest w języku polskim? W
odpowiedzi Przystępujący potwierdził, że: bioMérieux potwierdza, iż najnowsze
oprogramowanie integrujące MYLA łączące spektrometr masowy z systemem do oznaczania
lekowrażliwości, które zostało zaproponowane w postępowaniu przetargowym jest w języku
polskim. Zostało to potwierdzone w dniu złożenia oferty zgodnie z punktem 6 specyfikacji
technicznej do pakietu nr 1.
Zamawiający stoi na stanowisku, że zarówno treść złożonej oferty, jak również wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego nie dają podstaw do tego, aby stwierdzić, że jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niespełniająca wymagań
Zamawiającego.
Podkreślenia również wymaga, że ciężar dowodu w tej sprawie spoczywa na Odwołującym,
który poza gołosłownymi stwierdzeniami, iż z jego wiedzy wynika, że produkt którym
dysponuje bioMerieux Polska Sp. z o.o., oprogramowanie Myla® nie występuje w polskiej
wersji językowej nie tylko nie przedstawił żadnego dowodu ale nawet nie wskazał na
jakąkolwiek wiarygodną okoliczność, która mogłaby przesądzić o zasadności
zaprezentowanej tezy. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut jest
nie tylko chybiony, ale również nieudowodniony i jako taki powinien podlegać oddaleniu.
Podsumowując, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i w sposób prawidłowy
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w zakresie Pakietu 1, za którą
została uznana oferta bioMerieux. W związku z powyższym wnoszę jak w petitum.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
bioMerieux Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie
wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca
przedstawił stanowisko w piśmie procesowym.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie.
Odwołujący poparł odwołanie wraz ze stanowiskiem przedstawionym w dodatkowo złożonym
piśmie.
Neguje interpretację Zamawiającego w treści odpowiedzi na pytanie 27 dot.
pkt 26
specyfikacji technicznej (cytuje treść pytania i odpowiedzi). Wskazał, jak w piśmie, na
przykładowe analogiczne sformułowania odpowiedzi Zamawiającego ze zwrotem „uzna za
spełnione”. Sformułowanie wskazane i oceniane w niniejszej sprawie jest odmiennie
roz
umiane przez Zamawiającego niż w pozostałych podobnych treściach zawartych w
odpowiedziach na pytania przypomniane w piśmie, a także np. pytanie 28. Podtrzymał w
pozostałym zakresie odwołanie, tj. zarzut kolejny dot. języka oprogramowania wymaganego
jako polski
. Zauważył, że z prezentacji Przystępującego wynika, iż pulpit operatora jest
dostępny z użyciem języka polskiego, natomiast jest przekonany także, że oprogramowanie
jest w języku maszynowym.
Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie.
Odnośnie zarzutu 2 wskazał na dowody złożone przez Przystępującego, które uzasadniają
stwierdzenie, że zarzut ten jest bezzasadny i nieudowodniony.
O
dnośnie zarzutu 1 wskazał, że odwołanie nie zawiera zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty. Zauważył, że nie opisywał w specyfikacji technicznej metod kalibracji i nie są one
przedmiotem sporu w sprawie. Przytoczone przez Odwołującego pytania i odpowiedzi
powinny być pominięte, ewentualnie wywodzona z nich argumentacja uznana za
bezzasadną.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że przedmiotowa odpowiedź na
pytanie nie modyfikowała wymogów specyfikacji technicznej. Wskazał na spełnienie wymogu
dot. języka polskiego. Zaprezentował półminutowy film na poparcie tej informacji (film firmy
Przystępującego, na którym są przedstawione opisy w języku polskim określonych funkcji).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy przez wybór
najkorzystniejszej oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny oraz
kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a w istocie dotyczący
kryterium parametr
ów technicznych, odnosi się kryterium pozacenowego, co do którego w
toku postępowania zostało sformułowane pytanie wynikające ze sformułowanego w pkt 26
specyfikacji technicznej wymogu kalibrac
ji płytki, gdzie pozytywna odpowiedź skutkowała
przyznaniem 2 punktów, negatywna zaś – 0 punktów.
W specyfikacji
Zamawiający nie oczekiwał podania w tym względzie jakichkolwiek innych
danych
, co powinno oznaczać, że zamawiający był zainteresowany jedynie tym, aby
oferowany produkt posiadał funkcję kalibracji płytki i bez znaczenia była kwestia związana z
tym, w jaki sposób kalibracja płytki będzie się odbywała.
Rozważenia i oceny wymaga jednak kwestia, iż w toku postępowania w treści odpowiedzi na
pytanie nr 27 udzielonej pismem z 24 listopada 2022 r.
: „Pytanie 27: Pkt 26. Czy
Zamawiający wymaga aby kalibracja płytki była wykonana za pomocą gotowego do użycia
zestawu kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego? Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że uzna za spełniony punkt 26 specyfikacji w przypadku, gdy
zaoferowany aparat umożliwia kalibrację płytki za pomocą gotowego do użycia zestawu
kalibracyjnego, bez konieczności hodowli szczepu wzorcowego.”
W ocenie składu orzekającego z treści odpowiedzi wynika, że Zamawiający dopuszcza tego
rodzaju rozwiązanie, co wcale nie oznacza, że rozwiązanie to jest jedynym wymaganym,
które można zastosować. Innymi słowy, brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający
ograniczył metodę kalibracji płytki do jednego sposobu. W rzeczywistości potwierdził wymóg
kalibracji nie ograniczając metody, a tym samym de facto potwierdził zapis formularza w
punkcie 26 bez narzucania jakiejkolwiek metody, sposobu, czy
rozwiązania skutkującego
kalibracją płytki. Tym samym nie przesądził, a w szczególności nie ograniczył dostępu do
zamówienia wykonawców oferujących jakąkolwiek metodę.
W treści oferty złożonej przez wykonawcę bioMeriéux Polska Sp. z o. o. w formularzu
Specyfikacji te
chnicznej dla Pakietu 1, stanowiącej załącznik nr 2.1. do SWZ w tabeli w poz.
26 ww. wykonawca wskazał, że produkt posiada wymagany parametr kalibracji płytki, jako że
wpisał słowo „TAK”. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokonując badania i oceny
ofe
rty Przystępującego zasadnie przyznał wykonawcy odpowiednią liczbę punktów – 2 pkt
mając na uwadze, że bez znaczenia jest, że w przypadku produktu przystępującego
kalibracja płytki wymaga konieczności hodowli szczepu wzorcowego. Taka metoda nie była
wykluc
zona w postępowaniu.
Zarzut nr 2 -
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty firmy bioMerieux, gdyż treść oferty ww.
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia
Kwestia zaoferowanego przez p
rzystępującego oprogramowania wspomagającego w języku
polskim była przedmiotem badania Zamawiającego, potwierdzonego w dokumentacji
postępowania. Przystępujący potwierdził, że najnowsze oprogramowanie integrujące MYLA
łączące spektrometr masowy z systemem do oznaczania lekowrażliwości, które zostało
zaproponowane w postępowaniu przetargowym jest w języku polskim. Zostało to
potwierdzone w dniu złożenia oferty zgodnie z punktem 6 specyfikacji technicznej do pakietu
nr 1.
Zatem
zarówno treść złożonej oferty, jak również wyjaśnienia przystępującego nie dają
podstaw do tego, aby stwierdzić, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niespełniająca wymagań Zamawiającego.
Należy również zauważyć, ciężar dowodu na okoliczność zarzucaną spoczywa na
o
dwołującym, który powołał się na swoją wiedzę w tym względzie bez przedstawienia
stosownych dowodów, w odróżnieniu od przystępującego, którego stanowisko przedstawione
na piśmie i w prezentacji filmowej (w aktach sprawy) potwierdza spełnienie wymogu.
W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w
rozpatrywanej sprawie, w zakresie podniesionych zarzutów, naruszenia przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w petitum odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
