rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-19
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-19
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 961/23
KIO 961/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 roku przez
Odwołującego: ETNA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Skawinie, ul. Wyspiańskiego 48A, 32-050 Skawina
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Liszki, ul. Mały Rynek 2,
32-060 Liszki
przy
udziale
wykonawcy:
A.
M.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 961/23 po stronie
Zamawiającego
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 roku przez
Odwołującego: ETNA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Skawinie, ul. Wyspiańskiego 48A, 32-050 Skawina
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Liszki, ul. Mały Rynek 2,
32-060 Liszki
przy
udziale
wykonawcy:
A.
M.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 961/23 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę: A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Handlowa „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Liszki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 870 zł 60 gr (słownie:
trzynaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na
rozprawę oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 961/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Liszki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadania pn: „Termomodernizacja budynku przy ul. Mały Rynek 36 w
Liszkach” znak sprawy: ZP.271.2.2023 zwane dalej „Postępowaniem”. Postepowanie
prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie
ustawy z dnia
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
2022 poz. 1710 ze zm.
) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00116089 z dnia 1 marca
2023 roku.
W dniu 4 kwietnia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę ETNA sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Skawinie
(Zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej - oferty A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowa
„M.” A. M. (dalej „M.”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A. M.
prowadzącego
działalność pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M. pomimo niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia tj. brakiem kosztorysu ofertowego w zakresie robót
ogólnobudowlanych na kwotę 1 457 807,16 zł
2) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z postanowieniami SWZ, a tym samym ustawy prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert
z i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się na podstawie
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, tj.:
1.
wpisu od odwołania,
2.
kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na rozprawę w wysokości wynikającej
z przedłożonego na rozprawie rachunku
3.
kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
4. wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przypadku
odrzucenia oferty Wykonawcy
„M.” w związku z niespełnieniem przez tę ofertę wymagań
określonych SWZ najkorzystniejszą będzie oferta Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W dniu 31 marca
2023 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji ogłoszonego przez Gminę Liszki pod
nazwą „Termomodernizacja budynku przy ul. Mały Rynek 36 w Liszkach”. Z jej treści wynika,
iż w postępowaniu złożono 6 ofert, zaś jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona
przez Firmę Handlową „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów. Z informacji i
zestawienia złożonych ofert z podaniem nazw (firm) i adresów Wykonawców oraz punktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert wynika, iż oferta Odwołującego została
sklasyfikowana przez zamawiającego na 2 miejscu. Jednocześnie poinformowano,
iż Wykonawca – „M.” spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzi wobec niego
podstawa do wykluczenia z udziału z postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega
odrzuceniu. Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów, zgodnie z kryteriami i wymaganiami
zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia.
Ad zarzut 1)
Z postanowień SWZ wynika, iż Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe.
W związku z tym cena oferty powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
całości określonego treścią SWZ przedmiotu zamówienia, a wynikające z dokumentacji
zamówienia jak i koszty nieujęte w tej dokumentacji, a bez których nie można wykonać
inwestycji (rozdział XX ust. 5 SWZ). Ponadto, Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą
złożony został m. in. kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony na podstawie
dokumentacji technicznej: projektu wykonawczego, projektu technicznego, specyfikacji
technicznych oraz przedmiaru robót, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym i
uzupełniającym do projektu (rozdział XVII ust. 15 pkt 4) SWZ).
W części IV SWZ dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (ust. 12.) Zamawiający wprost
wskazał, że „Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie z ofertą, dokumentacją
techniczną i kosztorysem ofertowym”. Istotny jest fakt, iż na podstawie tegoż kosztorysu ma
następować częściowe rozliczanie wykonanych robót.
Jak wskazano w § 8 załącznika nr 8 do SWZ (umowa) podstawą do wystawienia faktury
będzie protokół częściowego lub końcowego odbioru robót bez usterek i wad istotnych
potwierdzony przez kierowników robót, inspektora nadzoru i pracownika Zamawiającego.
Dlatego też celem dokonania rozliczenia, Wykonawca będzie zobowiązany dołączyć do
faktury protokół częściowego lub końcowego odbioru robót, wraz z kosztorysem
obejmującym zakres odebranych robót równoważny z wartością faktury.
Wynagrodzenie będzie rozliczanie fakturami częściowymi za przedmiot umowy wykonany
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym do
łącznej wysokości maksymalnie 90 %
kwoty wynagrodzenia brutto oraz fakturą końcową za wykonanie przedmiotu umowy,
stanowiącą różnicę wynagrodzenia za przedmiot umowy, a sumą wystawionych faktur
częściowych.
Należy zauważyć, że z formularza oferty Wykonawcy „M.” wynika, że zadanie zostanie
wykonane za cenę brutto 1 768 740,00 zł. Jak wynika z załączników do oferty złożonej przez
M.
wyceną zostały objęte – wymiana opraw oświetleniowych – 42 192,19 zł brutto (plik -
kosztorys uproszczony elektryczny) oraz instalacje sanitarne
– 268 740,65 zł brutto (plik -
kosztorys uproszczony instalacji sanitarnych). Suma wynagrodzenia wynikająca z obu
kosztorysów to 310 932,84 zł brutto. Nie dołączono zatem kosztorysów potwierdzających
wycenę robót ogólnobudowlanych na kwotę 1 457 807,16 zł.
Tymczasem z dokumentacji postępowania wynikał obowiązek dołączenia kosztorysów
uproszczonych obejmujących pełen zakres prac określonych w dokumentacji Postępowania.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem, że co do zasady, „kosztorys ofertowy nie powinien mieć
wpływu na wynagrodzenie ryczałtowe. Niemniej jednak nie można z góry zakładać,
że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego niedołączenie kosztorysu ofertowego – o ile
nie był on wymagany zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia – nie
ma żadnego znaczenia, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty w myśl art. 226
ust. 1 pkt 5 nowego Pzp
. Możliwa jest bowiem taka sytuacja, że na etapie wykonywania
umowy
w jakichś jej aspektach, strony będą się odnosić do poszczególnych pozycji z kosztorysu
ofertowego. W takim przypadku kosztorys ofertowy
– nawet jeśli wynagrodzenie ustalono
jako ryczałtowe – nabiera istotnego znaczenia. Z orzecznictwa wynika bowiem, że należy
badać, na ile kosztorys ofertowy ma wpływ na treść oferty wykonawcy”. (A. Dylong, Brak
kosztorysu a odrzucenie oferty, „Przetargi Publiczne” 01/2021.)
Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Jak wynika
z powyższego, kosztorys nie ma w tym przypadku jedynie charakteru pomocniczego
mającego służyć, np. ocenie zasadności wskazanej w ofercie ceny, lecz ma znaczenie dla
rozliczania realizowanego zamówienia. A zatem należy zauważyć, iż z dokumentacji
postępowania wynika, iż kosztorysy, do których złożenia zostali zobowiązani Wykonawcy
stanowiły merytoryczną treść oferty. Wynika to z tego, że Zamawiający przewidział
określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem
wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotny jest właśnie kosztorys.
Wskazać tu należy po pierwsze na wcześniej już przytoczone zapisy § 8 umowy.
Zamawiający przewidział możliwość fakturowania częściowego, wskazując, że jednym z
elementów umożliwiających zapłatę za część wykonanych robót jest przedłożenie protokołu
odbioru
robót wraz z kosztorysem. Nie ulega więc, wątpliwości, iż ocena wykonania i wycena
robót częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego.
Ponadto, wskazać należy również na zapisy § 14 umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia
dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający
wskazał,
że rozliczenie robót zamiennych lub dodatkowych nastąpi w oparciu o zatwierdzony
kosztorys, którego bazą normatywną będzie KNR (w razie braku normy wycena
indywidualna) oraz stawki i narzuty z kosztorysu ofertowego.
W takim przypadku braki lub istotne błędy w kosztorysie ofertowym uniemożliwiają nie tylko
prawidłową ocenę oferty, ale również i późniejsze rozliczenie wykonanych robót.
W związku z powyższym należy wskazać, iż w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferta Wykonawcy „M.” powinna zostać
odrzucona (por. wyrok KIO z 20 marca 2019 r. sygn. akt KIO 363/19 oraz wyrok KIO
z 14 maja 2021 r. sygn. akt KIO 865/
21). Braki lub błędy w kosztorysie wykonawcy – „M.” –
nie podlegają bowiem poprawie na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Biorąc pod uwagę aktualną linię orzeczniczą należy wskazać, iż w wyroku z dnia 4
stycznia 2016 r., KIO 2702/15; KI
O 2724/15, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że „zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu
niezależnie od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem
ryczałtowym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w opozycji do takiego żądania nie stoi
bowiem
żaden
|
z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przepisy ustawy Pzp, ani
przepisy ustawy -
Kodeks cywilny. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia kosztorys ofertowy dla części
rozliczanej ryczałtowo nie miał jedynie charakteru informacyjnego, jak jest to zwykle
przyjmowane przy tego typu rozliczeniu, lecz miał konkretne znaczenie dla realizacji
zamówienia. A zatem uznać należy, iż (…) decydując się na złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu, winien był respektować ustalone przez zamawiającego
zasady i złożyć wszystkie wymagane dokumenty, w tym również wymagany kosztorys”.
Podobnie w wyroku KIO z 24 listopada 2017 r., KI
O 2389/17, Izba uznała, że żądany przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść
oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym
postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których
istotne jest właśnie kosztorys. Wskazać tu należy po pierwsze na zapisy §7 wzoru umowy
„Rozliczenie robót”. Zamawiający dopuścił możliwość fakturowania częściowego, wskazując,
że jednym z elementów umożliwiających zapłatę za część wykonanych robót jest
przedłożenie zestawienia wykonanych robót podpisanego przez Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego
i kierownik budowy na dowód sprawdzenia wykonania robót zgodnie z kosztorysem
ofertowym. Nie ulega więc, w ocenie Izby, wątpliwości, iż ocena wykonania i wycena robót
częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego. Ponadto
wskazać należy również na zapisy §8 i 9 wzoru umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający
wskazał, że roboty zamienne, które odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym
będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym i w ten
sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia”.
Reasumując, mając na uwadze powyższe, z zapisów zawartych przez Zamawiającego w
SWZ oraz załącznikach do SWZ wynika, iż podobna sytuacja zachodzi również w realiach
niniejszej sprawy, co oznacza, że w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy nie miał
charakteru pomocniczego, lecz stanowił merytoryczną część oferty. W związku z tym oferta
A. M.
prowadzącego działalność pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M. powinna zostać
odrzucona.
Ad zarzut 2)
W konsekwencji naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy doszło do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z postanowieniami SWZ, a tym samym
doszło do
naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze - odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione
W dniu 5 kwietnia 2023 roku
do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą
pod
nazwą: Firma Handlowa „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów, zwany dalej
Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 13 kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a ta
kże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawcę A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Handlowa „M.”
A. M.
, Biała Niżna 504, 33-330 Grybów, w charakterze Uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty A. M.
prowadzącego działalność pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M.
pomimo niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia tj. brakiem kosztorysu
ofertowego w zakresie robót ogólnobudowlanych na kwotę 1 457 807,16 zł, Izba uznała
zarzut za zasadny.
P
rzepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w
warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów
technicznych
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na
czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie
oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga,
że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami
Zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały
jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego.
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, w której zamawiający określił stawiane wykonawcom
wymagania.
Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać
się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz przygotować ofertę
w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać
twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści
specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również
dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ.
Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu
postanowień SWZ.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy,
że treść postanowień SWZ, w szczególności zawarta Rozdziale XVII pkt 15 ppkt 4 Opis
sposobu przygotowywania oferty wyraźnie formułuje obowiązek dla wykonawców,
polegający na tym, że w terminie wyznaczonym do składania ofert wykonawca ma złożyć:
Kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej:
projektu wykonawczego, projektu technicznego, specyfikacji technicznych oraz przedmiaru
robót:
15. Wykonawca w terminie
wyznaczonym do składania ofert składa:
4) Kosztorys ofertowy uproszczony
sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej:
projektu wykonawczego, projektu technicznego, specyfikacji technicznych oraz
przedmiaru robót. Przedmiar robót jest dokumentem pomocniczym i uzupełniającym
do projektu.
Obowiązku tego – co nie było sporna dla Stron – nie dopełnił Przystępujący, bowiem nie
złożył kosztorysu dla największego zakresu objętego przedmiotem zamówienia tj. dla robot
ogólnobudowlanych.
W
obec powyższego, w ocenie Izby oferta Przystępującego wypełniła przesłanki z art. w 226
ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. Przystępujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a zatem
podlegającą obligatoryjnemu odrzuceniu przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, że z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe Przystępujący nie miał obowiązku
załączenia do oferty kompletnego kosztorysu uproszczonego, który potwierdza wycenę robót
ogólnobudowlanych.
Izba wskazuje, że okoliczność że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
Zamawiający przewidział rozlicznie ryczałtowe jest bez znaczenia dla
rozpoznawanego zarzutu, bowiem wymóg złożenia kosztorysu był określony przez
Zamawiającego w treści SWZ i jego spełnienie było obowiązkiem wszystkich wykonawców
składających oferty.
Nie ma również znaczenia dla sprawy okoliczność, na którą powoływał się
Przystępujący podczas rozprawy, tzn. że brak kosztorysu ofertowego przy rozliczeniu
ryczałtowym nie ma wpływu na obowiązek prawidłowej realizacji zamówienia.
Izba podziela stanowisko, że dla prawidłowego zrealizowania zamówienia przy rozliczeniu
ryczałtowym, nie jest konieczny kosztorys ofertowy, jednakże w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym przedmiotem zarzutu nie jest konieczność złożenia kosztorysu
ofertowego dla
prawidłowego zrealizowania zamówienia, ale konieczność złożenia
kosztorysu ofertowego
jednoznacznie wymaganego w treści SWZ, jako konieczność złożenie
oferty
zgodnej
z warunkami zamówienia określonymi w treści SWZ.
Stanowisko Zamawiaj
ącego, że kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy
(wyrażone w piśmie z 20 marca 2023 roku, skierowanym do Przystępującego w trybie art.
223 ust.1 ustawy Pzp)
nie znajduje potwierdzenia w treści warunków zamówienia.
Co więcej, podczas rozprawy, Zamawiający potwierdził że nie modyfikował postanowień
SWZ, w sposób, który uzasadniałby możliwość wskazania na pomocniczy charakter
kosztorysu ofertowego.
Izba podkreśla, że jeżeli w ocenie Zamawiającego wymóg złożenia kosztorysu
ofertowego
był nadmiarowy, w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Zamawiający winien
temu dać wyraz w treści SWZ usuwając ww. wymóg. Skoro tego nie uczynił, i utrzymał
obowiązek złożenie przez wykonawców wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, zobowiązany
był do jego respektowania.
Zauważenia również wymaga, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie
sprzeczne.
W piśmie z 20 marca 2023 roku Zamawiający z jednej strony wskazuje na pomocniczy
charakter kosztorysu ofertowego, a z drugiej, w ostatnim zdaniu wskazuje na jego
niezbędność do zapewnienia prawidłowego procesu realizacji zamówienia, prosząc o jego
uzupełnienie.
O niezbędności kosztorysu ofertowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia przesądził
również sam Zamawiający, wskazując w treści SWZ, że Wykonawca wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z ofertą, dokumentacją techniczną i kosztorysem ofertowym.
Zgodzić się należy zatem z Odwołującym, że kosztorys ofertowy stanowi tu treść oferty,
która nie podlega uzupełnieniu. Sam Zamawiający nie potrafił wskazać podstawy prawnej,
na mocy
której wnosił o uzupełnienia brakującego kosztorysu, co potwierdza, że taka
czynność nie jest dopuszczona ustawą Pzp.
Wobec powyższego zarzut należało uwzględnić.
W ocenie Izby,
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy oraz
udzieleniem
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z postanowieniami SWZ, a tym
samym ust
awy prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 16 pkt 1
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Zdaniem Izby,
Zamawiający dokonał wyboru oferty, zmieniając po otwarciu ofert własne
zasady, ustanowione w treści SWZ, dotyczące treści złożonych ofert. Za najkorzystniejszą
uznał bowiem ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..….……………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę: A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Handlowa „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Liszki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 870 zł 60 gr (słownie:
trzynaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na
rozprawę oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 961/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Liszki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadania pn: „Termomodernizacja budynku przy ul. Mały Rynek 36 w
Liszkach” znak sprawy: ZP.271.2.2023 zwane dalej „Postępowaniem”. Postepowanie
prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie
ustawy z dnia
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
2022 poz. 1710 ze zm.
) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00116089 z dnia 1 marca
2023 roku.
W dniu 4 kwietnia 2023 roku d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę ETNA sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Skawinie
(Zwanego dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej - oferty A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowa
„M.” A. M. (dalej „M.”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A. M.
prowadzącego
działalność pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M. pomimo niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia tj. brakiem kosztorysu ofertowego w zakresie robót
ogólnobudowlanych na kwotę 1 457 807,16 zł
2) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z postanowieniami SWZ, a tym samym ustawy prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert
z i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się na podstawie
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, tj.:
1.
wpisu od odwołania,
2.
kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na rozprawę w wysokości wynikającej
z przedłożonego na rozprawie rachunku
3.
kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
4. wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przypadku
odrzucenia oferty Wykonawcy
„M.” w związku z niespełnieniem przez tę ofertę wymagań
określonych SWZ najkorzystniejszą będzie oferta Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W dniu 31 marca
2023 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji ogłoszonego przez Gminę Liszki pod
nazwą „Termomodernizacja budynku przy ul. Mały Rynek 36 w Liszkach”. Z jej treści wynika,
iż w postępowaniu złożono 6 ofert, zaś jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona
przez Firmę Handlową „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów. Z informacji i
zestawienia złożonych ofert z podaniem nazw (firm) i adresów Wykonawców oraz punktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert wynika, iż oferta Odwołującego została
sklasyfikowana przez zamawiającego na 2 miejscu. Jednocześnie poinformowano,
iż Wykonawca – „M.” spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzi wobec niego
podstawa do wykluczenia z udziału z postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega
odrzuceniu. Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów, zgodnie z kryteriami i wymaganiami
zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia.
Ad zarzut 1)
Z postanowień SWZ wynika, iż Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe.
W związku z tym cena oferty powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
całości określonego treścią SWZ przedmiotu zamówienia, a wynikające z dokumentacji
zamówienia jak i koszty nieujęte w tej dokumentacji, a bez których nie można wykonać
inwestycji (rozdział XX ust. 5 SWZ). Ponadto, Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą
złożony został m. in. kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony na podstawie
dokumentacji technicznej: projektu wykonawczego, projektu technicznego, specyfikacji
technicznych oraz przedmiaru robót, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym i
uzupełniającym do projektu (rozdział XVII ust. 15 pkt 4) SWZ).
W części IV SWZ dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (ust. 12.) Zamawiający wprost
wskazał, że „Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie z ofertą, dokumentacją
techniczną i kosztorysem ofertowym”. Istotny jest fakt, iż na podstawie tegoż kosztorysu ma
następować częściowe rozliczanie wykonanych robót.
Jak wskazano w § 8 załącznika nr 8 do SWZ (umowa) podstawą do wystawienia faktury
będzie protokół częściowego lub końcowego odbioru robót bez usterek i wad istotnych
potwierdzony przez kierowników robót, inspektora nadzoru i pracownika Zamawiającego.
Dlatego też celem dokonania rozliczenia, Wykonawca będzie zobowiązany dołączyć do
faktury protokół częściowego lub końcowego odbioru robót, wraz z kosztorysem
obejmującym zakres odebranych robót równoważny z wartością faktury.
Wynagrodzenie będzie rozliczanie fakturami częściowymi za przedmiot umowy wykonany
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym do
łącznej wysokości maksymalnie 90 %
kwoty wynagrodzenia brutto oraz fakturą końcową za wykonanie przedmiotu umowy,
stanowiącą różnicę wynagrodzenia za przedmiot umowy, a sumą wystawionych faktur
częściowych.
Należy zauważyć, że z formularza oferty Wykonawcy „M.” wynika, że zadanie zostanie
wykonane za cenę brutto 1 768 740,00 zł. Jak wynika z załączników do oferty złożonej przez
M.
wyceną zostały objęte – wymiana opraw oświetleniowych – 42 192,19 zł brutto (plik -
kosztorys uproszczony elektryczny) oraz instalacje sanitarne
– 268 740,65 zł brutto (plik -
kosztorys uproszczony instalacji sanitarnych). Suma wynagrodzenia wynikająca z obu
kosztorysów to 310 932,84 zł brutto. Nie dołączono zatem kosztorysów potwierdzających
wycenę robót ogólnobudowlanych na kwotę 1 457 807,16 zł.
Tymczasem z dokumentacji postępowania wynikał obowiązek dołączenia kosztorysów
uproszczonych obejmujących pełen zakres prac określonych w dokumentacji Postępowania.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem, że co do zasady, „kosztorys ofertowy nie powinien mieć
wpływu na wynagrodzenie ryczałtowe. Niemniej jednak nie można z góry zakładać,
że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego niedołączenie kosztorysu ofertowego – o ile
nie był on wymagany zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia – nie
ma żadnego znaczenia, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty w myśl art. 226
ust. 1 pkt 5 nowego Pzp
. Możliwa jest bowiem taka sytuacja, że na etapie wykonywania
umowy
w jakichś jej aspektach, strony będą się odnosić do poszczególnych pozycji z kosztorysu
ofertowego. W takim przypadku kosztorys ofertowy
– nawet jeśli wynagrodzenie ustalono
jako ryczałtowe – nabiera istotnego znaczenia. Z orzecznictwa wynika bowiem, że należy
badać, na ile kosztorys ofertowy ma wpływ na treść oferty wykonawcy”. (A. Dylong, Brak
kosztorysu a odrzucenie oferty, „Przetargi Publiczne” 01/2021.)
Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Jak wynika
z powyższego, kosztorys nie ma w tym przypadku jedynie charakteru pomocniczego
mającego służyć, np. ocenie zasadności wskazanej w ofercie ceny, lecz ma znaczenie dla
rozliczania realizowanego zamówienia. A zatem należy zauważyć, iż z dokumentacji
postępowania wynika, iż kosztorysy, do których złożenia zostali zobowiązani Wykonawcy
stanowiły merytoryczną treść oferty. Wynika to z tego, że Zamawiający przewidział
określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem
wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotny jest właśnie kosztorys.
Wskazać tu należy po pierwsze na wcześniej już przytoczone zapisy § 8 umowy.
Zamawiający przewidział możliwość fakturowania częściowego, wskazując, że jednym z
elementów umożliwiających zapłatę za część wykonanych robót jest przedłożenie protokołu
odbioru
robót wraz z kosztorysem. Nie ulega więc, wątpliwości, iż ocena wykonania i wycena
robót częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego.
Ponadto, wskazać należy również na zapisy § 14 umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia
dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający
wskazał,
że rozliczenie robót zamiennych lub dodatkowych nastąpi w oparciu o zatwierdzony
kosztorys, którego bazą normatywną będzie KNR (w razie braku normy wycena
indywidualna) oraz stawki i narzuty z kosztorysu ofertowego.
W takim przypadku braki lub istotne błędy w kosztorysie ofertowym uniemożliwiają nie tylko
prawidłową ocenę oferty, ale również i późniejsze rozliczenie wykonanych robót.
W związku z powyższym należy wskazać, iż w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferta Wykonawcy „M.” powinna zostać
odrzucona (por. wyrok KIO z 20 marca 2019 r. sygn. akt KIO 363/19 oraz wyrok KIO
z 14 maja 2021 r. sygn. akt KIO 865/
21). Braki lub błędy w kosztorysie wykonawcy – „M.” –
nie podlegają bowiem poprawie na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Biorąc pod uwagę aktualną linię orzeczniczą należy wskazać, iż w wyroku z dnia 4
stycznia 2016 r., KIO 2702/15; KI
O 2724/15, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że „zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu
niezależnie od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem
ryczałtowym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w opozycji do takiego żądania nie stoi
bowiem
żaden
|
z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przepisy ustawy Pzp, ani
przepisy ustawy -
Kodeks cywilny. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia kosztorys ofertowy dla części
rozliczanej ryczałtowo nie miał jedynie charakteru informacyjnego, jak jest to zwykle
przyjmowane przy tego typu rozliczeniu, lecz miał konkretne znaczenie dla realizacji
zamówienia. A zatem uznać należy, iż (…) decydując się na złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu, winien był respektować ustalone przez zamawiającego
zasady i złożyć wszystkie wymagane dokumenty, w tym również wymagany kosztorys”.
Podobnie w wyroku KIO z 24 listopada 2017 r., KI
O 2389/17, Izba uznała, że żądany przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść
oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym
postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których
istotne jest właśnie kosztorys. Wskazać tu należy po pierwsze na zapisy §7 wzoru umowy
„Rozliczenie robót”. Zamawiający dopuścił możliwość fakturowania częściowego, wskazując,
że jednym z elementów umożliwiających zapłatę za część wykonanych robót jest
przedłożenie zestawienia wykonanych robót podpisanego przez Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego
i kierownik budowy na dowód sprawdzenia wykonania robót zgodnie z kosztorysem
ofertowym. Nie ulega więc, w ocenie Izby, wątpliwości, iż ocena wykonania i wycena robót
częściowych odbywać się będzie właśnie na podstawie kosztorysu ofertowego. Ponadto
wskazać należy również na zapisy §8 i 9 wzoru umowy, gdzie Zamawiający zawarł
postanowienia dotyczące robót zamiennych i dodatkowych oraz ich rozliczenia. Zamawiający
wskazał, że roboty zamienne, które odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym
będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym i w ten
sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia”.
Reasumując, mając na uwadze powyższe, z zapisów zawartych przez Zamawiającego w
SWZ oraz załącznikach do SWZ wynika, iż podobna sytuacja zachodzi również w realiach
niniejszej sprawy, co oznacza, że w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy nie miał
charakteru pomocniczego, lecz stanowił merytoryczną część oferty. W związku z tym oferta
A. M.
prowadzącego działalność pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M. powinna zostać
odrzucona.
Ad zarzut 2)
W konsekwencji naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy doszło do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z postanowieniami SWZ, a tym samym
doszło do
naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze - odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione
W dniu 5 kwietnia 2023 roku
do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą
pod
nazwą: Firma Handlowa „M.” A. M., Biała Niżna 504, 33-330 Grybów, zwany dalej
Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 13 kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a ta
kże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawcę A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Handlowa „M.”
A. M.
, Biała Niżna 504, 33-330 Grybów, w charakterze Uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty A. M.
prowadzącego działalność pod nazwą Firma Handlowa „M.” A. M.
pomimo niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia tj. brakiem kosztorysu
ofertowego w zakresie robót ogólnobudowlanych na kwotę 1 457 807,16 zł, Izba uznała
zarzut za zasadny.
P
rzepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w
warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów
technicznych
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na
czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie
oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga,
że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami
Zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały
jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego.
Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, w której zamawiający określił stawiane wykonawcom
wymagania.
Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać
się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz przygotować ofertę
w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać
twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści
specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również
dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ.
Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu
postanowień SWZ.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy,
że treść postanowień SWZ, w szczególności zawarta Rozdziale XVII pkt 15 ppkt 4 Opis
sposobu przygotowywania oferty wyraźnie formułuje obowiązek dla wykonawców,
polegający na tym, że w terminie wyznaczonym do składania ofert wykonawca ma złożyć:
Kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej:
projektu wykonawczego, projektu technicznego, specyfikacji technicznych oraz przedmiaru
robót:
15. Wykonawca w terminie
wyznaczonym do składania ofert składa:
4) Kosztorys ofertowy uproszczony
sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej:
projektu wykonawczego, projektu technicznego, specyfikacji technicznych oraz
przedmiaru robót. Przedmiar robót jest dokumentem pomocniczym i uzupełniającym
do projektu.
Obowiązku tego – co nie było sporna dla Stron – nie dopełnił Przystępujący, bowiem nie
złożył kosztorysu dla największego zakresu objętego przedmiotem zamówienia tj. dla robot
ogólnobudowlanych.
W
obec powyższego, w ocenie Izby oferta Przystępującego wypełniła przesłanki z art. w 226
ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. Przystępujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a zatem
podlegającą obligatoryjnemu odrzuceniu przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, że z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe Przystępujący nie miał obowiązku
załączenia do oferty kompletnego kosztorysu uproszczonego, który potwierdza wycenę robót
ogólnobudowlanych.
Izba wskazuje, że okoliczność że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
Zamawiający przewidział rozlicznie ryczałtowe jest bez znaczenia dla
rozpoznawanego zarzutu, bowiem wymóg złożenia kosztorysu był określony przez
Zamawiającego w treści SWZ i jego spełnienie było obowiązkiem wszystkich wykonawców
składających oferty.
Nie ma również znaczenia dla sprawy okoliczność, na którą powoływał się
Przystępujący podczas rozprawy, tzn. że brak kosztorysu ofertowego przy rozliczeniu
ryczałtowym nie ma wpływu na obowiązek prawidłowej realizacji zamówienia.
Izba podziela stanowisko, że dla prawidłowego zrealizowania zamówienia przy rozliczeniu
ryczałtowym, nie jest konieczny kosztorys ofertowy, jednakże w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym przedmiotem zarzutu nie jest konieczność złożenia kosztorysu
ofertowego dla
prawidłowego zrealizowania zamówienia, ale konieczność złożenia
kosztorysu ofertowego
jednoznacznie wymaganego w treści SWZ, jako konieczność złożenie
oferty
zgodnej
z warunkami zamówienia określonymi w treści SWZ.
Stanowisko Zamawiaj
ącego, że kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy
(wyrażone w piśmie z 20 marca 2023 roku, skierowanym do Przystępującego w trybie art.
223 ust.1 ustawy Pzp)
nie znajduje potwierdzenia w treści warunków zamówienia.
Co więcej, podczas rozprawy, Zamawiający potwierdził że nie modyfikował postanowień
SWZ, w sposób, który uzasadniałby możliwość wskazania na pomocniczy charakter
kosztorysu ofertowego.
Izba podkreśla, że jeżeli w ocenie Zamawiającego wymóg złożenia kosztorysu
ofertowego
był nadmiarowy, w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Zamawiający winien
temu dać wyraz w treści SWZ usuwając ww. wymóg. Skoro tego nie uczynił, i utrzymał
obowiązek złożenie przez wykonawców wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, zobowiązany
był do jego respektowania.
Zauważenia również wymaga, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie
sprzeczne.
W piśmie z 20 marca 2023 roku Zamawiający z jednej strony wskazuje na pomocniczy
charakter kosztorysu ofertowego, a z drugiej, w ostatnim zdaniu wskazuje na jego
niezbędność do zapewnienia prawidłowego procesu realizacji zamówienia, prosząc o jego
uzupełnienie.
O niezbędności kosztorysu ofertowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia przesądził
również sam Zamawiający, wskazując w treści SWZ, że Wykonawca wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z ofertą, dokumentacją techniczną i kosztorysem ofertowym.
Zgodzić się należy zatem z Odwołującym, że kosztorys ofertowy stanowi tu treść oferty,
która nie podlega uzupełnieniu. Sam Zamawiający nie potrafił wskazać podstawy prawnej,
na mocy
której wnosił o uzupełnienia brakującego kosztorysu, co potwierdza, że taka
czynność nie jest dopuszczona ustawą Pzp.
Wobec powyższego zarzut należało uwzględnić.
W ocenie Izby,
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy oraz
udzieleniem
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z postanowieniami SWZ, a tym
samym ust
awy prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 16 pkt 1
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Zdaniem Izby,
Zamawiający dokonał wyboru oferty, zmieniając po otwarciu ofert własne
zasady, ustanowione w treści SWZ, dotyczące treści złożonych ofert. Za najkorzystniejszą
uznał bowiem ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..….……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
