rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 975/23
KIO 975/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2023 roku
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę PLATON
Szkolenia i Konferencje
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chabrowa 39/7,
Wysoka, 52-200
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Fundację Rozwoju
Systemu Edukacji, Aleje Jerozolimskie 142a, 02-305 Warszawa
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę PLATON
Szkolenia i Konferencje
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chabrowa 39/7,
Wysoka, 52-200
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Fundację Rozwoju
Systemu Edukacji, Aleje Jerozolimskie 142a, 02-305 Warszawa
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - PLATON Szkolenia i Konferencje
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od PLATON Szkolenia i Konferencje Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Fundacji Rozwoju Systemu
Edukacji
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 975/23
U z a s a d n i e n i e
Fundacja Rozwoju Systemu Edukacji w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, pn.:
„Świadczenie usługi hotelarsko-gastronomicznej w tym wynajmu sal
konferencyjnych w Warsza
wie”, numer referencyjny: DZP.261.4.2023. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone 16 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2023/BZP 00034638.
W dniu 31 marca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzys
tniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ORBIS S.A. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje sp. z o.o. (da
lej: „Odwołujący”), który wniósł
odwołanie wobec tych czynności zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie w
przedmiotowym postępowaniu;
2) ewentualnie naruszenie art. 239 ust, 1 ustawy Pzp, poprz
ez jego błędne zastosowanie w
stosunku do oferty,
która winna zostać odrzucona;
3) naruszenie art. 222 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp
, poprzez prowadzenie z wykonawcą ORBIS
SA (00-
120 Warszawa, ul. Złota 59) negocjacji treści złożonej oferty w zakresie pozycji
form
ularza kosztowego, której ww. wykonawcy nie wycenił;
4) naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
4) odrzucenia oferty wykonawcy ORBIS S.A. jako ni
ezgodnej z treścią dokumentacji
zamówienia.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał, że formułując uzasadnienie faktyczne
czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał: „Zamawiający pismem z dnia 3
marca 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Wykonawca we
wskazanym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które miały potwierdzać, że
oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy z 8 marca 2023
roku nie zawierały szczegółowych danych potwierdzających, że wskazane w ofercie ceny
najmu sal konferencyjnych nie są rażąco niskie. Wykonawca ten odwołuje się do tego, że
oparł swoją wycenę na ofertach pozyskanych od podmiotów, z którymi współpracuje. Jednak
przedstawione wraz z wyjaśnieniami oferty nie potwierdzają, że oferta Wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Po pierwsze wycena IMKS sp. z o.o. sp.k z siedzibą w
Warszawie jest datowana na 20 stycznia 2022 roku. W ciągu ostatniego roku ceny znacząco
wzrosły, co jest wynikiem wysokiej inflacji i konsekwencją pandemii COVID-19 i wojny w
Ukrainie. Dlatego też, Zamawiający nie uznał tego dowodu za wystarczający do wykazania,
że ceny wskazane w ofercie nie są rażąco niskie. Drugi dowód, który miał potwierdzić, że
oferta Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej ceny – oferta Vmoris Agency Strefa
Efektywnego Marketingu została utworzona 8 marca 2023 roku (data utworzenia została
ustalona w oparciu o znajdujące się w przesłanym pliku metadane), tj. po dniu wezwania
Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Data utworzenia oferty, wskazuje na to, że
Wykonawca nie mógł się na niej opierać podczas przygotowania oferty”.
W ocenie Odwołującego powyższe uzasadnienie jest całkowicie niezgodne ze
stanem prawnym oraz faktycznym
, ponieważ Odwołujący wyjaśniając w jaki sposób
skalkulował ofertę złożoną w postępowaniu przekazał Zamawiającemu oferty, które stanowiły
pod
stawę kalkulacji. Zarówno oferta otrzymana od IMKS sp. z o.o. Sp. K., jak i oferta
otrzymana od Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu zawierała szczegółową
kalkulację kosztów realizacji zamówienia z podziałem na wszystkie pozycje kosztorysowe,
jakich Z
amawiający wymagał w treści sformułowanego przez siebie formularza ofertowego.
Z
amawiający nie zakwestionował merytorycznej zawartości przedłożonych dowodów, a
jedynie skupił się na całkowicie absurdalnych i wykreowanych przez siebie rzekomych
brakach f
ormalnych przedmiotowych dowodów.
Odnosząc się do zarzutu sformułowanego wobec oferty jaką Odwołujący otrzymał od
IMKS sp. z o.o. sp. k.,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający całkowicie pomija
ewentualność, iż mogło dojść, a w tym przypadku oczywistym jest, że doszło, do omyłki
pisarskiej w treści przedstawianego dokumentu, co bez najmniejszego problemu nie tylko
można udowodnić, ale przy minimalnej staranności można z łatwością zauważyć.
Z
amawiający bezrefleksyjnie przyjmuje, iż IMKS sp. z o.o. sp. k. sporządziła ofertę
adresowaną do Odwołującego w styczniu ubiegłego roku, natomiast całkowicie pomija
szereg informacji wynikających z treści dokumentu, iż są one aktualne i przesłane w roku
bieżącym. Dla przykładu tabela stanowiąca podstawę wyceny dokonanej przez
Odwołującego w ofercie składanej w styczniu 2023 r. była tożsama z tabelą sformułowaną
przez Z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Można by zatem zadać pytanie,
skąd IMKS sp. z o.o. sp. K., miała wiedzę co do szczegółowego zakresu zamówienia
ogłaszanego rok później? Dodatkowo Zamawiający, który w toku prowadzonej z
Odwołującym korespondencji podkreślał swoją niezwykła dokładność i skrupulatność w
procesie badania oferty całkowicie pominął fakt, iż kwestionowane wyjaśnienia adresowane
są do PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o., a więc na podmiot, który pod tą nazwą
(zgodnie z zawartym aktem notarialnym) prowadzi działalność od 1 stycznia 2023 r.
Dodatkowo spółka IMKS w treści dokumentu stwierdza, iż realizuje umowę z Polską Komisją
Akredytacy
jną, o której mowa w przytoczonej korespondencji, tj. od września 2022 roku,
współpracując z siecią Accor S.A. Tak więc niemożliwym było przygotowanie dokumentu w
styczniu roku poprzedniego.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego nasuwa się
wniosek, iż Zamawiający dążył do odrzucenia oferty Odwołującego, całkowicie pomijając
szereg okoliczności świadczących o oczywistej omyłce w dacie przedmiotowego dokumentu.
Należy też podkreślić, iż również sam Zamawiający adresując jedno z wezwań do
Odwołującego użył błędnej nazwy spółki, o czym Odwołujący poinformował zamawiającego,
iż obecnie, od stycznia 2023 nosi ona nazwę zmienioną. Tak więc Zamawiający miał
niezbędną wiedzę, która umożliwiała mi ustalenie stanu faktycznego.
W odniesieniu do dokumentu złożonego przez Vmoris Agency Strefa Efektywnego
Marketingu, Zama
wiający, pomimo uzyskanych wyjaśnień i dowodów, stawia bezpodstawnie
znak równości pomiędzy datą powstania pliku, a datą powstania dokumentu i złożenia
oświadczenia woli przez Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu. Odwołujący cały
czas utrzymywał, iż przedmiotowe oświadczenie woli zostało złożone przez Vmoris Agency
Strefa Efektywnego Marketingu w dacie 16 stycznia 2023 r. A
bstrahując od pozostałych
okoliczności sprawy, można postawić tezę, iż prawo cywilne dopuszcza złożenie
oświadczenia woli również w formie ustnej. W przypadku niniejszej sprawy Odwołujący
przesłał, w odpowiedzi na kolejne wezwania Zamawiającego, elektroniczne odwzorowanie
dokumentu, który powstał pierwotnie w formie papierowej i własnoręcznie podpisany przez p.
M. S.-B.
, który dodatkowo został opatrzony jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Skoro jedyną obawą formułowaną przez Zamawiającego w toku prowadzonej korespondencji
była troska o prawdziwość, oryginalność przedmiotowego dokumentu, to trudno o bardziej
jednoznaczny dowód na rozwianie ww. wątpliwości niż elektroniczna kopia dokumentu
opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu
sporządzonego w formie dokumentowej. Gdyby hipotetycznie taki dokument powstał w
wątpliwych okolicznościach prawnych, tj. wbrew oświadczeniu woli p. M. S.-B., nie zostałby
on konwalidowany za pomocą jej osobistego, kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Zamawiający dysponując ww. bezspornym dowodem, w dalszym ciągu utrzymuje, iż
metadane pliku przesądzają o dacie powstania dokumentu, co jest oczywistą nieprawdą.
W uzasadnieniu
zarzutu prowadzenia z wykonawcą ORBIS S.A. negocjacji treści
złożonej oferty oraz zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, jako
oferty,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że
Z
amawiający wymagał od wykonawców załączenia do formularza oferty również formularza
cenowego stanowiącego załącznik do formularza oferty. W treści formularza cenowego
zamawiający jednoznacznie wskazał, iż „będzie rozliczał się z Wykonawcą na podstawie cen
jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w kolumnie nr 3 powyższej tabeli”. Zatem
bezsporne jest, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia, a wskazanych z przedmiotowej tabeli, stanowiącej
załącznik do formularza oferty. Wykonawca ORBIS S.A., co prawda złożył przedmiotowy
załącznik, ale kolumnę nr 3 „Obsługa techniczna tłumaczenia” pozostawił niewypełnioną.
Skoro zatem Z
amawiający wymagał wyceny również i tego elementu, to ww. wykonawca
temu wymaganiu uchybił, a tym samym jego oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Niemniej jednak Z
amawiający, w dniu 26 stycznia 2023 r., skierował do ww. wykonawcy w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
, wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, pytając „czy
Wykonawca nie oferuje usługi obsługi technicznej tłumaczenia czy też wycenił ww. usługę na
kwotę 0.00 zł”. W odpowiedzi wykonawca ORBIS S.A. wskazał, iż „w pozycji nr 48 ,,obsługa
techniczna tłumaczenia’’ Wykonawca wycenił obsługę techniczną na kwotę 0.00 zł. Usługa
jest wliczona w cenę wynajmu sal konferencyjnych.”. Tym samym zdaniem Odwołującego
wykonawca ten potwierdz
ił, iż sposób sporządzenia przez niego oferty jest niezgodny z
warunkami zamówienia. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy odrębnego, rzetelnego
wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych, w tym również kosztów obsługi technicznej
tłumaczenia. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z treścią rozdziału V opisu przedmiotu
zamówienia „Usługi dodatkowe”, zamawiający w ust. 1 wskazuje, iż „zastrzega sobie prawo
do organizacji tłumaczeń we własnym zakresie lub w częściowo własnym zakresie (np.
Zamawiający zapewni tłumaczy a Wykonawca sprzęt niezbędny do tłumaczeń)”. Oznacza to,
iż działanie wykonawcy ORBIS S.A., jest nie tylko sprzeczne z wymaganiami
zamawiającego, ale również jest działaniem na szkodę Zamawiającego, ponieważ, jak
wynika ze stanowiska ORBIS S.A., przedmio
towe koszty zostały wliczone „w cenę wynajmu
sal ko
nferencyjnych”, co z kolei oznacza, iż Zamawiający – w przypadku skorzystania ze
swojego uprawnienia organizacji tłumaczeń we własnym zakresie – poniesie dodatkowe,
niczym nieuzasadnione koszty związane z obsługą techniczną tłumaczenia, którego przecież
nie zamawia. Skoro zatem Z
amawiający przewidział możliwość rozliczania się z wykonawcą
jedynie za faktycznie wykonane usługi, to sposób konstruowania oferty wskazany przez
ORBIS S.A.
całkowicie temu przeczy, zmuszając Zamawiającego do zapłaty za usługę, której
w ogóle nie zamawiał. Natomiast sposób prowadzenia przedmiotowych wyjaśnień nasuwa
uzasadnione podejrzenia co do prowadzenia negocjacji, odnośnie wartości przedmiotowej
usługi, która– jak przyznał ORBIS SA – miała dla niego określoną wartość, skoro została
„doliczona” do innej pozycji kosztorysowej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom
r
ównego traktowania wykonawców, Odwołujący wskazał, że do obowiązków Zamawiającego
należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez Zamawiającego czynności
jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych
zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i
podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta
została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa
równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż
podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo,
natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie.
Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność
przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem
czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w
tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach
różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na
charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw
członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku
wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). Skoro Z
amawiający, w treści dokumentacji
zamówienia żądał od wykonawców przedstawienia wszystkich kosztów związanych z
realizacją zamówienia w taki sposób, aby możliwe było prowadzenie rozliczeń w ujęciu
kosztorysowym, to realizację takiego wymagania winien konsekwentnie egzekwować od
wszystkich wykonawców, a nie umożliwiać jednemu z nich zmianę treści swojej oferty po
upływie terminu składania ofert. Natomiast opisane powyżej działania Zamawiającego
świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez
Z
amawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę
udzielania zamówień publicznych.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że w postępowaniu
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Orbis S.A. (podmiotu posiadającego
tytuł prawny do hotelu Mercure w Warszawie, przy ulicy Złotej 48/54). Zamawiający
dokonując analizy ofert, zauważył, że podmiot będący jedynym dysponentem hotelu za
usługę polegającą na najmie sal konferencyjnych, zaoferował cenę, która jest kilkakrotnie
wyższa aniżeli cena zawarta w ofercie Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego wynikały
przede wszystkim z tego, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w tym samym
hotelu, tj. hotelu Mercure w Warszawie przy ul. Złotej 48/54. Jedną z okoliczności, które
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego odnośnie kalkulacji ceny był fakt, że Odwołujący, który
podczas realizacji Zamówienia planował korzystać z dwóch podwykonawców (IMKS sp. z
o.o. spółka komandytowa lub Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu oraz ORBIS
S..A.)
i do wynagrodzenia tych podmiotów powinien doliczyć swoje wynagrodzenie -
zaoferował cenę kilkukrotnie niższą od operatora hotelu Mercure w Warszawie, który działa
w postępowaniu samodzielnie bez żadnych pośredników. Zamawiający przedstawił
porównanie cen zawartych w ofertach, wskazując m.in., iż w przypadku sala konferencyjnej
na 220 os
ób w ustawieniu teatralnym (cena za zamówienia w 2023 r.) cena oferty
Odwołującego wynosiła
1 000,00
zł zaś oferty Orbis S.A. - 4 200,00 zł, w przypadku sali
konferencyjnej
na 220 osób w ustawieniu teatralnym (cena za zamówienia w 2024 r.) ceny
tych ofert wynosiły odpowiednio 1 100,00 zł i 4 200,00, w przypadku sali konferencyjnej na
150 osób w ustawieniu teatralnym (cena za zamówienia w 2023 r.) - odpowiednio 800,00 zł i
3 100,00, w przypadku sali konferencyjnej na 150
osób w ustawieniu teatralnym (cena za
zamówienia w 2024 r.) – odpowiednio 900,00 zł i 3 100,00 zł, a następnie stwierdził, że
p
orównanie cen tych ofert prowadzi do uznania, że podmiot trzeci wobec operatora hotelu,
oferuje najem sal konferencyjnych za ok. 20-30% ceny zaoferowanej przez tego operatora.
Z tego też względu, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przekazał ogólne wyjaśnienia, które nie
zwierały informacji pozwalających na uznanie, że cena oferty w zakresie usługi wynajmu sal,
została skalkulowana w sposób rzetelny. Potwierdzeniem, że cena oferty Odwołującego
została skalkulowana w sposób prawidłowy miały być dwa dowody załączone do wyjaśnień z
8 marca 2023 roku.
Pierwszy dowód załączony do wyjaśnień - oferta Vmoris Agency Strefa
Efektywnego Marketingu, w ocenie Zamawiającego nie mógł stanowić potwierdzenia, że
oferta sporządzona przez Odwołującego w dniu 23 stycznia 2023 roku była oszacowana
rzetelnie, gdyż oferta ta została sporządzona dopiero po dacie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień, tj. 8 marca 2023 roku. Data powstania oferty została przez Zamawiającego
ustalona w oparciu o metadane zawarte w pliku. P
rzed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty, Zamawiający pozyskał ekspertyzę wykonaną przez Laboratorium Informatyki
Kryminalistycznej ProCertiv sp. z o.o., w której biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w
Katowicach, potwierdził datę powstania oferty załączonej do wyjaśnień, wskazując
do
datkowo, że podpis pod ofertą został doklejony w pliku MS Word.
Zamawiający uznał,
że oferta sporządzona 8 marca 2023 roku nie może stanowić dowodu, na potwierdzenie
tego, że Odwołujący w dniu 23 stycznia 2023 roku, mógł opierać się na zawartych w pliku
i
nformacjach. Dlatego też, dowód ten został uznany za niewiarygodny i przygotowany
wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wycena przekazana przez
Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu, datowana jest na 16 stycznia 2023 roku,
swy
m zakresem obejmuje jednak usługę najmu pokojów w maju 2023 roku. Zamawiający
usługę tę dodał do zakresu przedmiotu zamówienia 19 stycznia 2023 roku. Pozwala to na
uznanie, że dokument ten powstał w innym terminie aniżeli, wskazuje na to treść pisma.
Podcz
as analizy treści oferty Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu Zamawiający,
doszedł również do przekonania, że z treści dokumentu nie wynika, aby oferta dotyczyła
hotelu Mercure w Warszawie przy ulicy Złotej 48/54 lub jakiegokolwiek innego obiektu, który
spełniałby warunki określone w rozdziale VIII Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), to
jest znajduje się w odległości 500 metrów od Dworca Warszawa Centralna. W konsekwencji
oferta Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu, mogła dotyczyć jakiegokolwiek hotelu,
w jakimkolwiek mieście. W związku z czym również z tego powodu dowód przedstawiony
przez Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Datą powstania dokumentu
elektronicznego, jest data jego utworzenia, a nie data zawarta w treści pisma. Pozwala to na
uznanie, że data powstania dokumentu jest datą tożsamą z datą utworzenia pliku.
Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje, że podmioty prywatne mogą składać sobie
oświadczenia woli w formie ustnej, albo formie dokumentowej. Jednakże w przypadku
dowodów przedstawianych na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny, Zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, czy dowody są prawdziwe,
czy nie zostały wytworzone na potrzeby wyjaśnień albo antydatowane. A co za tym idzie,
Zamawiający ma obowiązek zweryfikować moc dowodową złożonych dokumentów. W
przedmiotowym przypadku niewątpliwy był fakt, że dokument został wytworzony dopiero 8
marca 2023 roku, nie mógł on więc stanowić dowodu na to, że 23 stycznia 2023 roku,
Odwołujący oszacował cenę oferty w oparciu o jego treść. Odwołujący nie wykazał w żaden
inny sposób okoliczności, że dokument oferty był dostarczony mu przed 23 stycznia 2023
roku.
Zamawiający stwierdził, że dokonał również analizy oferty handlowej złożonej
Odwołującemu przez IMKS sp. z o.o. sp.k.(„IMKS”) i wskazał, że twierdzenia Odwołującego
zawarte w odwołaniu nie mają pokrycia w przedstawionej ofercie. Po pierwsze, IMKS w
złożonej ofercie wskazał datę sporządzenia dokumentu 20 stycznia 2022 roku. Zamawiający
nie o
dnalazł w treści przedmiotowego dokumentu danych, które pozwalałaby na
stwierdzenie, że wskazana data stanowi wynik oczywistej omyłki pisarskiej. IMKS w żadnym
miejscu oferty nie wskazał informacji, które wskazywałyby na to, że mogła ona powstać w
2023 roku.
Odnosząc się do argumentu, że oferta jest adresowana do podmiotu Platon
Szkolenia i Konferencje, a nie do Platon Szkolenia i Konferencje Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, Zamawiający podał, że weryfikując nazwę wskazaną w ofercie nie
odnalazł wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, który
wskazywałby na istnienie takiego podmiotu w 2023 roku. Zdaniem Zamawiającego również
argument Odwołującego dotyczący powołania się przez IMKS na umowę zawartą z Polską
Komisją Akredytacyjną nie pozwala na stwierdzenie, że umowa ta była zawarta w 2022 roku,
bowiem
Zamawiający nie odnalazł w treści oferty informacji, że umowa z Polską Komisją
Akredytacyjną została zawarta w 2022 roku, a co za tym idzie, mogła to być jakakolwiek
umowa zawarta z tym podmiotem. W
konsekwencji, Zamawiający nie powziął wątpliwości,
ażeby data wskazana w ofercie handlowej stanowiła oczywistą omyłkę pisarską. Nadto
Zamawiający dokonał analizy treści dopisku P.S. w ofercie handlowej. Z jego literalnego
brzmienia
wynika, że oferta ta nie dotyczy hotelu Mercure w Warszawie. Nadto IMKS
wskazuje jedynie, że „dalibyśmy radę wynegocjować tam dobre ceny”. Sformułowanie to
jednoznacznie wskazuje, że oferta tego podmiotu dotyczy jakiegoś bliżej nieokreślonego
obiektu. Cen
y dla usług świadczonych przez Mecrure Warszawa Centrum mógłby być
dopiero przedmiotem przyszłych negocjacji. W ocenie Zamawiającego także ostatni
argument Odwołującego, tj. treść tabeli, która obejmuje swym zakresem usługi z 2023 i 2024
roku jest chybiony
. Tabela załączona do oferty handlowej IMKS nie obejmuje swym
zakresem wszystkich pozycji zawartych w formularzu ofertowym Zamawiającego (brak
świadczeń związanych z tłumaczeniem). Wiele podmiotów na rynku publikuje przetargi, które
obejmują swoim zakresem świadczenie usług na kilka lat. Dlatego też, IKMS mogło już w
2022 roku przedstawić Odwołującemu ofertę dla innego podmiotu. Podobne pozycje
formularza ofertowego nie mogą stanowić jednoznacznego dowodu na potwierdzenie faktu,
że w ofercie znajduje się oczywista omyłka pisarska. Odwołujący będący profesjonalistą,
zauważając rzekomą omyłkę pisarską mógł wraz złym dokumentem przedłożyć pismo, które
wskazywałoby na tę okoliczność. Odwołujący zaniechał takiego działania, co w ocenie
Zamawiającego, wskazuje na fakt, że twierdzenia Odwołującego o rzekomej oczywistej
omyłce pisarskiej stanowią argumenty wytworzone jedynie na potrzeby przedmiotowego
odwołania. Zamawiający dodał, że podczas badania i oceny oferty Odwołującego nie
poprzestał wyłącznie na zbadaniu pism Odwołującego. W celu usunięcia wątpliwości,
skierował do hoteli spełniających warunki SWZ, prośbę o przedstawienie ofert dla najmu sal
konferencyjnych. W odpowiedzi na wezwania, Zamawiający otrzymał 3 oferty najmu sal
konferencyjnych od Hotelu Polonia Pa
łace, Leonardo Hotels Warsaw (NXY Warsaw),
Warsaw Marriott Hotel.
Zamawiający dokonał analizy przedstawionych wycen i doszedł do
przeświadczenia, że wykonanie przez Odwołującego, zamówienia w zakresie najmu sal
konferencyjnych jest niemożliwe do wykonania za ceny wskazane w ofercie. Zamawiający
ponadto wskaz
ał, że zgodnie z informacją przekazaną od operatora Hotelu Mercure
Warszawa, żaden z podmiotów wskazanych przez Odwołującego nie kontaktował się z
hotelem w sprawie wyceny usługi najmu sal konferencyjnych. Potwierdza to, że Odwołujący
nie posiadał żadnych danych, w oparciu, o które mógłby rzetelnie skalkulować cenę oferty.
Następnie Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że prowadził
negocjacje dotyczące treści oferty z wykonawcą ORBIS S.A. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, przesłał do ORBIS S.A. wezwanie do złożenia wyjaśnień datowane na 26
stycznia 2023 roku. W odpowiedzi na wezwanie otrzymał odpowiedź wykonawcy. Cała
korespondencja z wykonawcą ORBIS S.A. była prowadzona za pośrednictwem platformy
zakupowej, c
o zostało udokumentowane w drodze właściwych potwierdzeń. Zamawiający w
piśmie z 26 stycznia 2023 roku, wezwał do wyjaśnień, czy symbol „-„ w poz. 48 oferty,
oznacza, że wykonawca ten nie zaoferował wykonania obsługi technicznej tłumaczeń, czy
oznacza to,
że pozycja ta została wyceniona na o zł. W odpowiedzi na wezwanie, ORBIS
S.A. wskazał, że oferuje on wykonanie usług wsparcia technicznego tłuczeń, jednak opłata w
tym zakresie jest wliczona w cenę wynajmu Sali konferencyjnej. Zamawiający uznał te
wyjaśnienia, gdyż nie budziły one wątpliwości. Co więcej ze względu na funkcjonalność
formularza oferty, w każdym przypadku, gdy wykonawcy wpisywali „0” w formularzu
ofertowym, cyfra zmieniała się na symbol „-„. W konsekwencji, Zamawiający nie miał
żadnych podstaw faktycznych czy prawnych, aby stwierdzić, że ORBIS S.A. nie zaoferował
tej usługi. Zamawiający nie stwierdził też niezgodności treści oferty ORBIS S.A. z treścią
SWZ. W żadnym postanowieniu SWZ nie została zawarta informacja, że Zamawiający
odrzuci ofert
ę wykonawców, jeżeli za jakąkolwiek pozycję cząstkową zaoferują
wynagrodzenie równe 0 zł. Takie działanie byłoby niezgodne z Pzp, orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, czy Trybunału Sprawiedliwości UE. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
w ugruntowanym
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał w
wyroku w sprawie w sprawie C-
367/19 wskazał, że za podstawę zaoferowanej ceny
wykonawcy mogą przyjmować różne założenia finansowe. Istotne jest to, aby realizacja
zamówienia publicznego była dla tego podmiotu opłacalna. Trybunał nie wskazał, jakie formy
świadczenia wzajemnego są prawnie dopuszczalne, dlatego też w każdym stanie
faktycznym muszą być oceniane indywidualnie.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Zamawiającego: w postaci
wydruku ze strony booking.com,
4 faktur wraz z załącznikami zawierającymi wykaz usług,
które były zamawiane, korespondencji mailowej z przedstawicielem hotelu Merkury, a także
złożone przez Odwołującego w postaci: oświadczenia IMKS sp. k. w Warszawie, ogłoszenia
o wyniku postępowania prowadzonego przez Biuro Polskiej Komisji Akredytacyjnej,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje
Stosownie do części III. SALE KONFERENCYJNE Załącznika nr 1 do SWZ zawierającego
opis przedmiotu zamówienia: Obiekt powinien dysponować:
a)
1 salą konferencyjną mogąca swobodnie pomieścić do 220 osób w ustawieniu
teatralnym,
b)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 150 osób w ustawieniu
teatralnym,
c)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 80 osób w ustawieniu teatralnym,
d)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 40 osób w ustawieniu teatralnym,
e)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 30 osób w ustawieniu teatralnym,
f)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 60 osób w ustawieniu szkolnym,
g)
3 salami konferencyjnymi mogącymi swobodnie pomieścić do 40 osób w ustawieniu
szkolnym.
Każda sala powinna mieć dostęp do Internetu z możliwością pracy w sieci bez zakłóceń
wszystkich komputerów jednocześnie, w zależności od liczby uczestników poszczególnych
spotkań/warsztatów. Wykonawca, w razie potrzeby, zapewni obsługę informatyczną.
Komputery do pracy na warsztatach zapewnia we własnym zakresie Zamawiający.
1) Sale konferencyjne:
a.
Wykonawca ma możliwość udostępnienia jednej lub więcej klimatyzowanych sal
konferencyjnych do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego w trakcie trwania każdego ze
szkoleń wraz z wyposażeniem konferencyjnym oraz obsługą techniczną.
b.
Możliwości ustawienia sali: co najmniej dwa spośród: teatralne, podkowa, konferencyjne,
szkolne, coctailowe, bankietowe. W formular
zu cenowym do obliczenia pojemności sal
ko
nferencyjnych uwzględniono ustawienie teatralne i szkolne.
c.
Wyposażenie każdej sali konferencyjnej: miejsca do siedzenia dla uczestników szkolenia,
rzutnik multimedialny, pilot zdalnego sterowania do rzutnika, ekran, flipchart, blok do
flipcharta, maza
ki do pisania w 3 kolorach, system nagłaśniający
-
w tym 2 mikrofony bezprzewodowe, laptop, bezpłatny dostęp do Internetu (dla wszystkich
uczestników spotkania/warsztatów w tym samym czasie), dostęp do gniazd 220V – dla
min. 30 uczestników. Zamawiający wymaga, aby sprzęt konferencyjny był wliczony w
cenę wynajmu każdej sali konferencyjnej.
d.
Wykonawca zapewni obsługę organizacyjno-techniczną szkolenia polegającą na
zapewnieniu stałego nadzoru i opieki osoby, która będzie odpowiedzialna za
przygotowanie
sal do zajęć, zainstalowanie sprzętu (multimedialnego i nagłaśniającego) i
sprawdzenie jego stanu technicznego, a także zagwarantuje, aby ewentualna usługa
gastronomiczna w czasie przerw przebiegała sprawnie i zgodnie z umową. Wykonawca
zapewni obsługę sprzątającą, a w razie potrzeby również obsługę informatyczną dla sali
warsztatowej.
e.
Wykonawca zapewni miejsce do serwowania przerwy kawowej w pobliżu sal
konferencyjnych.
f. Wykonawca zapewni miejsce do umieszc
zania standów reklamowych i materiałów
informacyjno-
promocyjnych w ogólnie dostępnym miejscu w hotelu oraz przed salami
konferencyjnymi;
g.
Każda sala wyposażona będzie w stół prezydialny z miejscem dla od 2 do 6 osób
(uzgadniane każdorazowo).
h. Zamawia
jący może wyrazić chęć wcześniejszego dostępu do sal konferencyjnych (w celu
np. przygotowania materiałów informacyjnych), a Wykonawca musi takiego dostępu
udzielić po wcześniejszym ustaleniu terminu udostępnienia.
i.
Wykonawca zapewni możliwość organizacji recepcji przed każdą salą konferencyjną
(recepcja składa się z co najmniej 2 stołów i 2 krzeseł).
Zgodnie z § 3 i § 4 załącznika nr 2 do SWZ zawierającego projektowane
postanowienia umowy:
§ 3. Sposób realizacji umowy – obowiązki stron
1.
Zamawiający będzie zlecał wykonanie usługi sukcesywnie, według swoich potrzeb.
2.
Każdorazowe zamówienie usługi nastąpi według poniższych zasad:
a)
Pracownik Zamawiającego przekaże Wykonawcy swoje wstępne zapotrzebowanie na
usługi związane z danym spotkaniem, które Zamawiający planuje zorganizować w
siedzibie Wykonawcy. Pracownik Zamawiającego i Wykonawca uzgodnią mailowo
szczegóły dotyczące realizacji spotkania (m.in. termin, sale, pokoje, sprzęt, menu).
W przypadku gdyby strony nie były w stanie ustalić terminu odpowiadającego obu
stronom spotkanie nie odbędzie się u Wykonawcy a Zamawiający zorganizuje spotkanie
we własnym zakresie, rezygnując z jakichkolwiek roszczeń wobec Wykonawcy.
b)
Po dokonaniu uzgodnień szczegółowych dotyczących spotkania pracownik
Zam
awiającego prześle na adres mailowy Wykonawcy, kompletny (wypełniony i
podpisany w całości) Formularz Zamówienia, który potwierdzi wcześniejsze ustalenia.
c)
W przypadku braku akceptacji zaproponowanego menu Wykonawca zobowiązany będzie
do rea
lizacji usługi na podstawie standardów określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. W takim przypadku, Zamawiający ma również prawo do rezygnacji z
realizacji danego zamówienia w oparciu o ustalone w Umowie terminy anulacji
bezkosztowej.
3.
Zamawiający dopuszcza odstępstwo od standardów określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia na realizację wybranych spotkań. W takim przypadku Wykonawca jest
zobowiązany zaproponować sposób realizacji nie gorszy niż określony w Opisie
Przedmiotu Zamówienia i w cenach jednostkowych nie wyższych niż określone w
Formularzu Oferty. Wykonawca w każdym takim przypadku jest zobligowany do
posiadania potwierdzenia, iż Zamawiający zaakceptował odstępstwo od standardu.
(…)
§ 4. Terminy realizacji zamówienia
1. Umowa zostaje zawarta na okres 1
2 miesięcy od dnia jej zawarcia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawi
era rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust.6 ustawy Pzp O
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się
odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W
razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o
stosowne wyj
aśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po
stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie
poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że
Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne
doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert,
a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w
aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie
powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.
Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy
skutkuje powstaniem domniemania istnienia
w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego
obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać
oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w
pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu.
Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca
uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy,
umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie
z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest
nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia.
R
ozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o
której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego,
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Każdy przypadek
rozpatrywany jest indywidualnie.
Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do
wyjaśnień ceny oferty, treść odpowiedzi wykonawcy oraz – w razie odrzucenia przez
zamawiającego oferty z uwagi na rażąco niską cenę - treść uzasadnienia tej czynności. Izba
nie uwzględnia dodatkowego uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia oferty
podanego już na etapie postępowania odwoławczego.
Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy wskazania
wymaga, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2
ustawy
Pzp stwierdzając, iż czyni to w związku z tym, iż istotne części składowe
zaoferowanej ceny, wydają się rażąco niskie, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny istotnych części składowych. Zamawiający wskazał, że cena
pozycji od 25 do 38 oferty, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający w układzie
tabelarycznym podał, jak się przedstawiają ceny w tych pozycjach dwóch ofert złożonych w
postępowaniu oraz jaka różnica ceny oferty Odwołującego w tych pozycjach od średniej
arytmet
ycznej wszystkich złożonych ofert, wskazując te wielkości odpowiednio jako: 61,5%,
58,5%, 59%, 55%, 62,2%, 57,9%, 67,7%, 62,5%, 57,9%, 50%, 60%, 55,6%, 64,7%, 60%
oraz wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczeń istotnych
części składowych.
Podając zakres oczekiwanych wyjaśnień Zamawiający wskazał m.in. na zgodność z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie prze
pisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał:
„w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych
zaoferowanej ceny ofertowej w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usługi hotelarsko-gastronomicznej w tym wynajmu sal konferencyjnych w
Warszawie
”, (znak sprawy: DZP.261.4.2023), uprzejmie informuję co następuje.
Składając ofertę wykonawca opierał swoje kalkulacja przede wszystkim na kosztach jakie
tow
arzyszyły dotychczas zrealizowanym przez wykonawcę wydarzeniach odpowiadających
swoim zakresem przedmiotowi z
amówienia. Na wstępnie – z ostrożności procesowej –
wykon
awca wskazuje, iż nie możliwym było uzyskanie szczegółowej kalkulacji od
przedstawicieli o
biektu w którym realizowane będzie świadczenie objęte przyszłą umową w
sprawie zamówienia, ponieważ obiekt ten nie przedstawił takiej oferty żadnemu podmiotowi,
z uwagi na samodzielny
udział w przedmiotowym postępowaniu. Ad vocem takie działanie
może nosić znamiona utrudniania dostępu do zamówienia w przypadku tak postawionych
warunków specyfikacji i może narażać obiekt na konsekwencje prawne (m.in w przypadku
nieuzasadnionej
odmowy świadczenia usługi).
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż przedmiotem realizacji zamówień, jak
wskazuje opis przedmio
tu zamówienia są usługi hotelarsko-gastronomiczne (z wynajmem sal
szkoleniowych) dla
uczestników szkoleń. Elementy, które wskazuje zamawiający dotyczą
wyłącznie i jedynie jednego składnika kosztowego, a mianowicie sali szkoleniowej. Jest ona,
co
należy uznać za bezsporne, zawsze najmniejszym składnikiem kosztowym organizacji
jakiejkolwiek realizacji spotkania, gdyż stanowi zasób danego podmiotu i nie potrzeba
zainwestować środków własnych, aby tą usługę odsprzedać z określonym zyskiem
ekonomicznym.
Zamawia
jący nie wziął pod uwagę także praktycznych elementów kształtowania elementów
cenowych w hotelarstwie, gdzie
niezwykle często obiekty udzielając usługi kompleksowej,
ofertują wynajem sali wykładowej w cenie innych usług lub też proponują wykonanie usługi w
przeliczeniu na 1 osobę.
Niezależnie od powyższego wykonawca, dochowując należytej staranności podczas
przygotowywania oferty, dokonał analizy kosztów zamówienia w ujęciu świadczenia usługi
logistycznej szkolenia (zgodnie ze specyfikacja Opisu
przedmiotu zamówienia), w tym
wynajmu sal o podobnych parametrach zlokalizowanych w obiektach o identycznym
standardzie, zlokalizowanych w obrębie centrum miasta Warszawy, jakie ponosił w ostatnich
miesiącach.
Dodatkowo
wykonawca zwrócił się do podmiotów o ugruntowanej pozycji rynkowej z zakresu
rezerwacji i
organizacji eventów z którymi na bieżąco współpracuje, które to podmioty
mogłyby w stanie zapewnić usługę polegającą na wynajmie m.in. sal konferencyjnych na
potrzeby realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego w ramach organizacji szkoleń
zgodnej z dokumentami
zamówienia.
Ponadto wykonawca zwraca uwagą, iż co prawda przepis art. 224 ust. 1 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.),
wskazuje
iż obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie badania ceny oferty, a także jej
istotnych składowych, to zamawiający nie może dokonywać przedmiotowego badania z
pominięciem uwarunkowań zamówienia publicznego. Wykonawca chciałby przypomnieć
zamawiającemu, iż zgodnie ze sformułowanym przez niego opisem przedmiotu zamówienia,
jego przedmiotem jest świadczenie usługi o charakterze kompleksowym, tj. obejmującej
swoim zakresem
wszystkie składowe wymienione w opisie przedmiotu zamówienia. Innymi
słowy zamawiający zamówi u wykonawcy zestaw usług, które winny zostać wyświadczone
pod wspólną ceną wynikającą z treści złożonej oferty – jako szkolenia, a nie pojedyncze,
samoistne wynajmowanie sal
wykładowych bez osób w nich przebywających. Warto w tym
miejscu
wskazać, iż co do zasady rażąco niska cena odnosi się co do całości
wynagrodzenia
, lecz zamawiający nie może tracić z pola widzenia okoliczności związanych z
realizacją świadczenia, czemu dał wyraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 15
listopada 2012 r. (sygn. akt V Ga 106/12
), wskazując „ceny jednostkowe, jako ceny mające
cechy cen samodzielnych należy rozpatrywać w odniesieniu do danego, wyodrębnionego,
elementu dostawy
”. W realiach przedmiotowego zamówienia wynajem sal nie występuje jako
element wyodrębniony, niezależny, a usłudze tej każdorazowo powinny towarzyszyć
pozostałe usługi, tj. usługa gastronomiczna, czy hotelarska i stanowią one nierozerwalną
całość.
Wykonawca zwraca jeszcze uwagę zamawiającego na stanowisko przywołane w orzeczeniu
Krajowej Izby Odw
oławczej w wyroku z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 437/13), w
którym Izba zwróciła uwagę, że „w orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie
związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna,
a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego”. Odnosząc przedmiotowy wyrok do realiów
niniejszego postępowania, należy z pełną stanowczością stwierdzić, iż wskazane przez
zamawiającego ceny jednostkowe absolutnie nie dają podstaw do stwierdzenia „zachwiania
ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego”.
Jednakże z ostrożności procesowej wykonawca przedkłada w załączeniu jako dowód oferty
obejmujące swoim zakresem wynajem sal konferencyjnych, uzyskane od podmiotów
dowodzące z jednej strony uprawnienie wykonawcy co do możliwości zrealizowania
przedmiotu zamówienia w zaoferowanych cenach, jak również uprawnienie do
zaproponowania
takich cen zamawiającemu. Dlatego wykonawca oferując wykonanie umowy
miał prawo do ustalenia we własnym zakresie takich, a nie innych cen jednostkowych do
oferty
biorąc pod uwagę największe ryzyka ekonomiczne, w tym inflację i prognozy makro.
Hotel Mercur
e Centrum należy do sieci hotelarskiej Accor o zasięgu światowym, gdzie
polityka cenowa zakłada wspieranie nawzajem poszczególnych regionów i partnerów. W tym
przypadku wykonawca sam musi podejmowa
ć ryzyko ekonomiczne na okres ponad 12
miesięcy i mając doświadczenie zarówno pandemii Covid-19, jak i agresji rosyjskiej na
Ukrainę zakłada rezerwę finansową na elementy najbardziej obarczone taką możliwością
(noclegi, gastronomia).
Należy więc podkreślić, iż przygotowując dla zamawiającego poszczególne zamówienia
realizacyjne w zaproponowanych cenach, nie ma możliwości wykonania tego zamówienia z
narażeniem niewywiązania się ze zobowiązań wynikających z ewentualnie zawartej umowy.
Wykonawca nie wyklucza, iż na etapie realizacji zamówienia powierzy określoną część
zamówienia, innemu z podmiotów, angażując go tym samym w realizację zamówienia jako
podwykonawcę. Ponownie z ostrożności procesowej informuję zamawiającego, iż
wykonawca jest uprawniony do zmi
an, zarówno jeśli chodzi o zakres zamówienia, jaki
zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i samych podwykonawców także po terminie
składania ofert. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tych danych ma charakter informacyjny. Przedmiotowe stanowisko
zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 września 2022 r. (sygn. akt
KIO 2340/22).
W tym miejscu należało zastanowić się, na ile realnym jest średnia cen w omawianym
zakresie w danym postepowaniu, złożona z jedynie dwóch ofert, w tym naszej spółki. To
nasza firma
jest kilkunastoletnim uczestnikiem rynku usług organizacji szkoleń dla segmentu
publicznego i to nasza spółka mając wieloletnie doświadczenie ma pełną świadomość co do
możliwości należycie wykonanej, ewentualnej umowy
Reasumując, jak bezspornie wynika z przedłożonych wyjaśnień oraz załączonych
dowodów, wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w cenach
zaoferowanych w poz.
25, 26, 27,28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 oraz 38.”
Do pisma zostały załączone oferty zawierające wycenę, tj. oferta IMKS sp. z o.o. sp. k
z dat
ą wystawienia 20 stycznia 2022 roku oraz oferta Vmoris Agency Strefa Efektywnego
Marketingu,
ze wskazaniem na datę jej wystawienia jako 16 stycznia 2023 r.
W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający jako podstawę prawną tej czynności
wskazał art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i w uzasadnieniu podał:
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej
ceny. Wykonawca we wskazanym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które
miały potwierdzać, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
Wykonawcy z 8 marca 2023 roku nie zawierały szczegółowych danych potwierdzających, że
wskazane w ofercie ceny najmu sal konferencyjnych nie są rażąco niskie. Wykonawca ten
odwo
łuje się do tego, że oparł swoją wycenę na ofertach pozyskanych od podmiotów, z
którymi współpracuje. Jednak przedstawione wraz z wyjaśnieniami oferty nie potwierdzają,
że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po pierwsze wycena IMKS sp. z o.o.
sp.
k z siedzibą w Warszawie jest datowana na 20 stycznia 2022 roku. W ciągu ostatniego
roku ceny znacząco wzrosły, co jest wynikiem wysokiej inflacji i konsekwencją pandemii
COVID-
19 i wojny w Ukrainie. Dlatego też, Zamawiający nie uznał tego dowodu za
w
ystarczający do wykazania, że ceny wskazane w ofercie nie są rażąco niskie.
Drugi dowód, który miał potwierdzić, że oferta Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny
– oferta Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu została utworzona 8 marca
2023 ro
ku (data utworzenia została ustalona w oparciu o znajdujące się w przesłanym pliku
metadane), tj. po dniu wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Data
utworzenia oferty, wskazuje na to, że Wykonawca nie mógł się na niej opierać podczas
przygotowania oferty.
Wykonawca nie sprostał ciężarowi, wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w konsekwencji Zamawiający jest zobowiązany w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 8
PZP, odrzucić ofertę Wykonawcy. (…)”
Jakkolwiek uzasadnienie pr
zedstawione przez Zamawiającego nie jest pogłębione i
jak wskazuje powyżej przedstawiona treść odpowiedzi na odwołanie, nie zawiera wszystkich
okoliczności, jakie zdaniem Zamawiającego przemawiały za uznaniem wyjaśnień ceny
złożonych przez Odwołującego za nieobalające domniemania istnienia w ofercie rażąco
niskiej ceny, to jednak
zawiera informacje, które znajdują potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodow
ym i potwierdzają wnioski Zamawiającego płynące z dokonanej przez
niego oceny tych wyjaśnień.
W ocenie Izby
, należy zgodzić się z Zamawiającym, że złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień ceny nie można uznać za takie, które obalają domniemanie
istnienia w
jego ofercie rażąco niskiej ceny.
Przede wszystkim, j
ak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, wyjaśnienia te nie zawierają szczegółowych danych potwierdzających,
że wskazane w ofercie ceny najmu sal konferencyjnych nie są rażąco niskie.
W
yjaśnienia złożone przez Odwołującego w miejsce przedstawienia żądanych przez
Zamawiającego informacji, w znaczącym fragmencie zawierają twierdzenia wskazujące na
podważanie zasadności wystosowania przez Zamawiającego wezwania odnoszącego się do
cen wynajmu sal konferencyjnych. Tymczasem Odwo
łujący nie wniósł środka ochrony
prawnej na powyższą czynność Zamawiającego i nie wykazał, że np. wezwanie do
wyjaśnień nie dotyczy istotnych części składowych ceny oferty, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska, a zatem udzielając wyjaśnień, powinien to uczynić w sposób pozwalający na
usunięcie wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanych cen i pozwalający na
stwierdzenie, że jest możliwe wykonanie przez niego przedmiotu zamówienia za
zaoferowane ceny.
Odwołujący temu nie sprostał. Złożone przez niego wyjaśnienia są ogólnikowe, nie
zawierają żadnych kalkulacji dotyczących planowanego sposobu wykonania zamówienia, w
tym wykaza
nia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia
społecznego, których wartość przyjęta przez Odwołującego do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Nawet
jeśli Odwołujący zamierzał przy realizacji zamówienia korzystać z podwykonawców, to
obciążały go koszty związane z realizacją zamówienia. Nie zostały one jednak w żaden
sposób wykazane.
Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawia m.in. stanowisko, że w realiach
przedmioto
wego postępowania wynajem sal konferencyjnych nie występuje jako element
wyodrębniony, niezależny, a usłudze tej każdorazowo powinny towarzyszyć pozostałe usługi,
tj. usługa gastronomiczna czy hotelarska i że stanowią one nierozerwalną całość.
Odwołujący nie wykazał jednak, jak takie rozumienie przedmiotu zamówienia przekłada się
na sposób kalkulacji ceny jego oferty. Niezależnie od tego zauważenia również wymaga, że
Odwołujący nie wykazał, że wniósł środek ochrony prawnej na treść SWZ w tym zakresie, co
o
znacza, że uznawał za uzasadniony wymóg Zamawiającego dotyczący odrębnej wyceny
przez wykonawców wynajmu sal konferencyjnych. Zamawiający natomiast złożył jako dowód
cztery faktury, które obejmują wynajem sal konferencyjnych jako odrębną pozycję od usług
gastronomicznych
. Wskazuje to, że powyższa argumentacja Odwołującego nie jest trafiona.
Tym bardziej, że złożone przez niego oferty zawierają takie wyodrębnienie cen wynajmu sal
konferencyjnych.
W sprawie podkreślenia wymaga, że jedyne wielkości cenowe zostały przedstawione
w p
rzedłożonych przez Odwołującego ofertach, jednak jak zauważył Zamawiający, nie mogły
one być podstawą dla wyceny oferty przez Odwołującego, a w konsekwencji nie
potwierdzają realności kalkulacji ceny jego oferty.
Nie ma sporu c
o do tego, że oferta IMKS sp. z o.o. sp. k. opatrzona jest datą
wystawienia 20
stycznia 2022 r. Przyjmując tę datę oferty, Zamawiający miał zatem podstawy
do uznania, że na skutek znacznego upływu czasu, inflacji, pandemii Covid -19 i wojny w
Ukrainie
, podane w niej ceny nie są obecnie realistyczne.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że „Zamawiający całkowicie pomija
ewentualność, iż mogło dojść, a w tym przypadku oczywistym jest, że doszło, do omyłki
pisarskiej w treści przedstawianego dokumentu, co bez najmniejszego problemu nie tylko
można udowodnić, ale przy minimalnej staranności można z łatwością zauważyć.”
Nawet zatem, jeśli przy wystawianiu oferty doszło według niego do oczywistej omyłki,
to
będąc zobowiązanym do staranności wymaganej od profesjonalisty, za jakiego uznaje się
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
powinien ją dostrzec przed załączeniem tej oferty do składanych wyjaśnień i wystąpić do
wystawcy o jej sprostowanie. Jak wyżej wskazano to wykonawcę wezwanego do wyjaśnień
ceny oferty obciąża dowód, a zatem to wykonawca wykazując staranność w działaniu winien
złożyć dowody, które nie budziłyby wątpliwości co do ich rzetelności i rozwiewałyby
wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny.
Podnoszone obecnie wybrane elementy tej oferty nie mogą zostać uznane za takie,
które zwalniały wykonawcę z obowiązku zachowania należytej staranności w działaniu i
przerzucały ten obowiązek na Zamawiającego. Nie mogą być uznane za przekonujące
twierdzenia dotyczące podstawy wyceny, bez nawet próby wykazania, że jedynie
Zamawiający takiej oczekuje, a inni zamawiający nie stawiają takich wymagań. Tym bardziej,
że wbrew stanowisku Odwołującego wycena przedstawiona w ofercie IMKS nie zawiera
wszystkich pozycji, tj. nie obejmuje pozycji występujących w analizowanym postępowaniu, tj.
d
otyczących tłumaczenia (nr 45-48).
Podobnie należy ocenić argument dotyczący adresata czy wskazanie na umowę
łączącą IMKS z Polską Komisją Akredytacyjną. Jakkolwiek zgodzić się należy z
Odwołującym, że użycie podstawowego elementu aktualnej nazwy Odwołującego może
zastanawiać, to jednak nie oznacza, że automatycznie Zamawiający powinien wiedzieć, jaka
była rzeczywista, jedyna możliwa, data sporządzenia oferty. Tym bardziej, że w odniesieniu
do nazwy adresata
nie użyto określenia wskazującego, że jest to spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, co może sugerować podmiot prowadzący działalność gospodarczą na
podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Nawet zatem jeśli – jak twierdzi
Odwołujący – Zamawiający miał wiedzę o zmianie jego nazwy z Platon Zarządzanie i
Finanse sp. z o.o. na Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o.o., to brak oznaczenia
wskakującego, iż chodzi o spółkę kapitałową, powoduje, że trudno uznać, aby dla
Zamawiającego musiało być oczywiste, że doszło do omyłki właśnie co do daty. Tym
bardziej, że nie wskazuje ona na pierwsze dni roku, lecz zdecydowanie dalszą datę, a zatem
nie sposób przyjąć, że wynika ona z czasu sporządzania oferty na przełomie roku.
Jeśli chodzi natomiast o twierdzenie Odwołującego dotyczące umowy IMKS sp. z o.o.
sp. k z
Polską Komisją Akredytacyjną, to zauważenia wymaga, że w ofercie nie ma
wskazania na datę zawarcia takiej umowy. W tym zakresie w ofercie znalazło się jedynie
stwierdzenie: „PS. W ramach umowy z siecią Accor realizujemy noclegi dla Polskiej Komisji
Akredytacyjnej m.in. w Hotelu Mercure Warszawa Centrum, myślę, że dalibyśmy radę
wynegocjować tam dobre ceny, dotychczas mieliśmy same dobre doświadczenia.” Trudno
zatem zarzucać Zamawiającemu, że samodzielnie nie ustalał kontaktów handlowych
podmiotu
, którego ofertę złożył Odwołujący, zwłaszcza, że z informacji dotyczącej tej
współpracy, ani z wyjaśnień ceny nie wynikało w jaki sposób owa współpraca przekłada się
na zaoferowany w ofercie Odwołującego poziom cen. Nadto twierdzenie „myślę, że
dalibyśmy radę wynegocjować tam dobre ceny” wskazuje jedynie na ewentualną możliwość,
a nie fakt ich wynegocjowania.
W ocenie Izby złożone przez Odwołującego na posiedzeniu oświadczenie IMKS sp. z
o.o.
sp. k. w Warszawie oraz ogłoszenie o wyniku postępowania prowadzonego przez Biuro
Polskiej Komisji Akredytacyjnej
nie zmieniają powyższej oceny i nie mogą być uznane za
wystarczające dla potwierdzenia, że oferta IMKS została złożona na potrzeby kalkulacji ceny
oferty złożonej przez Odwołującego w analizowanym postępowaniu. Jak wyżej wskazano
złożona wraz z wyjaśnieniami oferta nie zawierała informacji wprost wskazujących na
podnoszone w nich kwestie i w związku z tym trudno przyjąć, iż o złożonej ofercie pojawiła
się oczywista omyłka co do daty jej sporządzenia. Tym bardziej, że z dokonanej przez Izbę
analizy cen ofert załączonych do wyjaśnień wynika, że oferta IMKS sp. z o.o. sp. k. zawierała
zdecydowanie niższe ceny niż druga z załączonych do wyjaśnień ofert, datowana na 2023 r.
Za niepotwierdzone należy także uznać zarzuty Odwołującego dotyczące tej części
oceny dokonanej przez
Zamawiającego, która dotyczyła oferty Vmoris Agency Strefa
Efektywnego Marketingu
załączonej do wyjaśnień ceny.
Zamawiający, w oparciu o znajdujące się w przesłanym pliku metadane, stwierdził, że
oferta tego podmiotu, wbrew widni
ejącej na niej dacie, nie została sporządzona 16 stycznia
2023 r., lecz 8 marca 2023 r.,
tj. już po wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień ceny jego
oferty, a zatem wykonawca ten nie m
ógł się na niej opierać przygotowując ofertę. Na
rozprawie,
powołując się na przekazany Izbie dowód w postaci ekspertyzy z 28 marca 2023
r. sporządzonej przez Laboratorium Informatyki Kryminalistycznej ProCertiv Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, Zamawiający stwierdził, że sporny plik został wytworzony 8 marca
2023 r. w Microsoft
® Word dla Microsoft 365 i zapisany w formacie PDF przez Microsoft®
Word dla Microsoft 365. Dodatkowo na pierwszej stronie dokumentu został naniesiony obraz
graficzny pieczęci wraz z podpisem odręcznym, który został skopiowany z innego
dokumentu cyfrowego.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził w tym zakresie m.in., że przesłał w odpowiedzi na
kolejne wezwania Zamawiającego, elektroniczne odwzorowanie dokumentu, który powstał
pierwotn
ie w formie papierowej i własnoręcznie podpisany przez p. M. S.-B., który
dodatkowo został opatrzony jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podnosząc, że
g
dyby hipotetycznie taki dokument powstał w wątpliwych okolicznościach prawnych, tj.
wbrew oświadczeniu woli p. M. S.-B., nie zostałby on konwalidowany za pomocą jej
osobistego, kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na rozprawie natomiast
Odwołujący
wskazał, że pomiędzy podmiotami działającymi w tej branży forma ustna jest stosowana, a
forma pis
emna służy celom dowodowym, a także podał, że przygotował ofertę w oparciu o
ustalenia z tym podmiotem, następnie uzyskał potwierdzenie pisemne wcześniej
poczynionych ustnie ustaleń, a także przyznał, że nastąpiło to po otrzymaniu wezwania do
wyjaśnień ceny jego oferty. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że poczynił
ustne ustalenia co do ceny i posiadał wycenę w tym zakresie przed sporządzeniem oferty.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że oferta tego podmiotu została sporządzona
na potrzeby
wyjaśnień ceny, a nie na potrzeby kalkulacji ceny oferty złożonej, dla której
termin złożenia upływał 23 stycznia 2023 r. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
inaczej niż stanowisko Odwołującego, jest spójne, konsekwentne i wiarygodne.
Wskazania
również wymaga, że ceny zawarte w ofercie Odwołującego są
zdecydowanie niższe nie tylko od cen drugiej z ofert złożonych w postępowaniu, tj. oferty
ORBIS S.A., ale też zdecydowanie niższe, niż ceny wynikające m.in. z faktur złożonych
przez Zamawiającego do akt sprawy wystawionych przez hotel MERCURE Warszawa
Centrum dla Fundacji Rozwoju Systemu Edukacji
, gdzie np. w fakturze z 12 września 2022 r.
wynajem s
ali konferencyjnej został wyceniony na kwotę 5 000,00 zł brutto, przy czym osobne
pozycje na fakturze dotyc
zyły usług gastronomicznych. Odwołujący nie przedłożył natomiast
dowodów wskazujących na realność zaoferowanych przez niego cen, np. w postaci faktur.
Nie jest przy tym sporne, że nie tylko ww. hotel spełnia wymogi SWZ. Nadto z przedłożonej
przez Zamawiającego korespondencji mailowej wynika, że żaden z podmiotów wskazanych
przez Odwołującego nie kontaktował się w sprawie wyceny usługi najmu sal konferencyjnych
z hotelem, w którym miałyby być według Odwołującego świadczone usługi tj. Hotelu Mercure
Warszawa.
Powyższe potwierdza, że pierwszy z zarzutów odwołania nie potwierdził się.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut dotyczący niegodności oferty tego
wykonawcy z warunkami zamówienia i prowadzenia negocjacji wykonawcą ORBIS S.A.
Na wstępie zauważenia wymaga, że wskazany w odwołaniu jako naruszony przez
Zamawiającego w tym zakresie przepis art. 222 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp stanowi: 1. Otwarcie
ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego
dnia po dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Jak należy sądzić, zważywszy na
dalsz
a treść zarzutu i uzasadnienia, przepis ten został wskazany omyłkowo, zamiast art. 223
ust. 1 ustawy
Pzp, którego drugie zdanie stanowi: Niedopuszczalne jest prowadzenie między
z
amawiającym a wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 1 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Nie ma sporu co do tego, że formularz cenowy złożony przez wykonawcę ORBIS S.A.
w poz. 48 zawiera: „- zł”. Spór dotyczy natomiast tego, iż zdaniem Odwołującego taki wpis
więdniejący w formularzu oznacza, iż wykonawca nie dokonał wyceny tej pozycji, podczas
gdy zdaniem Zamawiającego oznacza on wycenę w wysokości 0.
Jak
zostało
wykazane
przez
Zamawiającego
na
rozprawie
poprzez
zademonstrowanie z udziałem Odwołującego funkcjonalności formularza cenowego,
sporządzony przez niego i zamieszczony na platformie zakupowej prowadzonego
postępowania formularz cenowy, który wykonawcy mieli złożyć jako część oferty, zawiera
funkcjonalność polegającą na tym, że po wpisaniu: ,,–‘’ pojawia się sam myślnik, tj. bez ,,zł”,
natomiast po wpisaniu:
,,0” pojawia się: ,,– zł”, zaś po wpisaniu ,,– spacja zł” pojawia się ,,–‘’
oraz zestaw cyfr i literek wskazujących na błąd. Oznacza to, że znając tę funkcjonalność
Zamawiający miał podstawy aby założyć, że skoro w formularzu cenowym wykonawcy
ORBIS S.A. jest w spornej poz. 48 wpis: ,,
– zł”, to wypełniając formularz wykonawca ten
musiał w tej pozycji wstawić 0. Wystąpienie zatem do tego wykonawcy za pismem z 26
stycznia 2023 r. z pytaniem:
czy Wykonawca nie oferuje usług i obsługi tłumaczenia czy też
wycenił ww. usługę na kwotę 0,00 zł? i uzyskana za pismem z 30 stycznia 2023 r.
odpowiedź: W pozycji nr 48 „obsługa techniczna tłumaczenia” Wykonawca wycenił obsługę
techniczna na kwotę 0,00 zł. Usługa jest wliczona w cenę wynajmu sal konferencyjnych. W
ocenie Izby
nie wprowadzały nowych treści do oferty, lecz stanowiły potwierdzenie
uzasadnionych
sposobem sporządzenia formularza cenowego, założeń Zamawiającego, co
do rzeczywistej intencji wykonawcy
, a nie zmianę oferty.
Nie jest sporne,
że formularz cenowy ma służyć jako podstawa do rozliczania umowy,
że każda z jego pozycji powinna zostać wypełniona. Jak wyżej wskazano, wbrew stanowisku
Od
wołującego, wykonawca ORBIS S.A. wypełnił także pozycję 48, wpisując w niej zero.
Zastosował się zatem do wymogów Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że SWZ
zawiera postanowienia
, wskazujące, że wszystkie pozycje formularza cenowego mają być
wyższe niż 0, oraz że wpisanie w jednej z nich wielkości 0 będzie skutkowało odrzuceniem
oferty.
Jak wskazał na rozprawie Zamawiający nic nie stoi na przeszkodzie, aby obsługa
techniczna tłumaczeń była wykonywana przez tę samą osobę, która zajmuje się obsługą
techniczn
ą sali technicznej. Pozycja 48 została wprowadzona, ponieważ może się zdarzyć
ze np. podmiot z zewnątrz taki jak Odwołujący może skierować do tego zadania dodatkową
osobę poza osobą zajmującą się obsługą sali. Obsługa techniczna jest wliczona w cenę
wyn
ajmu sal konferencyjnych, natomiast dla podmiotu z zewnątrz może to być dodatkowy
koszt.
W sytuacji zatem, gdy SWZ nie zawiera zakazu wyceny pozycji na 0,
jak też nie
zakazuje ujęcia danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego, nie sposób uznać, że
oferta ORBIS S.A. jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Skoro wykonawca ORBIS S.A. dokonał wyceny pozycji 48 na 0 zł, to oznacza, że nie
potwierdził się zarzut Odwołującego dotyczący braku wyceny tej pozycji. Czym innym jest
bowiem brak wskazania wartości w danej pozycji formularza cenowego, a czym innym jest
wycena tej pozycji na 0, co jest uznawanym rodzajem wyceny, w analizowanym
postepowaniu niezabronionym przez Zamawiającego.
Z tych względów nie potwierdził się także, postawiony przez Odwołującego jako
ewentualny, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
, który stanowi: Zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że wybór najkorzystniejszej oferty został
dokonany przez Zamawiającego na podstawie innych kryteriów niż określone w
dokumentach zamówienia lecz wiąże ten zarzut z brakiem odrzucenia oferty ORBIS S.A..
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty tego wykonawcy nie potwierdził się. W związku z tym
również ten zarzut należy uznać za nieuzasadniony.
W sprawie nie zostało także wykazane, aby został naruszony przepis art. 16 pkt 1
ustawy
Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób
uchybiaj
ący zasadom równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał, że np.
będący w takiej samej sytuacji drugi z wykonawców był inaczej potraktowany przez
Zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
ca
łości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowi
eniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - PLATON Szkolenia i Konferencje
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od PLATON Szkolenia i Konferencje Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Fundacji Rozwoju Systemu
Edukacji
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 975/23
U z a s a d n i e n i e
Fundacja Rozwoju Systemu Edukacji w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, pn.:
„Świadczenie usługi hotelarsko-gastronomicznej w tym wynajmu sal
konferencyjnych w Warsza
wie”, numer referencyjny: DZP.261.4.2023. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone 16 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2023/BZP 00034638.
W dniu 31 marca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzys
tniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ORBIS S.A. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje sp. z o.o. (da
lej: „Odwołujący”), który wniósł
odwołanie wobec tych czynności zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie w
przedmiotowym postępowaniu;
2) ewentualnie naruszenie art. 239 ust, 1 ustawy Pzp, poprz
ez jego błędne zastosowanie w
stosunku do oferty,
która winna zostać odrzucona;
3) naruszenie art. 222 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp
, poprzez prowadzenie z wykonawcą ORBIS
SA (00-
120 Warszawa, ul. Złota 59) negocjacji treści złożonej oferty w zakresie pozycji
form
ularza kosztowego, której ww. wykonawcy nie wycenił;
4) naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
4) odrzucenia oferty wykonawcy ORBIS S.A. jako ni
ezgodnej z treścią dokumentacji
zamówienia.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał, że formułując uzasadnienie faktyczne
czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał: „Zamawiający pismem z dnia 3
marca 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Wykonawca we
wskazanym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które miały potwierdzać, że
oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy z 8 marca 2023
roku nie zawierały szczegółowych danych potwierdzających, że wskazane w ofercie ceny
najmu sal konferencyjnych nie są rażąco niskie. Wykonawca ten odwołuje się do tego, że
oparł swoją wycenę na ofertach pozyskanych od podmiotów, z którymi współpracuje. Jednak
przedstawione wraz z wyjaśnieniami oferty nie potwierdzają, że oferta Wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Po pierwsze wycena IMKS sp. z o.o. sp.k z siedzibą w
Warszawie jest datowana na 20 stycznia 2022 roku. W ciągu ostatniego roku ceny znacząco
wzrosły, co jest wynikiem wysokiej inflacji i konsekwencją pandemii COVID-19 i wojny w
Ukrainie. Dlatego też, Zamawiający nie uznał tego dowodu za wystarczający do wykazania,
że ceny wskazane w ofercie nie są rażąco niskie. Drugi dowód, który miał potwierdzić, że
oferta Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej ceny – oferta Vmoris Agency Strefa
Efektywnego Marketingu została utworzona 8 marca 2023 roku (data utworzenia została
ustalona w oparciu o znajdujące się w przesłanym pliku metadane), tj. po dniu wezwania
Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Data utworzenia oferty, wskazuje na to, że
Wykonawca nie mógł się na niej opierać podczas przygotowania oferty”.
W ocenie Odwołującego powyższe uzasadnienie jest całkowicie niezgodne ze
stanem prawnym oraz faktycznym
, ponieważ Odwołujący wyjaśniając w jaki sposób
skalkulował ofertę złożoną w postępowaniu przekazał Zamawiającemu oferty, które stanowiły
pod
stawę kalkulacji. Zarówno oferta otrzymana od IMKS sp. z o.o. Sp. K., jak i oferta
otrzymana od Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu zawierała szczegółową
kalkulację kosztów realizacji zamówienia z podziałem na wszystkie pozycje kosztorysowe,
jakich Z
amawiający wymagał w treści sformułowanego przez siebie formularza ofertowego.
Z
amawiający nie zakwestionował merytorycznej zawartości przedłożonych dowodów, a
jedynie skupił się na całkowicie absurdalnych i wykreowanych przez siebie rzekomych
brakach f
ormalnych przedmiotowych dowodów.
Odnosząc się do zarzutu sformułowanego wobec oferty jaką Odwołujący otrzymał od
IMKS sp. z o.o. sp. k.,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający całkowicie pomija
ewentualność, iż mogło dojść, a w tym przypadku oczywistym jest, że doszło, do omyłki
pisarskiej w treści przedstawianego dokumentu, co bez najmniejszego problemu nie tylko
można udowodnić, ale przy minimalnej staranności można z łatwością zauważyć.
Z
amawiający bezrefleksyjnie przyjmuje, iż IMKS sp. z o.o. sp. k. sporządziła ofertę
adresowaną do Odwołującego w styczniu ubiegłego roku, natomiast całkowicie pomija
szereg informacji wynikających z treści dokumentu, iż są one aktualne i przesłane w roku
bieżącym. Dla przykładu tabela stanowiąca podstawę wyceny dokonanej przez
Odwołującego w ofercie składanej w styczniu 2023 r. była tożsama z tabelą sformułowaną
przez Z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Można by zatem zadać pytanie,
skąd IMKS sp. z o.o. sp. K., miała wiedzę co do szczegółowego zakresu zamówienia
ogłaszanego rok później? Dodatkowo Zamawiający, który w toku prowadzonej z
Odwołującym korespondencji podkreślał swoją niezwykła dokładność i skrupulatność w
procesie badania oferty całkowicie pominął fakt, iż kwestionowane wyjaśnienia adresowane
są do PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o., a więc na podmiot, który pod tą nazwą
(zgodnie z zawartym aktem notarialnym) prowadzi działalność od 1 stycznia 2023 r.
Dodatkowo spółka IMKS w treści dokumentu stwierdza, iż realizuje umowę z Polską Komisją
Akredytacy
jną, o której mowa w przytoczonej korespondencji, tj. od września 2022 roku,
współpracując z siecią Accor S.A. Tak więc niemożliwym było przygotowanie dokumentu w
styczniu roku poprzedniego.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego nasuwa się
wniosek, iż Zamawiający dążył do odrzucenia oferty Odwołującego, całkowicie pomijając
szereg okoliczności świadczących o oczywistej omyłce w dacie przedmiotowego dokumentu.
Należy też podkreślić, iż również sam Zamawiający adresując jedno z wezwań do
Odwołującego użył błędnej nazwy spółki, o czym Odwołujący poinformował zamawiającego,
iż obecnie, od stycznia 2023 nosi ona nazwę zmienioną. Tak więc Zamawiający miał
niezbędną wiedzę, która umożliwiała mi ustalenie stanu faktycznego.
W odniesieniu do dokumentu złożonego przez Vmoris Agency Strefa Efektywnego
Marketingu, Zama
wiający, pomimo uzyskanych wyjaśnień i dowodów, stawia bezpodstawnie
znak równości pomiędzy datą powstania pliku, a datą powstania dokumentu i złożenia
oświadczenia woli przez Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu. Odwołujący cały
czas utrzymywał, iż przedmiotowe oświadczenie woli zostało złożone przez Vmoris Agency
Strefa Efektywnego Marketingu w dacie 16 stycznia 2023 r. A
bstrahując od pozostałych
okoliczności sprawy, można postawić tezę, iż prawo cywilne dopuszcza złożenie
oświadczenia woli również w formie ustnej. W przypadku niniejszej sprawy Odwołujący
przesłał, w odpowiedzi na kolejne wezwania Zamawiającego, elektroniczne odwzorowanie
dokumentu, który powstał pierwotnie w formie papierowej i własnoręcznie podpisany przez p.
M. S.-B.
, który dodatkowo został opatrzony jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Skoro jedyną obawą formułowaną przez Zamawiającego w toku prowadzonej korespondencji
była troska o prawdziwość, oryginalność przedmiotowego dokumentu, to trudno o bardziej
jednoznaczny dowód na rozwianie ww. wątpliwości niż elektroniczna kopia dokumentu
opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu
sporządzonego w formie dokumentowej. Gdyby hipotetycznie taki dokument powstał w
wątpliwych okolicznościach prawnych, tj. wbrew oświadczeniu woli p. M. S.-B., nie zostałby
on konwalidowany za pomocą jej osobistego, kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Zamawiający dysponując ww. bezspornym dowodem, w dalszym ciągu utrzymuje, iż
metadane pliku przesądzają o dacie powstania dokumentu, co jest oczywistą nieprawdą.
W uzasadnieniu
zarzutu prowadzenia z wykonawcą ORBIS S.A. negocjacji treści
złożonej oferty oraz zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, jako
oferty,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że
Z
amawiający wymagał od wykonawców załączenia do formularza oferty również formularza
cenowego stanowiącego załącznik do formularza oferty. W treści formularza cenowego
zamawiający jednoznacznie wskazał, iż „będzie rozliczał się z Wykonawcą na podstawie cen
jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w kolumnie nr 3 powyższej tabeli”. Zatem
bezsporne jest, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia, a wskazanych z przedmiotowej tabeli, stanowiącej
załącznik do formularza oferty. Wykonawca ORBIS S.A., co prawda złożył przedmiotowy
załącznik, ale kolumnę nr 3 „Obsługa techniczna tłumaczenia” pozostawił niewypełnioną.
Skoro zatem Z
amawiający wymagał wyceny również i tego elementu, to ww. wykonawca
temu wymaganiu uchybił, a tym samym jego oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Niemniej jednak Z
amawiający, w dniu 26 stycznia 2023 r., skierował do ww. wykonawcy w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
, wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, pytając „czy
Wykonawca nie oferuje usługi obsługi technicznej tłumaczenia czy też wycenił ww. usługę na
kwotę 0.00 zł”. W odpowiedzi wykonawca ORBIS S.A. wskazał, iż „w pozycji nr 48 ,,obsługa
techniczna tłumaczenia’’ Wykonawca wycenił obsługę techniczną na kwotę 0.00 zł. Usługa
jest wliczona w cenę wynajmu sal konferencyjnych.”. Tym samym zdaniem Odwołującego
wykonawca ten potwierdz
ił, iż sposób sporządzenia przez niego oferty jest niezgodny z
warunkami zamówienia. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy odrębnego, rzetelnego
wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych, w tym również kosztów obsługi technicznej
tłumaczenia. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z treścią rozdziału V opisu przedmiotu
zamówienia „Usługi dodatkowe”, zamawiający w ust. 1 wskazuje, iż „zastrzega sobie prawo
do organizacji tłumaczeń we własnym zakresie lub w częściowo własnym zakresie (np.
Zamawiający zapewni tłumaczy a Wykonawca sprzęt niezbędny do tłumaczeń)”. Oznacza to,
iż działanie wykonawcy ORBIS S.A., jest nie tylko sprzeczne z wymaganiami
zamawiającego, ale również jest działaniem na szkodę Zamawiającego, ponieważ, jak
wynika ze stanowiska ORBIS S.A., przedmio
towe koszty zostały wliczone „w cenę wynajmu
sal ko
nferencyjnych”, co z kolei oznacza, iż Zamawiający – w przypadku skorzystania ze
swojego uprawnienia organizacji tłumaczeń we własnym zakresie – poniesie dodatkowe,
niczym nieuzasadnione koszty związane z obsługą techniczną tłumaczenia, którego przecież
nie zamawia. Skoro zatem Z
amawiający przewidział możliwość rozliczania się z wykonawcą
jedynie za faktycznie wykonane usługi, to sposób konstruowania oferty wskazany przez
ORBIS S.A.
całkowicie temu przeczy, zmuszając Zamawiającego do zapłaty za usługę, której
w ogóle nie zamawiał. Natomiast sposób prowadzenia przedmiotowych wyjaśnień nasuwa
uzasadnione podejrzenia co do prowadzenia negocjacji, odnośnie wartości przedmiotowej
usługi, która– jak przyznał ORBIS SA – miała dla niego określoną wartość, skoro została
„doliczona” do innej pozycji kosztorysowej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom
r
ównego traktowania wykonawców, Odwołujący wskazał, że do obowiązków Zamawiającego
należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez Zamawiającego czynności
jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych
zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i
podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta
została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa
równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż
podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo,
natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie.
Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność
przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem
czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w
tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach
różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na
charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw
członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku
wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). Skoro Z
amawiający, w treści dokumentacji
zamówienia żądał od wykonawców przedstawienia wszystkich kosztów związanych z
realizacją zamówienia w taki sposób, aby możliwe było prowadzenie rozliczeń w ujęciu
kosztorysowym, to realizację takiego wymagania winien konsekwentnie egzekwować od
wszystkich wykonawców, a nie umożliwiać jednemu z nich zmianę treści swojej oferty po
upływie terminu składania ofert. Natomiast opisane powyżej działania Zamawiającego
świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez
Z
amawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę
udzielania zamówień publicznych.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że w postępowaniu
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Orbis S.A. (podmiotu posiadającego
tytuł prawny do hotelu Mercure w Warszawie, przy ulicy Złotej 48/54). Zamawiający
dokonując analizy ofert, zauważył, że podmiot będący jedynym dysponentem hotelu za
usługę polegającą na najmie sal konferencyjnych, zaoferował cenę, która jest kilkakrotnie
wyższa aniżeli cena zawarta w ofercie Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego wynikały
przede wszystkim z tego, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w tym samym
hotelu, tj. hotelu Mercure w Warszawie przy ul. Złotej 48/54. Jedną z okoliczności, które
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego odnośnie kalkulacji ceny był fakt, że Odwołujący, który
podczas realizacji Zamówienia planował korzystać z dwóch podwykonawców (IMKS sp. z
o.o. spółka komandytowa lub Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu oraz ORBIS
S..A.)
i do wynagrodzenia tych podmiotów powinien doliczyć swoje wynagrodzenie -
zaoferował cenę kilkukrotnie niższą od operatora hotelu Mercure w Warszawie, który działa
w postępowaniu samodzielnie bez żadnych pośredników. Zamawiający przedstawił
porównanie cen zawartych w ofertach, wskazując m.in., iż w przypadku sala konferencyjnej
na 220 os
ób w ustawieniu teatralnym (cena za zamówienia w 2023 r.) cena oferty
Odwołującego wynosiła
1 000,00
zł zaś oferty Orbis S.A. - 4 200,00 zł, w przypadku sali
konferencyjnej
na 220 osób w ustawieniu teatralnym (cena za zamówienia w 2024 r.) ceny
tych ofert wynosiły odpowiednio 1 100,00 zł i 4 200,00, w przypadku sali konferencyjnej na
150 osób w ustawieniu teatralnym (cena za zamówienia w 2023 r.) - odpowiednio 800,00 zł i
3 100,00, w przypadku sali konferencyjnej na 150
osób w ustawieniu teatralnym (cena za
zamówienia w 2024 r.) – odpowiednio 900,00 zł i 3 100,00 zł, a następnie stwierdził, że
p
orównanie cen tych ofert prowadzi do uznania, że podmiot trzeci wobec operatora hotelu,
oferuje najem sal konferencyjnych za ok. 20-30% ceny zaoferowanej przez tego operatora.
Z tego też względu, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przekazał ogólne wyjaśnienia, które nie
zwierały informacji pozwalających na uznanie, że cena oferty w zakresie usługi wynajmu sal,
została skalkulowana w sposób rzetelny. Potwierdzeniem, że cena oferty Odwołującego
została skalkulowana w sposób prawidłowy miały być dwa dowody załączone do wyjaśnień z
8 marca 2023 roku.
Pierwszy dowód załączony do wyjaśnień - oferta Vmoris Agency Strefa
Efektywnego Marketingu, w ocenie Zamawiającego nie mógł stanowić potwierdzenia, że
oferta sporządzona przez Odwołującego w dniu 23 stycznia 2023 roku była oszacowana
rzetelnie, gdyż oferta ta została sporządzona dopiero po dacie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień, tj. 8 marca 2023 roku. Data powstania oferty została przez Zamawiającego
ustalona w oparciu o metadane zawarte w pliku. P
rzed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty, Zamawiający pozyskał ekspertyzę wykonaną przez Laboratorium Informatyki
Kryminalistycznej ProCertiv sp. z o.o., w której biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w
Katowicach, potwierdził datę powstania oferty załączonej do wyjaśnień, wskazując
do
datkowo, że podpis pod ofertą został doklejony w pliku MS Word.
Zamawiający uznał,
że oferta sporządzona 8 marca 2023 roku nie może stanowić dowodu, na potwierdzenie
tego, że Odwołujący w dniu 23 stycznia 2023 roku, mógł opierać się na zawartych w pliku
i
nformacjach. Dlatego też, dowód ten został uznany za niewiarygodny i przygotowany
wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wycena przekazana przez
Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu, datowana jest na 16 stycznia 2023 roku,
swy
m zakresem obejmuje jednak usługę najmu pokojów w maju 2023 roku. Zamawiający
usługę tę dodał do zakresu przedmiotu zamówienia 19 stycznia 2023 roku. Pozwala to na
uznanie, że dokument ten powstał w innym terminie aniżeli, wskazuje na to treść pisma.
Podcz
as analizy treści oferty Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu Zamawiający,
doszedł również do przekonania, że z treści dokumentu nie wynika, aby oferta dotyczyła
hotelu Mercure w Warszawie przy ulicy Złotej 48/54 lub jakiegokolwiek innego obiektu, który
spełniałby warunki określone w rozdziale VIII Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), to
jest znajduje się w odległości 500 metrów od Dworca Warszawa Centralna. W konsekwencji
oferta Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu, mogła dotyczyć jakiegokolwiek hotelu,
w jakimkolwiek mieście. W związku z czym również z tego powodu dowód przedstawiony
przez Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Datą powstania dokumentu
elektronicznego, jest data jego utworzenia, a nie data zawarta w treści pisma. Pozwala to na
uznanie, że data powstania dokumentu jest datą tożsamą z datą utworzenia pliku.
Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje, że podmioty prywatne mogą składać sobie
oświadczenia woli w formie ustnej, albo formie dokumentowej. Jednakże w przypadku
dowodów przedstawianych na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny, Zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, czy dowody są prawdziwe,
czy nie zostały wytworzone na potrzeby wyjaśnień albo antydatowane. A co za tym idzie,
Zamawiający ma obowiązek zweryfikować moc dowodową złożonych dokumentów. W
przedmiotowym przypadku niewątpliwy był fakt, że dokument został wytworzony dopiero 8
marca 2023 roku, nie mógł on więc stanowić dowodu na to, że 23 stycznia 2023 roku,
Odwołujący oszacował cenę oferty w oparciu o jego treść. Odwołujący nie wykazał w żaden
inny sposób okoliczności, że dokument oferty był dostarczony mu przed 23 stycznia 2023
roku.
Zamawiający stwierdził, że dokonał również analizy oferty handlowej złożonej
Odwołującemu przez IMKS sp. z o.o. sp.k.(„IMKS”) i wskazał, że twierdzenia Odwołującego
zawarte w odwołaniu nie mają pokrycia w przedstawionej ofercie. Po pierwsze, IMKS w
złożonej ofercie wskazał datę sporządzenia dokumentu 20 stycznia 2022 roku. Zamawiający
nie o
dnalazł w treści przedmiotowego dokumentu danych, które pozwalałaby na
stwierdzenie, że wskazana data stanowi wynik oczywistej omyłki pisarskiej. IMKS w żadnym
miejscu oferty nie wskazał informacji, które wskazywałyby na to, że mogła ona powstać w
2023 roku.
Odnosząc się do argumentu, że oferta jest adresowana do podmiotu Platon
Szkolenia i Konferencje, a nie do Platon Szkolenia i Konferencje Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, Zamawiający podał, że weryfikując nazwę wskazaną w ofercie nie
odnalazł wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, który
wskazywałby na istnienie takiego podmiotu w 2023 roku. Zdaniem Zamawiającego również
argument Odwołującego dotyczący powołania się przez IMKS na umowę zawartą z Polską
Komisją Akredytacyjną nie pozwala na stwierdzenie, że umowa ta była zawarta w 2022 roku,
bowiem
Zamawiający nie odnalazł w treści oferty informacji, że umowa z Polską Komisją
Akredytacyjną została zawarta w 2022 roku, a co za tym idzie, mogła to być jakakolwiek
umowa zawarta z tym podmiotem. W
konsekwencji, Zamawiający nie powziął wątpliwości,
ażeby data wskazana w ofercie handlowej stanowiła oczywistą omyłkę pisarską. Nadto
Zamawiający dokonał analizy treści dopisku P.S. w ofercie handlowej. Z jego literalnego
brzmienia
wynika, że oferta ta nie dotyczy hotelu Mercure w Warszawie. Nadto IMKS
wskazuje jedynie, że „dalibyśmy radę wynegocjować tam dobre ceny”. Sformułowanie to
jednoznacznie wskazuje, że oferta tego podmiotu dotyczy jakiegoś bliżej nieokreślonego
obiektu. Cen
y dla usług świadczonych przez Mecrure Warszawa Centrum mógłby być
dopiero przedmiotem przyszłych negocjacji. W ocenie Zamawiającego także ostatni
argument Odwołującego, tj. treść tabeli, która obejmuje swym zakresem usługi z 2023 i 2024
roku jest chybiony
. Tabela załączona do oferty handlowej IMKS nie obejmuje swym
zakresem wszystkich pozycji zawartych w formularzu ofertowym Zamawiającego (brak
świadczeń związanych z tłumaczeniem). Wiele podmiotów na rynku publikuje przetargi, które
obejmują swoim zakresem świadczenie usług na kilka lat. Dlatego też, IKMS mogło już w
2022 roku przedstawić Odwołującemu ofertę dla innego podmiotu. Podobne pozycje
formularza ofertowego nie mogą stanowić jednoznacznego dowodu na potwierdzenie faktu,
że w ofercie znajduje się oczywista omyłka pisarska. Odwołujący będący profesjonalistą,
zauważając rzekomą omyłkę pisarską mógł wraz złym dokumentem przedłożyć pismo, które
wskazywałoby na tę okoliczność. Odwołujący zaniechał takiego działania, co w ocenie
Zamawiającego, wskazuje na fakt, że twierdzenia Odwołującego o rzekomej oczywistej
omyłce pisarskiej stanowią argumenty wytworzone jedynie na potrzeby przedmiotowego
odwołania. Zamawiający dodał, że podczas badania i oceny oferty Odwołującego nie
poprzestał wyłącznie na zbadaniu pism Odwołującego. W celu usunięcia wątpliwości,
skierował do hoteli spełniających warunki SWZ, prośbę o przedstawienie ofert dla najmu sal
konferencyjnych. W odpowiedzi na wezwania, Zamawiający otrzymał 3 oferty najmu sal
konferencyjnych od Hotelu Polonia Pa
łace, Leonardo Hotels Warsaw (NXY Warsaw),
Warsaw Marriott Hotel.
Zamawiający dokonał analizy przedstawionych wycen i doszedł do
przeświadczenia, że wykonanie przez Odwołującego, zamówienia w zakresie najmu sal
konferencyjnych jest niemożliwe do wykonania za ceny wskazane w ofercie. Zamawiający
ponadto wskaz
ał, że zgodnie z informacją przekazaną od operatora Hotelu Mercure
Warszawa, żaden z podmiotów wskazanych przez Odwołującego nie kontaktował się z
hotelem w sprawie wyceny usługi najmu sal konferencyjnych. Potwierdza to, że Odwołujący
nie posiadał żadnych danych, w oparciu, o które mógłby rzetelnie skalkulować cenę oferty.
Następnie Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że prowadził
negocjacje dotyczące treści oferty z wykonawcą ORBIS S.A. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, przesłał do ORBIS S.A. wezwanie do złożenia wyjaśnień datowane na 26
stycznia 2023 roku. W odpowiedzi na wezwanie otrzymał odpowiedź wykonawcy. Cała
korespondencja z wykonawcą ORBIS S.A. była prowadzona za pośrednictwem platformy
zakupowej, c
o zostało udokumentowane w drodze właściwych potwierdzeń. Zamawiający w
piśmie z 26 stycznia 2023 roku, wezwał do wyjaśnień, czy symbol „-„ w poz. 48 oferty,
oznacza, że wykonawca ten nie zaoferował wykonania obsługi technicznej tłumaczeń, czy
oznacza to,
że pozycja ta została wyceniona na o zł. W odpowiedzi na wezwanie, ORBIS
S.A. wskazał, że oferuje on wykonanie usług wsparcia technicznego tłuczeń, jednak opłata w
tym zakresie jest wliczona w cenę wynajmu Sali konferencyjnej. Zamawiający uznał te
wyjaśnienia, gdyż nie budziły one wątpliwości. Co więcej ze względu na funkcjonalność
formularza oferty, w każdym przypadku, gdy wykonawcy wpisywali „0” w formularzu
ofertowym, cyfra zmieniała się na symbol „-„. W konsekwencji, Zamawiający nie miał
żadnych podstaw faktycznych czy prawnych, aby stwierdzić, że ORBIS S.A. nie zaoferował
tej usługi. Zamawiający nie stwierdził też niezgodności treści oferty ORBIS S.A. z treścią
SWZ. W żadnym postanowieniu SWZ nie została zawarta informacja, że Zamawiający
odrzuci ofert
ę wykonawców, jeżeli za jakąkolwiek pozycję cząstkową zaoferują
wynagrodzenie równe 0 zł. Takie działanie byłoby niezgodne z Pzp, orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, czy Trybunału Sprawiedliwości UE. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
w ugruntowanym
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał w
wyroku w sprawie w sprawie C-
367/19 wskazał, że za podstawę zaoferowanej ceny
wykonawcy mogą przyjmować różne założenia finansowe. Istotne jest to, aby realizacja
zamówienia publicznego była dla tego podmiotu opłacalna. Trybunał nie wskazał, jakie formy
świadczenia wzajemnego są prawnie dopuszczalne, dlatego też w każdym stanie
faktycznym muszą być oceniane indywidualnie.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Zamawiającego: w postaci
wydruku ze strony booking.com,
4 faktur wraz z załącznikami zawierającymi wykaz usług,
które były zamawiane, korespondencji mailowej z przedstawicielem hotelu Merkury, a także
złożone przez Odwołującego w postaci: oświadczenia IMKS sp. k. w Warszawie, ogłoszenia
o wyniku postępowania prowadzonego przez Biuro Polskiej Komisji Akredytacyjnej,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje
Stosownie do części III. SALE KONFERENCYJNE Załącznika nr 1 do SWZ zawierającego
opis przedmiotu zamówienia: Obiekt powinien dysponować:
a)
1 salą konferencyjną mogąca swobodnie pomieścić do 220 osób w ustawieniu
teatralnym,
b)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 150 osób w ustawieniu
teatralnym,
c)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 80 osób w ustawieniu teatralnym,
d)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 40 osób w ustawieniu teatralnym,
e)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 30 osób w ustawieniu teatralnym,
f)
1 salą konferencyjną mogącą swobodnie pomieścić do 60 osób w ustawieniu szkolnym,
g)
3 salami konferencyjnymi mogącymi swobodnie pomieścić do 40 osób w ustawieniu
szkolnym.
Każda sala powinna mieć dostęp do Internetu z możliwością pracy w sieci bez zakłóceń
wszystkich komputerów jednocześnie, w zależności od liczby uczestników poszczególnych
spotkań/warsztatów. Wykonawca, w razie potrzeby, zapewni obsługę informatyczną.
Komputery do pracy na warsztatach zapewnia we własnym zakresie Zamawiający.
1) Sale konferencyjne:
a.
Wykonawca ma możliwość udostępnienia jednej lub więcej klimatyzowanych sal
konferencyjnych do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego w trakcie trwania każdego ze
szkoleń wraz z wyposażeniem konferencyjnym oraz obsługą techniczną.
b.
Możliwości ustawienia sali: co najmniej dwa spośród: teatralne, podkowa, konferencyjne,
szkolne, coctailowe, bankietowe. W formular
zu cenowym do obliczenia pojemności sal
ko
nferencyjnych uwzględniono ustawienie teatralne i szkolne.
c.
Wyposażenie każdej sali konferencyjnej: miejsca do siedzenia dla uczestników szkolenia,
rzutnik multimedialny, pilot zdalnego sterowania do rzutnika, ekran, flipchart, blok do
flipcharta, maza
ki do pisania w 3 kolorach, system nagłaśniający
-
w tym 2 mikrofony bezprzewodowe, laptop, bezpłatny dostęp do Internetu (dla wszystkich
uczestników spotkania/warsztatów w tym samym czasie), dostęp do gniazd 220V – dla
min. 30 uczestników. Zamawiający wymaga, aby sprzęt konferencyjny był wliczony w
cenę wynajmu każdej sali konferencyjnej.
d.
Wykonawca zapewni obsługę organizacyjno-techniczną szkolenia polegającą na
zapewnieniu stałego nadzoru i opieki osoby, która będzie odpowiedzialna za
przygotowanie
sal do zajęć, zainstalowanie sprzętu (multimedialnego i nagłaśniającego) i
sprawdzenie jego stanu technicznego, a także zagwarantuje, aby ewentualna usługa
gastronomiczna w czasie przerw przebiegała sprawnie i zgodnie z umową. Wykonawca
zapewni obsługę sprzątającą, a w razie potrzeby również obsługę informatyczną dla sali
warsztatowej.
e.
Wykonawca zapewni miejsce do serwowania przerwy kawowej w pobliżu sal
konferencyjnych.
f. Wykonawca zapewni miejsce do umieszc
zania standów reklamowych i materiałów
informacyjno-
promocyjnych w ogólnie dostępnym miejscu w hotelu oraz przed salami
konferencyjnymi;
g.
Każda sala wyposażona będzie w stół prezydialny z miejscem dla od 2 do 6 osób
(uzgadniane każdorazowo).
h. Zamawia
jący może wyrazić chęć wcześniejszego dostępu do sal konferencyjnych (w celu
np. przygotowania materiałów informacyjnych), a Wykonawca musi takiego dostępu
udzielić po wcześniejszym ustaleniu terminu udostępnienia.
i.
Wykonawca zapewni możliwość organizacji recepcji przed każdą salą konferencyjną
(recepcja składa się z co najmniej 2 stołów i 2 krzeseł).
Zgodnie z § 3 i § 4 załącznika nr 2 do SWZ zawierającego projektowane
postanowienia umowy:
§ 3. Sposób realizacji umowy – obowiązki stron
1.
Zamawiający będzie zlecał wykonanie usługi sukcesywnie, według swoich potrzeb.
2.
Każdorazowe zamówienie usługi nastąpi według poniższych zasad:
a)
Pracownik Zamawiającego przekaże Wykonawcy swoje wstępne zapotrzebowanie na
usługi związane z danym spotkaniem, które Zamawiający planuje zorganizować w
siedzibie Wykonawcy. Pracownik Zamawiającego i Wykonawca uzgodnią mailowo
szczegóły dotyczące realizacji spotkania (m.in. termin, sale, pokoje, sprzęt, menu).
W przypadku gdyby strony nie były w stanie ustalić terminu odpowiadającego obu
stronom spotkanie nie odbędzie się u Wykonawcy a Zamawiający zorganizuje spotkanie
we własnym zakresie, rezygnując z jakichkolwiek roszczeń wobec Wykonawcy.
b)
Po dokonaniu uzgodnień szczegółowych dotyczących spotkania pracownik
Zam
awiającego prześle na adres mailowy Wykonawcy, kompletny (wypełniony i
podpisany w całości) Formularz Zamówienia, który potwierdzi wcześniejsze ustalenia.
c)
W przypadku braku akceptacji zaproponowanego menu Wykonawca zobowiązany będzie
do rea
lizacji usługi na podstawie standardów określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. W takim przypadku, Zamawiający ma również prawo do rezygnacji z
realizacji danego zamówienia w oparciu o ustalone w Umowie terminy anulacji
bezkosztowej.
3.
Zamawiający dopuszcza odstępstwo od standardów określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia na realizację wybranych spotkań. W takim przypadku Wykonawca jest
zobowiązany zaproponować sposób realizacji nie gorszy niż określony w Opisie
Przedmiotu Zamówienia i w cenach jednostkowych nie wyższych niż określone w
Formularzu Oferty. Wykonawca w każdym takim przypadku jest zobligowany do
posiadania potwierdzenia, iż Zamawiający zaakceptował odstępstwo od standardu.
(…)
§ 4. Terminy realizacji zamówienia
1. Umowa zostaje zawarta na okres 1
2 miesięcy od dnia jej zawarcia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawi
era rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust.6 ustawy Pzp O
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się
odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W
razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o
stosowne wyj
aśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po
stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie
poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że
Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne
doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert,
a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w
aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie
powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.
Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy
skutkuje powstaniem domniemania istnienia
w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego
obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać
oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w
pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu.
Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca
uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy,
umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie
z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest
nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia.
R
ozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o
której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego,
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Każdy przypadek
rozpatrywany jest indywidualnie.
Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do
wyjaśnień ceny oferty, treść odpowiedzi wykonawcy oraz – w razie odrzucenia przez
zamawiającego oferty z uwagi na rażąco niską cenę - treść uzasadnienia tej czynności. Izba
nie uwzględnia dodatkowego uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia oferty
podanego już na etapie postępowania odwoławczego.
Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy wskazania
wymaga, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2
ustawy
Pzp stwierdzając, iż czyni to w związku z tym, iż istotne części składowe
zaoferowanej ceny, wydają się rażąco niskie, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny istotnych części składowych. Zamawiający wskazał, że cena
pozycji od 25 do 38 oferty, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający w układzie
tabelarycznym podał, jak się przedstawiają ceny w tych pozycjach dwóch ofert złożonych w
postępowaniu oraz jaka różnica ceny oferty Odwołującego w tych pozycjach od średniej
arytmet
ycznej wszystkich złożonych ofert, wskazując te wielkości odpowiednio jako: 61,5%,
58,5%, 59%, 55%, 62,2%, 57,9%, 67,7%, 62,5%, 57,9%, 50%, 60%, 55,6%, 64,7%, 60%
oraz wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczeń istotnych
części składowych.
Podając zakres oczekiwanych wyjaśnień Zamawiający wskazał m.in. na zgodność z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie prze
pisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał:
„w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych
zaoferowanej ceny ofertowej w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usługi hotelarsko-gastronomicznej w tym wynajmu sal konferencyjnych w
Warszawie
”, (znak sprawy: DZP.261.4.2023), uprzejmie informuję co następuje.
Składając ofertę wykonawca opierał swoje kalkulacja przede wszystkim na kosztach jakie
tow
arzyszyły dotychczas zrealizowanym przez wykonawcę wydarzeniach odpowiadających
swoim zakresem przedmiotowi z
amówienia. Na wstępnie – z ostrożności procesowej –
wykon
awca wskazuje, iż nie możliwym było uzyskanie szczegółowej kalkulacji od
przedstawicieli o
biektu w którym realizowane będzie świadczenie objęte przyszłą umową w
sprawie zamówienia, ponieważ obiekt ten nie przedstawił takiej oferty żadnemu podmiotowi,
z uwagi na samodzielny
udział w przedmiotowym postępowaniu. Ad vocem takie działanie
może nosić znamiona utrudniania dostępu do zamówienia w przypadku tak postawionych
warunków specyfikacji i może narażać obiekt na konsekwencje prawne (m.in w przypadku
nieuzasadnionej
odmowy świadczenia usługi).
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż przedmiotem realizacji zamówień, jak
wskazuje opis przedmio
tu zamówienia są usługi hotelarsko-gastronomiczne (z wynajmem sal
szkoleniowych) dla
uczestników szkoleń. Elementy, które wskazuje zamawiający dotyczą
wyłącznie i jedynie jednego składnika kosztowego, a mianowicie sali szkoleniowej. Jest ona,
co
należy uznać za bezsporne, zawsze najmniejszym składnikiem kosztowym organizacji
jakiejkolwiek realizacji spotkania, gdyż stanowi zasób danego podmiotu i nie potrzeba
zainwestować środków własnych, aby tą usługę odsprzedać z określonym zyskiem
ekonomicznym.
Zamawia
jący nie wziął pod uwagę także praktycznych elementów kształtowania elementów
cenowych w hotelarstwie, gdzie
niezwykle często obiekty udzielając usługi kompleksowej,
ofertują wynajem sali wykładowej w cenie innych usług lub też proponują wykonanie usługi w
przeliczeniu na 1 osobę.
Niezależnie od powyższego wykonawca, dochowując należytej staranności podczas
przygotowywania oferty, dokonał analizy kosztów zamówienia w ujęciu świadczenia usługi
logistycznej szkolenia (zgodnie ze specyfikacja Opisu
przedmiotu zamówienia), w tym
wynajmu sal o podobnych parametrach zlokalizowanych w obiektach o identycznym
standardzie, zlokalizowanych w obrębie centrum miasta Warszawy, jakie ponosił w ostatnich
miesiącach.
Dodatkowo
wykonawca zwrócił się do podmiotów o ugruntowanej pozycji rynkowej z zakresu
rezerwacji i
organizacji eventów z którymi na bieżąco współpracuje, które to podmioty
mogłyby w stanie zapewnić usługę polegającą na wynajmie m.in. sal konferencyjnych na
potrzeby realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego w ramach organizacji szkoleń
zgodnej z dokumentami
zamówienia.
Ponadto wykonawca zwraca uwagą, iż co prawda przepis art. 224 ust. 1 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.),
wskazuje
iż obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie badania ceny oferty, a także jej
istotnych składowych, to zamawiający nie może dokonywać przedmiotowego badania z
pominięciem uwarunkowań zamówienia publicznego. Wykonawca chciałby przypomnieć
zamawiającemu, iż zgodnie ze sformułowanym przez niego opisem przedmiotu zamówienia,
jego przedmiotem jest świadczenie usługi o charakterze kompleksowym, tj. obejmującej
swoim zakresem
wszystkie składowe wymienione w opisie przedmiotu zamówienia. Innymi
słowy zamawiający zamówi u wykonawcy zestaw usług, które winny zostać wyświadczone
pod wspólną ceną wynikającą z treści złożonej oferty – jako szkolenia, a nie pojedyncze,
samoistne wynajmowanie sal
wykładowych bez osób w nich przebywających. Warto w tym
miejscu
wskazać, iż co do zasady rażąco niska cena odnosi się co do całości
wynagrodzenia
, lecz zamawiający nie może tracić z pola widzenia okoliczności związanych z
realizacją świadczenia, czemu dał wyraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 15
listopada 2012 r. (sygn. akt V Ga 106/12
), wskazując „ceny jednostkowe, jako ceny mające
cechy cen samodzielnych należy rozpatrywać w odniesieniu do danego, wyodrębnionego,
elementu dostawy
”. W realiach przedmiotowego zamówienia wynajem sal nie występuje jako
element wyodrębniony, niezależny, a usłudze tej każdorazowo powinny towarzyszyć
pozostałe usługi, tj. usługa gastronomiczna, czy hotelarska i stanowią one nierozerwalną
całość.
Wykonawca zwraca jeszcze uwagę zamawiającego na stanowisko przywołane w orzeczeniu
Krajowej Izby Odw
oławczej w wyroku z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 437/13), w
którym Izba zwróciła uwagę, że „w orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie
związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna,
a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego”. Odnosząc przedmiotowy wyrok do realiów
niniejszego postępowania, należy z pełną stanowczością stwierdzić, iż wskazane przez
zamawiającego ceny jednostkowe absolutnie nie dają podstaw do stwierdzenia „zachwiania
ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego”.
Jednakże z ostrożności procesowej wykonawca przedkłada w załączeniu jako dowód oferty
obejmujące swoim zakresem wynajem sal konferencyjnych, uzyskane od podmiotów
dowodzące z jednej strony uprawnienie wykonawcy co do możliwości zrealizowania
przedmiotu zamówienia w zaoferowanych cenach, jak również uprawnienie do
zaproponowania
takich cen zamawiającemu. Dlatego wykonawca oferując wykonanie umowy
miał prawo do ustalenia we własnym zakresie takich, a nie innych cen jednostkowych do
oferty
biorąc pod uwagę największe ryzyka ekonomiczne, w tym inflację i prognozy makro.
Hotel Mercur
e Centrum należy do sieci hotelarskiej Accor o zasięgu światowym, gdzie
polityka cenowa zakłada wspieranie nawzajem poszczególnych regionów i partnerów. W tym
przypadku wykonawca sam musi podejmowa
ć ryzyko ekonomiczne na okres ponad 12
miesięcy i mając doświadczenie zarówno pandemii Covid-19, jak i agresji rosyjskiej na
Ukrainę zakłada rezerwę finansową na elementy najbardziej obarczone taką możliwością
(noclegi, gastronomia).
Należy więc podkreślić, iż przygotowując dla zamawiającego poszczególne zamówienia
realizacyjne w zaproponowanych cenach, nie ma możliwości wykonania tego zamówienia z
narażeniem niewywiązania się ze zobowiązań wynikających z ewentualnie zawartej umowy.
Wykonawca nie wyklucza, iż na etapie realizacji zamówienia powierzy określoną część
zamówienia, innemu z podmiotów, angażując go tym samym w realizację zamówienia jako
podwykonawcę. Ponownie z ostrożności procesowej informuję zamawiającego, iż
wykonawca jest uprawniony do zmi
an, zarówno jeśli chodzi o zakres zamówienia, jaki
zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i samych podwykonawców także po terminie
składania ofert. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tych danych ma charakter informacyjny. Przedmiotowe stanowisko
zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 września 2022 r. (sygn. akt
KIO 2340/22).
W tym miejscu należało zastanowić się, na ile realnym jest średnia cen w omawianym
zakresie w danym postepowaniu, złożona z jedynie dwóch ofert, w tym naszej spółki. To
nasza firma
jest kilkunastoletnim uczestnikiem rynku usług organizacji szkoleń dla segmentu
publicznego i to nasza spółka mając wieloletnie doświadczenie ma pełną świadomość co do
możliwości należycie wykonanej, ewentualnej umowy
Reasumując, jak bezspornie wynika z przedłożonych wyjaśnień oraz załączonych
dowodów, wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w cenach
zaoferowanych w poz.
25, 26, 27,28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 oraz 38.”
Do pisma zostały załączone oferty zawierające wycenę, tj. oferta IMKS sp. z o.o. sp. k
z dat
ą wystawienia 20 stycznia 2022 roku oraz oferta Vmoris Agency Strefa Efektywnego
Marketingu,
ze wskazaniem na datę jej wystawienia jako 16 stycznia 2023 r.
W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający jako podstawę prawną tej czynności
wskazał art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i w uzasadnieniu podał:
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej
ceny. Wykonawca we wskazanym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które
miały potwierdzać, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia
Wykonawcy z 8 marca 2023 roku nie zawierały szczegółowych danych potwierdzających, że
wskazane w ofercie ceny najmu sal konferencyjnych nie są rażąco niskie. Wykonawca ten
odwo
łuje się do tego, że oparł swoją wycenę na ofertach pozyskanych od podmiotów, z
którymi współpracuje. Jednak przedstawione wraz z wyjaśnieniami oferty nie potwierdzają,
że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po pierwsze wycena IMKS sp. z o.o.
sp.
k z siedzibą w Warszawie jest datowana na 20 stycznia 2022 roku. W ciągu ostatniego
roku ceny znacząco wzrosły, co jest wynikiem wysokiej inflacji i konsekwencją pandemii
COVID-
19 i wojny w Ukrainie. Dlatego też, Zamawiający nie uznał tego dowodu za
w
ystarczający do wykazania, że ceny wskazane w ofercie nie są rażąco niskie.
Drugi dowód, który miał potwierdzić, że oferta Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny
– oferta Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu została utworzona 8 marca
2023 ro
ku (data utworzenia została ustalona w oparciu o znajdujące się w przesłanym pliku
metadane), tj. po dniu wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Data
utworzenia oferty, wskazuje na to, że Wykonawca nie mógł się na niej opierać podczas
przygotowania oferty.
Wykonawca nie sprostał ciężarowi, wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w konsekwencji Zamawiający jest zobowiązany w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 8
PZP, odrzucić ofertę Wykonawcy. (…)”
Jakkolwiek uzasadnienie pr
zedstawione przez Zamawiającego nie jest pogłębione i
jak wskazuje powyżej przedstawiona treść odpowiedzi na odwołanie, nie zawiera wszystkich
okoliczności, jakie zdaniem Zamawiającego przemawiały za uznaniem wyjaśnień ceny
złożonych przez Odwołującego za nieobalające domniemania istnienia w ofercie rażąco
niskiej ceny, to jednak
zawiera informacje, które znajdują potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodow
ym i potwierdzają wnioski Zamawiającego płynące z dokonanej przez
niego oceny tych wyjaśnień.
W ocenie Izby
, należy zgodzić się z Zamawiającym, że złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień ceny nie można uznać za takie, które obalają domniemanie
istnienia w
jego ofercie rażąco niskiej ceny.
Przede wszystkim, j
ak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, wyjaśnienia te nie zawierają szczegółowych danych potwierdzających,
że wskazane w ofercie ceny najmu sal konferencyjnych nie są rażąco niskie.
W
yjaśnienia złożone przez Odwołującego w miejsce przedstawienia żądanych przez
Zamawiającego informacji, w znaczącym fragmencie zawierają twierdzenia wskazujące na
podważanie zasadności wystosowania przez Zamawiającego wezwania odnoszącego się do
cen wynajmu sal konferencyjnych. Tymczasem Odwo
łujący nie wniósł środka ochrony
prawnej na powyższą czynność Zamawiającego i nie wykazał, że np. wezwanie do
wyjaśnień nie dotyczy istotnych części składowych ceny oferty, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska, a zatem udzielając wyjaśnień, powinien to uczynić w sposób pozwalający na
usunięcie wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanych cen i pozwalający na
stwierdzenie, że jest możliwe wykonanie przez niego przedmiotu zamówienia za
zaoferowane ceny.
Odwołujący temu nie sprostał. Złożone przez niego wyjaśnienia są ogólnikowe, nie
zawierają żadnych kalkulacji dotyczących planowanego sposobu wykonania zamówienia, w
tym wykaza
nia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia
społecznego, których wartość przyjęta przez Odwołującego do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Nawet
jeśli Odwołujący zamierzał przy realizacji zamówienia korzystać z podwykonawców, to
obciążały go koszty związane z realizacją zamówienia. Nie zostały one jednak w żaden
sposób wykazane.
Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawia m.in. stanowisko, że w realiach
przedmioto
wego postępowania wynajem sal konferencyjnych nie występuje jako element
wyodrębniony, niezależny, a usłudze tej każdorazowo powinny towarzyszyć pozostałe usługi,
tj. usługa gastronomiczna czy hotelarska i że stanowią one nierozerwalną całość.
Odwołujący nie wykazał jednak, jak takie rozumienie przedmiotu zamówienia przekłada się
na sposób kalkulacji ceny jego oferty. Niezależnie od tego zauważenia również wymaga, że
Odwołujący nie wykazał, że wniósł środek ochrony prawnej na treść SWZ w tym zakresie, co
o
znacza, że uznawał za uzasadniony wymóg Zamawiającego dotyczący odrębnej wyceny
przez wykonawców wynajmu sal konferencyjnych. Zamawiający natomiast złożył jako dowód
cztery faktury, które obejmują wynajem sal konferencyjnych jako odrębną pozycję od usług
gastronomicznych
. Wskazuje to, że powyższa argumentacja Odwołującego nie jest trafiona.
Tym bardziej, że złożone przez niego oferty zawierają takie wyodrębnienie cen wynajmu sal
konferencyjnych.
W sprawie podkreślenia wymaga, że jedyne wielkości cenowe zostały przedstawione
w p
rzedłożonych przez Odwołującego ofertach, jednak jak zauważył Zamawiający, nie mogły
one być podstawą dla wyceny oferty przez Odwołującego, a w konsekwencji nie
potwierdzają realności kalkulacji ceny jego oferty.
Nie ma sporu c
o do tego, że oferta IMKS sp. z o.o. sp. k. opatrzona jest datą
wystawienia 20
stycznia 2022 r. Przyjmując tę datę oferty, Zamawiający miał zatem podstawy
do uznania, że na skutek znacznego upływu czasu, inflacji, pandemii Covid -19 i wojny w
Ukrainie
, podane w niej ceny nie są obecnie realistyczne.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że „Zamawiający całkowicie pomija
ewentualność, iż mogło dojść, a w tym przypadku oczywistym jest, że doszło, do omyłki
pisarskiej w treści przedstawianego dokumentu, co bez najmniejszego problemu nie tylko
można udowodnić, ale przy minimalnej staranności można z łatwością zauważyć.”
Nawet zatem, jeśli przy wystawianiu oferty doszło według niego do oczywistej omyłki,
to
będąc zobowiązanym do staranności wymaganej od profesjonalisty, za jakiego uznaje się
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
powinien ją dostrzec przed załączeniem tej oferty do składanych wyjaśnień i wystąpić do
wystawcy o jej sprostowanie. Jak wyżej wskazano to wykonawcę wezwanego do wyjaśnień
ceny oferty obciąża dowód, a zatem to wykonawca wykazując staranność w działaniu winien
złożyć dowody, które nie budziłyby wątpliwości co do ich rzetelności i rozwiewałyby
wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny.
Podnoszone obecnie wybrane elementy tej oferty nie mogą zostać uznane za takie,
które zwalniały wykonawcę z obowiązku zachowania należytej staranności w działaniu i
przerzucały ten obowiązek na Zamawiającego. Nie mogą być uznane za przekonujące
twierdzenia dotyczące podstawy wyceny, bez nawet próby wykazania, że jedynie
Zamawiający takiej oczekuje, a inni zamawiający nie stawiają takich wymagań. Tym bardziej,
że wbrew stanowisku Odwołującego wycena przedstawiona w ofercie IMKS nie zawiera
wszystkich pozycji, tj. nie obejmuje pozycji występujących w analizowanym postępowaniu, tj.
d
otyczących tłumaczenia (nr 45-48).
Podobnie należy ocenić argument dotyczący adresata czy wskazanie na umowę
łączącą IMKS z Polską Komisją Akredytacyjną. Jakkolwiek zgodzić się należy z
Odwołującym, że użycie podstawowego elementu aktualnej nazwy Odwołującego może
zastanawiać, to jednak nie oznacza, że automatycznie Zamawiający powinien wiedzieć, jaka
była rzeczywista, jedyna możliwa, data sporządzenia oferty. Tym bardziej, że w odniesieniu
do nazwy adresata
nie użyto określenia wskazującego, że jest to spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, co może sugerować podmiot prowadzący działalność gospodarczą na
podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Nawet zatem jeśli – jak twierdzi
Odwołujący – Zamawiający miał wiedzę o zmianie jego nazwy z Platon Zarządzanie i
Finanse sp. z o.o. na Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o.o., to brak oznaczenia
wskakującego, iż chodzi o spółkę kapitałową, powoduje, że trudno uznać, aby dla
Zamawiającego musiało być oczywiste, że doszło do omyłki właśnie co do daty. Tym
bardziej, że nie wskazuje ona na pierwsze dni roku, lecz zdecydowanie dalszą datę, a zatem
nie sposób przyjąć, że wynika ona z czasu sporządzania oferty na przełomie roku.
Jeśli chodzi natomiast o twierdzenie Odwołującego dotyczące umowy IMKS sp. z o.o.
sp. k z
Polską Komisją Akredytacyjną, to zauważenia wymaga, że w ofercie nie ma
wskazania na datę zawarcia takiej umowy. W tym zakresie w ofercie znalazło się jedynie
stwierdzenie: „PS. W ramach umowy z siecią Accor realizujemy noclegi dla Polskiej Komisji
Akredytacyjnej m.in. w Hotelu Mercure Warszawa Centrum, myślę, że dalibyśmy radę
wynegocjować tam dobre ceny, dotychczas mieliśmy same dobre doświadczenia.” Trudno
zatem zarzucać Zamawiającemu, że samodzielnie nie ustalał kontaktów handlowych
podmiotu
, którego ofertę złożył Odwołujący, zwłaszcza, że z informacji dotyczącej tej
współpracy, ani z wyjaśnień ceny nie wynikało w jaki sposób owa współpraca przekłada się
na zaoferowany w ofercie Odwołującego poziom cen. Nadto twierdzenie „myślę, że
dalibyśmy radę wynegocjować tam dobre ceny” wskazuje jedynie na ewentualną możliwość,
a nie fakt ich wynegocjowania.
W ocenie Izby złożone przez Odwołującego na posiedzeniu oświadczenie IMKS sp. z
o.o.
sp. k. w Warszawie oraz ogłoszenie o wyniku postępowania prowadzonego przez Biuro
Polskiej Komisji Akredytacyjnej
nie zmieniają powyższej oceny i nie mogą być uznane za
wystarczające dla potwierdzenia, że oferta IMKS została złożona na potrzeby kalkulacji ceny
oferty złożonej przez Odwołującego w analizowanym postępowaniu. Jak wyżej wskazano
złożona wraz z wyjaśnieniami oferta nie zawierała informacji wprost wskazujących na
podnoszone w nich kwestie i w związku z tym trudno przyjąć, iż o złożonej ofercie pojawiła
się oczywista omyłka co do daty jej sporządzenia. Tym bardziej, że z dokonanej przez Izbę
analizy cen ofert załączonych do wyjaśnień wynika, że oferta IMKS sp. z o.o. sp. k. zawierała
zdecydowanie niższe ceny niż druga z załączonych do wyjaśnień ofert, datowana na 2023 r.
Za niepotwierdzone należy także uznać zarzuty Odwołującego dotyczące tej części
oceny dokonanej przez
Zamawiającego, która dotyczyła oferty Vmoris Agency Strefa
Efektywnego Marketingu
załączonej do wyjaśnień ceny.
Zamawiający, w oparciu o znajdujące się w przesłanym pliku metadane, stwierdził, że
oferta tego podmiotu, wbrew widni
ejącej na niej dacie, nie została sporządzona 16 stycznia
2023 r., lecz 8 marca 2023 r.,
tj. już po wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień ceny jego
oferty, a zatem wykonawca ten nie m
ógł się na niej opierać przygotowując ofertę. Na
rozprawie,
powołując się na przekazany Izbie dowód w postaci ekspertyzy z 28 marca 2023
r. sporządzonej przez Laboratorium Informatyki Kryminalistycznej ProCertiv Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, Zamawiający stwierdził, że sporny plik został wytworzony 8 marca
2023 r. w Microsoft
® Word dla Microsoft 365 i zapisany w formacie PDF przez Microsoft®
Word dla Microsoft 365. Dodatkowo na pierwszej stronie dokumentu został naniesiony obraz
graficzny pieczęci wraz z podpisem odręcznym, który został skopiowany z innego
dokumentu cyfrowego.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził w tym zakresie m.in., że przesłał w odpowiedzi na
kolejne wezwania Zamawiającego, elektroniczne odwzorowanie dokumentu, który powstał
pierwotn
ie w formie papierowej i własnoręcznie podpisany przez p. M. S.-B., który
dodatkowo został opatrzony jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podnosząc, że
g
dyby hipotetycznie taki dokument powstał w wątpliwych okolicznościach prawnych, tj.
wbrew oświadczeniu woli p. M. S.-B., nie zostałby on konwalidowany za pomocą jej
osobistego, kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na rozprawie natomiast
Odwołujący
wskazał, że pomiędzy podmiotami działającymi w tej branży forma ustna jest stosowana, a
forma pis
emna służy celom dowodowym, a także podał, że przygotował ofertę w oparciu o
ustalenia z tym podmiotem, następnie uzyskał potwierdzenie pisemne wcześniej
poczynionych ustnie ustaleń, a także przyznał, że nastąpiło to po otrzymaniu wezwania do
wyjaśnień ceny jego oferty. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że poczynił
ustne ustalenia co do ceny i posiadał wycenę w tym zakresie przed sporządzeniem oferty.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że oferta tego podmiotu została sporządzona
na potrzeby
wyjaśnień ceny, a nie na potrzeby kalkulacji ceny oferty złożonej, dla której
termin złożenia upływał 23 stycznia 2023 r. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
inaczej niż stanowisko Odwołującego, jest spójne, konsekwentne i wiarygodne.
Wskazania
również wymaga, że ceny zawarte w ofercie Odwołującego są
zdecydowanie niższe nie tylko od cen drugiej z ofert złożonych w postępowaniu, tj. oferty
ORBIS S.A., ale też zdecydowanie niższe, niż ceny wynikające m.in. z faktur złożonych
przez Zamawiającego do akt sprawy wystawionych przez hotel MERCURE Warszawa
Centrum dla Fundacji Rozwoju Systemu Edukacji
, gdzie np. w fakturze z 12 września 2022 r.
wynajem s
ali konferencyjnej został wyceniony na kwotę 5 000,00 zł brutto, przy czym osobne
pozycje na fakturze dotyc
zyły usług gastronomicznych. Odwołujący nie przedłożył natomiast
dowodów wskazujących na realność zaoferowanych przez niego cen, np. w postaci faktur.
Nie jest przy tym sporne, że nie tylko ww. hotel spełnia wymogi SWZ. Nadto z przedłożonej
przez Zamawiającego korespondencji mailowej wynika, że żaden z podmiotów wskazanych
przez Odwołującego nie kontaktował się w sprawie wyceny usługi najmu sal konferencyjnych
z hotelem, w którym miałyby być według Odwołującego świadczone usługi tj. Hotelu Mercure
Warszawa.
Powyższe potwierdza, że pierwszy z zarzutów odwołania nie potwierdził się.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut dotyczący niegodności oferty tego
wykonawcy z warunkami zamówienia i prowadzenia negocjacji wykonawcą ORBIS S.A.
Na wstępie zauważenia wymaga, że wskazany w odwołaniu jako naruszony przez
Zamawiającego w tym zakresie przepis art. 222 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp stanowi: 1. Otwarcie
ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego
dnia po dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Jak należy sądzić, zważywszy na
dalsz
a treść zarzutu i uzasadnienia, przepis ten został wskazany omyłkowo, zamiast art. 223
ust. 1 ustawy
Pzp, którego drugie zdanie stanowi: Niedopuszczalne jest prowadzenie między
z
amawiającym a wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 1 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Nie ma sporu co do tego, że formularz cenowy złożony przez wykonawcę ORBIS S.A.
w poz. 48 zawiera: „- zł”. Spór dotyczy natomiast tego, iż zdaniem Odwołującego taki wpis
więdniejący w formularzu oznacza, iż wykonawca nie dokonał wyceny tej pozycji, podczas
gdy zdaniem Zamawiającego oznacza on wycenę w wysokości 0.
Jak
zostało
wykazane
przez
Zamawiającego
na
rozprawie
poprzez
zademonstrowanie z udziałem Odwołującego funkcjonalności formularza cenowego,
sporządzony przez niego i zamieszczony na platformie zakupowej prowadzonego
postępowania formularz cenowy, który wykonawcy mieli złożyć jako część oferty, zawiera
funkcjonalność polegającą na tym, że po wpisaniu: ,,–‘’ pojawia się sam myślnik, tj. bez ,,zł”,
natomiast po wpisaniu:
,,0” pojawia się: ,,– zł”, zaś po wpisaniu ,,– spacja zł” pojawia się ,,–‘’
oraz zestaw cyfr i literek wskazujących na błąd. Oznacza to, że znając tę funkcjonalność
Zamawiający miał podstawy aby założyć, że skoro w formularzu cenowym wykonawcy
ORBIS S.A. jest w spornej poz. 48 wpis: ,,
– zł”, to wypełniając formularz wykonawca ten
musiał w tej pozycji wstawić 0. Wystąpienie zatem do tego wykonawcy za pismem z 26
stycznia 2023 r. z pytaniem:
czy Wykonawca nie oferuje usług i obsługi tłumaczenia czy też
wycenił ww. usługę na kwotę 0,00 zł? i uzyskana za pismem z 30 stycznia 2023 r.
odpowiedź: W pozycji nr 48 „obsługa techniczna tłumaczenia” Wykonawca wycenił obsługę
techniczna na kwotę 0,00 zł. Usługa jest wliczona w cenę wynajmu sal konferencyjnych. W
ocenie Izby
nie wprowadzały nowych treści do oferty, lecz stanowiły potwierdzenie
uzasadnionych
sposobem sporządzenia formularza cenowego, założeń Zamawiającego, co
do rzeczywistej intencji wykonawcy
, a nie zmianę oferty.
Nie jest sporne,
że formularz cenowy ma służyć jako podstawa do rozliczania umowy,
że każda z jego pozycji powinna zostać wypełniona. Jak wyżej wskazano, wbrew stanowisku
Od
wołującego, wykonawca ORBIS S.A. wypełnił także pozycję 48, wpisując w niej zero.
Zastosował się zatem do wymogów Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że SWZ
zawiera postanowienia
, wskazujące, że wszystkie pozycje formularza cenowego mają być
wyższe niż 0, oraz że wpisanie w jednej z nich wielkości 0 będzie skutkowało odrzuceniem
oferty.
Jak wskazał na rozprawie Zamawiający nic nie stoi na przeszkodzie, aby obsługa
techniczna tłumaczeń była wykonywana przez tę samą osobę, która zajmuje się obsługą
techniczn
ą sali technicznej. Pozycja 48 została wprowadzona, ponieważ może się zdarzyć
ze np. podmiot z zewnątrz taki jak Odwołujący może skierować do tego zadania dodatkową
osobę poza osobą zajmującą się obsługą sali. Obsługa techniczna jest wliczona w cenę
wyn
ajmu sal konferencyjnych, natomiast dla podmiotu z zewnątrz może to być dodatkowy
koszt.
W sytuacji zatem, gdy SWZ nie zawiera zakazu wyceny pozycji na 0,
jak też nie
zakazuje ujęcia danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego, nie sposób uznać, że
oferta ORBIS S.A. jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Skoro wykonawca ORBIS S.A. dokonał wyceny pozycji 48 na 0 zł, to oznacza, że nie
potwierdził się zarzut Odwołującego dotyczący braku wyceny tej pozycji. Czym innym jest
bowiem brak wskazania wartości w danej pozycji formularza cenowego, a czym innym jest
wycena tej pozycji na 0, co jest uznawanym rodzajem wyceny, w analizowanym
postepowaniu niezabronionym przez Zamawiającego.
Z tych względów nie potwierdził się także, postawiony przez Odwołującego jako
ewentualny, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
, który stanowi: Zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że wybór najkorzystniejszej oferty został
dokonany przez Zamawiającego na podstawie innych kryteriów niż określone w
dokumentach zamówienia lecz wiąże ten zarzut z brakiem odrzucenia oferty ORBIS S.A..
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty tego wykonawcy nie potwierdził się. W związku z tym
również ten zarzut należy uznać za nieuzasadniony.
W sprawie nie zostało także wykazane, aby został naruszony przepis art. 16 pkt 1
ustawy
Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób
uchybiaj
ący zasadom równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał, że np.
będący w takiej samej sytuacji drugi z wykonawców był inaczej potraktowany przez
Zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
ca
łości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowi
eniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
