rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 980/23
KIO 980/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 kwietnia 2023 r. przez
Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242
Warszawa)
przy udziale Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Lekaro J. Z. (Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka)
zgłaszającej przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 kwietnia 2023 r. przez
Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242
Warszawa)
przy udziale Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Lekaro J. Z. (Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka)
zgłaszającej przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:
- zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pomimo braku spełnienia przez tego Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień w zakresie zbierania i
przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
-
błędnego przyjęcia, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.
skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje
podane w wyjaśnieniach z 31 marca 2023 roku
i nakazuje:
- odrzucenie oferty Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
- odtajnienie
wyjaśnień z 31 marca 2023 roku złożonych przez Wykonawcę J. Z. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
2. oddala
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z
uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
3.
kosztami postępowania obciąża:
-
Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242
Warszawa)
w wysokości 2/3,
-
Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) w wyso
kości 1/3,
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa),
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o.
(ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa),
3.2. nakazuje zwrot
na rzecz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) kwoty 7500
zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego wpisu od
odwołania,
3.3.
zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul.
Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa)
na rzecz Odwołującego W. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa)
kwotę 7400 zł 00 gr (siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy), w tym: kwotę 5000 zł 00
gr (
pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci
2/3
wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta złotych zero
groszy)
tytułem 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
3.4. zasądza od Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
"BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Mazowiecki
Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa) kwotę 1200 zł 00
gr
(tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem 1/3 wysokości kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 980/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie
zam
ówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest świadczenie
usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych i innych,
wytwarzanych przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o. wraz z podległymi filiami
zlokalizowanymi na terenie m.st. Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2023/BZP 00091211.
Odwołujący W. B., prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J.
Z. prowa
dzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż
wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania
uprawnień w zakresie zbierania i przetwarzania wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia,
-
ewentualnie, art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. do przedstawienia
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca ten spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej,
-
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Prawo
zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2023r.,
mimo iż Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa,
-
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
mimo iż Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się
do posiadania zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. jako najkorzystniejszej; ponowienie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty tego Wykonawcy
, udostępnienie
treści wyjaśnień z dnia 31 marca 2023r., względnie wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
Zgodnie z pkt. 10 ppkt. 2.2) SWZ (w treści ustalonej po udzieleniu odpowiedzi na pytania
wykonawców pismem z dnia 24 lutego 2023 r.) warunek udziału w postępowaniu brzmi
następująco: Wykonawca wykaże, że posiada:
-
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miasto Stołeczne Warszawa, na
podstawie art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) w zakresie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia,
-
zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zm.) lub wpis do rejestru
prowadzonego w oparciu o art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (BDO),
-
aktualne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach,
-
aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach, gdy Wykonawca za
mierza prowadzić przetwarzanie odpadów we
własnym zakresie.
W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich
przetwarzania z
obowiązany jest wykazać:
-
gotowość przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego
działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,
-
posiadanie aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
przez podmiot potwierdzający gotowość przyjęcia odpadów komunalnych od Wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
-
Odnośnie ostatniego z warunków - warunku dotyczącego posiadania aktualnego
zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, ten warunek
można było spełnić w sposób alternatywny, tj., jeżeli wykonawca zamierza samodzielnie
przetwarzać odpady, winien przedstawić własne zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a
jeżeli odpady wykonawca będzie przekazywał do przetworzenia podmiotom trzecim,
wykonawca winien przedstawić dokument potwierdzający gotowość przyjęcia odpadów do
przetworzenia przez ten podmiot oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane dla
tego podmiotu.
-
Literalne brzmienie warunku świadczy o tym, że alternatywny sposób wykazania warunku
udziału w postępowaniu odnosi się tylko do ostatniego z postawionych warunków, tj.
warunku dotyczącego posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Świadczy o tym
jednoznacznie wstęp do zapisu odnoszącego się do alternatywnego sposobu wykazania
warunku:
W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi
w celu ich przetwarzania zobowiązany jest wykazać (...). Gdyby zapis ten odnosić się miał i
do wymogu dotyczącego posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów i wymogu
dotyczącego posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów wstęp ten wprost wskazywał
by: w celu ich przetwarzania i/lub zbierania.
Brak wskazania w tym miejscu na cel polegający
na zbieraniu odpadów, wyklucza możliwość przyjęcia, że wykonawca planujący przekazać
odpady objęte zamówieniem do przetwarzania podmiotowi trzeciemu zwolniony jest z
obowiązku wykazania się posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.
-
Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie wskazał, że
zezwolenia, o których mowa muszą być zezwoleniami dla odpadów objętych przedmiotem
zamówienia.
-
Zgodnie z pkt. 1 OPZ (Załącznik nr 5 do SWZ), przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych i innych wytwarzanych
przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o. wraz z podległymi filiami zlokalizowanymi na
terenie m.st. Warszawy, w okresie 12 miesięcy, od planowanego dnia 06 kwietnia 2023 roku.
Zamówienie, jak wynika z zapisów pkt II.2 OPZ obejmuje następujące kategorie odpadów:
a.
zmieszane odpady komunalne (kod odpadu 20 03 01),
b.
papier (kody odpadów 15 01 01),
c.
metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe (kody odpadów 15 01 06),
d.
szkło (kody odpadów 15 01 07),
e.
odpady ulegające biodegradacji tj. pozostałości roślinne, rozdrobnione gałęzie, liście,
skoszona trawa (kod odpadu 20 02 01),
f.
odpady wielkogabarytowe (kod odpadu 20 03 07),
-
Odbiór zmieszanych odpadów (komunalnych) - 20 03 01 stanowi główny przedmiot
zamówienia, o czym świadczy wartość usługi świadczonej względem tych odpadów w
porównaniu do wartości usługi świadczonej dla wszystkich pozostałych wskazanych powyżej
odpadów, oraz ilość opróżnień pojemników i przewidywana masa tych odpadów. W świetle
powyższego przyjąć należy, że wykonawcy uczestniczący w niniejszym postępowaniu winni
posiadać zezwolenie na zbieranie oraz zezwolenie na przetwarzanie nie jakichkolwiek czy
tylko wybranych odpadów spośród tych wskazanych w SWZ, lecz właśnie odpadów o kodzie
20 03 01, 15 01 01, 15
01 06, 15 01 07, 20 02 01, 20 03 07, ze szczególnym
uwzględnieniem odpadów o kodzie 20 03 01, które stanowią główny przedmiot zamówienia.
-
Warunek został wprowadzony do SWZ jako odpowiedź na pytanie jednego z wykonawców,
który oczekiwał wprowadzenia do warunku wymogu posiadania takich właśnie zezwoleń dla
odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
- Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
składając ofertę, oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie z
załącznika nr 1 do SWZ), a kolejno (najpierw do oferty, a później na wezwanie
Zamawiającego) przedstawił na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
decyzję wydaną przez Starostę Otwockiego decyzja nr 302/2015 z dnia 8 września 2015.
(kolejno kilkukrotnie zmieniana, w tym decyzją nr 138/2017 z dnia 24 kwietnia 2017 r.) w
sprawie wydania na rzecz Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem
zb
ierania i przetwarzania odpadów.
-
Decyzja Starosty Otwockiego nr 302/2015 jest, jak wynika z jej treści, zarówno
zezwoleniem na przetwarzanie, jak i zbieranie określonych w jej treści odpadów. Decyzja ta
nie ob
ejmuje zgody ani na przetwarzanie, ani na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, tj. brak w jej treści zgody na przetwarzanie i zbieranie odpadów o kodzie 20 03
01 niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
W załączniku nr 1 do tej decyzji -
Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania - Tabela 5 nie wymienia się odpadów o kodzie
20 03 01. Podobnie
w pozostałej treści decyzji brak jest zgody na przetwarzanie tych
odpadów.
-
W obrocie prawnym pozostaje ostateczna decyzja stwierdzająca nieważność wskazanej tu
decyzji Starosty Otwockiego nr 302/2015, a co za tym idzie co najmniej wątpliwe pozostaje
także i to, czy w oparciu o tę decyzję Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. może w ogóle prowadzić jakąkolwiek działalność. Decyzja
ta nie może również zostać obecnie dostosowana do obowiązujących przepisów prawa,
mimo istniejącego w tym zakresie wymogu.
-
Decyzją z dnia 15 lipca 2022r. nr 80/22/PZ.Z Marszałek Województwa Mazowieckiego
od
mówił także Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Lekaro J. Z.
udzielenia pozwolenia zintegrowanego warunkującego możliwość przetwarzania
w instalacji komunalnej tego wykonawcy odpadów komunalnych, w tym właśnie odpadów o
kodzie 20 03 01.
Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Ministra Klimatu i
Środowiska z dnia 1 września 2022r., znak: DIŚ-III.415.41.2022.AT.1. Rozstrzygnięcie w tym
przedmiocie jest więc ostateczne. Podstawą do odmowy udzielenia Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pozwolenia
zintegrowanego była przy tym okoliczność, iż względem Wykonawcy J. Z. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. wydano uprzednio trzy ostateczne
decyzje administracyjne, na mocy których nałożono na wykonawcę administracyjne kary
pieniężne za naruszenie przepisów ustawy o odpadach w łącznej wysokości 620 000 zł
(naruszenia polegały na przetwarzaniu odpadów o kodzie 20 03 01 bez wymaganego
pozwolenia zintegrowanego oraz na zbieraniu odpadów komunalnych z naruszeniem
warunków określonych w udzielonych wykonawcy zezwoleniach na zbieranie odpadów).
- Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
nie posiada obecnie żadnego zezwolenia uprawniającego do zbierania i przetwarzania
odpadów o kodzie 20 03 01 i w świetle art. 46 ust. 1e ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o
odpadach zezwolenia ta
kiego nie może uzyskać.
- Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
nie posiada zezwoleń, które spełniałyby wymóg wynikający z pkt. 10 ppkt. 2.2) SWZ, a co za
tym idzie nie mógł on wykazać, że spełnia postawione w Postępowaniu warunki udziału w
postępowaniu, zwłaszcza w zakresie zbierania odpadów, którego - jak wskazano powyżej -
nie można spełnić w żaden alternatywny sposób.
-
Z dokumentów nie wynika, żeby Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. zamierzał spełnić warunek udziału w postępowaniu
odnoszący się do pozwolenia na przetwarzanie odpadów wykazując gotowość podmiotu
trzeciego do przetwarzania odpadów.
-
Zamawiający wezwał Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.
do wyjaśnienia, w tym do wskazania z jakiego innego dokumentu niż
ww. zezwolenie załączone do oferty (decyzja 302/2015) wynika uprawnienie Wykonawcy do
zbierania odpadów o kodzie 20 03 01.
-
Wykonawca złożył wyjaśnienia, których treść została w całości utajniona.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z. innym Zamawia
jącym (choć nie przy aż tak jednoznacznych zapisach
SWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu) tłumaczy zazwyczaj, że
uprawnienie do zbierania odpadów o kodzie 20 03 01 wywodzi z faktu, iż jest wpisany na
listę instalacji komunalnych prowadzonych przez Marszałka Województwa Mazowieckiego
na podstawie art. 38 ustawy o odpadach i przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach.
Odwołujący zauważył, że wpis na listę, nie zastępuje (nie wyłącza konieczności posiadania)
zezwolenia na zbieranie czy przetw
arzanie odpadów o kodzie 20 01 03, a sama procedura
zmierzająca do wykreślenia Wykonawcy z tej listy, wobec odmowy wydania mu zezwolenia
na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, jest już w toku. Również przepis art. 23 ust.
10 ustawy o odpadach określając, jakie podmioty mogą zbierać odpady o kodzie 20 03 01
nie wyłącza obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie tych odpadów.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.
w złożonych wyjaśnieniach wskazuje również, że odpady komunalne o
kodzie 20 03 01 odebrane od Zamawiających przekazuje bezpośrednio do instalacji
komunalnych (zazwyczaj zlokalizowanych w Ostrołęce lub Puławach), a co za tym idzie nie
dotyczy go wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Jak wskazał Odwołujący,
również ta okoliczność jest irrelewantna dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu omówionego na wstępie. Warunek udziału w postępowaniu określony przez
Zamawiającego, a odnoszący się do zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
nie jest -
w odróżnieniu od warunku dot. zezwolenia na przetwarzanie odpadów -
zrelatywizowany poprzez dookreślenie „o ile zamierza zbierać odpady" lub podobne. W
świetle opisu warunku udziału w postępowaniu Wykonawca musi wykazać się aktualnym
zezwoleniem na ich zbieranie.
Odwołujący podkreślił, że z uwagi na niezasadne utajnienie wyjaśnień, nie może szerzej
odnieść się do stanowiska tego wykonawcy i szerzej antycypować argumentacji, jaka mogła
w tym p
iśmie się znaleźć.
Odwołujący stwierdził, że nie może również ocenić, czy Zamawiający zrealizował względem
Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności, nie znając pełnego stanu faktycznego
Odwołujący jako ewentualny postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, mając świadomość, że nie jest możliwe odrzucenie oferty
Wykonawcy Lekaro bez umożliwienia temu wykonawcy uzupełnienia dokumentów
wymaganych jako podmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie to nie spełnia wymogów wynikających z art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie informacje zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 31 marca 2023r. podlegają ujawnieniu.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanych
pozwalających na uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a złożone przez
niego oświadczenie nie można uznać za konkretne i zindywidualizowane wyjaśnienia.
Wykonawca w oświadczeniu stwierdził: „Oświadczam, iż powyższe informacje nie były
ujawnione publiczne (...). Co do tych informacji podejmuję działania zmierzające do
zachowania ich w poufności”. Zdaniem Odwołującego, poza powieleniem fragmentów art. 11
ust. 2 u.z.n.k. nie wskazano
żadnych argumentów, które mogły wskazywać na fakt podjęcia
np. konkretnych działań mających na celu ochronę tych właśnie informacji przed
ujawnieniem osobom niepowołanym.
Wykonawca ws
kazał, że: „Informacje zawarte w załączonych dokumentach są informacjami
posiadającymi wartość gospodarczą. Dane te są szczególnie cenne dla podmiotów
konkurencyjnych tj. prowadzących działalność w zakresie gospodarowania odpadami, które
to podmioty dyspon
ują wiedzą oraz personelem, co pozwala im na ustalenie niektórych
parametrów charakteryzujących prowadzoną przeze mnie działalność”.
Stwierdzenia te zdaniem Odwołującego są ogólne, enigmatyczne, nic z nich nie wynika. Nie
stanowią więc dowodu na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.
Nie sposób przyjąć, zdaniem Odwołującego, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. wykazał w sposób prawidłowy, że informacje
dotyczące instalacji, z których zamierza skorzystać przy realizacji zamówienia i inne zawarte
w wyjaśnieniach z 31 marca 2023r., mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z pkt 9 SWZ, Zamawiający wykluczy Wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 u
stawy, a więc przede wszystkim z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd.
Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
składając ofertę, zapewnił Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
(oświadczenie z zał. 1 do SWZ), a więc m. in. posiada aktualne zezwolenie na zbieranie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący, oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym.
Zezwolenie na zbieranie odpadów posiadane przez Wykonawcę nie obejmuje wszystkich
odpadów objętych przedmiotem zamówienia i nie jest aktualne. Wykonawca nie posiada
również zezwolenia na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co mogło wpłynąć (i wpłynęło) na wynik postępowania -
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje dotyczyły informacji istotnych dla wyboru
oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Wykonawcy można przypisać działanie niedbałe,
polegające na braku dochowania wymaganej od niego staranności, a wręcz lekkomyślne.
Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca wiedział, jaki jest opis przedmiotu zamówienia,
tj. jakie odpady będzie musiał po uzyskaniu zamówienia odbierać od Zamawiającego i
zagospodarowywać. Znał, a przynajmniej powinien znać, również zapisy SWZ odnoszące się
do warunków udziału w postępowaniu wymagające posiadania określonych, aktualnych
uprawnień „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji jego obowiązkiem
było zweryfikowanie, czy posiada wymagane SWZ zezwolenia (dla odpowiednich odpadów,
a nie jakichkolwiek). Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
bez tej weryfikacji świadczy o niedbalstwie Wykonawcy i braku dochowania przez niego
choćby minimalnej staranności przy złożeniu oferty. Jeśli zaś oświadczenie, o którym mowa
zostało złożone, mimo iż weryfikacja zakresu zezwolenia była przez wykonawcę
przeprowadzona, a w jej wyniku potwierdziło się, że zezwolenie nie obejmuje wszystkich
kodów objętych SWZ, świadczy co najmniej o lekkomyślności wykonawcy, jeśli nie o
celowym działaniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Za
zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2
lit.
b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowad
zącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż wykonawca ten nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień w
zakresie zbierania i przetwarzania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w pkt. 10 2.2 SWZ zawarł warunek udziału w postępowaniu, w którym
wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada m. in. aktualne zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na
podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a t
akże aktualne zezwolenie
na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, gdy
Wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie.
Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
załączył do oferty Decyzję Starosty Otwockiego nr 302/15. Decyzja ta nie obejmuje zgody,
ani na przetwarzanie,
ani na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. W załączniku nr 1 do tej
Decyzji
– Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania – Tabela 5, nie zostały wymienione
odpady o kodzie 20 03 01.
Jak wynika z powyżej przytoczonego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca miał
wykazać, że posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Skoro odpady o kodzie 20 03 01 stanowią
odpady objęte przedmiotem zamówienia (a ta okoliczność nie była sporna pomiędzy
stronami postępowania), Wykonawca był zobowiązany do wykazania, że posiada aktualne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów o tym właśnie kodzie.
Wykonawca nie spełnił tego wymagania. Wymieniona Decyzja Starosty Otwockiego nie
mogła stanowić dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku, gdyż nie zostały w niej
wymienione odpady o kodzie 20 03 01. W treści wyjaśnień Wykonawca nie złożył żadnego
innego dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Treść
wyjaśnień złożonych w dniu 31 marca br. (zawartych w piśmie datowanym na dzień 30
marca 2023 r.) w żaden sposób nie wskazuje na spełnienie przez tego Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu. Stanowi jedynie polemikę Wykonawcy z treścią warunku i
wymaganiami Zamawiającego. Polemika co do wymagań Zamawiającego opisanych w SWZ
jest działaniem bezpodstawnym. Na pewno nie potwierdza również, że Wykonawca spełnił
wymaganie SWZ. Wymaganie było jednoznaczne – Wykonawca powinien posiadać aktualne
zaświadczenie dotyczące zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a więc
również odpadów o kodzie 20 03 01. Brak takiego zaświadczenia oznacza, że Wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu.
Zamawiający na tym etapie postępowania nie jest uprawniony do zmiany treści warunku,
zmiany sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy do zmiany
wymagań opisanych w treści SWZ. Takie działanie narusza podstawową zasadę równego
traktowania Wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postepowania, określoną w
art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia
innych wymagań niż opisane w SWZ w stosunku do Wykonawcy J. Z. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. . Zamawiający nie mógł odstąpić
od wymagania oceny posiadania przez tego
Wykonawcę aktualnego zaświadczenia
dotyczącego zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a więc również
odpadów o kodzie 20 03 01. Warunek udziału w postepowaniu był jednoznaczny dla
wszystkich wykonawców. Skoro Zamawiający zdecydował się określić taki warunek w SWZ,
Wykonawca powinien wykazać jego spełnienie, a Zamawiający nie może odstąpić od tego
wymagania na obecnym etapie. Nie
są również dozwolone negocjacje pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym, co wynika z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie je
st tak, że Zamawiający nie wprowadził wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów o kodzie 20 03 01. Jak wskazano powyżej, treść warunku została jasno
sprecyzowana przez Zamawiającego, wymaganie było jednoznaczne – wykonawcy byli
zobowiązani wykazać że posiadają i załączyć aktualne zaświadczenie dotyczące zbierania
odpa
dów objętych przedmiotem zamówienia, a więc również odpadów o kodzie 20 03 01,
skoro te odpady stanowiły przedmiot zamówienia. Nie było sporne pomiędzy stronami, że te
właśnie odpady są objęte przedmiotem zamówienia.
Nie jest również tak, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział obowiązek
zezwolenia na zbieranie odpadów wyłącznie w sytuacji, gdy wynika to z przepisów prawa.
Stwierdzenie
„o ile wynika to z przepisów”, które pojawiło się w punkcie 10.2.pkt 2 SWZ nie
zmienia wymagania
Zamawiającego. Zamawiający w tym punkcie szczegółowo
doprecyzował swoje wymagania, które wykonawcy powinni spełnić, (określił, jakie konkretnie
dokumenty powinni posiadać). Polemika Wykonawcy z treścią warunku udziału w
postępowania na tym etapie jest zarówno spóźniona jak i bezpodstawna.
Odwołujący jako ewentualny sformułował zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy J. Z. prowa
dzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. do przedstawienia podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego, że Wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Wskazać należy, że 13 marca 2023 roku Zamawiający wzywał Wykonawcę do złożenia m.
in.
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zwrócił się do tego Wykonawcy z wezwaniem o uzupełnienie m.in. dokumentu aktualnego
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, wydanego na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
roku o odpadach, a zatem dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. stwierdziła, że dokument taki jak aktualne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 roku o odpadach
wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku o zmianę decyzji 302/2015 z
dnia 8 września 2015 r. został złożony wraz z ofertą. Niemniej jednak Wykonawca ponownie
złożył je Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył
(potwierdził), że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Złożył bowiem
decyzję, która go dotyczyła i która miała potwierdzać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu przez ten właśnie podmiot. Skoro zatem Wykonawca J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. od początku składał dokumenty,
które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez ten podmiot
(samodzielnie), to nie jest uprawniony do d
okonywania zmiany sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu na obecnym etapie.
Nie jest zatem uprawnione działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu podmiotu
trzeciego,
przy udziale którego Wykonawca zamierza realizować zamówienie. W treści oferty
nie znalazło się oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału tego podmiotu
przy realizacji zamówienia. Nie znalazło się określenie, nazwa takiego podmiotu. Tym
samym z oferty Wykonawcy wynikało, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
pos
tępowaniu. Fakt ten potwierdziło także oświadczenie tego Wykonawcy z dnia 17 marca
2023 r.
(o którym mowa powyżej), w którym Wykonawca powołał się na samodzielne
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zatem możliwe zastąpienie decyzji
Wykonawc
y o samodzielnym spełnieniu warunku udziału w postępowaniu inną decyzją tego
Wykonawcy, w postaci spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy udziale innego
podmiotu.
Powyższe działanie stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty po terminie składania
ofert.
Oświadczenie złożone w piśmie procesowym w trakcie procedury odwoławczej o powołaniu
się na spełnienie warunku udziału w postępowaniu przy udziale innego podmiotu potwierdza
także, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Skoro dopiero na tym etapie
postępowania Wykonawca stwierdził, że będzie realizował
zamówienie przy udziale podmiotu trzeciego, to jest to wystarczające dla stwierdzenia, że
oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy również wskazać, że w treści swojej oferty Wykonawca złożył oświadczenie, zgodnie
z którym Wykonawca ten zamierza realizować zamówienie przy udziale podwykonawcy w
zakresie zagospodarowania odpadów. Wykonawca nie oświadczył, aby w zakresie zbierania
odpadów zamierzał realizować zamówienie przy udziale podwykonawcy. Nie określił takiego
podmiotu. Zatem po
wyższa argumentacja znajduje zastosowanie.
Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegła jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2023 r., zawartych w
piśmie tego Wykonawcy, datowanym na dzień 30 marca 2023 r.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Trafnie zau
ważył Odwołujący, że Wykonawca złożył lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
skazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie były ujawnione publicznie, a informacje
mają charakter techniczny, technologiczny, ekonomiczny i organizacyjny dotyczący
przedsiębiorstwa, a przez to posiadają wartość gospodarczą.
Przede wszystkim Wykonawca nie wykazał, żeby zastrzeżone przez niego informacje miały
jakikolwiek ch
arakter wymieniony powyżej. Wykonawca bez zastanowienia przepisuje
fragment
treści artykułu 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który
wymienia przykładowe cechy, jakie powinny posiadać informacje, aby mogły zostać uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał konkretnego charakteru
zastrzeżonych informacji i nie wykazał w ogóle prawdziwości złożonego oświadczenia.
Trudno
również uznać, aby polemika z Zamawiającym, przytaczane wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, stanowiły informacje techniczne czy technologiczne, ekonomiczne czy
organizacyjne.
Równie ogólnie Wykonawca stwierdził, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą. Istotą możliwości objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest
wykazanie, że informacje te rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca nie
podjął nawet próby wykazania takiej okoliczności.
Wykonawca nie
wykazał także, aby podjął jakiekolwiek działania w celu utrzymania w
poufności zastrzeżonych informacji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek opisanych w powyżej zacytowanym artykule.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że jedynym celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J.
Z.,
było uniemożliwienie innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznanie
się z wyjaśnieniami Wykonawcy, które wcale nie mają charakteru technicznego,
technologicz
nego, ekonomicznego czy organizacyjnego, a stanowią jedynie polemikę
Wykonawcy z treścią warunku udziału w postępowaniu. Stanowią również próbę wyjaśnienia
własnej, znanej innym Wykonawcom (a zatem powszechnie), sytuacji co do obiektywnych
możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa treść dokumentów jawnych, dostępnych, jak SWZ, czy stanowisko
Wykonawcy co do
treści tych dokumentów.
Nawet Zamawiający w trakcie rozprawy nie potrafił przedstawić argumentacji, która
uzasadniałaby prawidłowość, skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. .
Nie sposób uznać za przekonującą argumentację Zamawiającego, stwierdzenie:
„zastrzeżenia przystępującego są krótkie, zawierają 1, 2 zdania i jest to niezbędne minimum,
zdaniem zama
wiającego”.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek
opisanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, do czego (w
przypadku objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji) zobowiązywał go art.
18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zatem naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych bezpodstawnie przyjmując, że
Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przedstawione w
wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2023r. (złożonych Zamawiającemu w dniu 31 marca 2023
roku).
W konsekwencji,
w treści sentencji nakazano odtajnienie tych informacji.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z.
prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż Wykonawca ten podlega
wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do posiadania zezwolenia na
zbieranie i przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca złożył wraz z ofertą Decyzję Starosty Otwockiego nr
302/2015. Zamawiający miał zatem możliwość oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów. Faktem jest, że
złożony dokument nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie oznacza
to automatycznie, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wskazano
powyżej, złożył dokumenty, na podstawie których Zamawiający miał możliwość
samodzielnego i pełnego dokonania oceny. Całokształt okoliczności wynikał z oferty, a
zatem nie m
ożna uznać, aby Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w opa
rciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7
ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
koszt
ów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600 zł, koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł (stosownie do
§ 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu zostały podniesione 4 zarzuty, w tym zarzut nr 2 został podniesiony na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. W związku z powyższym Izba oceniła dwa zarzuty
jako jeden, który podlegał uwzględnieniu. Ponadto zarzut nr 3 został uwzględniony, zaś
zarzut nr 4
podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania
odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz
Odwołującego w wysokości 1/3.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 5000 zł 00 gr,
która stanowi 2/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00 gr, która stanowi 2/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, a na rzecz pełnomocnika
Zamawiającego zasądzono kwotę w wysokości 1200 zł, która stanowi 1/3 wartości
wynagrodzenia wynikającego ze złożonego na rozprawie dokumentu.
Zamawiający złożył pismo z 12 kwietnia 2023 roku, w którym oświadczył, że wartość
postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego wynosi bez podatku VAT 369 455,00 zł i
nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z
dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) –
postępowanie prowadzone na podstawie art. 275 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z
§ 2.1. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania, oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania: Wysokość wpisu od odwołania, zwanego dalej
„wpisem”, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub
w konkursie o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, wynosi
7500 złotych.
Przedmiot zamówienia stanowią usługi, a zatem prawidłową kwotą wpisu, jaką powinien
uiścić Odwołujący jest kwota 7500 zł, co wynika z powyżej zacytowanego Rozporządzenia.
Tymczasem Odwołujący uiścił na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000
złotych tytułem wpisu od odwołania, a zatem jest to kwota o 7500 złotych przewyższająca
prawidłową wartość wpisu. W związku z powyższym w treści sentencji Izba nakazała zwrot
na rachunek Odwołującego kwoty 7500 złotych z tytułu nadpłaconego wpisu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnic
zący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:
- zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pomimo braku spełnienia przez tego Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień w zakresie zbierania i
przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
-
błędnego przyjęcia, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.
skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje
podane w wyjaśnieniach z 31 marca 2023 roku
i nakazuje:
- odrzucenie oferty Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
- odtajnienie
wyjaśnień z 31 marca 2023 roku złożonych przez Wykonawcę J. Z. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
2. oddala
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z
uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
3.
kosztami postępowania obciąża:
-
Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242
Warszawa)
w wysokości 2/3,
-
Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) w wyso
kości 1/3,
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B.
(ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa),
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o.
(ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa),
3.2. nakazuje zwrot
na rzecz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) kwoty 7500
zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego wpisu od
odwołania,
3.3.
zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul.
Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa)
na rzecz Odwołującego W. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa)
kwotę 7400 zł 00 gr (siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy), w tym: kwotę 5000 zł 00
gr (
pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci
2/3
wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta złotych zero
groszy)
tytułem 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
3.4. zasądza od Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
"BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Mazowiecki
Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa) kwotę 1200 zł 00
gr
(tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem 1/3 wysokości kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 980/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie
zam
ówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest świadczenie
usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych i innych,
wytwarzanych przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o. wraz z podległymi filiami
zlokalizowanymi na terenie m.st. Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2023/BZP 00091211.
Odwołujący W. B., prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J.
Z. prowa
dzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż
wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania
uprawnień w zakresie zbierania i przetwarzania wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia,
-
ewentualnie, art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. do przedstawienia
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca ten spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej,
-
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Prawo
zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2023r.,
mimo iż Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa,
-
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
mimo iż Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się
do posiadania zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. jako najkorzystniejszej; ponowienie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty tego Wykonawcy
, udostępnienie
treści wyjaśnień z dnia 31 marca 2023r., względnie wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
Zgodnie z pkt. 10 ppkt. 2.2) SWZ (w treści ustalonej po udzieleniu odpowiedzi na pytania
wykonawców pismem z dnia 24 lutego 2023 r.) warunek udziału w postępowaniu brzmi
następująco: Wykonawca wykaże, że posiada:
-
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miasto Stołeczne Warszawa, na
podstawie art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) w zakresie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia,
-
zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zm.) lub wpis do rejestru
prowadzonego w oparciu o art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (BDO),
-
aktualne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach,
-
aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach, gdy Wykonawca za
mierza prowadzić przetwarzanie odpadów we
własnym zakresie.
W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich
przetwarzania z
obowiązany jest wykazać:
-
gotowość przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego
działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,
-
posiadanie aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
przez podmiot potwierdzający gotowość przyjęcia odpadów komunalnych od Wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
-
Odnośnie ostatniego z warunków - warunku dotyczącego posiadania aktualnego
zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, ten warunek
można było spełnić w sposób alternatywny, tj., jeżeli wykonawca zamierza samodzielnie
przetwarzać odpady, winien przedstawić własne zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a
jeżeli odpady wykonawca będzie przekazywał do przetworzenia podmiotom trzecim,
wykonawca winien przedstawić dokument potwierdzający gotowość przyjęcia odpadów do
przetworzenia przez ten podmiot oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane dla
tego podmiotu.
-
Literalne brzmienie warunku świadczy o tym, że alternatywny sposób wykazania warunku
udziału w postępowaniu odnosi się tylko do ostatniego z postawionych warunków, tj.
warunku dotyczącego posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Świadczy o tym
jednoznacznie wstęp do zapisu odnoszącego się do alternatywnego sposobu wykazania
warunku:
W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi
w celu ich przetwarzania zobowiązany jest wykazać (...). Gdyby zapis ten odnosić się miał i
do wymogu dotyczącego posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów i wymogu
dotyczącego posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów wstęp ten wprost wskazywał
by: w celu ich przetwarzania i/lub zbierania.
Brak wskazania w tym miejscu na cel polegający
na zbieraniu odpadów, wyklucza możliwość przyjęcia, że wykonawca planujący przekazać
odpady objęte zamówieniem do przetwarzania podmiotowi trzeciemu zwolniony jest z
obowiązku wykazania się posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.
-
Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie wskazał, że
zezwolenia, o których mowa muszą być zezwoleniami dla odpadów objętych przedmiotem
zamówienia.
-
Zgodnie z pkt. 1 OPZ (Załącznik nr 5 do SWZ), przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych i innych wytwarzanych
przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o. wraz z podległymi filiami zlokalizowanymi na
terenie m.st. Warszawy, w okresie 12 miesięcy, od planowanego dnia 06 kwietnia 2023 roku.
Zamówienie, jak wynika z zapisów pkt II.2 OPZ obejmuje następujące kategorie odpadów:
a.
zmieszane odpady komunalne (kod odpadu 20 03 01),
b.
papier (kody odpadów 15 01 01),
c.
metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe (kody odpadów 15 01 06),
d.
szkło (kody odpadów 15 01 07),
e.
odpady ulegające biodegradacji tj. pozostałości roślinne, rozdrobnione gałęzie, liście,
skoszona trawa (kod odpadu 20 02 01),
f.
odpady wielkogabarytowe (kod odpadu 20 03 07),
-
Odbiór zmieszanych odpadów (komunalnych) - 20 03 01 stanowi główny przedmiot
zamówienia, o czym świadczy wartość usługi świadczonej względem tych odpadów w
porównaniu do wartości usługi świadczonej dla wszystkich pozostałych wskazanych powyżej
odpadów, oraz ilość opróżnień pojemników i przewidywana masa tych odpadów. W świetle
powyższego przyjąć należy, że wykonawcy uczestniczący w niniejszym postępowaniu winni
posiadać zezwolenie na zbieranie oraz zezwolenie na przetwarzanie nie jakichkolwiek czy
tylko wybranych odpadów spośród tych wskazanych w SWZ, lecz właśnie odpadów o kodzie
20 03 01, 15 01 01, 15
01 06, 15 01 07, 20 02 01, 20 03 07, ze szczególnym
uwzględnieniem odpadów o kodzie 20 03 01, które stanowią główny przedmiot zamówienia.
-
Warunek został wprowadzony do SWZ jako odpowiedź na pytanie jednego z wykonawców,
który oczekiwał wprowadzenia do warunku wymogu posiadania takich właśnie zezwoleń dla
odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
- Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
składając ofertę, oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie z
załącznika nr 1 do SWZ), a kolejno (najpierw do oferty, a później na wezwanie
Zamawiającego) przedstawił na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
decyzję wydaną przez Starostę Otwockiego decyzja nr 302/2015 z dnia 8 września 2015.
(kolejno kilkukrotnie zmieniana, w tym decyzją nr 138/2017 z dnia 24 kwietnia 2017 r.) w
sprawie wydania na rzecz Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem
zb
ierania i przetwarzania odpadów.
-
Decyzja Starosty Otwockiego nr 302/2015 jest, jak wynika z jej treści, zarówno
zezwoleniem na przetwarzanie, jak i zbieranie określonych w jej treści odpadów. Decyzja ta
nie ob
ejmuje zgody ani na przetwarzanie, ani na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, tj. brak w jej treści zgody na przetwarzanie i zbieranie odpadów o kodzie 20 03
01 niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
W załączniku nr 1 do tej decyzji -
Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania - Tabela 5 nie wymienia się odpadów o kodzie
20 03 01. Podobnie
w pozostałej treści decyzji brak jest zgody na przetwarzanie tych
odpadów.
-
W obrocie prawnym pozostaje ostateczna decyzja stwierdzająca nieważność wskazanej tu
decyzji Starosty Otwockiego nr 302/2015, a co za tym idzie co najmniej wątpliwe pozostaje
także i to, czy w oparciu o tę decyzję Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. może w ogóle prowadzić jakąkolwiek działalność. Decyzja
ta nie może również zostać obecnie dostosowana do obowiązujących przepisów prawa,
mimo istniejącego w tym zakresie wymogu.
-
Decyzją z dnia 15 lipca 2022r. nr 80/22/PZ.Z Marszałek Województwa Mazowieckiego
od
mówił także Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Lekaro J. Z.
udzielenia pozwolenia zintegrowanego warunkującego możliwość przetwarzania
w instalacji komunalnej tego wykonawcy odpadów komunalnych, w tym właśnie odpadów o
kodzie 20 03 01.
Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Ministra Klimatu i
Środowiska z dnia 1 września 2022r., znak: DIŚ-III.415.41.2022.AT.1. Rozstrzygnięcie w tym
przedmiocie jest więc ostateczne. Podstawą do odmowy udzielenia Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pozwolenia
zintegrowanego była przy tym okoliczność, iż względem Wykonawcy J. Z. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. wydano uprzednio trzy ostateczne
decyzje administracyjne, na mocy których nałożono na wykonawcę administracyjne kary
pieniężne za naruszenie przepisów ustawy o odpadach w łącznej wysokości 620 000 zł
(naruszenia polegały na przetwarzaniu odpadów o kodzie 20 03 01 bez wymaganego
pozwolenia zintegrowanego oraz na zbieraniu odpadów komunalnych z naruszeniem
warunków określonych w udzielonych wykonawcy zezwoleniach na zbieranie odpadów).
- Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
nie posiada obecnie żadnego zezwolenia uprawniającego do zbierania i przetwarzania
odpadów o kodzie 20 03 01 i w świetle art. 46 ust. 1e ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o
odpadach zezwolenia ta
kiego nie może uzyskać.
- Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
nie posiada zezwoleń, które spełniałyby wymóg wynikający z pkt. 10 ppkt. 2.2) SWZ, a co za
tym idzie nie mógł on wykazać, że spełnia postawione w Postępowaniu warunki udziału w
postępowaniu, zwłaszcza w zakresie zbierania odpadów, którego - jak wskazano powyżej -
nie można spełnić w żaden alternatywny sposób.
-
Z dokumentów nie wynika, żeby Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. zamierzał spełnić warunek udziału w postępowaniu
odnoszący się do pozwolenia na przetwarzanie odpadów wykazując gotowość podmiotu
trzeciego do przetwarzania odpadów.
-
Zamawiający wezwał Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.
do wyjaśnienia, w tym do wskazania z jakiego innego dokumentu niż
ww. zezwolenie załączone do oferty (decyzja 302/2015) wynika uprawnienie Wykonawcy do
zbierania odpadów o kodzie 20 03 01.
-
Wykonawca złożył wyjaśnienia, których treść została w całości utajniona.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z. innym Zamawia
jącym (choć nie przy aż tak jednoznacznych zapisach
SWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu) tłumaczy zazwyczaj, że
uprawnienie do zbierania odpadów o kodzie 20 03 01 wywodzi z faktu, iż jest wpisany na
listę instalacji komunalnych prowadzonych przez Marszałka Województwa Mazowieckiego
na podstawie art. 38 ustawy o odpadach i przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach.
Odwołujący zauważył, że wpis na listę, nie zastępuje (nie wyłącza konieczności posiadania)
zezwolenia na zbieranie czy przetw
arzanie odpadów o kodzie 20 01 03, a sama procedura
zmierzająca do wykreślenia Wykonawcy z tej listy, wobec odmowy wydania mu zezwolenia
na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, jest już w toku. Również przepis art. 23 ust.
10 ustawy o odpadach określając, jakie podmioty mogą zbierać odpady o kodzie 20 03 01
nie wyłącza obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie tych odpadów.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Lekaro J. Z.
w złożonych wyjaśnieniach wskazuje również, że odpady komunalne o
kodzie 20 03 01 odebrane od Zamawiających przekazuje bezpośrednio do instalacji
komunalnych (zazwyczaj zlokalizowanych w Ostrołęce lub Puławach), a co za tym idzie nie
dotyczy go wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Jak wskazał Odwołujący,
również ta okoliczność jest irrelewantna dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu omówionego na wstępie. Warunek udziału w postępowaniu określony przez
Zamawiającego, a odnoszący się do zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
nie jest -
w odróżnieniu od warunku dot. zezwolenia na przetwarzanie odpadów -
zrelatywizowany poprzez dookreślenie „o ile zamierza zbierać odpady" lub podobne. W
świetle opisu warunku udziału w postępowaniu Wykonawca musi wykazać się aktualnym
zezwoleniem na ich zbieranie.
Odwołujący podkreślił, że z uwagi na niezasadne utajnienie wyjaśnień, nie może szerzej
odnieść się do stanowiska tego wykonawcy i szerzej antycypować argumentacji, jaka mogła
w tym p
iśmie się znaleźć.
Odwołujący stwierdził, że nie może również ocenić, czy Zamawiający zrealizował względem
Wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności, nie znając pełnego stanu faktycznego
Odwołujący jako ewentualny postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, mając świadomość, że nie jest możliwe odrzucenie oferty
Wykonawcy Lekaro bez umożliwienia temu wykonawcy uzupełnienia dokumentów
wymaganych jako podmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie to nie spełnia wymogów wynikających z art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie informacje zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 31 marca 2023r. podlegają ujawnieniu.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanych
pozwalających na uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a złożone przez
niego oświadczenie nie można uznać za konkretne i zindywidualizowane wyjaśnienia.
Wykonawca w oświadczeniu stwierdził: „Oświadczam, iż powyższe informacje nie były
ujawnione publiczne (...). Co do tych informacji podejmuję działania zmierzające do
zachowania ich w poufności”. Zdaniem Odwołującego, poza powieleniem fragmentów art. 11
ust. 2 u.z.n.k. nie wskazano
żadnych argumentów, które mogły wskazywać na fakt podjęcia
np. konkretnych działań mających na celu ochronę tych właśnie informacji przed
ujawnieniem osobom niepowołanym.
Wykonawca ws
kazał, że: „Informacje zawarte w załączonych dokumentach są informacjami
posiadającymi wartość gospodarczą. Dane te są szczególnie cenne dla podmiotów
konkurencyjnych tj. prowadzących działalność w zakresie gospodarowania odpadami, które
to podmioty dyspon
ują wiedzą oraz personelem, co pozwala im na ustalenie niektórych
parametrów charakteryzujących prowadzoną przeze mnie działalność”.
Stwierdzenia te zdaniem Odwołującego są ogólne, enigmatyczne, nic z nich nie wynika. Nie
stanowią więc dowodu na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.
Nie sposób przyjąć, zdaniem Odwołującego, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. wykazał w sposób prawidłowy, że informacje
dotyczące instalacji, z których zamierza skorzystać przy realizacji zamówienia i inne zawarte
w wyjaśnieniach z 31 marca 2023r., mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z pkt 9 SWZ, Zamawiający wykluczy Wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 u
stawy, a więc przede wszystkim z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd.
Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.,
składając ofertę, zapewnił Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
(oświadczenie z zał. 1 do SWZ), a więc m. in. posiada aktualne zezwolenie na zbieranie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący, oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym.
Zezwolenie na zbieranie odpadów posiadane przez Wykonawcę nie obejmuje wszystkich
odpadów objętych przedmiotem zamówienia i nie jest aktualne. Wykonawca nie posiada
również zezwolenia na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co mogło wpłynąć (i wpłynęło) na wynik postępowania -
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje dotyczyły informacji istotnych dla wyboru
oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Wykonawcy można przypisać działanie niedbałe,
polegające na braku dochowania wymaganej od niego staranności, a wręcz lekkomyślne.
Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca wiedział, jaki jest opis przedmiotu zamówienia,
tj. jakie odpady będzie musiał po uzyskaniu zamówienia odbierać od Zamawiającego i
zagospodarowywać. Znał, a przynajmniej powinien znać, również zapisy SWZ odnoszące się
do warunków udziału w postępowaniu wymagające posiadania określonych, aktualnych
uprawnień „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji jego obowiązkiem
było zweryfikowanie, czy posiada wymagane SWZ zezwolenia (dla odpowiednich odpadów,
a nie jakichkolwiek). Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
bez tej weryfikacji świadczy o niedbalstwie Wykonawcy i braku dochowania przez niego
choćby minimalnej staranności przy złożeniu oferty. Jeśli zaś oświadczenie, o którym mowa
zostało złożone, mimo iż weryfikacja zakresu zezwolenia była przez wykonawcę
przeprowadzona, a w jej wyniku potwierdziło się, że zezwolenie nie obejmuje wszystkich
kodów objętych SWZ, świadczy co najmniej o lekkomyślności wykonawcy, jeśli nie o
celowym działaniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Za
zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2
lit.
b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowad
zącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż wykonawca ten nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień w
zakresie zbierania i przetwarzania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w pkt. 10 2.2 SWZ zawarł warunek udziału w postępowaniu, w którym
wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada m. in. aktualne zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na
podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a t
akże aktualne zezwolenie
na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, gdy
Wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie.
Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
załączył do oferty Decyzję Starosty Otwockiego nr 302/15. Decyzja ta nie obejmuje zgody,
ani na przetwarzanie,
ani na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. W załączniku nr 1 do tej
Decyzji
– Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania – Tabela 5, nie zostały wymienione
odpady o kodzie 20 03 01.
Jak wynika z powyżej przytoczonego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca miał
wykazać, że posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Skoro odpady o kodzie 20 03 01 stanowią
odpady objęte przedmiotem zamówienia (a ta okoliczność nie była sporna pomiędzy
stronami postępowania), Wykonawca był zobowiązany do wykazania, że posiada aktualne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów o tym właśnie kodzie.
Wykonawca nie spełnił tego wymagania. Wymieniona Decyzja Starosty Otwockiego nie
mogła stanowić dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku, gdyż nie zostały w niej
wymienione odpady o kodzie 20 03 01. W treści wyjaśnień Wykonawca nie złożył żadnego
innego dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Oznacza to, że Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Treść
wyjaśnień złożonych w dniu 31 marca br. (zawartych w piśmie datowanym na dzień 30
marca 2023 r.) w żaden sposób nie wskazuje na spełnienie przez tego Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu. Stanowi jedynie polemikę Wykonawcy z treścią warunku i
wymaganiami Zamawiającego. Polemika co do wymagań Zamawiającego opisanych w SWZ
jest działaniem bezpodstawnym. Na pewno nie potwierdza również, że Wykonawca spełnił
wymaganie SWZ. Wymaganie było jednoznaczne – Wykonawca powinien posiadać aktualne
zaświadczenie dotyczące zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a więc
również odpadów o kodzie 20 03 01. Brak takiego zaświadczenia oznacza, że Wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu.
Zamawiający na tym etapie postępowania nie jest uprawniony do zmiany treści warunku,
zmiany sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy do zmiany
wymagań opisanych w treści SWZ. Takie działanie narusza podstawową zasadę równego
traktowania Wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postepowania, określoną w
art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia
innych wymagań niż opisane w SWZ w stosunku do Wykonawcy J. Z. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. . Zamawiający nie mógł odstąpić
od wymagania oceny posiadania przez tego
Wykonawcę aktualnego zaświadczenia
dotyczącego zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a więc również
odpadów o kodzie 20 03 01. Warunek udziału w postepowaniu był jednoznaczny dla
wszystkich wykonawców. Skoro Zamawiający zdecydował się określić taki warunek w SWZ,
Wykonawca powinien wykazać jego spełnienie, a Zamawiający nie może odstąpić od tego
wymagania na obecnym etapie. Nie
są również dozwolone negocjacje pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym, co wynika z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie je
st tak, że Zamawiający nie wprowadził wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów o kodzie 20 03 01. Jak wskazano powyżej, treść warunku została jasno
sprecyzowana przez Zamawiającego, wymaganie było jednoznaczne – wykonawcy byli
zobowiązani wykazać że posiadają i załączyć aktualne zaświadczenie dotyczące zbierania
odpa
dów objętych przedmiotem zamówienia, a więc również odpadów o kodzie 20 03 01,
skoro te odpady stanowiły przedmiot zamówienia. Nie było sporne pomiędzy stronami, że te
właśnie odpady są objęte przedmiotem zamówienia.
Nie jest również tak, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział obowiązek
zezwolenia na zbieranie odpadów wyłącznie w sytuacji, gdy wynika to z przepisów prawa.
Stwierdzenie
„o ile wynika to z przepisów”, które pojawiło się w punkcie 10.2.pkt 2 SWZ nie
zmienia wymagania
Zamawiającego. Zamawiający w tym punkcie szczegółowo
doprecyzował swoje wymagania, które wykonawcy powinni spełnić, (określił, jakie konkretnie
dokumenty powinni posiadać). Polemika Wykonawcy z treścią warunku udziału w
postępowania na tym etapie jest zarówno spóźniona jak i bezpodstawna.
Odwołujący jako ewentualny sformułował zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy J. Z. prowa
dzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. do przedstawienia podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego, że Wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Wskazać należy, że 13 marca 2023 roku Zamawiający wzywał Wykonawcę do złożenia m.
in.
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zwrócił się do tego Wykonawcy z wezwaniem o uzupełnienie m.in. dokumentu aktualnego
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, wydanego na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
roku o odpadach, a zatem dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. stwierdziła, że dokument taki jak aktualne
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 roku o odpadach
wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku o zmianę decyzji 302/2015 z
dnia 8 września 2015 r. został złożony wraz z ofertą. Niemniej jednak Wykonawca ponownie
złożył je Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył
(potwierdził), że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Złożył bowiem
decyzję, która go dotyczyła i która miała potwierdzać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu przez ten właśnie podmiot. Skoro zatem Wykonawca J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. od początku składał dokumenty,
które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez ten podmiot
(samodzielnie), to nie jest uprawniony do d
okonywania zmiany sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu na obecnym etapie.
Nie jest zatem uprawnione działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu podmiotu
trzeciego,
przy udziale którego Wykonawca zamierza realizować zamówienie. W treści oferty
nie znalazło się oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału tego podmiotu
przy realizacji zamówienia. Nie znalazło się określenie, nazwa takiego podmiotu. Tym
samym z oferty Wykonawcy wynikało, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
pos
tępowaniu. Fakt ten potwierdziło także oświadczenie tego Wykonawcy z dnia 17 marca
2023 r.
(o którym mowa powyżej), w którym Wykonawca powołał się na samodzielne
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zatem możliwe zastąpienie decyzji
Wykonawc
y o samodzielnym spełnieniu warunku udziału w postępowaniu inną decyzją tego
Wykonawcy, w postaci spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy udziale innego
podmiotu.
Powyższe działanie stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty po terminie składania
ofert.
Oświadczenie złożone w piśmie procesowym w trakcie procedury odwoławczej o powołaniu
się na spełnienie warunku udziału w postępowaniu przy udziale innego podmiotu potwierdza
także, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Skoro dopiero na tym etapie
postępowania Wykonawca stwierdził, że będzie realizował
zamówienie przy udziale podmiotu trzeciego, to jest to wystarczające dla stwierdzenia, że
oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy również wskazać, że w treści swojej oferty Wykonawca złożył oświadczenie, zgodnie
z którym Wykonawca ten zamierza realizować zamówienie przy udziale podwykonawcy w
zakresie zagospodarowania odpadów. Wykonawca nie oświadczył, aby w zakresie zbierania
odpadów zamierzał realizować zamówienie przy udziale podwykonawcy. Nie określił takiego
podmiotu. Zatem po
wyższa argumentacja znajduje zastosowanie.
Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegła jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2023 r., zawartych w
piśmie tego Wykonawcy, datowanym na dzień 30 marca 2023 r.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Trafnie zau
ważył Odwołujący, że Wykonawca złożył lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
skazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie były ujawnione publicznie, a informacje
mają charakter techniczny, technologiczny, ekonomiczny i organizacyjny dotyczący
przedsiębiorstwa, a przez to posiadają wartość gospodarczą.
Przede wszystkim Wykonawca nie wykazał, żeby zastrzeżone przez niego informacje miały
jakikolwiek ch
arakter wymieniony powyżej. Wykonawca bez zastanowienia przepisuje
fragment
treści artykułu 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który
wymienia przykładowe cechy, jakie powinny posiadać informacje, aby mogły zostać uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał konkretnego charakteru
zastrzeżonych informacji i nie wykazał w ogóle prawdziwości złożonego oświadczenia.
Trudno
również uznać, aby polemika z Zamawiającym, przytaczane wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, stanowiły informacje techniczne czy technologiczne, ekonomiczne czy
organizacyjne.
Równie ogólnie Wykonawca stwierdził, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą. Istotą możliwości objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest
wykazanie, że informacje te rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca nie
podjął nawet próby wykazania takiej okoliczności.
Wykonawca nie
wykazał także, aby podjął jakiekolwiek działania w celu utrzymania w
poufności zastrzeżonych informacji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek opisanych w powyżej zacytowanym artykule.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że jedynym celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J.
Z.,
było uniemożliwienie innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznanie
się z wyjaśnieniami Wykonawcy, które wcale nie mają charakteru technicznego,
technologicz
nego, ekonomicznego czy organizacyjnego, a stanowią jedynie polemikę
Wykonawcy z treścią warunku udziału w postępowaniu. Stanowią również próbę wyjaśnienia
własnej, znanej innym Wykonawcom (a zatem powszechnie), sytuacji co do obiektywnych
możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa treść dokumentów jawnych, dostępnych, jak SWZ, czy stanowisko
Wykonawcy co do
treści tych dokumentów.
Nawet Zamawiający w trakcie rozprawy nie potrafił przedstawić argumentacji, która
uzasadniałaby prawidłowość, skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. .
Nie sposób uznać za przekonującą argumentację Zamawiającego, stwierdzenie:
„zastrzeżenia przystępującego są krótkie, zawierają 1, 2 zdania i jest to niezbędne minimum,
zdaniem zama
wiającego”.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek
opisanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, do czego (w
przypadku objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji) zobowiązywał go art.
18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zatem naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych bezpodstawnie przyjmując, że
Wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z.
skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przedstawione w
wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2023r. (złożonych Zamawiającemu w dniu 31 marca 2023
roku).
W konsekwencji,
w treści sentencji nakazano odtajnienie tych informacji.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z.
prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż Wykonawca ten podlega
wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do posiadania zezwolenia na
zbieranie i przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca złożył wraz z ofertą Decyzję Starosty Otwockiego nr
302/2015. Zamawiający miał zatem możliwość oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów. Faktem jest, że
złożony dokument nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie oznacza
to automatycznie, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wskazano
powyżej, złożył dokumenty, na podstawie których Zamawiający miał możliwość
samodzielnego i pełnego dokonania oceny. Całokształt okoliczności wynikał z oferty, a
zatem nie m
ożna uznać, aby Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w opa
rciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7
ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
koszt
ów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600 zł, koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł (stosownie do
§ 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu zostały podniesione 4 zarzuty, w tym zarzut nr 2 został podniesiony na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. W związku z powyższym Izba oceniła dwa zarzuty
jako jeden, który podlegał uwzględnieniu. Ponadto zarzut nr 3 został uwzględniony, zaś
zarzut nr 4
podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania
odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz
Odwołującego w wysokości 1/3.
W konsekwencji,
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 5000 zł 00 gr,
która stanowi 2/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00 gr, która stanowi 2/3
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, a na rzecz pełnomocnika
Zamawiającego zasądzono kwotę w wysokości 1200 zł, która stanowi 1/3 wartości
wynagrodzenia wynikającego ze złożonego na rozprawie dokumentu.
Zamawiający złożył pismo z 12 kwietnia 2023 roku, w którym oświadczył, że wartość
postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego wynosi bez podatku VAT 369 455,00 zł i
nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z
dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) –
postępowanie prowadzone na podstawie art. 275 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z
§ 2.1. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania, oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania: Wysokość wpisu od odwołania, zwanego dalej
„wpisem”, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub
w konkursie o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, wynosi
7500 złotych.
Przedmiot zamówienia stanowią usługi, a zatem prawidłową kwotą wpisu, jaką powinien
uiścić Odwołujący jest kwota 7500 zł, co wynika z powyżej zacytowanego Rozporządzenia.
Tymczasem Odwołujący uiścił na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000
złotych tytułem wpisu od odwołania, a zatem jest to kwota o 7500 złotych przewyższająca
prawidłową wartość wpisu. W związku z powyższym w treści sentencji Izba nakazała zwrot
na rachunek Odwołującego kwoty 7500 złotych z tytułu nadpłaconego wpisu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnic
zący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
