rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 990/23
KIO 990/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę
STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
(Odwo
łujący)
w po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Wychowania
Fizycznego Józefa Piłsudskiego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę
STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
(Odwo
łujący)
w po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Wychowania
Fizycznego Józefa Piłsudskiego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 20 000,00 zł
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie uiszczonej przez
Odwołującego tytułem wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
……………………………
Sygn. akt KIO 990/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego z siedzibą
w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Budowa budynku administracyjno-biurowego wraz z przyłączami do
sieci, zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę parkingów, chodników,
urządzeniem zieleni i budową niezbędnej infrastruktury technicznej na terenie”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w dniu 27.03.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2023/S 061-182275.
W dniu 6 kwietnia 2023 roku, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, zwanej dalej „Pzp”),
w przedmiotowym po
stępowaniu odwołanie złożył Wykonawca STRABAG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego polegającą
na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”),
w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy prawo
zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 oraz art. 16 w zw. z art. 433 pkt 1 i art. 8 ust. 1
P
zp w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art.
483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar
umownych
w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień
umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych
z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się
Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy:
1.1.
w § 12 ust. 2 pkt 1), 2) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie
przy karach umownych za zwłokę w zakończeniu wykonania robót oraz w usunięciu
zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub rękojmi za wady „w wysokości 0,2%
wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” liczony odpowiednio od
dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 wzoru Umowy do dnia ich faktycznego
wykonania albo do dnia odstąpienia od umowy przez Zamawiającego oraz liczony od dnia
wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie zgłoszonych wad do dnia ich usunięcia,
1.2.
w § 13 ust. 1 pkt 14) postanowienia przewidującego odpowiedzialność
wykonawcy za opóźnienie, tj. „z tytułu niedotrzymania terminów (…)”, podczas gdy nie
zosta
ło to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, a także ustalającego kary
umowne za bliżej nieokreślone terminy pośrednie oraz liczone od wartości bliżej
nieokreślonych etapów realizacji umowy,
1.3.
w § 13 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że:
„Strony ustalają, że maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 40%
łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1.”,
podczas gdy przewidziane kary
umowne oraz limit kar umownych są rażąco
wygórowane i jako takie ich poziom znacząco odstaje od realiów rynkowych, a także
przewidują odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, zaś górny limit kar umownych nie
powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 12 ust. 2 pkt.
3) w
zoru umowy) tj. 20% wartości wynagrodzenia umownego brutto. Ustalenie górnego limitu
kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia
od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na
okoli
czność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad
kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający np. z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł
naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym
i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji
zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie
jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego.
2.
naruszenie art. 16 w zw. z art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i pkt 2), ust. 3 i art. 8
ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 58 kc, art.
5 kc poprzez nadużycie przez Zamawiającego
uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i ustalenie w § 15
ust. 9 wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej pozornie świadczącej o wykonaniu przez
Z
amawiającego obowiązku przewidzenia zasad zmian wynagrodzenia zgodnie
z obowiązującymi przepisami Pzp, tj.:
2.1.
braku sprecyzowania wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie
których ustalony zostanie wskaźnik zmiany wynagrodzenia, czyli wartość procentowa
służąca następnie do obliczenia wartości waloryzacji,
2.2.
braku sprecyzowania początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia,
tj. projektowane postanowienia um
owy nie wskazują żadnego konkretnego punktu w czasie,
który mógłby posłużyć do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfikacji
wynagrodzenia, a jedynie otwarty termin
„po 12 miesiącach od zawarcia umowy”,
2.3.
ustalenia początkowego terminu zmiany wynagrodzenia dopiero po 12
miesiącach od zawarcia umowy, przy umowie zawieranej na 24 miesiące, tj. w sposób nie
sprzyjający równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej
sytuacji rynkowej stron względem okresu obowiązywania umowy,
2.4.
braku ustalenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy, podczas gdy takie wykonanie ciążącego na Zamawiającym ustawowego
obowiązku na podstawie art. 439 Pzp uchybia zasadom z niego wynikającym.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. W zakresie zarzutu nr 1, wyeliminowanie ze wzoru Umowy postanowień
przewidujących rażąco wygórowane kary umowne oraz limit kar umownych, a także
odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, a ponadto dodanie do wzoru Umowy kary
umownej za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn
dotyczących Zamawiającego, w konsekwencji zmianę:
-
§ 3 wzoru Umowy i dodanie do niego ust. 3 określającego Kamienie Milowe, które
powinny być uwzględnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym:
„3. Strony ustalają następujące Kamienie Milowe, które Wykonawca jest zobowiązany
do dochowania i uwzględnienia w harmonogramie rzeczowo-finansowym:
1)
Kamień Milowy nr 1 - ……………
2)
Kamień Milowy nr 2 - …………… „
-
§ 12 ust. 2 pkt 1), 2), 14) wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
1)
za zwłokę w zakończeniu wykonania robót, w wysokości 0,02%
wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia
umownego wymienionego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy, do dnia ich faktycznego wykonania
albo do dnia odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.
2)
za zwłokę w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub
rękojmi za wady w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na ich usunięcie, do dnia
ich usunięcia.
14) za zwłokę w niedotrzymaniu terminów Kamieni Milowych wynikających
z załącznika nr 3 do niniejszej umowy (harmonogramu rzeczowo-finansowego) w wysokości
0,01% wartości robót w ramach Kamienia Milowego”.
-
§ 12 ust. 4 wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„4.Strony ustalają, że maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 20%
łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1.”
-
§ 12 wzoru Umowy i dodanie do niego ust. 8 w brzmieniu:
Wykonawca naliczy karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn dotyczących Zamawiającego – w wysokości
20% wynagrodzenia umownego brutto.
-
§ 12 ust. 5 wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„W przypadku, gdy kara umowna nie będzie rekompensowała szkody poniesionej
przez Stronę może ona dochodzić od drugiej Strony odszkodowania uzupełniającego na
zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym”.
2. W zakresie zarzutu nr 2, ustalenie klauzuli waloryzacyjnej zgodnie z przepisami
ustawy P
zp, w tym dającej Wykonawcy realną możliwość przywrócenia równowagi stron,
a w konsekwe
ncji zmianę:
-
§ 15 ust. 9 wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„9. Zamawiający przewiduje waloryzację umowy na zasadach określonych w art. 439
ust.2 Pzp w sytuacji, gdy:
1)
Poziom zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy,
oblic
zony zgodnie z pkt. 3) poniżej, zmieni się o co najmniej 10% w stosunku do wartości
wycenionej w ofercie, z zastrzeżeniem konieczności udokumentowania tej zmiany przez
Wykonawcę,
2)
Podstawą do określenia zmiany ceny materiałów lub kosztów będzie kwartalny
wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszany w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie Ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie
ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby
prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw,
3)
Zmiana wynagrodzenia (waloryzacja) w z
akresie materiałów lub kosztów
związanych z realizacją umowy zostanie dokonana na podstawie wskaźnika zmian cen
materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego zgodnie z pkt 2) powyżej, przy czym poziom zmiany będzie stanowił różnicę
pomiędzy wskaźnikiem cen materiałów lub kosztów ogłoszonych za okres za który
wnioskowana jest zmiana a wskaźnikiem za ostatni kwartał poprzedzający datę złożenia
oferty lub wskaźnikiem przyjętym w poprzedniej waloryzacji.
4)
Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
w
ynagrodzenia nie może być większa niż 15% ceny brutto o której mowa w § 8 ust. 1 b
umowy w całym okresie trwania umowy.
5)
Ustala się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia pierwszego
dnia po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Waloryzacja może się odbywać co
kwartał, w przypadku przekroczenia progu, o którym mowa w pkt 1) powyżej.”
3.
W zakresie wniosków wskazanych w pkt 1- 2 odpowiednie i zgodne
z powyższym zmiany innych postanowień wzoru Umowy, które wprost odnoszą się do
zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej
materii. O
bjęty wnioskami kierunek zmian projektowanych postanowień wzoru Umowy,
został wskazany jedynie w celu jednoznacznego podkreślenia kierunku tychże zmian
w nawiązaniu do zgłoszonych zarzutów, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania
jest Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie u
stawy PZP. Zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze
umowy SWZ są niezgodne z Pzp i kc. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie
jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada
wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany
przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób
uwzględniający wymogi wskazanych przepisów PZP. Kwestionowane postanowienia Umowy
pozba
wiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego i jego realizacji na
najkorzystniejszych dla Z
amawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji
O
dwołanie złożono w ustawowo wymaganym terminie. Odwołujący przed
wniesieniem odwołania dokonał opłaty wpisowej od odwołania oraz przekazał kopie
odwołania Zamawiającemu
Krajowa Izba O
dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ust
aliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne
i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie.
Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia
i
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp.
Ustalono także, że do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.
Ustalono
następnie, że 19 kwietnia 2023 roku, przed wyznaczonym terminem
posiedzenia i rozprawy przed Iz
bą na dzień 20 kwietnia 2023 roku, Zamawiający w złożył
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w części. Zamawiający podał, że
uwzględnia odwołanie w zakresie:
1) zarzutu nr 2.3., w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu ustalenie
początkowego terminu zmiany wynagrodzenia dopiero po 12 miesiącach od zawarcia
umowy, przy umowie zawieranej na 24 miesiące, tj. w sposób nie sprzyjający
równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji
rynkowej
stron względem okresu obowiązywania umowy. Zamawiający zgadza się
z żądaniem Odwołującego aby początkowy termin zmiany wynagrodzenia nastąpił
pierwszego dnia po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
2) zarzutu nr 2.4., w którym Odwołujący zarzucał brak ustalenia okresów, w których
może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, jednakże w zakresie formułowanego
żądania Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie kwartalnych okresów waloryzacji.
Zamawiający wskazuje, że odpowiednim okresem waloryzacji wynagrodzenia będzie okres
sześciomiesięczny.
W związku z powyższym § 15 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy otrzyma brzmienie: 3
„Ustala się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia pierwszego dnia po
upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Waloryzacja może się odbywać co
6 miesięcy, w przypadku przekroczenia progu, o którym mowa w pkt 1)
powyżej.”
Jednocześnie Zamawiający wnosił o oddalenie pozostałych zarzutów.
Odwołujący, w dniu 19 kwietnia 2023 roku złożył dodatkowe oświadczenie pisemne,
że cofa pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, a nieuwzględnione przez
Zamaw
iającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19.04.2023 r. Odwołujący wnosił
o umorzenie postępowania odwoławczego.
Skoro zatem
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części,
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, to m
ając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art.
522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
po
zostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
n
a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca (
…). W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
od
wołaniu.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba nakaza
ła zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
st
osownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie s
zczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
……………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 20 000,00 zł
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie uiszczonej przez
Odwołującego tytułem wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
……………………………
Sygn. akt KIO 990/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego z siedzibą
w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Budowa budynku administracyjno-biurowego wraz z przyłączami do
sieci, zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę parkingów, chodników,
urządzeniem zieleni i budową niezbędnej infrastruktury technicznej na terenie”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w dniu 27.03.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2023/S 061-182275.
W dniu 6 kwietnia 2023 roku, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, zwanej dalej „Pzp”),
w przedmiotowym po
stępowaniu odwołanie złożył Wykonawca STRABAG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego polegającą
na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”),
w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy prawo
zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 oraz art. 16 w zw. z art. 433 pkt 1 i art. 8 ust. 1
P
zp w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art.
483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar
umownych
w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień
umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych
z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się
Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy:
1.1.
w § 12 ust. 2 pkt 1), 2) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie
przy karach umownych za zwłokę w zakończeniu wykonania robót oraz w usunięciu
zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub rękojmi za wady „w wysokości 0,2%
wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” liczony odpowiednio od
dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 wzoru Umowy do dnia ich faktycznego
wykonania albo do dnia odstąpienia od umowy przez Zamawiającego oraz liczony od dnia
wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie zgłoszonych wad do dnia ich usunięcia,
1.2.
w § 13 ust. 1 pkt 14) postanowienia przewidującego odpowiedzialność
wykonawcy za opóźnienie, tj. „z tytułu niedotrzymania terminów (…)”, podczas gdy nie
zosta
ło to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, a także ustalającego kary
umowne za bliżej nieokreślone terminy pośrednie oraz liczone od wartości bliżej
nieokreślonych etapów realizacji umowy,
1.3.
w § 13 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że:
„Strony ustalają, że maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 40%
łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1.”,
podczas gdy przewidziane kary
umowne oraz limit kar umownych są rażąco
wygórowane i jako takie ich poziom znacząco odstaje od realiów rynkowych, a także
przewidują odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, zaś górny limit kar umownych nie
powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 12 ust. 2 pkt.
3) w
zoru umowy) tj. 20% wartości wynagrodzenia umownego brutto. Ustalenie górnego limitu
kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia
od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na
okoli
czność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad
kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający np. z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł
naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym
i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji
zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie
jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego.
2.
naruszenie art. 16 w zw. z art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i pkt 2), ust. 3 i art. 8
ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 58 kc, art.
5 kc poprzez nadużycie przez Zamawiającego
uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i ustalenie w § 15
ust. 9 wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej pozornie świadczącej o wykonaniu przez
Z
amawiającego obowiązku przewidzenia zasad zmian wynagrodzenia zgodnie
z obowiązującymi przepisami Pzp, tj.:
2.1.
braku sprecyzowania wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie
których ustalony zostanie wskaźnik zmiany wynagrodzenia, czyli wartość procentowa
służąca następnie do obliczenia wartości waloryzacji,
2.2.
braku sprecyzowania początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia,
tj. projektowane postanowienia um
owy nie wskazują żadnego konkretnego punktu w czasie,
który mógłby posłużyć do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfikacji
wynagrodzenia, a jedynie otwarty termin
„po 12 miesiącach od zawarcia umowy”,
2.3.
ustalenia początkowego terminu zmiany wynagrodzenia dopiero po 12
miesiącach od zawarcia umowy, przy umowie zawieranej na 24 miesiące, tj. w sposób nie
sprzyjający równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej
sytuacji rynkowej stron względem okresu obowiązywania umowy,
2.4.
braku ustalenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy, podczas gdy takie wykonanie ciążącego na Zamawiającym ustawowego
obowiązku na podstawie art. 439 Pzp uchybia zasadom z niego wynikającym.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. W zakresie zarzutu nr 1, wyeliminowanie ze wzoru Umowy postanowień
przewidujących rażąco wygórowane kary umowne oraz limit kar umownych, a także
odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, a ponadto dodanie do wzoru Umowy kary
umownej za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn
dotyczących Zamawiającego, w konsekwencji zmianę:
-
§ 3 wzoru Umowy i dodanie do niego ust. 3 określającego Kamienie Milowe, które
powinny być uwzględnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym:
„3. Strony ustalają następujące Kamienie Milowe, które Wykonawca jest zobowiązany
do dochowania i uwzględnienia w harmonogramie rzeczowo-finansowym:
1)
Kamień Milowy nr 1 - ……………
2)
Kamień Milowy nr 2 - …………… „
-
§ 12 ust. 2 pkt 1), 2), 14) wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
1)
za zwłokę w zakończeniu wykonania robót, w wysokości 0,02%
wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia
umownego wymienionego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy, do dnia ich faktycznego wykonania
albo do dnia odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.
2)
za zwłokę w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub
rękojmi za wady w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego brutto, za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na ich usunięcie, do dnia
ich usunięcia.
14) za zwłokę w niedotrzymaniu terminów Kamieni Milowych wynikających
z załącznika nr 3 do niniejszej umowy (harmonogramu rzeczowo-finansowego) w wysokości
0,01% wartości robót w ramach Kamienia Milowego”.
-
§ 12 ust. 4 wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„4.Strony ustalają, że maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 20%
łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1.”
-
§ 12 wzoru Umowy i dodanie do niego ust. 8 w brzmieniu:
Wykonawca naliczy karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn dotyczących Zamawiającego – w wysokości
20% wynagrodzenia umownego brutto.
-
§ 12 ust. 5 wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„W przypadku, gdy kara umowna nie będzie rekompensowała szkody poniesionej
przez Stronę może ona dochodzić od drugiej Strony odszkodowania uzupełniającego na
zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym”.
2. W zakresie zarzutu nr 2, ustalenie klauzuli waloryzacyjnej zgodnie z przepisami
ustawy P
zp, w tym dającej Wykonawcy realną możliwość przywrócenia równowagi stron,
a w konsekwe
ncji zmianę:
-
§ 15 ust. 9 wzoru Umowy na następujące brzmienie:
„9. Zamawiający przewiduje waloryzację umowy na zasadach określonych w art. 439
ust.2 Pzp w sytuacji, gdy:
1)
Poziom zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy,
oblic
zony zgodnie z pkt. 3) poniżej, zmieni się o co najmniej 10% w stosunku do wartości
wycenionej w ofercie, z zastrzeżeniem konieczności udokumentowania tej zmiany przez
Wykonawcę,
2)
Podstawą do określenia zmiany ceny materiałów lub kosztów będzie kwartalny
wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszany w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie Ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie
ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby
prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw,
3)
Zmiana wynagrodzenia (waloryzacja) w z
akresie materiałów lub kosztów
związanych z realizacją umowy zostanie dokonana na podstawie wskaźnika zmian cen
materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego zgodnie z pkt 2) powyżej, przy czym poziom zmiany będzie stanowił różnicę
pomiędzy wskaźnikiem cen materiałów lub kosztów ogłoszonych za okres za który
wnioskowana jest zmiana a wskaźnikiem za ostatni kwartał poprzedzający datę złożenia
oferty lub wskaźnikiem przyjętym w poprzedniej waloryzacji.
4)
Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
w
ynagrodzenia nie może być większa niż 15% ceny brutto o której mowa w § 8 ust. 1 b
umowy w całym okresie trwania umowy.
5)
Ustala się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia pierwszego
dnia po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Waloryzacja może się odbywać co
kwartał, w przypadku przekroczenia progu, o którym mowa w pkt 1) powyżej.”
3.
W zakresie wniosków wskazanych w pkt 1- 2 odpowiednie i zgodne
z powyższym zmiany innych postanowień wzoru Umowy, które wprost odnoszą się do
zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej
materii. O
bjęty wnioskami kierunek zmian projektowanych postanowień wzoru Umowy,
został wskazany jedynie w celu jednoznacznego podkreślenia kierunku tychże zmian
w nawiązaniu do zgłoszonych zarzutów, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania
jest Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie u
stawy PZP. Zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze
umowy SWZ są niezgodne z Pzp i kc. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie
jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada
wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany
przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób
uwzględniający wymogi wskazanych przepisów PZP. Kwestionowane postanowienia Umowy
pozba
wiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego i jego realizacji na
najkorzystniejszych dla Z
amawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji
O
dwołanie złożono w ustawowo wymaganym terminie. Odwołujący przed
wniesieniem odwołania dokonał opłaty wpisowej od odwołania oraz przekazał kopie
odwołania Zamawiającemu
Krajowa Izba O
dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ust
aliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne
i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie.
Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia
i
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp.
Ustalono także, że do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.
Ustalono
następnie, że 19 kwietnia 2023 roku, przed wyznaczonym terminem
posiedzenia i rozprawy przed Iz
bą na dzień 20 kwietnia 2023 roku, Zamawiający w złożył
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w części. Zamawiający podał, że
uwzględnia odwołanie w zakresie:
1) zarzutu nr 2.3., w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu ustalenie
początkowego terminu zmiany wynagrodzenia dopiero po 12 miesiącach od zawarcia
umowy, przy umowie zawieranej na 24 miesiące, tj. w sposób nie sprzyjający
równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji
rynkowej
stron względem okresu obowiązywania umowy. Zamawiający zgadza się
z żądaniem Odwołującego aby początkowy termin zmiany wynagrodzenia nastąpił
pierwszego dnia po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
2) zarzutu nr 2.4., w którym Odwołujący zarzucał brak ustalenia okresów, w których
może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, jednakże w zakresie formułowanego
żądania Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie kwartalnych okresów waloryzacji.
Zamawiający wskazuje, że odpowiednim okresem waloryzacji wynagrodzenia będzie okres
sześciomiesięczny.
W związku z powyższym § 15 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy otrzyma brzmienie: 3
„Ustala się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia pierwszego dnia po
upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Waloryzacja może się odbywać co
6 miesięcy, w przypadku przekroczenia progu, o którym mowa w pkt 1)
powyżej.”
Jednocześnie Zamawiający wnosił o oddalenie pozostałych zarzutów.
Odwołujący, w dniu 19 kwietnia 2023 roku złożył dodatkowe oświadczenie pisemne,
że cofa pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, a nieuwzględnione przez
Zamaw
iającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19.04.2023 r. Odwołujący wnosił
o umorzenie postępowania odwoławczego.
Skoro zatem
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części,
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, to m
ając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art.
522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
po
zostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
n
a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca (
…). W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
od
wołaniu.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba nakaza
ła zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
st
osownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie s
zczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
