rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 997/23
KIO 997/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „OLMEX” S.A.
z
siedzibą w Wójtowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „OLMEX” S.A.
z
siedzibą w Wójtowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na
rzec
z zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornie k
wotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00
/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt:
KIO 997/23
Uzasadnienie
Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej:
„Zamawiający” oraz „PSE”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Dostawa odłączników i uziemników do sieci 400 kV” (Numer
referencyjny: 2022/WNP - 0182,
dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-374666.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
7 kwietnia 2023 r. wykonawca
HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Odwołujący” oraz „HAPAM POLAND”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
ofert złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „OLMEX” S.A.
z
siedzibą w Wójtowie (dalej: „OLMEX”) pomimo, iż wyżej wymieniona oferta podlegała
odrzuceniu zgodnie z postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
tj. ponieważ:
-
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń oraz
-
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
w
ykonawcy OLMEX, która podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co odnosi
się w szczególności do wskazanego w ofercie parametru grubości powłoki cynkowej
w odniesieniu do odłączników i uziemników na minimum µm 35, średnio µm 45, co
jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego określonym w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”) (zgodnie z normą PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne
nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Wymagania i metody,
wskazaną w Specyfikacji Technicznej: „Odłączniki i uziemniki do sieci 110 kV, 220 kV
i 400 kV” – PSE-ST.Odłączniki_uziemniki/2020 wymienionej w punkcie 4 Wymagania
Techniczne wobec Przedmiotu Zamówienia Części II SWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia grubość powłoki cynkowej powinna wynosić minimum µm 70, średnio
µm 85);
2) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
w
ykonawcy OLMEX, która podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, ponieważ:
-
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń oraz
-
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
co odnosi się w szczególności do wymogu Zamawiającego przedstawienia Raportów
z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym
zakresie w
odniesieniu do odłączników i napędów, które powinny dotyczyć
produktów, które są przedmiotem oferty. W odniesieniu do odłączników i napędów
w ofercie OLMEX
wskazano miejsce wykonania w fabrykach położonych na terenie
Włoch (Unia Europejska), natomiast przedłożone wraz z ofertą raporty z prób typu
wskazują na miejsce wykonania w dwóch różnych fabrykach w Chinach (Areva T&D
Yuli (Beijing) Disconectors Co. Ltd., China oraz WHD (Areva T&D (WUX))
Disconnector C
o. Ltd. China), co do których wykonawca nie wykazał ich powiązania
z wskazanymi przez siebie miejscami wytwarzania na terenie Unii Europejskiej, co
powoduje niepewność, co do tożsamości produktu oferowanego i objętego raportami
z prób typu. Budzi to ponadto wątpliwości, co do ich prawidłowości w kontekście
wymagań Zamawiającego, w tym w szczególności, aby udział produktów, w tym
oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw,
wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
przekraczał 50%;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i brak odrzucenia oferty w
ykonawcy OLMEX, pomimo wystąpienia
przesłanek
określonych
w
wyżej
wymienionym
przepisie
szczegółowo
przedstawionych w ramach zarzutów opisanych powyżej;
4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezast
osowanie i brak unieważnienia
Postępowania, podczas gdy wszystkie złożone w Postępowaniu oferty podlegały
odrzuceniu.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OLMEX (art. 554
ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp
), co umożliwi PSE zakończenie Postępowania
w
sposób zgodny z prawem tj. odrzucenie oferty wyżej wymienionego wykonawcy
(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
) i unieważnienie
Postępowania (art. 255 pkt 2 ustawy Pzp);
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed KIO, w wysokości wynikającej z określonych przepisów.
Uzasadni
ając legitymację do wniesienia odwołania HAPAM POLAND wskazał, że jest
wykonawcą, który złożył ofertę w ramach Postępowania i ubiegał się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego oferta została odrzucona przez
Zamawi
ającego z uwagi na przedłożenie niepełnych środków dowodowych w zakresie
„Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym
zakresie” dla oferowanych odłączników oraz uziemników. Zdaniem HAPAM POLAND
również w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę OLMEX zachodziły określone
w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
przesłanki nakazujące odrzucenie
przedmiotowej oferty przez PSE
, co zostało przedstawione w uzasadnieniu odwołania,
a w
konsekwencji Postępowanie winno zostać unieważnione przez Zamawiającego na
podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stanowiącego
przedmiot Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. HAPAM
POLAND podkreślił, że jest jednym z czołowych producentów odłączników wysokiego
napięcia na świecie, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, którego realizacja wchodzi w zakres jego działalności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny
i
orzecznictwa, w świetle art. 505 ust. 1 ustawy Pzp interes w uzyskaniu zamówienia
powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia
w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany
jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz
żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (taka wykładnia została w całości
zaaprobowana i przyjęła za własną przez KIO w wyroku z dnia 23 marca 2021 r., KIO
578/21, KIO 579/21, Legalis, a następnie m.in. w wyroku z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO
1299/21, Legalis oraz z w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 153/22, Legalis) (tak:
M.
Jaworska [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, red. Jaworska,
Beck Online Komentarze, Legalis).
Ponadto
powołując się na wspomniany powyżej komentarz do ustawy Pzp HAPAM
POLAND
wskazał, że również we wcześniejszym orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 5
września 2016 r. KIO 1556/16, Legalis) wyrażany był pogląd, iż w świetle aktualnej wykładni
prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że
pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, iż dane
zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale
odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między
zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
P
odobny pogląd wyraził TSUE w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus
sp. z o.o. i Gama J. L.
v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w
uzasadnieniu którego wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie
dwie decyzje, odpowiednio o
odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu
zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć
możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie
danego zamówienia, w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG, może dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w
orzecznictwie krajowym coraz częściej przyjmowano szerokie ujęcie interesu, oparte na
rozróżnieniu pojęć postępowania o udzielenie zamówienia i zamówienia. W wyroku z dnia 28
maja
2019 r. (KIO 873/19, Legalis) KIO wskazała, że w świetle prounijnej wykładni przepisów
dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno
być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
publicznego (tak też KIO w wyroku z dnia 5 listopada 2018 r., KIO 2144/18, Legalis) (tak: M.
Jaworska [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, red. Jaworska, Beck
Online Komentarze, Legalis).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreślił, że naruszenie przepisów ustawy
Pzp, jaki
ego dopuścił się Zamawiający, polegające na niezgodnym z prawem wyborze jako
najkorzystniejszej o
ferty, która bezwzględnie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust
1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
, a w konsekwencji brak unieważnienia Postępowania,
uniemożliwi HAPAM POLAND ubieganie się o udzielenie zamówienia i wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej w ewentualnym kolejnym postępowaniu, które nastąpi po
unieważnieniu przedmiotowego Postępowania. Odwołujący zaznaczył, że wyeliminowanie
w ten spo
sób możliwości udziału HAPAM POLAND w ewentualnym kolejnym postępowaniu,
które nastąpiłoby po unieważnieniu przedmiotowego Postępowania, naraża go na szkodę
wynikającą z braku uzyskania zamówienia i braku osiągnięcia z tego tytułu określonego
przychodu oraz zysku.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez
w
ykonawcę OLMEX jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie
parametru grubości powłoki cynkowej odłączników i uziemników oraz w odniesieniu do
wymogu p
rzedstawienia Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym
akredytację jednostki w tym zakresie.
W nawiązaniu do niezgodności rzeczonej oferty w zakresie parametru grubości
powłoki cynkowej odłączników i uziemników HAPAM POLAND podniósł, że zgodnie ze
Specyfikacją Techniczną: „Odłączniki i uziemniki do sieci 110 kV, 220 kV i 400 kV” – PSE-
ST.Odłączniki_uziemniki/2020 odłączniki i uziemniki miały spełniać wymagania określone
m.in. w normie PN-
EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne
metodą zanurzeniową. Wymagania i metody badań (strona 6, N.14) oraz w normie PN-EN
IS0 14713-
1 Powłoki cynkowe. Wytyczne i zalecenia dotyczące ochrony przed korozją
konstrukcji z żeliwa i stali (strona 6, N.15). Stosownie do normy PN-EN ISO 1461 Powłoki
ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Wymagania
i
metody badań grubość powłoki cynkowej powinna wynosić minimum µm 70, średnio µm 85
(Tablica 3 Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które nie były odwirowane,
wiersz pierwszy Stal > 6 mm, strona 10). Z kolei w normie PN-EN IS0 14713-
1 Powłoki
cynkowe. Wytyczne i
zalecenia dotyczące ochrony przed korozją konstrukcji z żeliwa i stali
znajduje się odwołanie do warunków i definicji podanych m.in. w normie ISO 1461, które
znajdują zastosowanie (punkt 3 wyżej wymienionej normy). Odwołujący zaznaczył, że
w
ykonawca OLMEX w załączniku do oferty stanowiącym wypełnione tabele danych
gwarantowanych odłącznika/uziemnika (zgodnie ze Wzorem nr 7 do Części III SWZ) wskazał
parametr PKW.9 grubość powłoki cynkowej na minimum µm 35, średnio µm 45. Zdaniem
HAPAM POLAND p
owyższe stanowi dowód na to, że przedmiotowa oferta była niezgodna
z wymaganiami PSE, bowiem wskazany przez w
ykonawcę parametr grubości powłoki
cynkowej (minimum
µm 35, średnio µm 45) był niezgodny z wymaganą przez
Zamawiającego normą PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe
i
żeliwne metodą zanurzeniową określającą grubość powłoki cynkowej na minimum µm 70,
średnio µm 85, a zatem nie spełniał wymogów określonych w SWZ.
W odniesieniu do n
iezgodności oferty w zakresie wymogu przedstawienia Raportów
z
prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami Rozdziału IV, ppkt 3) Części I SWZ wykonawca
zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą środków dowodowych potwierdzających
zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego w tym m.in.: „Raporty z prób
typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie” dla
oferowanych odłączników oraz uziemników. HAPAM POLAND podniósł, że wykonawca
OLMEX w załączniku do oferty stanowiącym wypełnione tabele danych gwarantowanych
odłącznika/uziemnika (zgodnie ze Wzorem nr 7 do Części III SWZ) wskazał, że odłączniki
będą wykonane w fabryce: Grid Solutions S.p.A. - CME - Via Meucii 22, 30020 Noventa di
Paive, Italia (Włochy) oraz, że napędy będą wykonane w fabryce: RO.PE Sri - Z.l. 1
a
Strada,
37, 30032 Fiesso D’Artico - Venezia, Italia (Włochy) (Tabela 1.1. Gwarantowane dane
znamionowe i wymagane parametry techniczne odłączników, Lp. 3 i 9). Kolejno Odwołujący
podkreślił, że przedłożone przez wykonawcę OLMEX wraz z ofertą Raporty z prób typu wraz
z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie powinny dotyczyć
produktów, które są przedmiotem oferty. W odniesieniu do odłączników i napędów w ofercie
wskazano miejsce wykonania w fabrykach położonych na terenie Włoch (Unia Europejska),
natomiast przedłożone wraz z ofertą raporty z prób typu wskazują na miejsce wykonania
w
dwóch różnych fabrykach w Chinach (Areva T&D Yuli (Beijing) Disconectors Co. Ltd.,
China oraz WHD (Areva T&D (WUX) Disconnector Co. Ltd. China), co do których
w
ykonawca nie wykazał ich powiązania z wskazanymi przez siebie miejscami wytwarzania
na terenie Unii Europejskiej, co powoduje niepewność, co do tożsamości produktu
oferowanego i objętego raportami z prób typu. Budzi to ponadto wątpliwości, co do ich
prawidłowości w kontekście wymagań Zamawiającego, w tym w szczególności, aby udział
produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci
telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw,
z
którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub
państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
przekraczał 50%. W ocenie HAPAM POLAND uwzględniając powyższe uzasadnione jest
twierdzenie, że oferta wykonawcy OLMEX jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi w SWZ, ponieważ wykonawca nie złożył odpowiednich środków dowodowych
w
postaci raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki
w tym zakresie.
W złożonej pismem z 20 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony – w przedmiotowym przypadku
podmiot, który utracił status wykonawcy a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku,
o
oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
14 kwietnia 2023 r. d
o niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Badawczo-
Wdrożeniowe „OLMEX” S.A. z siedzibą w Wójtowie (dalej: „Przystępujący”).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu posiedzenia i rozprawy
ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniała
podstawa wskazana w pkt 2 w
yżej wymienionego przepisu. Przepis art. 528 ustawy Pzp
zawiera
zamknięty katalog przesłanek formalnych odrzucenia odwołania, czyli okoliczności,
których istnienie lub nieistnienie decyduje o możliwości rozpoznania w określonym
postępowaniu danej sprawy. Brak spełnienia którejkolwiek przesłanki formalnej z art. 528
ustawy Pzp
uniemożliwia zatem merytoryczne rozpoznanie środka odwoławczego i skutkuje
jego odrzuceniem.
Odnosząc się szczegółowo do okoliczności uzasadniającej odrzucenie odwołania na
podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba zauważa, że ustawodawca określił krąg podmiotów
uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy,
uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu
zam
ówienia lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami
uprawnionymi, ale jedynie w
przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz
dokumentów zamówienia, będą organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt
15 ustawy Pzp
oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Niewątpliwie
uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty wskazane w wyżej
wymienionym przepisie, w tym
w szczególności wykonawca, którego definicję legalną
ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg
podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie
przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub
obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie
zainteresowany postępowaniem, natomiast już po upływie terminu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym,
którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot,
który wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy
Pzp)
, również traci status wykonawcy. Ponadto w sytuacji gdy dany wykonawca brał udział
w
postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub
jego oferta została odrzucona (gdy minął już termin na wniesienie odwołania na czynność
wykluczenia lub odrzucenia bądź gdy wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem
KIO, od którego nie została wniesiona skarga do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji
gdy
sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za prawidłowe rozstrzygnięcie Izby
w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy
), również zostanie
potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności
zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2
Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG)
(Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm.
, dalej: „dyrektywa 89/665/EWG”), zgodnie z którym
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni.
Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Nie ulega zatem wątpliwości,
że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym uczestnictwem podmiotu
w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze brzmienie
przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia odwołania
uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest
wykonawcą – aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z kolei
za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania można uznać m.in. podmiot, który
status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że
w
rozpoznawanych okolicznościach faktycznych mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc
przedmiotowe odwołanie HAPAM POLAND formalnie był aktywnym uczestnikiem
postępowania tj. wykonawcą, któremu termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty z Postępowania upływał z końcem dnia 7 kwietnia
2023 r. Jak bowiem wynika z dokumentacji
z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w Postępowaniu złożono dwie oferty. O wyniku Postępowania,
PSE, zgodnie z
treścią art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, równocześnie poinformował wykonawców
biorących udział w Postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej – wykonawcy OLMEX
i o wykonawcy
, którego oferta została odrzucona – oferta HAPAM POLAND. Informacja ta
została przekazana wykonawcom 28 marca 2023 r. W związku z powyższym Odwołujący
w
momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania (data i godzina wpływu to 7 kwietnia
2023 r. godz. 12:00)
w dalszym ciągu brał udział w Postępowaniu, gdyż jego oferta nie
została jeszcze prawomocnie odrzucona. Innymi słowy czynność PSE polegająca na
odrzuceniu oferty HAPAM POLAND nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ mogła ona
jeszcze podlegać procedurze odwołania, której termin upływał z końcem dnia 7 kwietnia
2023 r.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w okolicznościach faktycznych
rozpoznawanej sprawy
, gdyż z treści odwołania nie sposób wysnuć jednoznacznego
wniosku, iż HAPAM POLAND zrezygnował już z kwestionowania czynności odrzucenia jego
oferty. Prz
edstawione omówienie pozwala na przyjęcie, że od tego, czy dany podmiot
wypełnia definicję wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, uzależniony jest – na
różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia – zakres jego uprawnień, w tym
odnoszący się do skutecznego wnoszenia odwołania. Mając na uwadze wskazane
okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia
odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić
wnioski Zamawia
jącego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie.
Należy zaznaczyć, że w doktrynie wyrażany jest ugruntowany pogląd, zgodnie
z
którym przepis art. 528 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie przesłanek procesowych, a więc
okoliczności warunkujących merytoryczne rozpoznanie sprawy. Nie należy do nich
legitymacja procesowa czynna, która jest przesłanką zasadności środka ochrony prawnej
(tak: Jerzykowski
Jarosław, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-
590 ustawy
– Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX; por.
J.
Jarosław [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, LEX).
Artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zatem okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych, które mają
charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia
procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony
prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, rozpatrując odwołanie, Izba zobowiązana była ustalić,
czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja
procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego,
prowadzi do ustalenia niedopuszczal
ności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością
jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych
warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez
merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Zatem istnienie
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy są warunkami, których łączne
spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej
oceny zarzutów w nim podniesionych. Innymi słowy, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten
podmiot, który wykaże po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość
poniesienia szkody.
Zamawiający w dniu 28 marca 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
tj. ponieważ: „została złożona przez
Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia (…) przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” oraz „jej treść jest niezgodna
z warun
kami zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty HAPAM POLAND
Zamawiający wskazał, co następuje: „Zgodnie z zapisami Rozdz. IV pkt 1, ppkt 3) Części
I
SWZ Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego w tym
m.in.:
„Raporty z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym
zakresie” dla oferowanych odłączników oraz uziemników. a) Dla uziemników ASB-420
Wykonawca zobowi
ązany był przedłożyć w ofercie raporty z prób typu. Wykonawca
przedłożył w ofercie „raport asb420-short_circuit_-369-06.pdf”, ale niepełny - załączono tylko
część stron. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył całego raportu z prób
typu uziemnika ASB - 420.
b) Dla odłączników VSSB-AM-420 oraz VSSB-2AM-420,
Wykonawca w ofercie nie przedłożył certyfikatów akredytacji wszystkich laboratoriów,
wykonujących próby typu przedmiotowych odłączników. Wykonawca, na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych certyfikatów, nie przedłożył certyfikatów
potwierdzających akredytację jednostek wykonujących próby typu odłączników tj. Delf
University of Technology, HAPAM oraz Prof. Ir. Damsta Laboratory
”. Jest bezsporne, że
oferta Odwołującego, powyższą czynnością PSE została odrzucona. Odwołujący nie
zakwestionował wyżej wymienionego rozstrzygnięcia tj. nie skorzystał z przysługującego mu
prawa do zaskarżenia czynności Zamawiającego w zakresie w jakim odnosiła się ona do
odrzucenia jego oferty ani w rozpoz
nawanym odwołaniu ani poprzez złożenie odrębnego
odwołania. Potwierdził to sam Odwołujący w trakcie posiedzenia.
W związku z powyższym, na dzień rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej,
czynność PSE polegająca na odrzuceniu oferty HAPAM POLAND z Postępowania stała się
prawnie wiążąca i ma charakter ostateczny, wobec czego Odwołujący nie bierze już udziału
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy więc
do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc przedmiotowe odwołanie Odwołujący formalnie był
uczestnikiem postępowania, ale w wyniku zaniechania zaskarżenia tej czynności
w
przewidzianym terminie, na moment rozpoznania tego odwołania ostatecznie utracił status
wykonawcy. Oznacza to, że nie zaistniała przesłanka do odrzucenia odwołania, ale
jednocześnie nie została również spełniona przesłanka materialnoprawna wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Istotne i przesądzające
w
przedmiotowej sprawie jest bowiem to, że Odwołujący, w tej sprawie odwoławczej
za
skarżył czynność Zamawiającego z dnia 28 marca 2023 r. tylko w takim zakresie w jakim
odnosiła się ona do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, formułując
dodatkowo zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując tym samym, że
odwołanie to zmierza do unieważnienia Postępowania oraz formułując w tym zakresie
odpowiednie żądanie, a zaniechał jednoczesnego zaskarżenia tej czynności w zakresie
w
jakim odnosi się ona do odrzucenia jego oferty (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z d
nia 7 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2513/22).
W ocenie składu orzekającego przywołane ustalenia musiały być brane pod uwagę
przy orzekaniu w przedmiocie
odwołania z dnia 7 kwietnia 2023 r. W tej sprawie, w związku
z uprawomocn
ieniem się czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 28 marca 2023
r.,
aktualny stan rzeczy jest taki, że HAPAM POLNAD został prawomocnie wyeliminowanym
z P
ostępowania. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 552 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Innymi
słowy, podstawą wydania wyroku w postępowaniu odwoławczym jest stan rzeczy ustalony
w toku tego
postępowania, a więc zarówno okoliczności faktyczne sprawy jaki i przepisy
prawa, na podstawie których ma być wydane rozstrzygnięcie. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie
w sprawie.
Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz.
1805 ze zm.)
(gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy), jest więc uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie
zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego,
zobowiązana jest również uwzględnić okoliczności, które miały miejsce po wniesionym
odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie HAPAM POLAND nie
zakwestionował w przewidzianym terminie zasadności odrzucenia jego oferty,
w konsekwencji czego dobrowolnie
zrezygnował ze swojego statusu aktywnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze brzmienie przywołanego przepisu, zdaniem składu orzekającego,
na gruncie rozpoznawanej sprawy nie sposób przypisać Odwołującemu, który nie
kwestionował odrzucenia swojej oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Skład
orzekający nie przeczy, iż na kanwie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp wyrażane jest
stanowisko, zgodnie z którym interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505
ust. 1 Pzp
należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania
zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości
pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone, jednak – w ocenie Izby – nie oznacza to,
że interes taki posiada wykonawca, który nie podejmuje próby obrony swojej oferty,
a
wniesionym środkiem ochrony prawnej zmierza jedynie do podważenia prawidłowości
wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji do unieważnienia konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia należy zatem rozpatrywać w odniesieniu do okoliczności faktycznych konkretnej
sprawy.
Jak bowiem wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”)
w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L.
v.
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. „(…) Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia
25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień
publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i
telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66,
może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (…)”. Taka sytuacja jak w przywołanym powyżej wyroku TSUE nie
ma jednak
miejsca w tej sprawie odwoławczej, gdyż jak wskazano wcześniej, Odwołujący nie
zaskarżył decyzji PSE z dnia 28 marca 2023 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do
odrzucenia oferty HAPAM POLAND
a jedynie odnośnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
OLMEX
i jest to istotna okoliczność przesądzająca o utracie interesu w uzyskaniu
zamówienia przez Odwołującego.
Znamienne jest również to, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego było
zaniechanie
przedłożenia na wezwanie Zamawiającego w zakresie przedmiotowych środków
dowodowych brakujących stron raportu oraz certyfikatów potwierdzających akredytację.
W
związku z powyższym PSE odrzucił ofertę HAPAM POLAND na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp, jednak Odwołujący nie zakwestionował zasadności
odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu Izba wskazuje, że drugim elementem koniecznym do
ustalenia dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej jest okoliczność, czy
Odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Szkoda, która co do zasady przyjmuje charakter szkody majątkowej,
powinna być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem
między naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a szkodą powinien
istnieć związek przyczynowy. W ocenie Izby, Odwołujący utracił możliwość uzyskania
zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem działań PSE, lecz w wyniku własnej
niestaranności nie tylko przy przygotowywaniu oferty (z uwagi na wymagane
w
Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe), efektem czego było odrzucenie tej oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
, ale również na skutek
niezakwestionowania tej czynności – HAPAM POLAND nie wniósł w tym zakresie odwołania
celem
weryfikacji prawidłowości decyzji o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe rozważania skład orzekający odsyła do stanowiska Izby
wyrażonego w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 840/18, gdzie
omówiono orzecznictwo TSUE odnoszące się do kwestii legitymacji do wniesienia
odwołania. KIO w wyżej wymienionym wyroku wskazała, co następuje: „W ocenie Izby,
w
niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie „danego zamówienia”
sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) na gruncie
orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. W przedmiotowym
orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w jakich zdefiniował to pojęcie,
a
które są znacząco odmienne od zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to
zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje,
powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w związku
z
taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu
w
uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyrokach wydanych w sprawach
C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.) oraz C-689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia
2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo
orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie
była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r.
w sprawie C-
355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe,
potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku
z
sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych
powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego
rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących
odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie. Z ww. wyroków w sprawach C-
131/16, C-
100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia
jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu postępowania, do którego dąży
Odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w przywołanym już wyroku C-355/15 Technische
Gebäudebetreuung i Caverion Österreich orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady
89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby
oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej
z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent
i
wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również
powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie 57 wyroku
w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że
oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została
utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do
którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym
oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego”.”
Dodatkowo
należy zwrócić uwagę na jedno z ostatnich orzeczeń TSUE tj. wyrok
z dnia 9 lutego 2023 r. wydany w sprawie C-53/22
, który – w ocenie składu orzekającego –
ma istotne znaczenie
również w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie ustawy
Pzp.
Z treści uzasadnienia przywołanego powyżej wyroku wypływa bowiem wniosek,
z
godnie z którym oferentowi, który został ostatecznie wykluczony z postępowania
o
udzielenie zamówienia, można odmówić możliwości wniesienia skargi na decyzję
o
udzieleniu zamówienia lub na odmowę zmiany tej decyzji przez instytucję zamawiającą,
nawet jeśli pozostali oferenci występujący w ramach tego zamówienia uczestniczą
w
porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji.
W rzeczonym wyroku TSUE wskazał, że zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665/EWG państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych
w
ramach szczegółowych przepisów, które mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, i który poniósł szkodę
lub może ponieść szkodę w wyniku podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie
zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo (wyrok TSUE
z dnia 28 listopada 2018 r. Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., C-328/17). Zatem państwa
członkowskie nie są zobowiązane do udostępnienia tych procedur dla każdego, kto chce
uzyskać zamówienie publiczne, tylko mogą wymagać, by chodziło o podmiot, który poniósł
szkodę lub któremu grozi poniesienie szkody z racji podnoszonego naruszenia (wyrok z dnia
28 listopada 2018 r.
Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., C-328/17).
TSUE poddając wszechstronnej i wnikliwej analizie wcześniejsze orzecznictwo
Trybunału, stwierdził, że wykonawca, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ponieważ nie spełniał przewidzianego w ogłoszeniu o przetargu warunku
udziału, i którego skarga kwestionująca ten warunek została oddalona prawomocnym
orzeczeniem przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia, nie ma statusu „podmiotu,
który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może
ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665/EWG.
Jednocześnie „okoliczność, że w międzyczasie wykonawca ten podjął
niezbędne działania w celu spełnienia warunku postawionego w odnośnym ogłoszeniu
o przetarg
u, tak że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
w
którym nie mógł on uczestniczyć, i zorganizowania ponownego postępowania w oparciu
o
te same wymogi mógłby on złożyć ofertę i uzyskać odnośne zamówienie” TSUE uznał za
irrelewantną dla wykazania spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania
z
procedur odwoławczych.
W komentowanym wyroku Trybunał stwierdził, że sytuacja wykonawcy, który nie
złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie spełniał jednego
z
warunków udziału, i którego skargę kwestionującą zgodność z prawem tego warunku
oddalono prawomocnym orzeczeniem przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia
publicznego, nie różni się co do istoty pod względem jego ostatecznego wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia od sytuacji oferenta wykluczonego ostatecznie
z
udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 2a ust. 2 dyrektywy 89/665/EWG.
Przenosząc powyższe rozważania TSUE na grunt regulacji krajowych zasadnym jest
przyjęcie, że nie można uznać, iż wykonawca, który nie złożył oferty w postępowaniu wraz
z
upływem terminu ich składania, wchodzi w zakres pojęcia „podmiotu, który ma lub miał
interes w
uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemanego na
ruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG
(zob. art. 505 ust. 1 ustawy Pzp). Co istotne, na
sytuację takiego wykonawcy nie ma wpływu
okoliczność, iż wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym
naruszenie reguł konkurencji, na podstawie której wykonawca dąży do unieważnienia
postępowania i wszczęcia nowej procedury. Analogicznie wykonawca, którego oferta została
odrzucona, i który nie zakwestionował tej decyzji poprzez wniesienie odwołania, po upływie
terminu na jego wniesienie utraci
legitymację procesową do zaskarżenia decyzji o udzieleniu
zamówienia z uwagi na ostateczne i nieodwracalne wyeliminowanie jego oferty.
W ocenie Izby powyższe szczegółowe omówienie wyroków TSUE znajduje
zastosowanie
również do stanu faktycznego zaistniałego w rozpoznawanej sprawie. Jak już
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, w tym Postępowaniu Zamawiający
jednocześnie poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty drugiego oferen
ta. Istotne w sprawie jest to, że HAPAM POLAND
zaskarżył czynność PSE z dnia 28 marca 2023 r. tylko w zakresie w jakim odnosiła się ona
do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy OLMEX
, wnosząc jednocześnie
o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie odwołał się jednak
od czynności Zamawiającego w zakresie w jakim dotyczyła ona odrzucenia jego oferty. Tym
samym na dzień rozpoznania niniejszej sprawy oferta HAPAM POLAND jest ostatecznie
odrzucona, co Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę przy rozpoznaniu tego odwołania.
W
nawiązaniu do wskazanego powyżej orzecznictwa TSUE, stwierdzić więc należy, że
wykonawca, którego oferta została ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów
krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz nie może
ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp,
dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty.
Wobec poczynionego ustalenia co do braku
wykazania spełniania przesłanek
materialnoprawnych korzystania z
e środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505
ust.1 ustawy Pzp, odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów
i
żądań podniesionych w tym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art.
557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1
w zw. z
§ 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………..………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na
rzec
z zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornie k
wotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00
/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt:
KIO 997/23
Uzasadnienie
Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej:
„Zamawiający” oraz „PSE”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Dostawa odłączników i uziemników do sieci 400 kV” (Numer
referencyjny: 2022/WNP - 0182,
dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-374666.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
7 kwietnia 2023 r. wykonawca
HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Odwołujący” oraz „HAPAM POLAND”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
ofert złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „OLMEX” S.A.
z
siedzibą w Wójtowie (dalej: „OLMEX”) pomimo, iż wyżej wymieniona oferta podlegała
odrzuceniu zgodnie z postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
tj. ponieważ:
-
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń oraz
-
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
w
ykonawcy OLMEX, która podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co odnosi
się w szczególności do wskazanego w ofercie parametru grubości powłoki cynkowej
w odniesieniu do odłączników i uziemników na minimum µm 35, średnio µm 45, co
jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego określonym w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”) (zgodnie z normą PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne
nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Wymagania i metody,
wskazaną w Specyfikacji Technicznej: „Odłączniki i uziemniki do sieci 110 kV, 220 kV
i 400 kV” – PSE-ST.Odłączniki_uziemniki/2020 wymienionej w punkcie 4 Wymagania
Techniczne wobec Przedmiotu Zamówienia Części II SWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia grubość powłoki cynkowej powinna wynosić minimum µm 70, średnio
µm 85);
2) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
w
ykonawcy OLMEX, która podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, ponieważ:
-
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń oraz
-
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
co odnosi się w szczególności do wymogu Zamawiającego przedstawienia Raportów
z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym
zakresie w
odniesieniu do odłączników i napędów, które powinny dotyczyć
produktów, które są przedmiotem oferty. W odniesieniu do odłączników i napędów
w ofercie OLMEX
wskazano miejsce wykonania w fabrykach położonych na terenie
Włoch (Unia Europejska), natomiast przedłożone wraz z ofertą raporty z prób typu
wskazują na miejsce wykonania w dwóch różnych fabrykach w Chinach (Areva T&D
Yuli (Beijing) Disconectors Co. Ltd., China oraz WHD (Areva T&D (WUX))
Disconnector C
o. Ltd. China), co do których wykonawca nie wykazał ich powiązania
z wskazanymi przez siebie miejscami wytwarzania na terenie Unii Europejskiej, co
powoduje niepewność, co do tożsamości produktu oferowanego i objętego raportami
z prób typu. Budzi to ponadto wątpliwości, co do ich prawidłowości w kontekście
wymagań Zamawiającego, w tym w szczególności, aby udział produktów, w tym
oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw,
wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
przekraczał 50%;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i brak odrzucenia oferty w
ykonawcy OLMEX, pomimo wystąpienia
przesłanek
określonych
w
wyżej
wymienionym
przepisie
szczegółowo
przedstawionych w ramach zarzutów opisanych powyżej;
4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezast
osowanie i brak unieważnienia
Postępowania, podczas gdy wszystkie złożone w Postępowaniu oferty podlegały
odrzuceniu.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OLMEX (art. 554
ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp
), co umożliwi PSE zakończenie Postępowania
w
sposób zgodny z prawem tj. odrzucenie oferty wyżej wymienionego wykonawcy
(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
) i unieważnienie
Postępowania (art. 255 pkt 2 ustawy Pzp);
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed KIO, w wysokości wynikającej z określonych przepisów.
Uzasadni
ając legitymację do wniesienia odwołania HAPAM POLAND wskazał, że jest
wykonawcą, który złożył ofertę w ramach Postępowania i ubiegał się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego oferta została odrzucona przez
Zamawi
ającego z uwagi na przedłożenie niepełnych środków dowodowych w zakresie
„Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym
zakresie” dla oferowanych odłączników oraz uziemników. Zdaniem HAPAM POLAND
również w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę OLMEX zachodziły określone
w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
przesłanki nakazujące odrzucenie
przedmiotowej oferty przez PSE
, co zostało przedstawione w uzasadnieniu odwołania,
a w
konsekwencji Postępowanie winno zostać unieważnione przez Zamawiającego na
podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stanowiącego
przedmiot Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. HAPAM
POLAND podkreślił, że jest jednym z czołowych producentów odłączników wysokiego
napięcia na świecie, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, którego realizacja wchodzi w zakres jego działalności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny
i
orzecznictwa, w świetle art. 505 ust. 1 ustawy Pzp interes w uzyskaniu zamówienia
powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia
w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany
jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz
żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (taka wykładnia została w całości
zaaprobowana i przyjęła za własną przez KIO w wyroku z dnia 23 marca 2021 r., KIO
578/21, KIO 579/21, Legalis, a następnie m.in. w wyroku z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO
1299/21, Legalis oraz z w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 153/22, Legalis) (tak:
M.
Jaworska [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, red. Jaworska,
Beck Online Komentarze, Legalis).
Ponadto
powołując się na wspomniany powyżej komentarz do ustawy Pzp HAPAM
POLAND
wskazał, że również we wcześniejszym orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 5
września 2016 r. KIO 1556/16, Legalis) wyrażany był pogląd, iż w świetle aktualnej wykładni
prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że
pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, iż dane
zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale
odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między
zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
P
odobny pogląd wyraził TSUE w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus
sp. z o.o. i Gama J. L.
v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w
uzasadnieniu którego wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie
dwie decyzje, odpowiednio o
odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu
zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć
możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie
danego zamówienia, w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG, może dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w
orzecznictwie krajowym coraz częściej przyjmowano szerokie ujęcie interesu, oparte na
rozróżnieniu pojęć postępowania o udzielenie zamówienia i zamówienia. W wyroku z dnia 28
maja
2019 r. (KIO 873/19, Legalis) KIO wskazała, że w świetle prounijnej wykładni przepisów
dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno
być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
publicznego (tak też KIO w wyroku z dnia 5 listopada 2018 r., KIO 2144/18, Legalis) (tak: M.
Jaworska [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, red. Jaworska, Beck
Online Komentarze, Legalis).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreślił, że naruszenie przepisów ustawy
Pzp, jaki
ego dopuścił się Zamawiający, polegające na niezgodnym z prawem wyborze jako
najkorzystniejszej o
ferty, która bezwzględnie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust
1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
, a w konsekwencji brak unieważnienia Postępowania,
uniemożliwi HAPAM POLAND ubieganie się o udzielenie zamówienia i wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej w ewentualnym kolejnym postępowaniu, które nastąpi po
unieważnieniu przedmiotowego Postępowania. Odwołujący zaznaczył, że wyeliminowanie
w ten spo
sób możliwości udziału HAPAM POLAND w ewentualnym kolejnym postępowaniu,
które nastąpiłoby po unieważnieniu przedmiotowego Postępowania, naraża go na szkodę
wynikającą z braku uzyskania zamówienia i braku osiągnięcia z tego tytułu określonego
przychodu oraz zysku.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez
w
ykonawcę OLMEX jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie
parametru grubości powłoki cynkowej odłączników i uziemników oraz w odniesieniu do
wymogu p
rzedstawienia Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym
akredytację jednostki w tym zakresie.
W nawiązaniu do niezgodności rzeczonej oferty w zakresie parametru grubości
powłoki cynkowej odłączników i uziemników HAPAM POLAND podniósł, że zgodnie ze
Specyfikacją Techniczną: „Odłączniki i uziemniki do sieci 110 kV, 220 kV i 400 kV” – PSE-
ST.Odłączniki_uziemniki/2020 odłączniki i uziemniki miały spełniać wymagania określone
m.in. w normie PN-
EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne
metodą zanurzeniową. Wymagania i metody badań (strona 6, N.14) oraz w normie PN-EN
IS0 14713-
1 Powłoki cynkowe. Wytyczne i zalecenia dotyczące ochrony przed korozją
konstrukcji z żeliwa i stali (strona 6, N.15). Stosownie do normy PN-EN ISO 1461 Powłoki
ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Wymagania
i
metody badań grubość powłoki cynkowej powinna wynosić minimum µm 70, średnio µm 85
(Tablica 3 Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które nie były odwirowane,
wiersz pierwszy Stal > 6 mm, strona 10). Z kolei w normie PN-EN IS0 14713-
1 Powłoki
cynkowe. Wytyczne i
zalecenia dotyczące ochrony przed korozją konstrukcji z żeliwa i stali
znajduje się odwołanie do warunków i definicji podanych m.in. w normie ISO 1461, które
znajdują zastosowanie (punkt 3 wyżej wymienionej normy). Odwołujący zaznaczył, że
w
ykonawca OLMEX w załączniku do oferty stanowiącym wypełnione tabele danych
gwarantowanych odłącznika/uziemnika (zgodnie ze Wzorem nr 7 do Części III SWZ) wskazał
parametr PKW.9 grubość powłoki cynkowej na minimum µm 35, średnio µm 45. Zdaniem
HAPAM POLAND p
owyższe stanowi dowód na to, że przedmiotowa oferta była niezgodna
z wymaganiami PSE, bowiem wskazany przez w
ykonawcę parametr grubości powłoki
cynkowej (minimum
µm 35, średnio µm 45) był niezgodny z wymaganą przez
Zamawiającego normą PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe
i
żeliwne metodą zanurzeniową określającą grubość powłoki cynkowej na minimum µm 70,
średnio µm 85, a zatem nie spełniał wymogów określonych w SWZ.
W odniesieniu do n
iezgodności oferty w zakresie wymogu przedstawienia Raportów
z
prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami Rozdziału IV, ppkt 3) Części I SWZ wykonawca
zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą środków dowodowych potwierdzających
zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego w tym m.in.: „Raporty z prób
typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie” dla
oferowanych odłączników oraz uziemników. HAPAM POLAND podniósł, że wykonawca
OLMEX w załączniku do oferty stanowiącym wypełnione tabele danych gwarantowanych
odłącznika/uziemnika (zgodnie ze Wzorem nr 7 do Części III SWZ) wskazał, że odłączniki
będą wykonane w fabryce: Grid Solutions S.p.A. - CME - Via Meucii 22, 30020 Noventa di
Paive, Italia (Włochy) oraz, że napędy będą wykonane w fabryce: RO.PE Sri - Z.l. 1
a
Strada,
37, 30032 Fiesso D’Artico - Venezia, Italia (Włochy) (Tabela 1.1. Gwarantowane dane
znamionowe i wymagane parametry techniczne odłączników, Lp. 3 i 9). Kolejno Odwołujący
podkreślił, że przedłożone przez wykonawcę OLMEX wraz z ofertą Raporty z prób typu wraz
z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie powinny dotyczyć
produktów, które są przedmiotem oferty. W odniesieniu do odłączników i napędów w ofercie
wskazano miejsce wykonania w fabrykach położonych na terenie Włoch (Unia Europejska),
natomiast przedłożone wraz z ofertą raporty z prób typu wskazują na miejsce wykonania
w
dwóch różnych fabrykach w Chinach (Areva T&D Yuli (Beijing) Disconectors Co. Ltd.,
China oraz WHD (Areva T&D (WUX) Disconnector Co. Ltd. China), co do których
w
ykonawca nie wykazał ich powiązania z wskazanymi przez siebie miejscami wytwarzania
na terenie Unii Europejskiej, co powoduje niepewność, co do tożsamości produktu
oferowanego i objętego raportami z prób typu. Budzi to ponadto wątpliwości, co do ich
prawidłowości w kontekście wymagań Zamawiającego, w tym w szczególności, aby udział
produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci
telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw,
z
którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub
państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
przekraczał 50%. W ocenie HAPAM POLAND uwzględniając powyższe uzasadnione jest
twierdzenie, że oferta wykonawcy OLMEX jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi w SWZ, ponieważ wykonawca nie złożył odpowiednich środków dowodowych
w
postaci raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki
w tym zakresie.
W złożonej pismem z 20 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony – w przedmiotowym przypadku
podmiot, który utracił status wykonawcy a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku,
o
oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
14 kwietnia 2023 r. d
o niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Badawczo-
Wdrożeniowe „OLMEX” S.A. z siedzibą w Wójtowie (dalej: „Przystępujący”).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu posiedzenia i rozprawy
ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniała
podstawa wskazana w pkt 2 w
yżej wymienionego przepisu. Przepis art. 528 ustawy Pzp
zawiera
zamknięty katalog przesłanek formalnych odrzucenia odwołania, czyli okoliczności,
których istnienie lub nieistnienie decyduje o możliwości rozpoznania w określonym
postępowaniu danej sprawy. Brak spełnienia którejkolwiek przesłanki formalnej z art. 528
ustawy Pzp
uniemożliwia zatem merytoryczne rozpoznanie środka odwoławczego i skutkuje
jego odrzuceniem.
Odnosząc się szczegółowo do okoliczności uzasadniającej odrzucenie odwołania na
podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba zauważa, że ustawodawca określił krąg podmiotów
uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy,
uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu
zam
ówienia lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami
uprawnionymi, ale jedynie w
przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz
dokumentów zamówienia, będą organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt
15 ustawy Pzp
oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Niewątpliwie
uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty wskazane w wyżej
wymienionym przepisie, w tym
w szczególności wykonawca, którego definicję legalną
ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg
podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie
przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub
obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie
zainteresowany postępowaniem, natomiast już po upływie terminu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym,
którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot,
który wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy
Pzp)
, również traci status wykonawcy. Ponadto w sytuacji gdy dany wykonawca brał udział
w
postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub
jego oferta została odrzucona (gdy minął już termin na wniesienie odwołania na czynność
wykluczenia lub odrzucenia bądź gdy wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem
KIO, od którego nie została wniesiona skarga do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji
gdy
sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za prawidłowe rozstrzygnięcie Izby
w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy
), również zostanie
potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności
zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2
Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG)
(Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm.
, dalej: „dyrektywa 89/665/EWG”), zgodnie z którym
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni.
Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Nie ulega zatem wątpliwości,
że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym uczestnictwem podmiotu
w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze brzmienie
przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia odwołania
uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest
wykonawcą – aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z kolei
za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania można uznać m.in. podmiot, który
status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że
w
rozpoznawanych okolicznościach faktycznych mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc
przedmiotowe odwołanie HAPAM POLAND formalnie był aktywnym uczestnikiem
postępowania tj. wykonawcą, któremu termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty z Postępowania upływał z końcem dnia 7 kwietnia
2023 r. Jak bowiem wynika z dokumentacji
z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w Postępowaniu złożono dwie oferty. O wyniku Postępowania,
PSE, zgodnie z
treścią art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, równocześnie poinformował wykonawców
biorących udział w Postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej – wykonawcy OLMEX
i o wykonawcy
, którego oferta została odrzucona – oferta HAPAM POLAND. Informacja ta
została przekazana wykonawcom 28 marca 2023 r. W związku z powyższym Odwołujący
w
momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania (data i godzina wpływu to 7 kwietnia
2023 r. godz. 12:00)
w dalszym ciągu brał udział w Postępowaniu, gdyż jego oferta nie
została jeszcze prawomocnie odrzucona. Innymi słowy czynność PSE polegająca na
odrzuceniu oferty HAPAM POLAND nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ mogła ona
jeszcze podlegać procedurze odwołania, której termin upływał z końcem dnia 7 kwietnia
2023 r.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w okolicznościach faktycznych
rozpoznawanej sprawy
, gdyż z treści odwołania nie sposób wysnuć jednoznacznego
wniosku, iż HAPAM POLAND zrezygnował już z kwestionowania czynności odrzucenia jego
oferty. Prz
edstawione omówienie pozwala na przyjęcie, że od tego, czy dany podmiot
wypełnia definicję wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, uzależniony jest – na
różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia – zakres jego uprawnień, w tym
odnoszący się do skutecznego wnoszenia odwołania. Mając na uwadze wskazane
okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia
odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić
wnioski Zamawia
jącego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie.
Należy zaznaczyć, że w doktrynie wyrażany jest ugruntowany pogląd, zgodnie
z
którym przepis art. 528 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie przesłanek procesowych, a więc
okoliczności warunkujących merytoryczne rozpoznanie sprawy. Nie należy do nich
legitymacja procesowa czynna, która jest przesłanką zasadności środka ochrony prawnej
(tak: Jerzykowski
Jarosław, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-
590 ustawy
– Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX; por.
J.
Jarosław [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, LEX).
Artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zatem okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych, które mają
charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia
procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony
prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, rozpatrując odwołanie, Izba zobowiązana była ustalić,
czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja
procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego,
prowadzi do ustalenia niedopuszczal
ności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością
jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych
warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez
merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Zatem istnienie
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy są warunkami, których łączne
spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej
oceny zarzutów w nim podniesionych. Innymi słowy, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten
podmiot, który wykaże po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość
poniesienia szkody.
Zamawiający w dniu 28 marca 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
tj. ponieważ: „została złożona przez
Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia (…) przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” oraz „jej treść jest niezgodna
z warun
kami zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty HAPAM POLAND
Zamawiający wskazał, co następuje: „Zgodnie z zapisami Rozdz. IV pkt 1, ppkt 3) Części
I
SWZ Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego w tym
m.in.:
„Raporty z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym
zakresie” dla oferowanych odłączników oraz uziemników. a) Dla uziemników ASB-420
Wykonawca zobowi
ązany był przedłożyć w ofercie raporty z prób typu. Wykonawca
przedłożył w ofercie „raport asb420-short_circuit_-369-06.pdf”, ale niepełny - załączono tylko
część stron. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył całego raportu z prób
typu uziemnika ASB - 420.
b) Dla odłączników VSSB-AM-420 oraz VSSB-2AM-420,
Wykonawca w ofercie nie przedłożył certyfikatów akredytacji wszystkich laboratoriów,
wykonujących próby typu przedmiotowych odłączników. Wykonawca, na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych certyfikatów, nie przedłożył certyfikatów
potwierdzających akredytację jednostek wykonujących próby typu odłączników tj. Delf
University of Technology, HAPAM oraz Prof. Ir. Damsta Laboratory
”. Jest bezsporne, że
oferta Odwołującego, powyższą czynnością PSE została odrzucona. Odwołujący nie
zakwestionował wyżej wymienionego rozstrzygnięcia tj. nie skorzystał z przysługującego mu
prawa do zaskarżenia czynności Zamawiającego w zakresie w jakim odnosiła się ona do
odrzucenia jego oferty ani w rozpoz
nawanym odwołaniu ani poprzez złożenie odrębnego
odwołania. Potwierdził to sam Odwołujący w trakcie posiedzenia.
W związku z powyższym, na dzień rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej,
czynność PSE polegająca na odrzuceniu oferty HAPAM POLAND z Postępowania stała się
prawnie wiążąca i ma charakter ostateczny, wobec czego Odwołujący nie bierze już udziału
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy więc
do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc przedmiotowe odwołanie Odwołujący formalnie był
uczestnikiem postępowania, ale w wyniku zaniechania zaskarżenia tej czynności
w
przewidzianym terminie, na moment rozpoznania tego odwołania ostatecznie utracił status
wykonawcy. Oznacza to, że nie zaistniała przesłanka do odrzucenia odwołania, ale
jednocześnie nie została również spełniona przesłanka materialnoprawna wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Istotne i przesądzające
w
przedmiotowej sprawie jest bowiem to, że Odwołujący, w tej sprawie odwoławczej
za
skarżył czynność Zamawiającego z dnia 28 marca 2023 r. tylko w takim zakresie w jakim
odnosiła się ona do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, formułując
dodatkowo zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując tym samym, że
odwołanie to zmierza do unieważnienia Postępowania oraz formułując w tym zakresie
odpowiednie żądanie, a zaniechał jednoczesnego zaskarżenia tej czynności w zakresie
w
jakim odnosi się ona do odrzucenia jego oferty (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z d
nia 7 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2513/22).
W ocenie składu orzekającego przywołane ustalenia musiały być brane pod uwagę
przy orzekaniu w przedmiocie
odwołania z dnia 7 kwietnia 2023 r. W tej sprawie, w związku
z uprawomocn
ieniem się czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 28 marca 2023
r.,
aktualny stan rzeczy jest taki, że HAPAM POLNAD został prawomocnie wyeliminowanym
z P
ostępowania. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 552 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Innymi
słowy, podstawą wydania wyroku w postępowaniu odwoławczym jest stan rzeczy ustalony
w toku tego
postępowania, a więc zarówno okoliczności faktyczne sprawy jaki i przepisy
prawa, na podstawie których ma być wydane rozstrzygnięcie. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie
w sprawie.
Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz.
1805 ze zm.)
(gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy), jest więc uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie
zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego,
zobowiązana jest również uwzględnić okoliczności, które miały miejsce po wniesionym
odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie HAPAM POLAND nie
zakwestionował w przewidzianym terminie zasadności odrzucenia jego oferty,
w konsekwencji czego dobrowolnie
zrezygnował ze swojego statusu aktywnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze brzmienie przywołanego przepisu, zdaniem składu orzekającego,
na gruncie rozpoznawanej sprawy nie sposób przypisać Odwołującemu, który nie
kwestionował odrzucenia swojej oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Skład
orzekający nie przeczy, iż na kanwie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp wyrażane jest
stanowisko, zgodnie z którym interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505
ust. 1 Pzp
należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania
zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości
pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone, jednak – w ocenie Izby – nie oznacza to,
że interes taki posiada wykonawca, który nie podejmuje próby obrony swojej oferty,
a
wniesionym środkiem ochrony prawnej zmierza jedynie do podważenia prawidłowości
wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji do unieważnienia konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia należy zatem rozpatrywać w odniesieniu do okoliczności faktycznych konkretnej
sprawy.
Jak bowiem wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”)
w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L.
v.
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. „(…) Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia
25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień
publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i
telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66,
może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (…)”. Taka sytuacja jak w przywołanym powyżej wyroku TSUE nie
ma jednak
miejsca w tej sprawie odwoławczej, gdyż jak wskazano wcześniej, Odwołujący nie
zaskarżył decyzji PSE z dnia 28 marca 2023 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do
odrzucenia oferty HAPAM POLAND
a jedynie odnośnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
OLMEX
i jest to istotna okoliczność przesądzająca o utracie interesu w uzyskaniu
zamówienia przez Odwołującego.
Znamienne jest również to, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego było
zaniechanie
przedłożenia na wezwanie Zamawiającego w zakresie przedmiotowych środków
dowodowych brakujących stron raportu oraz certyfikatów potwierdzających akredytację.
W
związku z powyższym PSE odrzucił ofertę HAPAM POLAND na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp, jednak Odwołujący nie zakwestionował zasadności
odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu Izba wskazuje, że drugim elementem koniecznym do
ustalenia dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej jest okoliczność, czy
Odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Szkoda, która co do zasady przyjmuje charakter szkody majątkowej,
powinna być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem
między naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a szkodą powinien
istnieć związek przyczynowy. W ocenie Izby, Odwołujący utracił możliwość uzyskania
zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem działań PSE, lecz w wyniku własnej
niestaranności nie tylko przy przygotowywaniu oferty (z uwagi na wymagane
w
Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe), efektem czego było odrzucenie tej oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp
, ale również na skutek
niezakwestionowania tej czynności – HAPAM POLAND nie wniósł w tym zakresie odwołania
celem
weryfikacji prawidłowości decyzji o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe rozważania skład orzekający odsyła do stanowiska Izby
wyrażonego w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 840/18, gdzie
omówiono orzecznictwo TSUE odnoszące się do kwestii legitymacji do wniesienia
odwołania. KIO w wyżej wymienionym wyroku wskazała, co następuje: „W ocenie Izby,
w
niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie „danego zamówienia”
sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) na gruncie
orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. W przedmiotowym
orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w jakich zdefiniował to pojęcie,
a
które są znacząco odmienne od zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to
zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje,
powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w związku
z
taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu
w
uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyrokach wydanych w sprawach
C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.) oraz C-689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia
2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo
orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie
była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r.
w sprawie C-
355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe,
potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku
z
sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych
powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego
rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących
odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie. Z ww. wyroków w sprawach C-
131/16, C-
100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia
jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu postępowania, do którego dąży
Odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w przywołanym już wyroku C-355/15 Technische
Gebäudebetreuung i Caverion Österreich orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady
89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby
oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej
z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent
i
wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również
powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie 57 wyroku
w sprawie C-
131/16 Archus et Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że
oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została
utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do
którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym
oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego”.”
Dodatkowo
należy zwrócić uwagę na jedno z ostatnich orzeczeń TSUE tj. wyrok
z dnia 9 lutego 2023 r. wydany w sprawie C-53/22
, który – w ocenie składu orzekającego –
ma istotne znaczenie
również w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie ustawy
Pzp.
Z treści uzasadnienia przywołanego powyżej wyroku wypływa bowiem wniosek,
z
godnie z którym oferentowi, który został ostatecznie wykluczony z postępowania
o
udzielenie zamówienia, można odmówić możliwości wniesienia skargi na decyzję
o
udzieleniu zamówienia lub na odmowę zmiany tej decyzji przez instytucję zamawiającą,
nawet jeśli pozostali oferenci występujący w ramach tego zamówienia uczestniczą
w
porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji.
W rzeczonym wyroku TSUE wskazał, że zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665/EWG państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych
w
ramach szczegółowych przepisów, które mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, i który poniósł szkodę
lub może ponieść szkodę w wyniku podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie
zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo (wyrok TSUE
z dnia 28 listopada 2018 r. Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., C-328/17). Zatem państwa
członkowskie nie są zobowiązane do udostępnienia tych procedur dla każdego, kto chce
uzyskać zamówienie publiczne, tylko mogą wymagać, by chodziło o podmiot, który poniósł
szkodę lub któremu grozi poniesienie szkody z racji podnoszonego naruszenia (wyrok z dnia
28 listopada 2018 r.
Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., C-328/17).
TSUE poddając wszechstronnej i wnikliwej analizie wcześniejsze orzecznictwo
Trybunału, stwierdził, że wykonawca, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ponieważ nie spełniał przewidzianego w ogłoszeniu o przetargu warunku
udziału, i którego skarga kwestionująca ten warunek została oddalona prawomocnym
orzeczeniem przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia, nie ma statusu „podmiotu,
który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może
ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665/EWG.
Jednocześnie „okoliczność, że w międzyczasie wykonawca ten podjął
niezbędne działania w celu spełnienia warunku postawionego w odnośnym ogłoszeniu
o przetarg
u, tak że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
w
którym nie mógł on uczestniczyć, i zorganizowania ponownego postępowania w oparciu
o
te same wymogi mógłby on złożyć ofertę i uzyskać odnośne zamówienie” TSUE uznał za
irrelewantną dla wykazania spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania
z
procedur odwoławczych.
W komentowanym wyroku Trybunał stwierdził, że sytuacja wykonawcy, który nie
złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie spełniał jednego
z
warunków udziału, i którego skargę kwestionującą zgodność z prawem tego warunku
oddalono prawomocnym orzeczeniem przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia
publicznego, nie różni się co do istoty pod względem jego ostatecznego wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia od sytuacji oferenta wykluczonego ostatecznie
z
udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 2a ust. 2 dyrektywy 89/665/EWG.
Przenosząc powyższe rozważania TSUE na grunt regulacji krajowych zasadnym jest
przyjęcie, że nie można uznać, iż wykonawca, który nie złożył oferty w postępowaniu wraz
z
upływem terminu ich składania, wchodzi w zakres pojęcia „podmiotu, który ma lub miał
interes w
uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w wyniku domniemanego na
ruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG
(zob. art. 505 ust. 1 ustawy Pzp). Co istotne, na
sytuację takiego wykonawcy nie ma wpływu
okoliczność, iż wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym
naruszenie reguł konkurencji, na podstawie której wykonawca dąży do unieważnienia
postępowania i wszczęcia nowej procedury. Analogicznie wykonawca, którego oferta została
odrzucona, i który nie zakwestionował tej decyzji poprzez wniesienie odwołania, po upływie
terminu na jego wniesienie utraci
legitymację procesową do zaskarżenia decyzji o udzieleniu
zamówienia z uwagi na ostateczne i nieodwracalne wyeliminowanie jego oferty.
W ocenie Izby powyższe szczegółowe omówienie wyroków TSUE znajduje
zastosowanie
również do stanu faktycznego zaistniałego w rozpoznawanej sprawie. Jak już
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, w tym Postępowaniu Zamawiający
jednocześnie poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty drugiego oferen
ta. Istotne w sprawie jest to, że HAPAM POLAND
zaskarżył czynność PSE z dnia 28 marca 2023 r. tylko w zakresie w jakim odnosiła się ona
do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy OLMEX
, wnosząc jednocześnie
o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie odwołał się jednak
od czynności Zamawiającego w zakresie w jakim dotyczyła ona odrzucenia jego oferty. Tym
samym na dzień rozpoznania niniejszej sprawy oferta HAPAM POLAND jest ostatecznie
odrzucona, co Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę przy rozpoznaniu tego odwołania.
W
nawiązaniu do wskazanego powyżej orzecznictwa TSUE, stwierdzić więc należy, że
wykonawca, którego oferta została ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów
krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz nie może
ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp,
dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty.
Wobec poczynionego ustalenia co do braku
wykazania spełniania przesłanek
materialnoprawnych korzystania z
e środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505
ust.1 ustawy Pzp, odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów
i
żądań podniesionych w tym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art.
557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1
w zw. z
§ 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………..………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
