rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1002/23
KIO 1002/23
KIO 999/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Monika Banaszkiewicz Protokolant: Aldo
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Monika Banaszkiewicz Protokolant: Aldo
na Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 21 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwo
łań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
kwietnia 2023 r.
przez odwołującego:
A. wykonawc
ę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204
Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23;
B. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim
(ul. Mazowiecka 16,
06200 Maków Mazowiecki) w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad z s
iedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00874 Warszawa)
przy udziale:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie
Mazowieckim (ul. Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Mazowiecki)
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23;
B.1. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: BUDiA-
Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z o.o., sp.k., "B."
Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Oleśnicy (ul.
Lwowska 31/101, 56-
400 Oleśnica) - zgłaszających przystąpienie do postępowania
odw
oławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz o
sygn. akt: KIO 1002/23;
B.2. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzib
ą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204
Warszawa) -
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 21 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwo
łań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
kwietnia 2023 r.
przez odwołującego:
A. wykonawc
ę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204
Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23;
B. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim
(ul. Mazowiecka 16,
06200 Maków Mazowiecki) w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad z s
iedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00874 Warszawa)
przy udziale:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie
Mazowieckim (ul. Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Mazowiecki)
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23;
B.1. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: BUDiA-
Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z o.o., sp.k., "B."
Firma Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Oleśnicy (ul.
Lwowska 31/101, 56-
400 Oleśnica) - zgłaszających przystąpienie do postępowania
odw
oławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz o
sygn. akt: KIO 1002/23;
B.2. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzib
ą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204
Warszawa) -
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23
postanawia:
1. uma
rza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 i w sprawie o
sygn. akt: KIO 1002/23;
2. nakazuje zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
każdego z odwołujących: wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9,
01204 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim
(ul. Mazowiecka 16,
06200 Maków Mazowiecki) w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23 -
kwoty 15
.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
kwot
ę wpisu uiszczoną od każdego odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 999/23
Sygn. akt: KIO 1002/23
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez: (1) wykonawcę FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz (2) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o.,
Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym w
prze
z Zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego
przedmiotem jest:
„Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej
S5e oraz S11c na
odcinku od węzła Poznań Północ do węzła Mosina”. Numer referencyjny:
O.PO.D3.2421.36.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w
dniu 17 sierpnia 2022 r. pod numerem: 2022/S 157-450557.
Zarządzeniem z dnia 13 kwietnia 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził na
podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp
łączne rozpoznanie odwołań.
Sygn. akt: KIO 999/23
Odwołujący - FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący lub Odwołujący FB)
wskazał, że wnosi odwołanie wobec:
(…) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie: Budia-Standard sp. z o.o. w
Oleśnicy, BADER-DROG sp. z o.o. w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność
gos
podarczą pod firmą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. w Dalachowie
(dalej: „Budia” lub „Konsorcjum Budia”),
(…) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budia, wobec zaniechania ww. wykonawcy
do złożenia wyjaśnień oraz
(…) zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum Budia
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzuc
ił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP
– poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności
całości wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez Konsorcjum Budia (tj.
merytorycznej części wyjaśnień wraz z załącznikami) i tym samym zaniechanie ich
ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż Konsorcjum Budia nie wykazało zasadności uznania
tych infor
macji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a.
nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na
ogólnikowych, abstrakcyjnych i w istocie niezrozumiałych twierdzeniach o tym, że
zastrzeżone informacje opisują „strategię budowania ceny ofertowej”, sposób wyceny ryzyka
związanego z realizacją zamówienia”, mogą być wykorzystane przez konkurentów, mogą
być „przydatne do konkurowania” oraz że zostały sporządzone „w oparciu o metodologię
budowania cen wypracowanej na podstawi
e negocjacji i umów zawartych z kontrahentami, a
szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych
wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności Spółki” – w żaden jednak sposób nie
wyjaśniło, jaką konkretnie wartość owe „strategie”, „metodologie” czy „sposoby” mają i jakie
konkretne korzyści mogliby uzyskać konkurenci wchodząc w posiadanie tychże informacji,
b. wprost przyz
nało, że kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia zostały sporządzone
indywidualnie dla tego kontraktu
– co wprost wskazuje, że informacje te nie mają żadnej
wartości poza niniejszym Postępowaniem,
c.
wskazało na możliwość poniesienia szkody wynikającej z (1) ujawnienia podstaw wyliczeń
innych podmiotom, (2
) wstępnych kosztów związanych z zawarciem umowy z kontrahentem
oraz (3) różnicy kosztów i nakładów w przypadku konieczności zawarcia umów z innymi
kontrahentami, jednak w żaden sposób nie wyjaśniło, w jaki konkretnie sposób ujawnienie
informacji zawartych w wyjaśnieniach miałoby poniesienie ww. szkody spowodować
d.
dokonało zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu, załączników i
wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje
informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy
odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a
jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej
wartości nie zawierają (w istocie Konsorcjum Budia zastrzegło całość merytorycznej części
oferty, przy czym z przedstawionego zastrzeżenia i argumentacji stanowiącej „uzasadnienie”
takiego zastrzeżenia wynika, że podstawę zastrzeżenia poufności stanowiło wyłącznie to, że
kalkulacja i wyjaśnienia zostały oparte o ceny i warunki handlowe uzyskane od dostawców i
podwykonawców, podczas gdy zastrzeżone informacje zapewne obejmują znacznie szerszy
katalog informacji, ani
żeli tylko uzyskane warunki handlowe współpracy z kontrahentami i
wynegocjowane ceny (takie jak
np. koszty pracy, koszty transportu, koszty pośrednie i inne
koszty
– ponoszone przez Konsorcjum Budia w ramach samodzielnej realizacji części robót i
usług, zakładany zysk czy też inne informacje charakteryzujące działalność Konsorcjum,
które zwykle są przedstawiane w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny) – których
to informacji Konsorcjum w istocie nie objęło zastrzeżeniem poufności i nie podjęło nawet
próby wykazania ich wartości gospodarczej, zatem zaniechanie ujawnienia tychże informacji
było zupełnie nieuzasadnione;
2.
art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budia do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia wszystkich cen jednostkowych, które wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i muszą budzić wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, tj.
cen jednostkowych szczegółowo wymienionych w dalszej części odwołania (pkt 1.2.3.
poniżej), w szczególności z uwagi na fakt, że ceny te znacząco odbiegają od cen
oszacowanych przez Zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert, a nadto są na tyle niskie, że nie wystarczają na pokrycie podstawowych kosztów
wykonania prac, których te ceny dotyczą;
3. art. 223 ust. 1 u
stawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj. zaproponowanych warunków handlowych
(cen jednostkowych) przewidzianych w formularzu cenowym -
Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (TER), a szcze
gółowo wymienionych w dalszej części Odwołania (pkt 1.2.3.
poniżej), pomimo iż przyjęte w tym zakresie przez Konsorcjum ceny jednostkowe mogą
świadczyć o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz o niezgodności
oferty z treścią SWZ oraz
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 powyżej,
4. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Budia, pomimo iż:
o
wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył
wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż jak wynika z
części „jawnej”, wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia niemal w całości lub w
przeważającej mierze zostały oparte na kosztach wynikających z ofert podwykonawczych
i umów zawartych z podwykonawcami oraz dostawcami, które to oferty i umowy same
przewidują rażąco zaniżone ceny za realizację usług i dostaw objętych przedmiotem
zamówienia (i jako takie nie mogą uzasadniać prawidłowego skalkulowania ceny przez
Konsorcjum Budia,
o
przy czym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które Odwołujący w
pełni aprobuje, samo powołanie się na korzystne oferty podwykonawców i dostawców nie
jest
wystarczające dla wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, w
szczególności w sytuacji, gdy takie oferty znacząco odbiegają od cen rynkowych,
o
oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu,
gdyż znaczna część zawartych w ofercie cen jednostkowych (szczegółowo wymienionych
w dalszej części odwołania), nie pozwala na pokrycie podstawowych kosztów wykonania
prac, tj.:
o
kosztów materiałów niezbędnych do wykonania prac lub nawet surowców niezbędnych do
wyprodukowa
nia tychże materiałów,
o
kosztów pracy (robocizny),
o
kosztów pracy sprzętu, w tym paliwa niezbędnego do wykonania prac, o kosztów utylizacji
odpadów powstałych w wyniku prowadzonych prac, o kosztów zabezpieczenia prac
prowadzonych w warunkach ruchu drogowego.
5. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „ustawa ZNK”)
poprzez zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budia, pomimo iż została
ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji
cenami jednostkowymi, wyrażającego się rażącym zaniżeniem, cen jednostkowych
szczegółowo wymienionych w dalszej części odwołania, w całkowitym oderwaniu od
kosztów, które rzeczywiści byłyby ponoszone przy realizacji ww. usług, przy jednoczesnym
zawyżeniu innych cen jednostkowych, w szczególności dotyczących prac z grupy 1 poz. 7.1.
i 7.2, Grupy 4 poz. 5.1 i 7.2 oraz Grupy 8 poz. 1.4, 1.5, 3.7 i 10.2 Formularza cenowego
(Tabeli Elementów Rozliczeniowych, dalej: „TER”) celem uzyskania korzystnej punktacji w
ramach kryterium cenowego przy założeniach przyjętych w formularzu TER (przy średnich
ilościach poszczególnych prac) oraz maksymalizacji zysku w sytuacji, gdy rzeczywista liczba
dni wyma
gających ww. czynności będzie inna od założonej przez Zamawiającego (która to
sytuacja jest wysoce prawdopodobna);
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie uwagą nr 2 w
formularzu TER, które to postanowienie nakazuje, aby każda cena jednostkowa obejmowała
wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST
(a w szczególności oznakowanie robót).
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez
Konsorcjum Budia ja
ko stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nakazanie
Za
mawiającemu wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w
odniesieniu do cen jednostkowych szczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania, w
przypadku nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3;
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Budia, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia żądania podniesionego w pkt 4 powyżej,
5.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie pozycji s
zczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania
poniżej,
6.
nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty, tj. formularza cenowego – Tabeli Elementów Rozliczeniowych w zakresie cen
jednostkowych szczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania.
W uzasadnieniu
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia podał: „Odwołujący wskazuje,
iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w
Postępowaniu i złożył w Postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie Odwołania doprowadzić może do wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - Z.
U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim wnosząc o
uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum -
BUDiA-
Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z o.o., sp.k., "B." Firma Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Oleśnicy – wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 1002/23
Odwołujący 2 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U.
Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim
(Odwołujący 2 lub Konsorcjum) wskazał, że wnosi odwołanie wobec następujących
czynności Zamawiającego naruszający ustawę Pzp:
1)
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w sposób, który umożliwiałby
Odwołującemu pełne odniesienie się/ zakwestionowanie podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego;
3) zaniechanie od
tajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez innych
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, tj. (i) konsorcjum wykonawców Plus
Inwest P. Z. sp.
jawna oraz GNOM sp. z o.o., (ii) konsorcjum wykonawców BUDIA -
Standard sp. z o.o., BADER-DROG
sp. z o.o. oraz „B.” Firma Produkcyjno- Handlowo-
Usługowa T. B., (iii) wykonawcę FBSerwis SA
oraz (iv) wykonawcę ZABERD Sp. z o.o.,
z ostrożności procesowej:
4) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o.,
BADER-
DROG sp. z o.o. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przedstawienia adekwatnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w
zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 28 marca 2023 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia
oferty
Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków
ochrony pra
wnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o
zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Od
wołującego, jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnien
ia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, tj. (i) konsorcjum
wykonawców Plus Inwest P. Z. sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o., (ii) konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADERDROG sp. z o.o. oraz „B.” Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B., (iii) "wykonawcę FBSerwis SA, (iv) wykonawcę
ZABERD Sp. z o.o. oraz zaniechanie przekazania uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ww. wykonawców; z ostrożności procesowej:
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADER-DROG sp. z o.o. oraz „B.” Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B. zawierającej rażąco niską cenę,
a w konsekwencji:
5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez nie zachowanie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjon
alności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny wyjaśnień
Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a tym samym udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a także odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny innych wykonawców. (…).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum -
BUDiA-
Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z o.o., sp.k., "B." Firma Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Oleśnicy oraz wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą
w Warszawie
– wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 i KIO
1002/23 (pismo z dnia 19 kwietnia 2023 r.)
wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieni
u stanowiska podał: (…)
Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2023 r. dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty
najkorzyst
niejszej w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: dokumentacja postępowania -
pismo Zamawiającego z 19.04.2023 r. o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
obec zajścia tej kluczowej dla niniejszego postępowania okoliczności należy podnieść, że
obecny
stan faktyczny postępowania jest odmienny niż ten jaki istniał w chwili składania
przez Odwołującego 1 i Odwołującego 2 odwołań będących przedmiotem rozpoznania w
niniejszej sprawie, co powoduje, że ich rozpoznanie w obecnym stanie faktycznym jest
bezprzedmiotowe.
Bezspornym jest, że w odwołaniach poruszono kluczowe kwestie:
niewłaściwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum BUDIA-Standard
Spółka z o.o., ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica – Lider Konsorcjum, BADER-DROG
sp. z o. o.,
sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo – Partner Konsorcjum; "B." Firma
Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B., Dalachów 354, 46-325 Rudniki – Partner
Ko
nsorcjum (dalej Konsorcjum BUDIA) odnośnie złożonych wyjaśnień RNC.
Odwołujący 1 zarzuca brak odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIA z uwagi na niezgodność tej
oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający w ocenie Odwołujących przeprowadził
postępowanie z naruszeniem przepisów przywołanych w Odwołaniach i w związku z tym
wnosi o naka
zanie Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
nieskuteczną i udostępnienie Odwołującym dokumentacji, która była nią objęta. Nadto
Odwołujący 2 żąda odrzucenia oferty Badera z uwagi na jej rażąco niską cenę.
W ocenie Zamawiającego ewentualne uznanie przez Izbę zarzutów zawartych w
Odwołaniach za zasadne będzie musiało w rzeczywistości prowadzić do unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewentualne odrzucenie oferty konsorcjum BUDIA
spowoduje bowiem automatyczną zmianę klasyfikacji wszystkich wykonawców
podlegających ocenie, którzy muszą zostać o tym fakcie powiadomieni, z uwagi na art. 16
ustawy Pzp i konieczność zachowania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Ponadto wyłącznie w
toku tej czynności jest możliwe powiadomienie wszystkich wykonawców o ofertach
odrzuconych. W myśl art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty informuje wykonawców, którzy złożyli oferty o
wykonawc
ach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Brak jest możliwości powiadomienia o tym fakcie wykonawców w innym momencie
postępowania. Odrzucenie oferty jest czynnością na którą przysługuje środek zaskarżenia, i
stąd konieczność zapewnienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom możliwości
skorzystania z tego uprawnienia.
Zamawiający już po wniesieniu odwołania (19.04.2023 r.) unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej informując, że unieważnia także czynność odrzucenia ofert w tym
postępowaniu. Działanie takie zostało podjęte w celu przeprowadzenia postępowania w
sposób sprawny z uwzględnieniem zaleceń odnośnie działań Zamawiającego, jakie znalazły
się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 623/23 dot.
analogicznego postępowania pn.: „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu”. Wyrok ten Zamawiający otrzymał dopiero
28.03.2023 r., a po zapoznaniu się z motywami uzasadnienia zawierającymi szczegółowe
wskazówki
odnośnie
sposobu
badania
prawidłowości
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w ten sam
sposób, przez wykonawców którzy brali udział w postępowaniu odwoławczym, którego
dotyczył przywołany wyrok KIO, a którzy biorą udział w postępowaniu, które jej przedmiotem
niniejszego odwołania, podjął decyzję o konieczności unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Wyrok zapadły w sprawie KIO 623/23 nie jest wiążący z mocy prawa dla
niniejszej sprawy, jednakże z uwagi na analogię w zakresie przedmiotu zamówienia
(utrzymanie dróg krajowych), dokumentacji postępowania odmiennej jedynie w zakresie
obszaru, którego dotyczy postępowanie, warunków udziału w postępowaniu, kręgu
wyk
onawców zainteresowanych postępowaniem, sposobem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie złożonych wyjaśnień RNC, a nadto znacznym podobieństwem
zarzutów zgłoszonych w obu postępowaniach odwoławczych (KIO 623/23 oraz niniejszym)
Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, tak aby
przeprowadzić ponowną analizę prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Działanie takie nie pozbawia przy tym wykonawców prawa do ochrony swoich interesów
albowiem każda czynność Zamawiającego może zostać przez nich zaskarżona, w tym
kolejny wybór oferty najkorzystniejszej oraz dokonane wraz z nim ewentualne inne czynności
Zamawiającego. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do
p
oprawy działań podjętych przez Zamawiającego w oparciu o uzyskane w wyroku KIO
623/23 wskazówki.
Zamawiający wskazuje jednocześnie, że wobec faktu, iż w obecnym stanie faktycznym brak
jest substratu zaskarżenia – nie ma wyboru wykonawcy, a w konsekwencji zarzuty odnoszą
s
ię do nieistniejącego już rozstrzygnięcia Zamawiającego to dalsze prowadzenie
postępowania w tym zakresie staje się bezprzedmiotowe i jako takie postępowanie takie
pow
inno zostać umorzone w całości ewentualnie oddalone. „Dla możliwości rozpoznania
przez Iz
bę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź
zaniechania zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substra
t zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej w posta
ci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się
do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. (…) Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552
us
t. 1 p.z.p., Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy
ustalony na
moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w
której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba
zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest
istotne dla rozs
trzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy p.z.p. nie zobowiązują
Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek
wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 p.z.p. , Izba wydając orzeczenie
zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem
zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po
wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust.
1 p.z.p., podobnie jak
interpretacja art. 316 § 1 KPC, w myśl którego podstawą wydania
przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje
uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto stan rzeczy - o
którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 p.z.p. - należy
analogicznie -
jak w art. 316 § 1 KPC - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone
przed zamkn
ięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą
s
tanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06. 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14,
wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I AGa 159/18). Mając
powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia
rozprawy - zgodnie z
art. 552 ust. 1 p.z.p.. ” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
marca 2022 r. KIO 480/22. ).
Podobnie kwestię tę rozstrzygnięto w tezach wyroku Krajowej
Izb
y Odwoławczej z 26 lutego 1919 r. KIO 226/19: „1. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione
odwo
łanie - musi ono dotyczyć czynności zamawiającego. Wobec powyższego na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. 2. Izba wydając orzeczenie - bierze
pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
-
co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.”.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuznania przez Wysoką Izbę powyższej
argumentacji Zam
awiający wskazuje, że żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na
uwzględnienie, także z uwagi na brak uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający wskazuje
że zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum BUDIA powinny
zostać oddalone jako przedwczesne. Zarzuty te zostały sformułowane wyłącznie w oparciu o
hipotetyczne założenia Odwołujących. Odwołujący z oczywistych względów nie miał bowiem
dostępu do wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu odwołania
poddał zatem krytyce treść dokumentów z którymi się nie zapoznał. Sformułowanie zarzutów
opierających się kwestionowaniu zawartości merytorycznej informacji przedstawionych przez
Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, co do rażąco niskiej ceny musi mieć źródło właśnie
w tych dokumentach. Odw
ołujący wobec niemożności zapoznania się z ich treścią
sformułował zarzuty bez odniesienia się do ich rzeczywistej zawartości, opierając się jedynie
na własnych przypuszczeniach. Tak sformułowane zarzuty nie mają rzetelnej podstawy i jako
takie są hipotetyczne, blankietowe. Rozpatrywanie ich w zaistniałej sytuacji procesowej stoi
w oczywistej sprzeczności z istotą i celem wnoszenia środków odwoławczych (tak:
uzasad
nienie wyroku KIO z 24.02.2017 r. sygn. akt KIO 258/17). Działanie takie stanowi
naruszenie ar
t. 516 ust. 1 pkt 8) oraz 10) pzp, w którym określono warunki formalne
odwołania, wśród których znajduje się obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów oraz
wsk
azania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowod
ów na poparcie tych okoliczności. Odwołujący nie znając treści wyjaśnień konsorcjum
BUDIA nie jest w stanie sformułować prawidłowo zarzutu ani podać okoliczności faktycznych
i prawnych je uzasadniających. Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i uzasadnienie
Odwo
łania w tej części są jedynie hipotetyczne. W związku z takim stanem rzeczy nie mogą
one zostać skutecznie rozpoznane. Należy jednak znaczyć, że wobec ostatniej czynności
Zamawiającego z 19.04.2023 r. obecnie kwestia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych
wyjaśnień zostanie poddana ponownej analizie i ocenie.
Ponadto Z
amawiający chciałby odnieść się zarzutów określonych w pkt 3 Odwołania 2 tj.
3) art. 18 ust. 1-
3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z
łożonych przez innych wykonawców uczestniczących w Postepowaniu, tj. (i) konsorcjum
wykonawców Plus Inwest P. Ż. sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o., (II) konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADER-DROG sp. z o.o. oraz "B." Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B., (iii) wykonawcę FBSerwis S.A. oraz (iv) wykonawcę
ZABRED Sp. z o.o. oraz zaniechanie przekazania uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy ww.
wykonawców.
Konsorcjum wykonawców Plus Inwest P. Ż. sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o. nie zastrzegło
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd absurdalny
jest zarzut, że Zamawiający nie odtajnił tych wyjaśnień. Nie mógł ich odtajnić, ponieważ nie
zawierały tajemnicy przedsiębiorstwa. Zostały w całości przekazane Odwołującemu 2.
Ponadto żaden z Wykonawców nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego
uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów. Ta część wyjaśnień w każdym przypadku była
jawna i jako taka została udostępniona Odwołującemu 2, stąd zarzut, że Zamawiający
zani
echał przekazania uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawców biorących
udział w niniejszym postepowaniu jest niezgodny z prawdą. Dowód: wydruk z Platformy
zakupowej Zamawiającego potwierdzający przekazanie dokumentów.
Wobec p
owyższego, zarzuty odnośnie naruszeń wskazanych przez Odwołujących, na
wstępie niniejszego pisma, należy uznać za niezasadne, a co za tym idzie Odwołania nie
zasługują na uznanie.
Odwołujący 2 w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23 wniósł również o umorzenie
postępowania odwoławczego wskazując na art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia
19.04.2023) oraz o nakazanie
dokonania na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych uiszczonej tytułem wpisu kwoty. W uzasadnieniu podał:
Izba, orzekaj
ąc, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Dlatego Izba
może badać okoliczności, które zaszły po uniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście
badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wydając orzeczenie -
podobnie Izba uznała w sprawach sygn. akt KIO 3535/21 ,KIO 3638,'21, KIO 219/22, KIO
225,22, KIO 471/22 oraz KIO 709/22
, co w pełni odpowiada wnioskom wniesionego
odwołania, tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej ora
z czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tym samym niniejsze
postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Ponadto, w zakresie zarzutu dot. zaniechania
o
dtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny innych wykonawców, Zamawiający wskazał, że
ponownie zweryfikuje
zasadność zastrzeżenia tych tajemnic (tak pismo Zamawiającego z
19.04.2023 r.:
„Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, tak aby przeprowadzić ponowną analizę prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa." „Należy jednak znaczyć, ze wobec ostatniej czynności
Zamawiającego z 19.04.2023 r. obecnie kwestia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych
wyjaśnień zostanie poddana ponownej analizie i ocenie").
Żądanie
zwro
tu
pełnej
kwoty
uiszczonego
wpisu
jest
uzasadnione
be
zprzedmiotowością
postępowania
o
dwoławczego,
spowodowanej
działaniem
Zamawiającego po wniesieniu odwołania (analogicznie postanowienie Izby z (…) KIO 3264
oraz KIO 486/23).
Izba zw
ażyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w przedmiotowych sprawach podlega umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem:
„art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku:
(…)
2)
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne
; (…)
Izba w tych sprawach
stwierdziła, że z uwagi na unieważnienie w dniu 19 kwietnia
2023 r. za
skarżonych przez odwołującego czynności w postępowaniu przetargowym
postępowanie odwoławcze, co do wniesionych odwołań stało się bezprzedmiotowe.
Powyższą decyzją Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast co do
zarzut
ów związanych z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazał na
zamiar przeprowadzenia ponownej analizy
prawidłowości – w zakresie zastrzeżonym w
ofertach
– informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazał Zamawiający, jego
d
ziałanie nie pozbawia przy tym wykonawców prawa do ochrony swoich interesów albowiem
każda czynność Zamawiającego może zostać przez nich zaskarżona, w tym kolejny wybór
oferty najkorzystniejszej oraz dokonane wraz z nim ewentualne inne czynności z analizą
informacji zastrzeżonych.
W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, znalazła zastosowanie pierwsza z
przesłanek umorzenia postępowania wymienionych w art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którą
Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie
s
tało się z innej przyczyny zbędne. W tym stanie rzeczy Izba zdecydowała się na
uwzględnienie wniosku odwołującego i na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zdanie
2 Pzp. Izba dodatkowo wskazuje,
że wydając orzeczenie – zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp –
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w
toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu w
pełnej wysokości, tj. 15 000 zł, co znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego. W
ocenie składu orzekającego w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez
Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, co w kontekście art. 574
Pzp należy rozumieć jako możliwość dokonania zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu,
ponieważ ww. przepis zalicza wpis do kosztów postępowania odwoławczego.
Ma
jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1. uma
rza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 i w sprawie o
sygn. akt: KIO 1002/23;
2. nakazuje zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
każdego z odwołujących: wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9,
01204 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim
(ul. Mazowiecka 16,
06200 Maków Mazowiecki) w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23 -
kwoty 15
.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
kwot
ę wpisu uiszczoną od każdego odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 999/23
Sygn. akt: KIO 1002/23
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez: (1) wykonawcę FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz (2) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Z. U. Sp. z o.o.,
Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym w
prze
z Zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego
przedmiotem jest:
„Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej
S5e oraz S11c na
odcinku od węzła Poznań Północ do węzła Mosina”. Numer referencyjny:
O.PO.D3.2421.36.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w
dniu 17 sierpnia 2022 r. pod numerem: 2022/S 157-450557.
Zarządzeniem z dnia 13 kwietnia 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził na
podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp
łączne rozpoznanie odwołań.
Sygn. akt: KIO 999/23
Odwołujący - FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący lub Odwołujący FB)
wskazał, że wnosi odwołanie wobec:
(…) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie: Budia-Standard sp. z o.o. w
Oleśnicy, BADER-DROG sp. z o.o. w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność
gos
podarczą pod firmą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. w Dalachowie
(dalej: „Budia” lub „Konsorcjum Budia”),
(…) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budia, wobec zaniechania ww. wykonawcy
do złożenia wyjaśnień oraz
(…) zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum Budia
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzuc
ił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP
– poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności
całości wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez Konsorcjum Budia (tj.
merytorycznej części wyjaśnień wraz z załącznikami) i tym samym zaniechanie ich
ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż Konsorcjum Budia nie wykazało zasadności uznania
tych infor
macji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a.
nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na
ogólnikowych, abstrakcyjnych i w istocie niezrozumiałych twierdzeniach o tym, że
zastrzeżone informacje opisują „strategię budowania ceny ofertowej”, sposób wyceny ryzyka
związanego z realizacją zamówienia”, mogą być wykorzystane przez konkurentów, mogą
być „przydatne do konkurowania” oraz że zostały sporządzone „w oparciu o metodologię
budowania cen wypracowanej na podstawi
e negocjacji i umów zawartych z kontrahentami, a
szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych
wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności Spółki” – w żaden jednak sposób nie
wyjaśniło, jaką konkretnie wartość owe „strategie”, „metodologie” czy „sposoby” mają i jakie
konkretne korzyści mogliby uzyskać konkurenci wchodząc w posiadanie tychże informacji,
b. wprost przyz
nało, że kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia zostały sporządzone
indywidualnie dla tego kontraktu
– co wprost wskazuje, że informacje te nie mają żadnej
wartości poza niniejszym Postępowaniem,
c.
wskazało na możliwość poniesienia szkody wynikającej z (1) ujawnienia podstaw wyliczeń
innych podmiotom, (2
) wstępnych kosztów związanych z zawarciem umowy z kontrahentem
oraz (3) różnicy kosztów i nakładów w przypadku konieczności zawarcia umów z innymi
kontrahentami, jednak w żaden sposób nie wyjaśniło, w jaki konkretnie sposób ujawnienie
informacji zawartych w wyjaśnieniach miałoby poniesienie ww. szkody spowodować
d.
dokonało zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu, załączników i
wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje
informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy
odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a
jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej
wartości nie zawierają (w istocie Konsorcjum Budia zastrzegło całość merytorycznej części
oferty, przy czym z przedstawionego zastrzeżenia i argumentacji stanowiącej „uzasadnienie”
takiego zastrzeżenia wynika, że podstawę zastrzeżenia poufności stanowiło wyłącznie to, że
kalkulacja i wyjaśnienia zostały oparte o ceny i warunki handlowe uzyskane od dostawców i
podwykonawców, podczas gdy zastrzeżone informacje zapewne obejmują znacznie szerszy
katalog informacji, ani
żeli tylko uzyskane warunki handlowe współpracy z kontrahentami i
wynegocjowane ceny (takie jak
np. koszty pracy, koszty transportu, koszty pośrednie i inne
koszty
– ponoszone przez Konsorcjum Budia w ramach samodzielnej realizacji części robót i
usług, zakładany zysk czy też inne informacje charakteryzujące działalność Konsorcjum,
które zwykle są przedstawiane w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny) – których
to informacji Konsorcjum w istocie nie objęło zastrzeżeniem poufności i nie podjęło nawet
próby wykazania ich wartości gospodarczej, zatem zaniechanie ujawnienia tychże informacji
było zupełnie nieuzasadnione;
2.
art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budia do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia wszystkich cen jednostkowych, które wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i muszą budzić wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, tj.
cen jednostkowych szczegółowo wymienionych w dalszej części odwołania (pkt 1.2.3.
poniżej), w szczególności z uwagi na fakt, że ceny te znacząco odbiegają od cen
oszacowanych przez Zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert, a nadto są na tyle niskie, że nie wystarczają na pokrycie podstawowych kosztów
wykonania prac, których te ceny dotyczą;
3. art. 223 ust. 1 u
stawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj. zaproponowanych warunków handlowych
(cen jednostkowych) przewidzianych w formularzu cenowym -
Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (TER), a szcze
gółowo wymienionych w dalszej części Odwołania (pkt 1.2.3.
poniżej), pomimo iż przyjęte w tym zakresie przez Konsorcjum ceny jednostkowe mogą
świadczyć o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz o niezgodności
oferty z treścią SWZ oraz
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 powyżej,
4. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Budia, pomimo iż:
o
wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył
wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż jak wynika z
części „jawnej”, wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia niemal w całości lub w
przeważającej mierze zostały oparte na kosztach wynikających z ofert podwykonawczych
i umów zawartych z podwykonawcami oraz dostawcami, które to oferty i umowy same
przewidują rażąco zaniżone ceny za realizację usług i dostaw objętych przedmiotem
zamówienia (i jako takie nie mogą uzasadniać prawidłowego skalkulowania ceny przez
Konsorcjum Budia,
o
przy czym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które Odwołujący w
pełni aprobuje, samo powołanie się na korzystne oferty podwykonawców i dostawców nie
jest
wystarczające dla wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, w
szczególności w sytuacji, gdy takie oferty znacząco odbiegają od cen rynkowych,
o
oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu,
gdyż znaczna część zawartych w ofercie cen jednostkowych (szczegółowo wymienionych
w dalszej części odwołania), nie pozwala na pokrycie podstawowych kosztów wykonania
prac, tj.:
o
kosztów materiałów niezbędnych do wykonania prac lub nawet surowców niezbędnych do
wyprodukowa
nia tychże materiałów,
o
kosztów pracy (robocizny),
o
kosztów pracy sprzętu, w tym paliwa niezbędnego do wykonania prac, o kosztów utylizacji
odpadów powstałych w wyniku prowadzonych prac, o kosztów zabezpieczenia prac
prowadzonych w warunkach ruchu drogowego.
5. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „ustawa ZNK”)
poprzez zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budia, pomimo iż została
ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji
cenami jednostkowymi, wyrażającego się rażącym zaniżeniem, cen jednostkowych
szczegółowo wymienionych w dalszej części odwołania, w całkowitym oderwaniu od
kosztów, które rzeczywiści byłyby ponoszone przy realizacji ww. usług, przy jednoczesnym
zawyżeniu innych cen jednostkowych, w szczególności dotyczących prac z grupy 1 poz. 7.1.
i 7.2, Grupy 4 poz. 5.1 i 7.2 oraz Grupy 8 poz. 1.4, 1.5, 3.7 i 10.2 Formularza cenowego
(Tabeli Elementów Rozliczeniowych, dalej: „TER”) celem uzyskania korzystnej punktacji w
ramach kryterium cenowego przy założeniach przyjętych w formularzu TER (przy średnich
ilościach poszczególnych prac) oraz maksymalizacji zysku w sytuacji, gdy rzeczywista liczba
dni wyma
gających ww. czynności będzie inna od założonej przez Zamawiającego (która to
sytuacja jest wysoce prawdopodobna);
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie uwagą nr 2 w
formularzu TER, które to postanowienie nakazuje, aby każda cena jednostkowa obejmowała
wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST
(a w szczególności oznakowanie robót).
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez
Konsorcjum Budia ja
ko stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nakazanie
Za
mawiającemu wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w
odniesieniu do cen jednostkowych szczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania, w
przypadku nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3;
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Budia, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia żądania podniesionego w pkt 4 powyżej,
5.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie pozycji s
zczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania
poniżej,
6.
nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty, tj. formularza cenowego – Tabeli Elementów Rozliczeniowych w zakresie cen
jednostkowych szczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania.
W uzasadnieniu
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia podał: „Odwołujący wskazuje,
iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w
Postępowaniu i złożył w Postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie Odwołania doprowadzić może do wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - Z.
U. Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.
z siedzibą w Makowie Mazowieckim wnosząc o
uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum -
BUDiA-
Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z o.o., sp.k., "B." Firma Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Oleśnicy – wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 1002/23
Odwołujący 2 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: Z. U.
Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim
(Odwołujący 2 lub Konsorcjum) wskazał, że wnosi odwołanie wobec następujących
czynności Zamawiającego naruszający ustawę Pzp:
1)
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w sposób, który umożliwiałby
Odwołującemu pełne odniesienie się/ zakwestionowanie podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego;
3) zaniechanie od
tajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez innych
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, tj. (i) konsorcjum wykonawców Plus
Inwest P. Z. sp.
jawna oraz GNOM sp. z o.o., (ii) konsorcjum wykonawców BUDIA -
Standard sp. z o.o., BADER-DROG
sp. z o.o. oraz „B.” Firma Produkcyjno- Handlowo-
Usługowa T. B., (iii) wykonawcę FBSerwis SA
oraz (iv) wykonawcę ZABERD Sp. z o.o.,
z ostrożności procesowej:
4) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o.,
BADER-
DROG sp. z o.o. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przedstawienia adekwatnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w
zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 28 marca 2023 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia
oferty
Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków
ochrony pra
wnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o
zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Od
wołującego, jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnien
ia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, tj. (i) konsorcjum
wykonawców Plus Inwest P. Z. sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o., (ii) konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADERDROG sp. z o.o. oraz „B.” Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B., (iii) "wykonawcę FBSerwis SA, (iv) wykonawcę
ZABERD Sp. z o.o. oraz zaniechanie przekazania uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ww. wykonawców; z ostrożności procesowej:
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADER-DROG sp. z o.o. oraz „B.” Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B. zawierającej rażąco niską cenę,
a w konsekwencji:
5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez nie zachowanie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjon
alności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny wyjaśnień
Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a tym samym udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a także odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny innych wykonawców. (…).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum -
BUDiA-
Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z o.o., sp.k., "B." Firma Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowa T. B. z siedzibą w Oleśnicy oraz wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą
w Warszawie
– wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 i KIO
1002/23 (pismo z dnia 19 kwietnia 2023 r.)
wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieni
u stanowiska podał: (…)
Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2023 r. dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty
najkorzyst
niejszej w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: dokumentacja postępowania -
pismo Zamawiającego z 19.04.2023 r. o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
obec zajścia tej kluczowej dla niniejszego postępowania okoliczności należy podnieść, że
obecny
stan faktyczny postępowania jest odmienny niż ten jaki istniał w chwili składania
przez Odwołującego 1 i Odwołującego 2 odwołań będących przedmiotem rozpoznania w
niniejszej sprawie, co powoduje, że ich rozpoznanie w obecnym stanie faktycznym jest
bezprzedmiotowe.
Bezspornym jest, że w odwołaniach poruszono kluczowe kwestie:
niewłaściwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum BUDIA-Standard
Spółka z o.o., ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica – Lider Konsorcjum, BADER-DROG
sp. z o. o.,
sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo – Partner Konsorcjum; "B." Firma
Produkcyjno - Handlowo -
Usługowa T. B., Dalachów 354, 46-325 Rudniki – Partner
Ko
nsorcjum (dalej Konsorcjum BUDIA) odnośnie złożonych wyjaśnień RNC.
Odwołujący 1 zarzuca brak odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIA z uwagi na niezgodność tej
oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający w ocenie Odwołujących przeprowadził
postępowanie z naruszeniem przepisów przywołanych w Odwołaniach i w związku z tym
wnosi o naka
zanie Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
nieskuteczną i udostępnienie Odwołującym dokumentacji, która była nią objęta. Nadto
Odwołujący 2 żąda odrzucenia oferty Badera z uwagi na jej rażąco niską cenę.
W ocenie Zamawiającego ewentualne uznanie przez Izbę zarzutów zawartych w
Odwołaniach za zasadne będzie musiało w rzeczywistości prowadzić do unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewentualne odrzucenie oferty konsorcjum BUDIA
spowoduje bowiem automatyczną zmianę klasyfikacji wszystkich wykonawców
podlegających ocenie, którzy muszą zostać o tym fakcie powiadomieni, z uwagi na art. 16
ustawy Pzp i konieczność zachowania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Ponadto wyłącznie w
toku tej czynności jest możliwe powiadomienie wszystkich wykonawców o ofertach
odrzuconych. W myśl art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty informuje wykonawców, którzy złożyli oferty o
wykonawc
ach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Brak jest możliwości powiadomienia o tym fakcie wykonawców w innym momencie
postępowania. Odrzucenie oferty jest czynnością na którą przysługuje środek zaskarżenia, i
stąd konieczność zapewnienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom możliwości
skorzystania z tego uprawnienia.
Zamawiający już po wniesieniu odwołania (19.04.2023 r.) unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej informując, że unieważnia także czynność odrzucenia ofert w tym
postępowaniu. Działanie takie zostało podjęte w celu przeprowadzenia postępowania w
sposób sprawny z uwzględnieniem zaleceń odnośnie działań Zamawiającego, jakie znalazły
się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 623/23 dot.
analogicznego postępowania pn.: „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu”. Wyrok ten Zamawiający otrzymał dopiero
28.03.2023 r., a po zapoznaniu się z motywami uzasadnienia zawierającymi szczegółowe
wskazówki
odnośnie
sposobu
badania
prawidłowości
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w ten sam
sposób, przez wykonawców którzy brali udział w postępowaniu odwoławczym, którego
dotyczył przywołany wyrok KIO, a którzy biorą udział w postępowaniu, które jej przedmiotem
niniejszego odwołania, podjął decyzję o konieczności unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Wyrok zapadły w sprawie KIO 623/23 nie jest wiążący z mocy prawa dla
niniejszej sprawy, jednakże z uwagi na analogię w zakresie przedmiotu zamówienia
(utrzymanie dróg krajowych), dokumentacji postępowania odmiennej jedynie w zakresie
obszaru, którego dotyczy postępowanie, warunków udziału w postępowaniu, kręgu
wyk
onawców zainteresowanych postępowaniem, sposobem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie złożonych wyjaśnień RNC, a nadto znacznym podobieństwem
zarzutów zgłoszonych w obu postępowaniach odwoławczych (KIO 623/23 oraz niniejszym)
Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, tak aby
przeprowadzić ponowną analizę prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Działanie takie nie pozbawia przy tym wykonawców prawa do ochrony swoich interesów
albowiem każda czynność Zamawiającego może zostać przez nich zaskarżona, w tym
kolejny wybór oferty najkorzystniejszej oraz dokonane wraz z nim ewentualne inne czynności
Zamawiającego. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do
p
oprawy działań podjętych przez Zamawiającego w oparciu o uzyskane w wyroku KIO
623/23 wskazówki.
Zamawiający wskazuje jednocześnie, że wobec faktu, iż w obecnym stanie faktycznym brak
jest substratu zaskarżenia – nie ma wyboru wykonawcy, a w konsekwencji zarzuty odnoszą
s
ię do nieistniejącego już rozstrzygnięcia Zamawiającego to dalsze prowadzenie
postępowania w tym zakresie staje się bezprzedmiotowe i jako takie postępowanie takie
pow
inno zostać umorzone w całości ewentualnie oddalone. „Dla możliwości rozpoznania
przez Iz
bę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź
zaniechania zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substra
t zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej w posta
ci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się
do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. (…) Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552
us
t. 1 p.z.p., Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy
ustalony na
moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w
której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba
zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest
istotne dla rozs
trzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy p.z.p. nie zobowiązują
Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek
wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 p.z.p. , Izba wydając orzeczenie
zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem
zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po
wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust.
1 p.z.p., podobnie jak
interpretacja art. 316 § 1 KPC, w myśl którego podstawą wydania
przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje
uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto stan rzeczy - o
którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 p.z.p. - należy
analogicznie -
jak w art. 316 § 1 KPC - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone
przed zamkn
ięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą
s
tanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06. 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14,
wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I AGa 159/18). Mając
powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia
rozprawy - zgodnie z
art. 552 ust. 1 p.z.p.. ” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
marca 2022 r. KIO 480/22. ).
Podobnie kwestię tę rozstrzygnięto w tezach wyroku Krajowej
Izb
y Odwoławczej z 26 lutego 1919 r. KIO 226/19: „1. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione
odwo
łanie - musi ono dotyczyć czynności zamawiającego. Wobec powyższego na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. 2. Izba wydając orzeczenie - bierze
pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział
zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
-
co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.”.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuznania przez Wysoką Izbę powyższej
argumentacji Zam
awiający wskazuje, że żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na
uwzględnienie, także z uwagi na brak uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający wskazuje
że zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum BUDIA powinny
zostać oddalone jako przedwczesne. Zarzuty te zostały sformułowane wyłącznie w oparciu o
hipotetyczne założenia Odwołujących. Odwołujący z oczywistych względów nie miał bowiem
dostępu do wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu odwołania
poddał zatem krytyce treść dokumentów z którymi się nie zapoznał. Sformułowanie zarzutów
opierających się kwestionowaniu zawartości merytorycznej informacji przedstawionych przez
Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, co do rażąco niskiej ceny musi mieć źródło właśnie
w tych dokumentach. Odw
ołujący wobec niemożności zapoznania się z ich treścią
sformułował zarzuty bez odniesienia się do ich rzeczywistej zawartości, opierając się jedynie
na własnych przypuszczeniach. Tak sformułowane zarzuty nie mają rzetelnej podstawy i jako
takie są hipotetyczne, blankietowe. Rozpatrywanie ich w zaistniałej sytuacji procesowej stoi
w oczywistej sprzeczności z istotą i celem wnoszenia środków odwoławczych (tak:
uzasad
nienie wyroku KIO z 24.02.2017 r. sygn. akt KIO 258/17). Działanie takie stanowi
naruszenie ar
t. 516 ust. 1 pkt 8) oraz 10) pzp, w którym określono warunki formalne
odwołania, wśród których znajduje się obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów oraz
wsk
azania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowod
ów na poparcie tych okoliczności. Odwołujący nie znając treści wyjaśnień konsorcjum
BUDIA nie jest w stanie sformułować prawidłowo zarzutu ani podać okoliczności faktycznych
i prawnych je uzasadniających. Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i uzasadnienie
Odwo
łania w tej części są jedynie hipotetyczne. W związku z takim stanem rzeczy nie mogą
one zostać skutecznie rozpoznane. Należy jednak znaczyć, że wobec ostatniej czynności
Zamawiającego z 19.04.2023 r. obecnie kwestia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych
wyjaśnień zostanie poddana ponownej analizie i ocenie.
Ponadto Z
amawiający chciałby odnieść się zarzutów określonych w pkt 3 Odwołania 2 tj.
3) art. 18 ust. 1-
3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z
łożonych przez innych wykonawców uczestniczących w Postepowaniu, tj. (i) konsorcjum
wykonawców Plus Inwest P. Ż. sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o., (II) konsorcjum
wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADER-DROG sp. z o.o. oraz "B." Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B., (iii) wykonawcę FBSerwis S.A. oraz (iv) wykonawcę
ZABRED Sp. z o.o. oraz zaniechanie przekazania uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy ww.
wykonawców.
Konsorcjum wykonawców Plus Inwest P. Ż. sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o. nie zastrzegło
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd absurdalny
jest zarzut, że Zamawiający nie odtajnił tych wyjaśnień. Nie mógł ich odtajnić, ponieważ nie
zawierały tajemnicy przedsiębiorstwa. Zostały w całości przekazane Odwołującemu 2.
Ponadto żaden z Wykonawców nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego
uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów. Ta część wyjaśnień w każdym przypadku była
jawna i jako taka została udostępniona Odwołującemu 2, stąd zarzut, że Zamawiający
zani
echał przekazania uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawców biorących
udział w niniejszym postepowaniu jest niezgodny z prawdą. Dowód: wydruk z Platformy
zakupowej Zamawiającego potwierdzający przekazanie dokumentów.
Wobec p
owyższego, zarzuty odnośnie naruszeń wskazanych przez Odwołujących, na
wstępie niniejszego pisma, należy uznać za niezasadne, a co za tym idzie Odwołania nie
zasługują na uznanie.
Odwołujący 2 w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23 wniósł również o umorzenie
postępowania odwoławczego wskazując na art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia
19.04.2023) oraz o nakazanie
dokonania na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych uiszczonej tytułem wpisu kwoty. W uzasadnieniu podał:
Izba, orzekaj
ąc, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Dlatego Izba
może badać okoliczności, które zaszły po uniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście
badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wydając orzeczenie -
podobnie Izba uznała w sprawach sygn. akt KIO 3535/21 ,KIO 3638,'21, KIO 219/22, KIO
225,22, KIO 471/22 oraz KIO 709/22
, co w pełni odpowiada wnioskom wniesionego
odwołania, tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej ora
z czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tym samym niniejsze
postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Ponadto, w zakresie zarzutu dot. zaniechania
o
dtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny innych wykonawców, Zamawiający wskazał, że
ponownie zweryfikuje
zasadność zastrzeżenia tych tajemnic (tak pismo Zamawiającego z
19.04.2023 r.:
„Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, tak aby przeprowadzić ponowną analizę prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa." „Należy jednak znaczyć, ze wobec ostatniej czynności
Zamawiającego z 19.04.2023 r. obecnie kwestia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych
wyjaśnień zostanie poddana ponownej analizie i ocenie").
Żądanie
zwro
tu
pełnej
kwoty
uiszczonego
wpisu
jest
uzasadnione
be
zprzedmiotowością
postępowania
o
dwoławczego,
spowodowanej
działaniem
Zamawiającego po wniesieniu odwołania (analogicznie postanowienie Izby z (…) KIO 3264
oraz KIO 486/23).
Izba zw
ażyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w przedmiotowych sprawach podlega umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem:
„art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku:
(…)
2)
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne
; (…)
Izba w tych sprawach
stwierdziła, że z uwagi na unieważnienie w dniu 19 kwietnia
2023 r. za
skarżonych przez odwołującego czynności w postępowaniu przetargowym
postępowanie odwoławcze, co do wniesionych odwołań stało się bezprzedmiotowe.
Powyższą decyzją Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast co do
zarzut
ów związanych z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazał na
zamiar przeprowadzenia ponownej analizy
prawidłowości – w zakresie zastrzeżonym w
ofertach
– informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazał Zamawiający, jego
d
ziałanie nie pozbawia przy tym wykonawców prawa do ochrony swoich interesów albowiem
każda czynność Zamawiającego może zostać przez nich zaskarżona, w tym kolejny wybór
oferty najkorzystniejszej oraz dokonane wraz z nim ewentualne inne czynności z analizą
informacji zastrzeżonych.
W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, znalazła zastosowanie pierwsza z
przesłanek umorzenia postępowania wymienionych w art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którą
Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie
s
tało się z innej przyczyny zbędne. W tym stanie rzeczy Izba zdecydowała się na
uwzględnienie wniosku odwołującego i na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zdanie
2 Pzp. Izba dodatkowo wskazuje,
że wydając orzeczenie – zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp –
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w
toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu w
pełnej wysokości, tj. 15 000 zł, co znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego. W
ocenie składu orzekającego w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez
Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, co w kontekście art. 574
Pzp należy rozumieć jako możliwość dokonania zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu,
ponieważ ww. przepis zalicza wpis do kosztów postępowania odwoławczego.
Ma
jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
