rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1027/23
KIO 1027/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Renewal
Art sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Daleszycach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Maciejowice
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Renewal
Art sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Daleszycach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Maciejowice
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1027/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Maciejowice prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa infrastruktury
turystycznej w zabytkowym centrum Maciejowic”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 28 lutego 2023 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP
00113615.
I. W dniu 11 kwietnia 2023 r. wykonawca Renewal
Art spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Daleszycach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
239 ust. 1 w zw. z art. 224 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”,
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie (dalej jako „wykonawca Meltor”),
pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym oferta ta
powinna zostać odrzucona.
W z
wiązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 kwietnia 2023 r.,
− odrzucenia oferty
wykonawcy Meltor
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
− przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy
Meltor.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące wyliczenia ceny wykonawca Meltor nie
udzielił wyjaśnień w zakresie punktów 5 – 7 tego wezwania, a w pozostałym zakresie udzielił
jedynie częściowe wyjaśnienia, na potwierdzenie których nie przedstawił dowodów lub
przedstawi
ł dowody, które nie potwierdzają, że oferta została skalkulowana w sposób zgody
z zasadami sztuki, a zaoferowana cena pozwoli na wykonanie z
amówienia bez poniesienia
straty. Wykonawca Meltor
nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie zgodności oferty
z przepisami
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(np. um
ów o pracę), ani innych dowodów, poza własnym oświadczeniem, potwierdzających
adresy zamieszkania tych 10 osób. Zdaniem odwołującego do wykonania zamówienia
niezbędna jest większa liczba pracowników niż 10 osób. Wykonawca Meltor nie wyjaśnił czy
sprzęt potrzebny do realizacji zamówienia posiada na własność czy jest on przedmiotem
leasingu lub innej formy finansowania (kredyt, najem długoterminowy), a ponadto pominął
inne koszty, które związane są z posiadaniem sprzętu, tj. koszty ubezpieczenia, części
eksploatacyjnych, serwisu oraz amortyzacji. Wykonawca Meltor
wskazał jakie rabaty
otrzymuje od swoich dostawców, nie przedstawił jednak cen podstawowych tych materiałów
oferowanych przez poszczególne podmioty. Okoliczność, że wykonawca Meltor posiada
zmagazynowane elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które pochodzą
z 2022 r.
, nie potwierdza, że ceny ich zakupu były korzystne. Wiedzą powszechnie dostępną
jest, że ceny materiałów budowanych w 2022 r. były najwyższe od wielu lat. Wykonawca
Meltor
nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów (np. faktur zakupowych na pełny
zakres elementów betonowych tj. kostki betonowej, krawężników, obrzeży i oporników
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia) jak i wyliczeń, jaki wpływ miały te
ceny na wartość oferty. Odwołujący zauważył, wykonawca Meltor musiał dodatkowo ponosić
koszty magazynowania materiałów, które zakupił w 2022 r., a także ich kredytowania. W
ocenie odwołującego zastosowanie podczas szacowania ceny oferty programów do
kosztorysowania czy posiadanie certyfikatu ISO nie potwierdza, że oferta wykonawcy nie nosi
znamion rażąco niskiej ceny. Wykonawca Meltor nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych
wyliczeń, które pokazałyby wpływ wskazanych w piśmie argumentów na cenę oferty.
Natomiast złożone przez wykonawcę Meltor dowody w przeważającej części pochodzą z
okresu po złożeniu oferty.
II. Pismem wniesionym w dniu 24 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
W
yjaśnienia udzielone przez wykonawcę Meltor zamawiający uznał za wyczerpujące,
logiczne i poparte konkretnymi wyliczeniami. Ponadto,
zamawiający wskazał, że dysponuje
kosztorysami inwestorskimi, wykonanymi w programie NORMA PRO, w których cena za
wykonanie przedmiotu
zamówienia została skalkulowana na poziomie niższym niż cena
żądana przez wykonawcę Meltor.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Józefowie.
W piśmie wniesionym w dniu 25 kwietnia 2023 r. wykonawca Meltor przedstawił stanowisko
w sprawie. W ramach swojego stanowiska wykonawca Meltor
zaprezentował argumentację
uzupełniającą treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Pismem z dnia 21 marca 2023 r. zamawi
ający wezwał wykonawcę Meltor do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia cen
y nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Meltor udzielił pismem z dnia 28 marca 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Meltor jako
zawierającej rażąco niską cenę z uwagi na to, że przedstawione przez tego wykonawcę
wyjaśnienia były niewystarczające do uznania, że złożona przez niego oferta nie nosi znamion
rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w stosunku do oferty
wykonawcy Meltor zaistniała podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie określają jednego konkretnego
sposobu udzielania
wyjaśnień jak i nie zawierają wytycznych co do oceny wyjaśnień przez
zamawiającego. W związku z tym oceny tej należy dokonywać uwzględniając konkretne
okoliczności danej sprawy, w tym treść wezwania zamawiającego.
Po pierwsze, n
ależy zwrócić uwagę na treść wezwania do wyjaśnień ceny, które zostało
sformułowane przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 marca 2023 r. W piśmie tym
zamawiający wskazał zakres wyjaśnień oczekiwanych od wykonawcy Meltor, przytaczając
regulację art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. W przepisie tym zostały wymienione różne okoliczności
mogące mieć wpływ na poziom ceny skalkulowanej przez wykonawcę. W treści wezwania
zamawiający nie odniósł się do treści kosztorysów ofertowych przedstawionych przez
wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby wykonawca Meltor przedstawił wyjaśnienia
odpowiadające wezwaniu zamawiającego. W piśmie z dnia 28 marca 2023 r. wykonawca
Meltor
przedstawił okoliczności, które skutkują możliwością zaoferowania przez niego niższej
ceny, konkurencyjnej względem innych wykonawców: miejsce zamieszkania pracowników w
pobliżu miejsca wykonania zamówienia, realizacja przeważającej części zamówienia bez
udziału podwykonawców – brak kosztów stanowiących marżę podwykonawców, możliwość
przedstawienia atrakcyjnych ofert przez podwykonawców robót elektrycznych i zieleniarskich
z
uwagi na siedziby i obszar działalności w powiecie garwolińskim, posiadanie własnego
sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, posiadanie dużych rabatów dzięki długoletniej
współpracy z dostawcami materiałów robót budowlanych – obniżenie kosztów wykonania
nawierzchni granitowych i jej obramowania krawężnikami, obrzeżami i opornikami
kamiennymi, podbudowy oraz zakupu brukowych elemen
tów betonowych, zmagazynowanie
części materiałów zakupionych w 2022 r. Wykonawca Meltor oświadczył, że kosztorysy
załączone do oferty były kalkulowane w oparciu o program do kosztorysowania NORMA
EXPERT, z
zastosowaniem cen robocizny i sprzętu na poziomie cen pomiędzy ceną
minimalną a ceną średnią wydawnictwa Intercenbud oraz w oparciu o oferowane ceny
dostawców materiałów z uwzględnieniem zaoferowanych rabatów. Ponadto, wykonawca
Meltor wskazał na posiadany „Zintegrowany System Zarządzania” ISO 9001:2015.
Przedstawił dowody w postaci oświadczenia o miejscu zamieszkania pracowników, listów
referencyjnych zawierających informacje o udzielonym rabacie, warunków handlowych,
kosztorysu ofertowego jednego z dosta
wców wraz z porównaniem cen, oferty cenowej oraz
certyfikatu ISO 9001:2015. S
twierdził, po ponownym przeanalizowaniu kalkulacji, że zawiera
ona
wszystkie niezbędne koszty do rzetelnego wykonania zadania.
Po drugie, należy zauważyć, że w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, wykonawcy
obowiązani byli złożyć wraz ofertą kosztorys ofertowy wykonany na podstawie przedmiaru
robót metodą kalkulacji uproszczonej jako element pomocniczy i informacyjny. Zamawiający
dysponował zatem kosztorysem ofertowym wykonawcy Meltor już na etapie składania ofert.
Jednakże w treści wezwania zamawiający nie zakwestionował żadnej z pozycji kosztorysów
przedstawionych przez
wykonawcę Meltor. Wręcz przeciwnie, w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający wskazał, że dysponuje kosztorysami inwestorskimi, wykonanymi w programie
NORMA PRO,
w których cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została skalkulowana na
poziomie niższym niż cena żądana przez wykonawcę Meltor. W sytuacji ogólnej treści
wezwania nie można oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi szczegółowe wyjaśnienia do
każdej pozycji kosztorysu ofertowego (jak wskazał wykonawca Meltor w tym przypadku było
ich ok. 200).
Po trzecie, również odwołujący nie zakwestionował w treści odwołania żadnej pozycji
kosztorysów ofertowych wykonawcy Meltor. Odwołujący zarzucił natomiast, że wykonawca
Meltor
w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych wyliczeń, które pokazałyby wpływ
wskazanych w piśmie argumentów na cenę oferty. Między innymi odwołujący wskazał, że
wykonawca Meltor
powołał się na posiadane duże rabaty, ale nie zostały przedstawione ceny
podstawowe tych materiałów i w związku z tym nie można stwierdzić czy pomimo
zastosowania poszczególnych rabatów oferta wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny. Należy jednak zauważyć, że ceny jednostkowe zostały przedstawione w złożonych
przez
wykonawcę Meltor kosztorysach. Zatem podanie konkretnych wartości liczbowych
uzyskanych oszczędności, jak i podstawowych cen materiałów – uwzględniając z jednej
strony
ogólną treść wezwania zamawiającego, a z drugiej fakt złożenia kosztorysów
ofertowych w
raz z ofertą - nie było niezbędne. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach wyliczeń
w
zakresie uzyskanych oszczędności nie może stanowić wystarczającej przesłanki do
stwierdzenia wystąpienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
– bez uwzględnienia innych okoliczności.
Po czwarte, o
dnosząc się do zarzutu dotyczącego przedstawienia przez wykonawcę Meltor
jedynie częściowych dowodów, należy przypomnieć, że w ustawie Pzp nie ma określonego
katalogu dowodów, jakie obowiązany jest złożyć wykonawca wraz z wyjaśnieniami. W ocenie
składu orzekającego Izby, w związku z uprzednim złożeniem wraz z ofertą kosztorysów
ofertowych,
jak i brakiem wskazania przez zamawiającego w wezwaniu które konkretnie
pozycje
tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca Meltor nie był
obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia
ceny.
Okoliczność, że na dokumencie widnieje data sprzed terminu składania ofert nie
dyskwalifikuje takiego dokumentu jako dowodu do
wyjaśnień. Wykonawcy mogą uzgadniać
warunki handlowe w różnej formie, w tym ustnie. Wykonawcy do wyjaśnień załączają dowody
na potwierdzenie tego, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, a nie dowody
potwierdzające sposób sporządzenia kalkulacji na dzień złożenia oferty.
Po piąte, odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Meltor w ogóle nie odpowiedział na pkt 5 –
7 wezwania, należy zauważyć, że odniesienie się do pkt 6 wezwania zostało częściowo
zawarte pod lit. a)
wyjaśnień wykonawcy Meltor. Jeżeli chodzi o pkt 5 wezwania, to należy
zauważyć, że w sytuacji gdy w danym przypadku nie występuje pomoc publiczna, nie ma
potrzeby składania w tym zakresie wyjaśnień. Podobnie, gdy nie występują okoliczności
wymagające zastosowania szczególnych przepisów z zakresu ochrony środowiska (pkt 7).
Należy przyznać, że wyjaśnienia wykonawcy Meltor z pewnością mogły być bardziej
szczegółowe i konkretne. Potwierdził to sam wykonawca Meltor przedstawiając stanowisko
w sprawie (pismo wniesione w dniu 25 kwietnia 2023
r.), stanowiące uzupełnienie treści
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Jednakże, mając na uwadze takie okoliczności jak:
− złożenie przez wykonawcę Meltor kosztorysów ofertowych wraz z ofertą;
− ogólny charakter wezwania zamawiającego, w tym brak żądania szczegółowych
wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji kosztorysów ofertowych;
− niezakwestionowanie przez odwołującego w odwołaniu żadnej z pozycji kosztorysów
ofertowych wykonawcy Meltor
, brak zarzutu w zakresie niewystarczającej treści
wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny
nie można uznać, że wyjaśnienia wykonawcy Meltor nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
i
w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Przy czym,
należy podkreślić, że ocenie podlega łączna cena za wykonanie
zamówienia, gdyż istotne części składowe ceny nie zostały zakwestionowane ani przez
zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień, ani przez odwołującego w odwołaniu.
Wymaga wyjaśnienia, że rozpoznając niniejszą sprawę Izba pominęła argumentację
przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, w tym złożone dowody, wykraczające poza
zarzuty odwołania (tj. w przeważającej części przedstawioną argumentację oraz wszystkie
dowody).
Należy przypomnieć, że w postępowaniu odwoławczym pod pojęciem zarzutu
rozumie się konkretne okoliczności faktyczne, które zdaniem wykonawcy wnoszącego
odwołanie świadczą o naruszeniu przez zamawiającego określonych przepisów prawa.
Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Izba pominęła również dowody złożone przez wykonawcę Meltor.
W
postępowaniu odwoławczym ocenie podlegają co do zasady wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny
oraz dowody złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1027/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Maciejowice prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa infrastruktury
turystycznej w zabytkowym centrum Maciejowic”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 28 lutego 2023 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP
00113615.
I. W dniu 11 kwietnia 2023 r. wykonawca Renewal
Art spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Daleszycach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
239 ust. 1 w zw. z art. 224 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”,
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie (dalej jako „wykonawca Meltor”),
pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym oferta ta
powinna zostać odrzucona.
W z
wiązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 kwietnia 2023 r.,
− odrzucenia oferty
wykonawcy Meltor
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
− przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy
Meltor.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące wyliczenia ceny wykonawca Meltor nie
udzielił wyjaśnień w zakresie punktów 5 – 7 tego wezwania, a w pozostałym zakresie udzielił
jedynie częściowe wyjaśnienia, na potwierdzenie których nie przedstawił dowodów lub
przedstawi
ł dowody, które nie potwierdzają, że oferta została skalkulowana w sposób zgody
z zasadami sztuki, a zaoferowana cena pozwoli na wykonanie z
amówienia bez poniesienia
straty. Wykonawca Meltor
nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie zgodności oferty
z przepisami
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(np. um
ów o pracę), ani innych dowodów, poza własnym oświadczeniem, potwierdzających
adresy zamieszkania tych 10 osób. Zdaniem odwołującego do wykonania zamówienia
niezbędna jest większa liczba pracowników niż 10 osób. Wykonawca Meltor nie wyjaśnił czy
sprzęt potrzebny do realizacji zamówienia posiada na własność czy jest on przedmiotem
leasingu lub innej formy finansowania (kredyt, najem długoterminowy), a ponadto pominął
inne koszty, które związane są z posiadaniem sprzętu, tj. koszty ubezpieczenia, części
eksploatacyjnych, serwisu oraz amortyzacji. Wykonawca Meltor
wskazał jakie rabaty
otrzymuje od swoich dostawców, nie przedstawił jednak cen podstawowych tych materiałów
oferowanych przez poszczególne podmioty. Okoliczność, że wykonawca Meltor posiada
zmagazynowane elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które pochodzą
z 2022 r.
, nie potwierdza, że ceny ich zakupu były korzystne. Wiedzą powszechnie dostępną
jest, że ceny materiałów budowanych w 2022 r. były najwyższe od wielu lat. Wykonawca
Meltor
nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów (np. faktur zakupowych na pełny
zakres elementów betonowych tj. kostki betonowej, krawężników, obrzeży i oporników
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia) jak i wyliczeń, jaki wpływ miały te
ceny na wartość oferty. Odwołujący zauważył, wykonawca Meltor musiał dodatkowo ponosić
koszty magazynowania materiałów, które zakupił w 2022 r., a także ich kredytowania. W
ocenie odwołującego zastosowanie podczas szacowania ceny oferty programów do
kosztorysowania czy posiadanie certyfikatu ISO nie potwierdza, że oferta wykonawcy nie nosi
znamion rażąco niskiej ceny. Wykonawca Meltor nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych
wyliczeń, które pokazałyby wpływ wskazanych w piśmie argumentów na cenę oferty.
Natomiast złożone przez wykonawcę Meltor dowody w przeważającej części pochodzą z
okresu po złożeniu oferty.
II. Pismem wniesionym w dniu 24 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
W
yjaśnienia udzielone przez wykonawcę Meltor zamawiający uznał za wyczerpujące,
logiczne i poparte konkretnymi wyliczeniami. Ponadto,
zamawiający wskazał, że dysponuje
kosztorysami inwestorskimi, wykonanymi w programie NORMA PRO, w których cena za
wykonanie przedmiotu
zamówienia została skalkulowana na poziomie niższym niż cena
żądana przez wykonawcę Meltor.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane MELTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Józefowie.
W piśmie wniesionym w dniu 25 kwietnia 2023 r. wykonawca Meltor przedstawił stanowisko
w sprawie. W ramach swojego stanowiska wykonawca Meltor
zaprezentował argumentację
uzupełniającą treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Pismem z dnia 21 marca 2023 r. zamawi
ający wezwał wykonawcę Meltor do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia cen
y nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Meltor udzielił pismem z dnia 28 marca 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Meltor jako
zawierającej rażąco niską cenę z uwagi na to, że przedstawione przez tego wykonawcę
wyjaśnienia były niewystarczające do uznania, że złożona przez niego oferta nie nosi znamion
rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w stosunku do oferty
wykonawcy Meltor zaistniała podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie określają jednego konkretnego
sposobu udzielania
wyjaśnień jak i nie zawierają wytycznych co do oceny wyjaśnień przez
zamawiającego. W związku z tym oceny tej należy dokonywać uwzględniając konkretne
okoliczności danej sprawy, w tym treść wezwania zamawiającego.
Po pierwsze, n
ależy zwrócić uwagę na treść wezwania do wyjaśnień ceny, które zostało
sformułowane przez zamawiającego w piśmie z dnia 21 marca 2023 r. W piśmie tym
zamawiający wskazał zakres wyjaśnień oczekiwanych od wykonawcy Meltor, przytaczając
regulację art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. W przepisie tym zostały wymienione różne okoliczności
mogące mieć wpływ na poziom ceny skalkulowanej przez wykonawcę. W treści wezwania
zamawiający nie odniósł się do treści kosztorysów ofertowych przedstawionych przez
wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby wykonawca Meltor przedstawił wyjaśnienia
odpowiadające wezwaniu zamawiającego. W piśmie z dnia 28 marca 2023 r. wykonawca
Meltor
przedstawił okoliczności, które skutkują możliwością zaoferowania przez niego niższej
ceny, konkurencyjnej względem innych wykonawców: miejsce zamieszkania pracowników w
pobliżu miejsca wykonania zamówienia, realizacja przeważającej części zamówienia bez
udziału podwykonawców – brak kosztów stanowiących marżę podwykonawców, możliwość
przedstawienia atrakcyjnych ofert przez podwykonawców robót elektrycznych i zieleniarskich
z
uwagi na siedziby i obszar działalności w powiecie garwolińskim, posiadanie własnego
sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, posiadanie dużych rabatów dzięki długoletniej
współpracy z dostawcami materiałów robót budowlanych – obniżenie kosztów wykonania
nawierzchni granitowych i jej obramowania krawężnikami, obrzeżami i opornikami
kamiennymi, podbudowy oraz zakupu brukowych elemen
tów betonowych, zmagazynowanie
części materiałów zakupionych w 2022 r. Wykonawca Meltor oświadczył, że kosztorysy
załączone do oferty były kalkulowane w oparciu o program do kosztorysowania NORMA
EXPERT, z
zastosowaniem cen robocizny i sprzętu na poziomie cen pomiędzy ceną
minimalną a ceną średnią wydawnictwa Intercenbud oraz w oparciu o oferowane ceny
dostawców materiałów z uwzględnieniem zaoferowanych rabatów. Ponadto, wykonawca
Meltor wskazał na posiadany „Zintegrowany System Zarządzania” ISO 9001:2015.
Przedstawił dowody w postaci oświadczenia o miejscu zamieszkania pracowników, listów
referencyjnych zawierających informacje o udzielonym rabacie, warunków handlowych,
kosztorysu ofertowego jednego z dosta
wców wraz z porównaniem cen, oferty cenowej oraz
certyfikatu ISO 9001:2015. S
twierdził, po ponownym przeanalizowaniu kalkulacji, że zawiera
ona
wszystkie niezbędne koszty do rzetelnego wykonania zadania.
Po drugie, należy zauważyć, że w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, wykonawcy
obowiązani byli złożyć wraz ofertą kosztorys ofertowy wykonany na podstawie przedmiaru
robót metodą kalkulacji uproszczonej jako element pomocniczy i informacyjny. Zamawiający
dysponował zatem kosztorysem ofertowym wykonawcy Meltor już na etapie składania ofert.
Jednakże w treści wezwania zamawiający nie zakwestionował żadnej z pozycji kosztorysów
przedstawionych przez
wykonawcę Meltor. Wręcz przeciwnie, w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający wskazał, że dysponuje kosztorysami inwestorskimi, wykonanymi w programie
NORMA PRO,
w których cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została skalkulowana na
poziomie niższym niż cena żądana przez wykonawcę Meltor. W sytuacji ogólnej treści
wezwania nie można oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi szczegółowe wyjaśnienia do
każdej pozycji kosztorysu ofertowego (jak wskazał wykonawca Meltor w tym przypadku było
ich ok. 200).
Po trzecie, również odwołujący nie zakwestionował w treści odwołania żadnej pozycji
kosztorysów ofertowych wykonawcy Meltor. Odwołujący zarzucił natomiast, że wykonawca
Meltor
w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych wyliczeń, które pokazałyby wpływ
wskazanych w piśmie argumentów na cenę oferty. Między innymi odwołujący wskazał, że
wykonawca Meltor
powołał się na posiadane duże rabaty, ale nie zostały przedstawione ceny
podstawowe tych materiałów i w związku z tym nie można stwierdzić czy pomimo
zastosowania poszczególnych rabatów oferta wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny. Należy jednak zauważyć, że ceny jednostkowe zostały przedstawione w złożonych
przez
wykonawcę Meltor kosztorysach. Zatem podanie konkretnych wartości liczbowych
uzyskanych oszczędności, jak i podstawowych cen materiałów – uwzględniając z jednej
strony
ogólną treść wezwania zamawiającego, a z drugiej fakt złożenia kosztorysów
ofertowych w
raz z ofertą - nie było niezbędne. Nieprzedstawienie w wyjaśnieniach wyliczeń
w
zakresie uzyskanych oszczędności nie może stanowić wystarczającej przesłanki do
stwierdzenia wystąpienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
– bez uwzględnienia innych okoliczności.
Po czwarte, o
dnosząc się do zarzutu dotyczącego przedstawienia przez wykonawcę Meltor
jedynie częściowych dowodów, należy przypomnieć, że w ustawie Pzp nie ma określonego
katalogu dowodów, jakie obowiązany jest złożyć wykonawca wraz z wyjaśnieniami. W ocenie
składu orzekającego Izby, w związku z uprzednim złożeniem wraz z ofertą kosztorysów
ofertowych,
jak i brakiem wskazania przez zamawiającego w wezwaniu które konkretnie
pozycje
tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca Meltor nie był
obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia
ceny.
Okoliczność, że na dokumencie widnieje data sprzed terminu składania ofert nie
dyskwalifikuje takiego dokumentu jako dowodu do
wyjaśnień. Wykonawcy mogą uzgadniać
warunki handlowe w różnej formie, w tym ustnie. Wykonawcy do wyjaśnień załączają dowody
na potwierdzenie tego, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, a nie dowody
potwierdzające sposób sporządzenia kalkulacji na dzień złożenia oferty.
Po piąte, odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Meltor w ogóle nie odpowiedział na pkt 5 –
7 wezwania, należy zauważyć, że odniesienie się do pkt 6 wezwania zostało częściowo
zawarte pod lit. a)
wyjaśnień wykonawcy Meltor. Jeżeli chodzi o pkt 5 wezwania, to należy
zauważyć, że w sytuacji gdy w danym przypadku nie występuje pomoc publiczna, nie ma
potrzeby składania w tym zakresie wyjaśnień. Podobnie, gdy nie występują okoliczności
wymagające zastosowania szczególnych przepisów z zakresu ochrony środowiska (pkt 7).
Należy przyznać, że wyjaśnienia wykonawcy Meltor z pewnością mogły być bardziej
szczegółowe i konkretne. Potwierdził to sam wykonawca Meltor przedstawiając stanowisko
w sprawie (pismo wniesione w dniu 25 kwietnia 2023
r.), stanowiące uzupełnienie treści
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Jednakże, mając na uwadze takie okoliczności jak:
− złożenie przez wykonawcę Meltor kosztorysów ofertowych wraz z ofertą;
− ogólny charakter wezwania zamawiającego, w tym brak żądania szczegółowych
wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji kosztorysów ofertowych;
− niezakwestionowanie przez odwołującego w odwołaniu żadnej z pozycji kosztorysów
ofertowych wykonawcy Meltor
, brak zarzutu w zakresie niewystarczającej treści
wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny
nie można uznać, że wyjaśnienia wykonawcy Meltor nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
i
w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Przy czym,
należy podkreślić, że ocenie podlega łączna cena za wykonanie
zamówienia, gdyż istotne części składowe ceny nie zostały zakwestionowane ani przez
zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień, ani przez odwołującego w odwołaniu.
Wymaga wyjaśnienia, że rozpoznając niniejszą sprawę Izba pominęła argumentację
przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, w tym złożone dowody, wykraczające poza
zarzuty odwołania (tj. w przeważającej części przedstawioną argumentację oraz wszystkie
dowody).
Należy przypomnieć, że w postępowaniu odwoławczym pod pojęciem zarzutu
rozumie się konkretne okoliczności faktyczne, które zdaniem wykonawcy wnoszącego
odwołanie świadczą o naruszeniu przez zamawiającego określonych przepisów prawa.
Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Izba pominęła również dowody złożone przez wykonawcę Meltor.
W
postępowaniu odwoławczym ocenie podlegają co do zasady wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny
oraz dowody złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
