rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-26
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1029/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński

po
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
25
kwietnia
2023
r.
w Warszawie odwo
łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
kwietnia 2023 r.
przez odwołującego: SANTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Sędziszowie
M
ałopolskim (ul. Wspólna 13B, 39­120 Sędziszów Małopolski) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: GMINA GNOJNIK (Gnojnik 363, 32­864 Gnojnik),
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - TBI sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Felicjanek 3/5, 31-103 Kraków) oraz D.K. prowadząca
d
ziałalność gospodarczą pod firmą: „D.K. DWK” z siedzibą w Trzciance (Trzciana 211, 32-
733 Trzciana), zg
łaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
dotyczącego zaniechania „odrzucenia oferty TBI/DWK jako niezgodnej z
treścią specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku zaoferowania przez tego
wykonawcę hydrantu niespełniającego wymogów SWZ, w szczególności specyfikacji
technicznych
”; W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SANTEX Sp. z o.o. z
siedzibą w Sędziszowie Małopolskim (ul. Wspólna 13B, 39­120 Sędziszów
Małopolski) i:

2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania;

2.2.
z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: GMINA GNOJNIK
(Gnojnik 363,
32­864 Gnojnik) koszty postępowania odwoławczego w kwocie
39
38 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero
groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 338 zł
oraz
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..



Sygn. akt: KIO 1029/23
Uzasadnienie
Odwo
łanie zostało wniesione w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: SANTEX Sp. z
o.o.
z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawi
ającego: Gmina Gnojnik na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Pra
wo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP],
w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę sieci wodociągowej i
kanalizacyjnej na terenie gmi
ny Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik, Gosprzydowa, Uszew
oraz Lewniowa
”. Numer referencyjny: RIiD.271.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP w dniu 7 lutego 2023 r. pod nr. r 2023/BZP 00084525/01.

Wykonawca
podał, że wnosi odwołanie (…) wobec:
1.
wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w składzie TBI sp. z o.o. (dalej jako „TBI”) i „DWK” D.K. (dalej jako „DWK”,
zaś TBI i DWK dalej łącznie jako „TBI/DWK”) jako oferty najkorzystniejszej;
1) zaniechania odrzucenia oferty
TBI/DWK jako zawierającej rażąco niską cenę,
ni
ezgodnej z warunkami zamówienia, a także niezabezpieczonej wadium w sposób
prawidłowy;
2) zaniechania odrzucenia oferty Firmy Handlowo-
Usługowej ERMONT B. R. (dalej jako
„ERMONT”) jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej rażąco niską
cenę;
3)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

Zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako
niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku zaoferowania przez
t
ego wykonawcę hydrantu niespełniającego wymogów SWZ, w szczególności
specyfikacji technicznych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez wykonawcę, który:
a.
złożył ofertę o 41% niższą od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu
oraz o 38% niższą w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu ,
b.
nie wykazał, pomimo ciężaru dowodu spoczywającym na nim, że cena jego oferty nie
jest rażąco niska, jako że złożone przez niego wyjaśniania (przekazane w odpowiedzi na
wezwanie Zam
awiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP) były lakoniczne,

niepoparte niezbędnymi dowodami oraz nie odnosiły się do wszystkich elementów
wskazanych w wezwaniu;
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 i ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 98 ust. 6 w zw. z art.
58 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez
wykonawcę, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w formie poręczenia
udzielonego przez podmiot,
o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 20
00 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, podczas
gdy z oświadczenia o poręczeniu nie wynika, aby poręczyciel był zobowiązany do
zapłaty na rzecz Zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie wadium w przypadku
zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie odpowiadałby członek
konsorcjum, tj. TBI;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERMONT jako oferty
niezgodnej
z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten przewidział
zastosowanie hy
drantu z pojedynczym zamknięciem, podczas gdy z opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności z projektu technicznego wynika, że Zamawiający wymagał
zaoferowania hydrantu z podw
ójnym zamknięciem;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ERMONT jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy
treść udzielonych wyjaśnień jest powierzchowna i nie wykazuje, że zaoferowana cena
u
możliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami.

W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawia
jącemu:
1. uni
eważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty TBI/DWK oraz oferty ERMONT;
3. dokonanie
ponownego wyboru ofert z pominięciem oferty TBI/DWK oraz oferty ERMONT.
Ponadto wn
iósł o:
1. dopuszcz
enie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i z
godnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Wskazał: „Odwołujący jest wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z Postępowania i
którego oferta jest najkorzystniejsza z ofert niepodlegających odrzuceniu, błędnie
sklasyfikowana przez
Zamawiającego na trzecim miejscu w rankingu ofert, podczas gdy – w

rezultacie
odrzucenia ofert złożonych przez TBI/DWK i ERMONT – powinna ona zostać
uznana za najkorzystniejszą. Powyższe przesądza, że Odwołujący posiada interes w
uzysk
aniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia wska
zanych powyżej przepisów PZP.
W uzasadnieni
u stanowiska podał: (…)
1.
Złożenie oferty przez TBI/DWK zawierającej rażąco niską cenę
1.1. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt
1) PZP Zamawiający żąda od wykonawców wyjaśnień, w
ty
m złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu bądź ich istotnych części
składowych, jeżeli cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia, powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem
pos
tępowania, lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodle
gających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10, chyba że rozbieżność
wynika z o
koliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Natomiast zgodnie z art.
2
24 ust. 6 PZP „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
1.2.
W świetle utrwalonych poglądów orzecznictwa przesłanka odrzucenia oferty ze względu
na to,
że zawiera ona rażąco niską cenę ,występuje również w sytuacji, w której wykonawca
nie wykaza
ł, że cena oferty nie jest rażąco niska, tzn. nie jest „ceną nierealistyczną,
niead
ekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie
niebędącą ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane
są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoc
zeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmi
otów racjonalnie na nim działających etc.”
1.3. Mając zatem na uwadze, że konsekwencją wezwania wykonawcy do wyjaśnień jest
powstanie domniemani
a, że oferta jego zawiera rażąco niską cenę, wyjaśnienia i dowody
przedstawione w odpowiedzi
muszą być na tyle konsekwentne, rzetelne oraz konkretne, by
można przyjąć, że doszło do obalenia niekorzystnego przypuszczenia i w istocie możliwe jest
zrealizowan
ie przedmiotu zamówienia za zaproponowaną cenę. Przyjmując, że wykonawcy,
którzy biorą udział w postępowaniu, są profesjonalistami, to od każdego z nich można
oczek
iwać podwyższonego standardu staranności w obalaniu powyższego domniemania.
Należy mieć przy tym na uwadze okoliczność, że w przypadku oferty TBI/DWK jako jedynej
w Postępowaniu zaistniały przesłanki do obligatoryjnego wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Ofer
ta ta była o 41% tańsza od średniej arytmetycznej cen ofert
niepodlegających odrzuceniu oraz o 38% tańsza w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia. Różnica pomiędzy ceną oferty TBI/DWK a ceną kolejnej najtańszej oferty,

należącej do ERMONT, wynosiła aż 818 214,88 zł. Natomiast różnica pomiędzy ceną oferty
ERMONT a ceną trzeciej w kolejności najtańszej oferty Odwołującego wynosiła zaledwie 59
275,33 zł.
1.4. W świetle powyższych uwag należy skonstatować nie tylko, że na TBI/DWK spoczywał
c
iężar dowodu w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ale również, że ciężar ten był o tyle
większy od obarczającego pozostałych wezwanych do wyjaśnień wykonawców, że różnica
pomiędzy ceną oferty tego wykonawcy a kolejną była blisko 14-krotnie większa niż pomiędzy
ofertami
dwóch kolejnych najtańszych oferentów. Nie może zatem ulegać żadnej
wątpliwości, że tak rozumianemu szczególnemu ciężarowi dowodu TBI/DWK nie sprostał.
1.5. W niezwykle og
ólnych wyjaśnieniach powoływał się on bowiem na okoliczności, które
pod
noszone były również przez innych, droższych oferentów – jak choćby na kwestie
znajomości warunków terenowo-gruntowo-wodnych. Jednocześnie lakoniczna treść
wyjaśnień w żaden sposób nie wykazuje, jakie dokładnie oszczędności poczynił wykonawca
z uwagi na wspomniane prz
ez siebie „atuty”. TBI/DWK ograniczyło się przede wszystkim do
kwestionowania k
ompetencji osób przygotowujących Postępowanie, polemizowania z
wyceną Zamawiającego (pomimo że jego oferta spełnia obie przesłanki obligatoryjnego
wezwani
a do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a więc jest ona o ponad 30% tańsza od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert) oraz
podawania w wątpliwość kompetencji pozostałych wykonawców.
1.6. Jednakże w świetle całokształtu przedłożonych przez tego wykonawcę dokumentów
Zamawiaj
ący miał podstawy, by sądzić, że niska cena oferty TBI/DWK, wynika nie z
rzekomych atutów, ale ze zwykłej niestaranności i braku rzetelności w jej przygotowaniu.
Wy
konawca ten przyjął na przykład w swoim kosztorysie i konsekwentnie w wyjaśnieniach
minimalną stawkę godzinową, jednocześnie istotnie zmodyfikował (zredukował) nakłady
robocizny przyporządkowane do poszczególnych pozycji kosztorysowych (przyczyn czego
nie
wyjaśnił) i w końcu zastosował także niskie koszty pośrednie, co w konsekwencji miało
istotny wpływ na cenę. Ponadto oferty cenowe dla istotnych materiałów przyjęte do wyceny
posiadają ważność do marca 2023, co sugeruje, że TBI/DWK, wbrew standardom należytej
staranności, nie przewidziało żadnego buforu na istotne podwyżki cen w przyszłości.
Doda
tkowo istotna część oszczędności po stronie tego wykonawcy mogła wystąpić z uwagi
na zaoferowanie hydrantów niespełniających norm wymaganych przez Zamawiającego w
S
WZ, o czym będzie jeszcze mowa w pkt 2 poniżej.
Dowód: Wyjaśnienia TBI/DWK z 7 marca 2023 r. wraz załącznikami, tj. kosztorysami
ofertowymi dla obszarów Gnojnik i Uszew, Górka, Tłoki, Uwrocie.
1.7. Podsumowując powyższe działania i zaniechania, należy przyjąć, że rzetelność wyceny
dokonanej przez TBI/DWK bu
dzi poważne wątpliwości. W zestawieniu z lakonicznością i
ogólnością przedstawionych przez niego wyjaśnień, brakiem konkretnych kalkulacji w

zakresie rzekomych oszczędności wynikających z jego przewag nad innymi wykonawcami, a
także z istotną różnicą pomiędzy ceną jego oferty a ceną kolejnej najtańszej propozycji,
uzasadnia to wn
iosek, że wyjaśnienia przedstawione przez TBI/DWK pozostają
niewystarczające do uznania, że istnieje możliwość prawidłowej realizacji zamówienia za
cenę zaproponowaną w jego ofercie.
2. Nieprawidłowość oferty TBI/DWK w świetle wymagań Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia
2.1. Przedmiotem zamówienia w ramach zadania nr 1 pn. „Rozbudowa sieci wodociągowej w
miejscowości: Gnojnik – Górka, Gnojnik – Uwrocie, Gnojnik – Tłoki, Gnojnik i Uszew” były
prace budowlane na obszarach o nazwie:
•
Cz. nr 1
– Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik – „Górka”;
•
Cz. nr 2
– Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik – „Uwrocie”;
•
Cz. nr 3
– Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik – „Tłoki”;
•
Cz. nr 4
– Rozbudowa sieci wodociągowej w msc. Gnojnik i Uszew.
2.2.
Zgodnie z pkt 20.3. SWZ cena oferty dla zadania nr 1 miała zostać wyliczona przez
wykonawców w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów,
kt
óre zostały przygotowane osobno dla każdego z czterech obszarów. Kluczowym
materiałem wskazanym w każdym z przedmiarów są „hydranty pożarowe, nadziemne o
średnicy 80 mm”. Dalsze doprecyzowanie charakterystyki tych materiałów miało miejsce
m.in.
w treści projektów technicznych dołączonych do SWZ. W świetle bowiem wskazań
zawartych na str. 2
przedmiarów:
„W celu dokonania rzetelnej wyceny robót należy brać pod uwagę pełny zakres dokumentacji
projektowej (projekt budowlano-wykonawczy, przedmiar ro
bót, specyfikację techniczną
wyk
onania i odbioru robót, przepisy techniczno- budowlane i wiedzę techniczną). Projekt
budowlano-
wykonawczy ma charakter nadrzędny, a przedmiar robót ma na celu
umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Dokonanie nieistotnych zmian w
dokumen
tacji projektowej nie jest podstawą do zmian wyceny robót. Przed zamówieniem
materiałów ilości określone w zestawieniu materiałów należy każdorazowo zweryfikować na
budowie. Kosztor
ys należy rozpatrywać łącznie z dokumentacją projektową oraz STWiOR.”
2.3.
Wykonawcy byli zatem zobligowani do uwzględnienia w toku wyceny ofert nie tylko
przedmiarów, ale również pozostałej dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego. Jej
i
ntegralną część stanowią zatem projekty techniczne wykonania i odbioru robót. W pkt. 3.2.2.
„Specyfikacji technicznych SST.02. Roboty montażowe sieci wodociągowych z tworzyw
sztucznych dla obszarów”: Gnojnik – „Górka”, Gnojnik – „Uwrocie”, Gnojnik – „Tłoki” oraz w
pkt. 4.9.2. Specyfikacji technicznych wykonania i odbio
ru robót dla obszaru Gnojnik i Uszew
sprecyzowano, że „Armatura sieci wodociągowej musi spełniać warunki określone w
normach PN-EN 1074-1-H5:2002 oraz PN-89/M74091, PN-89/M74092, PN-EN 12201-1
”.

2.4.
TBI/DWK zaoferował we wszystkich obszarach „HYDRANT NADZIEMNY HN-3 DN 80 G
HN-
3 GJS DN 80 L2150 GJS 2 X ZAMKNIĘCIE/ZŁAMANIE”. Jednakże zgodnie z kartą
katalogową producenta tych hydrantów nie spełniają one następujących norm: PN-EN 1074-
1÷5, PN-89/M74091 (Norma wycofana i zastąpiona przez PN-EN 10746:2005), PN-
89/M74092 (Norma wy
cofana i zastąpiona przez PN-EN 1074-6:2005).
Powyższe świadczy o oczywistej niezgodności zaoferowanego przez TBI/DWK materiału z
wymogami nałożonymi przez SWZ i rodzi konieczność, niezależnie od innych uchybień,
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Dowód: Karta katalogowa producenta Bohamet Armatura dla hydrantu nadziemnego
HN-3 DN 80 G HN-
3 GJS DN 80 L2150 GJS 2 x zamknięcie/złamanie;
Oferta nr 1080011 D.K. DWK Gno
jnik Górka;
Oferta nr 1080417 D.K. DWK Gnojnik i Uszew; Oferta nr 1080462 D.K. DWK Gnojn
ik Tłoki;
Oferta nr 1083336 D.K. DWK Gnojnik Uwrocie.
3. Wniesienie wadium przez TBI/DWK w s
posób nieprawidłowy
3.1. Zam
awiający w Rozdziale 15 SWZ wymagał złożenia wadium na kwotę 35 000,00 zł dla
części 1 zamówienia oraz 25 000,00 zł dla części 2 zamówienia. Do oferty TBI/DWK został
załączony dokument zatytułowany jako „Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadialnego
nr 6
/FPK/TARR/2022” (dalej jako „Poręczenie”) wystawiony przez Tarnowską Agencję
Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Poręczyciel”).
3.2. Z dokumentu tego wynika, że Poręczyciel „oświadcza, że udziela poręczenia zapłaty
wadium Gminie G
nojnik z siedzibą w Gnojniku 363, 32-864 Gnojnik zwanej dalej
Beneficjentem, za firmę: D.K. DWK z siedzibą w miejscowości Trzciana 211, 32-733
Trzciana, NIP: 8681830496, REGON: 382831943 zwaną dalej Wykonawcą”.
D
owód: Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadialnego nr 6/FPK/TARR/2022.
3.3. Jed
nakże w żadnej części treści Poręczenia nie zawarto odesłania do drugiego z
członków konsorcjum. W szczególności nie wskazano, że Poręczyciel zapłaci wadium w
przypadkach ok
reślonych w art. 98 ust. 6 PZP, za które odpowiadałoby również TBI, nie
zdefiniowan
o też TBI jako „Wykonawcy” (tak zdefiniowany został wyłącznie DWK) lub jako
podmi
ot ubiegający się o zamówienie wspólnie z DWK, czy też nie zawarto jakiegokolwiek
innego stw
ierdzenia, które pozwalałoby uznać, że Poręczyciel przyjął na siebie zobowiązanie
z
a inny podmiot niż wskazany w treści Poręczenia.
3.4. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem K
rajowej Izby Odwoławczej, które w
przeważającej mierze odnosi się do wadium w formie gwarancji bankowej lub
u
bezpieczeniowej, lecz które należy bezpośrednio odnieść również do wadium w formie
poręczenia, tak wniesionego wadium nie sposób uznać za prawidłowe i odpowiadające
przepisom PZP, bowiem nie obejmuje wszystkich wykonawców składających wspólną ofertę.

3.5.
Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 23 grudnia 2022 r., KIO 3306/22 „celem złożenia
wadium jest zabezpieczenie oferty na wypadek ziszcz
enia się którejkolwiek z okoliczności
wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W przypadku wadium wniesionego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, dla zapewnieni
a skuteczności zabezpieczenia, z
treści gwarancji musi wynikać m.in., wobec czyich działań bądź zaniechań związanych z
uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Gwarant zobowiązuje się do
wyp
łaty kwoty gwarantowanej. W konsekwencji, jeżeli oferta jest składana przez
wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum), w treści gwarancji powinni być
wymienieni konsorcjanci lub powinny znaleźć się inne postanowienia wskazujące na złożenie
oferty prze
z więcej niż jednego wykonawcę. W przeciwnym wypadku, jeżeli przesłanka
zatrzymania wadium wynikła z przyczyn dotyczących wykonawcy, którego udział w
konsorcjum składającym ofertę nie został w żaden sposób wskazany w treści gwarancji,
zachodzi ryz
yko, że Gwarant nie wypłaci zamawiającemu kwoty gwarantowanej. Tym
samym nie można w takim przypadku twierdzić, że wadium skutecznie zabezpiecza ofertę.
(.
..) W związku z tym informacja o zabezpieczeniu oferty złożonej przez konsorcjum i
realizacji zobowiązań Gwaranta w przypadku działania lub zaniechania każdego z
k
onsorcjantów powinna wynikać już z treści gwarancji złożonej wraz z ofertą. Informacja ta
nie
powinna być przedmiotem domysłów zamawiającego i nie może być uzupełniana w toku
postępowania o udzielenie zamówienia”.
3.6. Z kolei w wyroku z dnia 17 lutego 20
23 r., KIO 242/23, Izba stwierdziła, że „jeśli – jak w
niniejszej sprawie
– członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec
Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-
wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant
zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i
nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby
to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby
być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej
gwarancji «Zobowiązanego») należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym
dokumencie, ale i wszystkich wyk
onawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one
złożyć ofertę.”
3.7. Pogląd ten nie budzi współcześnie żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie KIO, ani
sądów okręgowych . Tym samym, niezależnie od innych podstaw, oferta TBI/DWK powinna
zostać również odrzucona jako niezabezpieczona wadium w sposób prawidłowy.

4. Nieprawidłowość oferty ERMONT w świetle wymagań Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia
4.1. Jak już zauważono w pkt. 2.2. uzasadnienia odwołania, zgodnie z pkt. 20.3. SWZ cena
oferty dla zadania nr
1 miała zostać wyliczona przez wykonawców w oparciu o kosztorysy

ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów, które zostały przygotowane osobno dla
każdego z czterech obszarów. W świetle bowiem wskazań zawartych na str. 2 przedmiarów
w celu dokonania rze
telnej wyceny robót wykonawcy mieli brać pod uwagę pełny zakres
dokumentacji projektowej, w tym projekt budowlano-
wykonawczy, przedmiar robót,
specyfikacje techniczna wykona
nia i odbioru robót, przepisy techniczno- budowlane i wiedzę
tec
hniczną.
4.2. Ty
m samym przy wycenie ofert wykonawcy powinni uwzględnić nie tylko treść
przedmiar
ów, ale również pozostałej dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, w
tym projektu budowlano-technicznego,
załączonej do SWZ. Jej integralną część stanowią
projekty tec
hniczne, w których sprecyzowano, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi
„Hydrant nadziemny z podwójnym zamknięciem, sztywny, DN 80, PN 16” (pkt 5 Zestawienia
materiałów danego Projektu technicznego). Jedyny wyjątek od powyższej metodologii
opisywania pr
zedmiotu zamówienia stanowi obszar Gnojnik i Uszew, w przypadku którego
już w przedmiarze doprecyzowano, że wymagane przez Zamawiającego są „Hydranty
pożarowe, nadziemne o średnicy 80 mm – podwójne zamknięcie, korpus górny monolit
GGG40 (l.p. 1.
1.)” (w przypadku tego obszaru Zamawiający w ogóle nie udostępnił projektu
technicznego). W
świetle powyższej dokumentacji składającej się na Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia nie ulega wątpliwości, że w zakres zamówienia wchodziły hydranty o
średnicy 80 mm posiadające podwójne zamknięcie.
4.3. Z załączników do wyjaśnień ERMONT z dnia 6 marca 2023 r. odnośnie zaoferowanej
ceny wynika, że w obszarach: Gnojnik – „Górka”, Gnojnik – „Uwrocie” i Gnojnik – „Tłoki”
ERMONT zaoferował „Hydrant N/Z 8855 DN80 RD1500 GGG40 JAFAR SFERO czerwony”,
natomiast w obszarze Gnojnik
i Uszew zaoferował „Hydrant N/Z 8005 DN80;
RD1500; SFERO 1.1. (podwójne zamknięcie) JAFAR”. Ponieważ wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny stanowią integralną część oferty w szerokim znaczeniu , zatem ich treść jest istotna z
punktu widzenia interpretowania po
szczególnych elementów oferty, a ujawniona za ich
pomocą niezgodność treści oferty z SWZ może stanowić podstawę do jej odrzucenia przez
zamawi
ającego.
4.4. Jak zostanie wykazane w dals
zej części odwołania, treść udzielonych wyjaśnień nie
tylko nie wykaz
uje realności zaoferowanej ceny, lecz również potwierdza niezgodność oferty
z warunkam
i zamówienia. Hydrant N/Z 8855, w przeciwieństwie do hydrantu N/Z 8005
posiada jedno zamknięcie . ERMONT zaoferował zatem materiał w postaci hydrantu o innej
budowie techni
cznej niż oczekiwana przez Zamawiającego.
Dowód: Oferta Neptun sp. z o.o. – Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik (Górka) – lp.
29; Oferta Neptun sp. z o.o.
– Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik (Tłoki) – lp. 3;
Oferta Neptun sp. z o.o.
– Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik (Uwrocie) – lp. 23;
Oferta Neptun sp. z o.o.
– Sieć wodociągowa w miejscowości Gnojnik i Uszew – lp. 4.

5. Niezgodno
ść oferty ERMONT z warunkami zamówienia
W
yjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez ERMONT 6 marca br. ujawniły, że
przedmiotem części jego oferty są hydranty nadziemne z pojedynczym zamknięciem, co
świadczy o jej sprzeczności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, a dokładnie projektami
technicznymi,
w których Zmawiający wprost określił, że wymaga hydrantów z zamknięciem
podwójnym.
5.1. Założony do wykorzystania przez ERMONT hydrant z pojedynczym zamknięciem
posiada znaczne różnice konstrukcyjne od oczekiwanego przez Zamawiającego hydrantu z
podwójnym zamknięciem. Ma to istotne konsekwencje w zakresie jego właściwości
technicznych oraz finalnej ceny. R
óżnica pomiędzy tymi rozwiązaniami konstrukcyjnymi
przejawia się przede wszystkim w tym, że hydranty z podwójnym zamknięciem posiadają
dodatkowy
zawór kulowy oprócz standardowego zamknięcia w postaci grzyba. Sprawia to,
że charakteryzują się one większym poziomem bezpieczeństwa na wypadek awarii,
odpornością na zużycie wraz upływem czasu oraz odmiennym sposobem użytkowania .
Dowód: Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8005.4 DN80-1;
Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8855.1 DN80-DN100;
Zdjęcie ze strony producenta JAFAR dot. hydrantu nadziemnego 8855.
5.2. Bezsprzecznie więc ERMONT zaproponował w swojej ofercie produkt niezgodny z
oczekiwaniami Zamawi
ającego, który posiada gorsze parametry i w żadnym wypadku nie
może zostać uznany za równoważny hydrantowi o specyfikacji przyjętej w Szczegółowym
Opisie P
rzedmiotu Zamówienia. Ewentualne udzielenie zamówienia ERMONT naraziłoby
zatem Zamawiającego na otrzymanie gorszych jakościowo i mniej odpornych na upływ
czasu materiałów oraz na potencjalne ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów w związku z
dostarczeniem materiałów odmiennych niż przewidziane w projekcie.
5.3. Nie mo
że być zatem mowy o uznaniu zaproponowanych przez ERMONT hydrantów za
pr
odukt równoważny, ponieważ nie pozwala na to ani jego charakterystyka techniczna, ani
brak jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym zakresie na etapie składania oferty.
5.4. Nie mo
żna również domniemywać oczywistej omyłki w toku przygotowywania wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, ponieważ ERMONT, wyraźnie ignorując treść projektów budowlano-
technicznych, wskazał w trzech z czterech obszarów tańsze i obiektywie gorsze hydranty,
kt
óre nie spełniały wymogów Zamawiającego określonych w projektach technicznych.
J
ednocześnie w obszarze Gnojnik i Uszew, w którym bezpośrednio w przedmiarze
wymagano hydrantów z podwójnym zamknięciem, wskazał droższe i zgodne z SWZ
m
ateriały. Powyższe świadczy o co najmniej istotnej niestaranności EMORNT w zapoznaniu
się z dokumentacją Postępowania.
5.5. W konsekwencji ERMONT zaproponował Zamawiającemu hydranty nie tylko wyraźnie
tańsze, co mogło mieć realny wpływ na jego klasyfikację w rankingu ofert, ale jednocześnie o

gorszych walorach technicznych i ni
espełniające oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w
SWZ.
6.
Złożenie przez ERMONT oferty zawierającej rażąco niską cenę.
6.1.
Zamawiający w dniu 1 marca br. wezwał ERMONT do złożenia wyjaśnień odnośnie do
wyliczenia ceny lub kosztu co najmniej w zakresie
zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy. Przyjęta wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 pa
ździernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz musi
pozostawać w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
ob
owiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
6.2.
W treści wyjaśnień z dnia 6 marca br. ERMONT odniósł się do tych kwestii w dwóch
zdani
ach, wskazując, że: „Wartość kosztów pracy przyjęta przez Firmę ERMONT do
ustalenia ceny jest
nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z
wymaganiami ustawy. Info
rmujemy, że nasi pracownicy są zatrudnieni na podstawie umów o
pracę.” Dowód: Wyjaśnienia ERMONT z 6 marca 2023 r.
6.3.
Pierwsza cześć wypowiedzi stanowi jedyne realne odniesienie do oczekiwań
Zamawiającego. Tak lakoniczna i ogólna deklaracja ERMONT pod żadnym pozorem nie
może zostać uznana za sprostanie obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 PZP. W innej sprawie rozpatrywanej przez
KIO, wykazującej istotne podobieństwa pod względem stanu faktycznego, uznano, że
lakoniczność (mniej niż dwie strony) i brak załączenia dowodów na okoliczności powoływane
w wyjaśnieniach, w tym odniesienie się zaledwie jednym zdaniem do kwestii ceny za
roboczogodzinę, stanowią de facto pominięcie tego zagadnienia i świadczą o wadliwości
przedstawionych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem, aby wyjaśnienia
były na tyle wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierające stosowne dowody, by
przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny .
6.4. Drugie z
danie zawarte w powyższym fragmencie nie niesie ze sobą praktycznie żadnej
treści faktycznej, pozostaje wszakże oczywiste, że osoba posiadająca status pracownika w
rozumie
niu prawa pracy musi być stroną umowy o pracę. Z wyjaśnień ERMONT nie wynika
natomiast nawet, czy to właśnie osoby o statusie pracownika tego wykonawcy mają
realizować zadania składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia.
6.5. Przedstawione przez ER
MONT wyjaśnienia w gruncie rzeczy niczego w zakresie
kosztów roboczogodziny nie wyjaśniły. Wynika to również z tego, że w przeciwieństwie do
innych wy
konawców, nie wskazał on w kosztorysie, ani w wyjaśnieniach czynników
cenotwórczych, tj.: stawek za roboczogodzinę, kosztów pośrednich i zysku. W tym zakresie
zatem Zamawiający nie miał nawet najmniejszych przesłanek do uznania, że cena nie jest

rażąco niska. Należy bowiem pamiętać, że „to nie rzeczą zamawiającego jest wykazać, że
wy
konawca czegoś nie wziął pod uwagę, ale rzeczą wykonawcy jest udowodnić, że dany
koszt został uwzględniony w cenie”. Jeśli wykonawca sam sobie to uniemożliwia, nie dając
od sieb
ie absolutnego minimum w zakresie składanych wyjaśnień, a poprzestając na
ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeniach, nie wskazując praktycznie żadnych konkretnych
informacji w
zakresie choćby nośników cenotwórczych kosztorysu, to winien ponieść
negatywne
konsekwencje w postaci uznania jego oferty za zawierającą rażąco niską cenę i
w konsekwencji podlegaj
ącą odrzuceniu . Taka sytuacja ma miejsce w przypadku wyjaśnień
ERMONT.
6.6.
Wracając do kwestii hydrantów – istotna jest również okoliczność, że inni wykonawcy, w
tym przede wszystkim Odwołujący i TBI/DWK, kompleksowo intepretując postanowienia
SWZ oraz jej z
ałączników, przyjęli w ofertach – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
zastosowanie wyłącznie hydrantów z podwójnym zamknięciem. Uchybienie ERMONT
skut
kuje zatem nie tylko złożeniem oferty na przedmiot niezgodny z wymogami
Zamawi
ającego, ale również umożliwia znaczne obniżenie ceny oferty. Hydranty
zaoferowane przez ERMONT s
ą bowiem wyraźnie tańsze niż hydranty wymagane przez
Zamawiającego. Porównanie katalogowych cen zaproponowanych ERMONT przez Neptun
sp. z o.o. w ww. ofertach,
ujawnia, że różnica cenowa jest istotna. Cena katalogowa
hydrantu N/Z
8005 zgodnie z wyjaśnieniami ERMONT wynosiła 2 077,56 PLN, natomiast
hydrantu N/Z 8855
– 1 369,38 PLN. Różnica wynosi zatem 708,18 zł.
6.7.
Biorąc pod uwagę, że w ramach trzech obszarów – Górka, Uwrocie i Tłoki, wykonawca
jest zobligowany uwzględnić w ofercie łącznie 56 szt. hydrantów z podwójnym zamknięciem,
można obliczyć, że gdyby ERMONT przyjął do kalkulacji oferty prawidłowy rodzaj hydrantu,
to cena oferty byłaby wyższa o blisko 40 000 zł. Nie ma przy tym żadnych dowodów na to,
że ERMONT byłby w stanie otrzymać wszystkie hydranty z podwójnym zamknięciem od tego
samego dostawcy, w tak samo preferencyjnej
cenie. Przyjmując natomiast jako bardziej
wymierną oficjalną cenę katalogową producenta zaoferowanych hydrantów różnica
pomiędzy ceną hydrantu z pojedynczym zamknięciem a hydrantu z podwójnym zamknięciem
wynosi aż 1221,00 zł , co przy liczbie 56 szt. daje 68 376,00 zł. Jest to o tyle istotne, że
różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Odwołującego a ofertą ERMONT wynosi zaledwie 59
275,33 zł. W sytuacji zatem gdyby ERMONT, jak inni wykonawcy, w tym Odwołujący i
TBI/DWK, uwzględnił prawidłowy rodzaj hydrantów w wycenie to złożona przez niego oferta
mogłaby okazać się droższą niż oferta Odwołującego. Natomiast nie ulega żadnej
wątpliwości, że w obliczu błędnego zinterpretowania postanowień dokumentacji
postępowania ERMONT przewidział w swoich kosztorysach cenę zbyt niską, żeby móc
dostarczyć Zamawiającemu hydranty z podwójnym zamknięciem, których ten oczekiwał.
Dow
ód: Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8005.4 DN80-1;

Karta katalogowa JAFAR hydrantu 8855.1 DN80-DN100;
Wydruk ze strony producenta JAFAR dot. hydrantu nadziemnego 8855; Cennik Producenta
JAFAR.
6
.8. Podsumowując, wyjaśnienia złożone przez ERMONT są obarczone istotnymi wadami i
tym samym nie sp
osób uznać, że wykazują one możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz
wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przede wszystkim przepisów prawa pracy.
ERMONT w treści swoich wyjaśnień de facto pominął odpowiedzi na pytania Zamawiającego
o zgodność z przepisami w odniesieniu do kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, tym samym nie wykazując, że
uwz
ględnił powyższe okoliczności w skalkulowanej cenie.

Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 21/04/23 wniósł o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa oraz kosztów dojazdu na rozprawę – stosownie do faktury i
zestaw
ienia przedłożonego na rozprawie. Dalej podał, że (…) wnosi o przeprowadzenie
dowodów ze: specyfikacji warunków zamówienia postępowania; - wezwań Zamawiającego
co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kierowanych do TBi/DWK i Ermont - odpowiedzi
TBI/DWK i Ermont
– w aktach sprawy; - zestawienia postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego Gminy Gnojnik za lata 2022
– 2023 - pisma TARR SA z dnia 20 kwietnia 2023r.”
W uzasadnieniu stanowiska w
szczególności podał: (…)
W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do rażąco niskiej ceny
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji
warunków zamówienia (pkt 9.1.6) każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia wraz z
ofertą kosztorysu ofertowego zgodnego z przedmiarem robót udostępnionym przez
Zamaw
iającego. Dowód: postanowienia SWZ
Tym samym na eta
pie oceny ofert Zamawiający dysponował szczegółową informacją co do
kosztów cenotwórczych przyjętych przez poszczególnych wykonawców. Dokonując ofert,
które w przedmiotowym postępowaniu spełniały przesłankę ustawową wskazującą na
konieczność wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający uznał, iż wskazane przez
wykonawców stawki w poszczególnych pozycjach kosztorysowych mają charakter cen
przyjmowan
ych na rynku. W szczególności analiza kosztorysów nie ujawniła, wg
Zamawiającego, żadnych pozycji, które wymagałyby szczegółowego wyjaśnienia z uwagi na
znaczne odstępstwa od wartości podawanych przez wykonawców, a przyjętych przez
Zamawiającego. Należy nadmienić, iż w ciągu kilku ostatnich lat Zamawiający prowadzi
szereg inwestycji w zakresie wodno
– kanalizacyjnym zarówno w formule „buduj” jak i

„zaprojektuj i wybuduj” i w każdym z tych postępowań wymaga przedłożenia od
wykonawców lub wybranego wykonawcy kosztorysu. Zatem Zamawiający dysponuje
zarówno danymi porównawczymi jak i wiedzą własną wykwalifikowanych pracowników
pozwalającą na ocenę proponowanych kosztów i stawek. Dowód: zestawienie postępowań
przetargowych Gminy Gnojnik za lata 2022
– 2023
Wob
ec powyższych okoliczności kierując wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Zamawiający nie znalazł podstaw do domagania się szczegółowych wyjaśnień
indywidualnych pozycji kosztorysu of
ertowego. Powyższe skutkowało powtórzeniem w
wezwaniach kierowanych
do konsorcjum TBI/DWK oraz Ermont frazy wynikającej z ustawy
co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – taka treść wezwania powodowała, iż wykonawcy
dysponowali dużą swobodą co do zakresu składanych wyjaśnień.
W oce
nie Zamawiającego w świetle powyższego za nieuzasadniony należy uznać zarzut
odwołania, iż złożone wyjaśnienia nie dotyczą wszystkich kwestii wskazanych przez
Zamawiającego w wezwaniu. Wg Zamawiającego zarówno wyjaśnienia złożone przez
konsorcjum TBI/DWK j
ak i Ermont w sposób rzetelny wskazują na ukształtowanie przez tych
wykonawców jednostkowych stawek kosztorysowych w ofertach. Za nieuprawnioną należy w
ocenie Zamawiającego uznać tezę, iż różnica cenowa między ofertą Odwołującej się, a
ofertami konsorcjum
TBI/DWK oraz Ermont wynikała z faktu zaproponowania
nieprawidłowych hydrantów – szczegółowo co do powyższej kwestii Zamawiający odniesie
się poniżej. W ocenie Zamawiającego obaj wykonawcy do których skierowano wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawili je odnosząc się do
elementów żądanych przez wykonawcę a mających wpływ na cenę ofert.
Co istotne także Odwołujący, mając wgląd w oferty złożone w postępowaniu (albowiem
takiego dostępu zażądał w toku postępowania, po otwarciu ofert) nie wskazał żadnych
pozycji koszto
rysowych które w ocenie Odwołującego nie spełniały standardu rynkowej
wyceny.
Co do zgodności ofert TBI/DWK oraz Ermont z warunkami postępowania
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego co do zaoferowania przez wykonawców
(konsorcjum TBI/DWK oraz Ermo
nt) hydrantów niezgodnych za warunkami postępowania
jest niezasadny. Nieuprawnione jest bowiem ujmowanie ofert h
andlowych przedłożonych w
ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za element oferty. W przedmiotowym
postępowaniu każdy z wykonawców biorących udział w postępowania złożył oświadczenie o
spełnieniu warunków postępowania. Nadto każdy z wykonawców przedłożył kosztorys
sporządzony wg warunków Zamawiającego.
Zamawi
ający w ramach procedury wyjaśnień nie domagał się od wykonawców TDI/DWK
oraz
Ermont szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie hydrantów. W ocenie Zamawiającego
oferty handlowe przedstawiane pr
zez dostawców materiałów współpracujących z

wykonawcami nie muszą – w całości – pokrywać się co do materiałów, które faktycznie będą
u
żyte w toku postępowania. Oferty te winny być ujmowane jako wskazujące na zakres relacji
gospodarczych między stronami. (...)
Co do zarzutu wniesienia wadium przez konsorcjum TBI/DWK w s
posób nieprawidłowy
Zgodnie z
art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i
zawarcia umow
y w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Stosownie
do art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem skoro obowiązki
wy
nikające z 98 ust. 6 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one również do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować
jak jedneg
o wykonawcę (por. wyrok z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18).
Wskazywane prze
z Odwołującego judykaty dotyczą stosunku gwarancji (bankowej lub
ubezpieczeniowej). Warto w tym miejscu
zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23
kwietnia 1964 r. Ko
deks cywilny umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja
ubezpieczeniowa, czy gwarancja bank
owa. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet
element essentialia negotii -
akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania
poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie
z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie
odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak
m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, (w:) (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski,
Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to
odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji
bankowej. W przypadk
u wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
c
zyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego jest wyznaczany przez
solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie
post
ępowania przetargowego. Wynika to wprost z art. 445 ust 1 pzp. W doktrynie trafnie
wskazano, że Artykuł 445 ust. 1 statuuje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, trakcyjnie określanych jako konsorcjum. W
wymiarze przedmiotowym wykonawcy ci
solidarnie odpowiadają za wykonanie umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Solidarny charakter odpowied
zialności wykonawców wspólnie ubiegających się o
udziele
nie zamówienia ma swoje źródło wprost w ustawie. Zamawiający i wykonawcy w
drodze czynności prawnej nie mogą ani jej wyłączyć, ani ograniczyć. Bez znaczenia dla
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są ich
wewnętrzne porozumienia (umowa konsorcjum) dotyczące wykonania poszczególnych

obowi
ązków składających się na całokształt zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stosunek prawny łączący takich wykonawców, jak każdy stosunek
zobowiązaniowy, jest skuteczny jedynie pomiędzy jego stronami (inter partes) i nie rodzi
żadnych skutków prawnych wobec osób trzecich, w tym wobec zamawiającego. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie przed
zamawiającym ze względu na sam fakt wspólnego uczestnictwa w postępowaniu o
udzielenie z
amówienia publicznego i zawarcia z nimi umowy dotyczącej tego zamówienia.
Do powstania
ich odpowiedzialności solidarnej nie jest potrzebne dokonanie jakiejkolwiek
dodatkowej czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
szczególności nie ma potrzeby wprowadzania do dokumentów zamówienia zapisów na
okoliczność opisywanego rodzaju odpowiedzialności. Wykonawcy, co oczywiste, nie muszą
też odrębnie wyrazić zgody na reżim odpowiedzialności solidarnej, gdyż ten wynika z
samego faktu złożenia oferty. Solidarność odpowiedzialności wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jest instytucją chroniącą interes zamawiającego
jako wierzyciela. W doktrynie prawa cywilnego soli
darna odpowiedzialność dłużników
zaliczana jest do szeroko rozumi
anych zabezpieczeń zobowiązania. Korzystniejsza pozycja
prawna wierzyciela dłużników solidarnych polega na tym, że wszyscy dłużnicy solidarni
pozostają tak długo zobowiązani, aż zobowiązanie zostanie całkowicie wykonane.
Zamawiający (jako wierzyciel) może również swobodnie, jedynie według swojego wyboru,
skierować roszczenie o wykonanie zamówienia do każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarność zobowiązania dłużników powoduje
ist
nienie nierozerwalnej więzi dłużników wobec wierzyciela, dlatego też wewnętrzne
postanowienia umowy łączącej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia wskazujące, jakie części zamówienia powinni wykonać poszczególni
wykonawcy, w żadnym stopniu nie wiążą zamawiającego. Zamawiający może się domagać
o
d każdego z nich wykonania całości zamówienia i bez znaczenia jest okoliczność, jaką
część zamówienia powinien on wykonać w myśl umowy z konsorcjum, oraz to, czy wypełnił
już swoje zobowiązanie. (tak (…), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021, art. 445.)
Zatem z powyższego wynika, iż w przedmiotowym przypadku poręczenie
wadialne dotyczyło dłużnika głównego, którym są wszyscy członkowie konsorcjum co wynika
z art. 445 ust 1 w zwi
ązku z art. 58 ust 5 pzp. Należy także wskazać, iż mając powyższe na
względzie Zamawiający w zapisach swz nie przewidział jakichkolwiek wymogów co do treści
poręczenia czy gwarancji w przypadku tej formy złożenia wadium. Zatem Zamawiający nie
miał podstaw oczekiwać by wystawca poręczenia był zobowiązany do ujmowania w treści
dok
umentu poręczenia kwestii konsorcjum. Takie rozumienie dokumentu poręczenia
potwierdził także poręczyciel pismem z dnia 20 kwietnia br.
Dowód: pismo Tarnowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego SA z dnia 20 kwietnia br


Do
postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: TBI sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie oraz D.K.
„D.K. DWK” z siedzibą w Trzciance (Przystępujący) wnosząc o oddalenie
odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25/04/2023 Przystępujący w szczególności podał:
(...)
W ocenie Przystępującego podniesione w stanowisko Odwołującego jest błędne.
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zgodny z przepisami
ustawy Pzp. W szczególności w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP Zamawiający
przeprowadził procedurę badania i oceny ofert, badania rażąco niskiej ceny oraz wyboru
Oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Z tego też odwołanie powinno
podlegać oddaleniu w całości.
Il. Rażąco niska cena
4. W pierwszej kolejn
ości Przystępujący pragnie wyjaśnić, iż teren na którym ma być
realizowane przedmiotowe zamówienie oraz rzeczywiste warunki dotyczące jego realizacji
s
ą mu bardzo dobrze znane, gdyż na podstawie umowy z dnia 8 lipca 2022 r. numer 114/22
realizuje obecnie z
amówienie pod nazwą: „Rozbudowa i modernizacja sieci wod. kan. wraz z
budową ujęcia wody w Gminie Gnojnik". Zamówienie to stanowi wcześniejszy
(poprzedzający) etap zamówienia, które objęte jest przedmiotowym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego
5.
Zamówienie realizowane na podstawie umowy z dnia 8 lipca 2022 r. Obejmuje rozbudowę
instalacji wodociągowej 0 Odcinek o długości 10 281 m. Jego wartość zaś opiewa na kwotę:
2 695 016,90 zł brutto. Przedmiotowe zamówienie realizowane jest należycie, zgodnie z
zawartą umową.
6.
Jeśli zaś chodzi o roboty budowlane objęte przedmiotem niniejszego postępowania to ich
długość wynosi 7 862 m i w praktyce mają one wydłużyć instalację wodociągową budowaną
w oparciu
o umowę z dnia 8 lipca 2022 r. Wartość tych robót Przystępujący wycenił na
kwotę: 2 035 93247 zł brutto.
7.
Jak zatem wyraźnie widać pomiędzy ceną robót realizowanych obecnie przez
Przys
tępującego na podstawie umowy z dnia 8 lipca 2022 r. oraz ceną jego obecnej Oferty
— jeśli dokonać ich przeliczenia z uwzględnieniem długości budowanych instalacji
wodociągowych — zachodzi dość daleko idące podobieństwo.
8.
Skoro zatem Przystępujący — o czym Zamawiający ma pełną wiedze — jest obecnie w
stanie w sposób należyty za wskazaną powyżej cenę, zgodnie z urnową z dnia 8 lipca 2022
r. reali
zować niemal analogiczne roboty budowlane. jak roboty budowlane objęte
przedmiotem niniejszego zamówienia to już z tylko tego powodu brak jest podstaw, aby że
jego Oferta zawiera ce
nę nierynkową. Ciężko bowiem mówić o cenie nierynkowej (rażąco

niskiej cenie), gdy niemal za analogiczną cenę Przystępujący realizuje właściwie takie same
budowlane.
9.
Jednocześnie jak wskazał Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2023 r. (dalej:
„Wyjaśnienia") znajomość warunków terenowych, gruntowych i wodnych miała niebagatelny
wp
ływ na poczynioną przez niego wycenę. Dzięki bowiem znajomości tychże warunków
posiada on znaczn
ie większą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia niż pozostali
wykonawcy
biorący udział w postępowaniu, a tym samym w znacznie bardziej precyzyjnie
jest się w stanie wycenić.
10.
Nie sposób zgodzić się zatem ze stanowiskiem Odwołującego, że Wyjaśnienia
Prz
ystępującego w tym zakresie były ogólne i również inni wykonawcy podnosili takie
wyjaśnienia. W przeciwieństwie bowiem do innych wykonawców Przystępujący realizuje
obecnie na terenie gminy Zamawiającego analogiczne roboty o Czym Zamawiający ma
pełną wiedzę, gdyż jest ich stroną i na bieżąco je kontroluje
11.
Przechodząc do twierdzeń Odwołującego jakoby Wyjaśnienia Przystępującego były
ogólne i Przystępujący pragnie wskazać, że nie zgadza się z taką ich oceną.
12. W pierw
szej bowiem kolejności należy wskazać, iż w ramach przedmiotowego
postępowania Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z punktem
20.3. i 20.4. SWZ oczekiwał on, że cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o kosztorysy
ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów oraz, że do Oferty zostanie załączona
tabela e
lementów scalonych. Dzięki takiemu ujęciu sposobu obliczenia ceny Zamawiający
dysponował szeroką wiedzą na temat przyjętego przez poszczególnych wykonawców (w tym
Przystępującego) sposobu wyceny Oferty oraz jej poszczególnych elementów.
13.
Przystępujący wraz z Ofertą przedstawił stosowne kosztorysy i tabelę elementów
scalonych. Poszczególne zawarte w nich pozycje nie budziły żadnej wątpliwości
Zamawiającego. Gdyby bowiem Zamawiający miał w ich zakresie jakieś wątpliwości to
zapewne skorzystałby z przysługującego mu prawa do wyjaśnienia treści Oferty. Taka zaś
sytuacja
w okolicznościach niniejszego postępowania nie miała miejsca.
14.
Jednocześnie biorąc pod uwagę, iż na przestrzeni ostatnich kilku lat Zamawiający zlecał
większą liczbę tego typu zamówień, tj. robót budowlanych, których przedmiotem były roboty
wodno-kanalizacyjne
— to z całą pewnością dysponuje on danymi porównawczymi
pozwalającymi mu ocenić kiedy roboty budowlane tego typu lub ich poszczególne części są
wycenione w sposób nierynkowy (z rażąco niską ceną), a kiedy są wycenione w sposób
nierynkowy.
15.
Rzeczywiście — jak wskazuje Odwołujący - pomiędzy ceną Oferty Odwołującego, a
Przystępującego występuje pewnego rodzaju rozbieżność. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławcze wskazuje się jednak, że w świetle art. 224 PZP nie jest dopuszczalne
odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu, jedynie z powodu arytmetycznego porównania

ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Przesłanka określona tym
przepisem, aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której wykonawca został wezwany przez
zamawiającego w trybie art. 224 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy wezwany
wykonawca, nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że Oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty (por.
wyrok (
…) KIO 1176/21). Stąd też zarzut (…), że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępujący ze względu, iż złożył on ofertę 0 41% niższą od średniej arytmetycznej ofert
niepodle
gających odrzuceniu oraz o 38% niższą w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia w postępowaniu należy uznać za w całości bezpodstawny.
16. C
o się zaś tyczy samych wyjaśnień to w okolicznościach niniejszej sprawy pismem z
dnia 1 marca 2023 r. Zamawia
jący wezwał Przystępującego 0 złożenie wyjaśnień w zakresie
wyliczenia c
eny lub kosztu. Na przedłożenie przedmiotowych wyjaśnień Zamawiający
wyzn
aczył Przystępującemu termin do dni 7 marca 2023 r.
17.
W zakreślonym terminie Przystępujący przedstawił wyjaśnienia.
18.
Przystępujący wyjaśnił. iż na realność (rynkowość) ceny jego Oferty m.in.
1) zakres rzeczowy sieci real
izowany w większości po działkach prywatnych. częściowo
niezabudowanych, jedynie fragmentami w drogach gminnych w
Sąsiedztwie istniejących
budynków;
2)
możliwość wykonania pewnych fragmentów sieci w technologii bezrozkopowej z
wykorzystaniem specjalistyczneg
o sprzętu. co w praktyce oznacza wyeliminowanie
kosztu rozbiórek, renowacji, a także stosowania podsypek i obsypek rurociągów z uwagi
na w
łaściwości użytkowe i wytrzymałościowe projektowanych do wbudowania rur PE
100 szeregu SDR 11 PN16:
3) zakwalifikowania p
rzedsięwzięcia do Il kategorii geotechnicznej;
4) warunki gruntowo-
wodne zaliczane do prostych o jednorodnej strukturze bez wpływu
wód gruntowych poniżej posadowienia infrastruktury, przy równoczesnym zaniku
niekorzystn
ych *wisk geologicznych związanych z powierzchniowymi ruchami mas
ziemnych.
19.
Przystępujący wyjaśnił, że wszystkie te wymienione czynniki prowadzą do wniosku, że
zaprojektowana sieć nie jest obiektem skomplikowanym pod względem technicznym , nie
występują zagrożenia związane z gęstością zabudowy lub niekontrolowanym ruchem mas
ziemnych. Dodatkowo termin wykonania tychże robót. tj. 18 miesięcy jest na tyle odległy, że
pozwala na wybór najkorzystniejszego okresu realizacji ze względu na roku, co powoli
unik
nąć niekorzystnych zjawisk atmosferycznych.
20. Na potwierdzenie Swojego
stanowiska Przystępujący odwołał się do:

1)
kosztorysów ofertowych;
2)
zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu;
3)
tabeli elementów scalonych:
4) ofert ceno
wych dostawcy materiałów „TADMAR" sp. z o.o.
21.
Z kosztorysów ofertowych oraz tabel elementów scalonych wynika, że koszty pośrednie
Przystępujący określił na poziomie 30%, zaś zysk na poziomie 10%. W ocenie
przystępującego zysk na poziomie 10% jest zyskiem
ryn
kowym i w pełni go

satysfakcj
onującym.

22.

Jednocześnie zgodne z prawdą jest, iż Przystępujące w swoich kosztorysach przyjął
stawkę godzinową 22,80 zł. Przystępujący pragnie jednak podkreślić, iż jest to jednak stawka
zgodna z Obowiązującymi przepisami oraz
o
bowiązująca u niego w
o
dniesieniu d
o osób,
które zostaną skiero
w
a
ne do realizacji zamówienia. Jedno
cz
eśnie uwadze nie może umknął,
iż zgodnie z paragrafem 22 ust. 1 projektem
umowy

jaka ma zostać

zawarta z wybranym
wy
konawcom Zamawiający przewidział, że w p
rzy
padku zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej albo zasad
podlegania ubezpieczeniom lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na
ubezpieczenia społeczne lub
z
drowotne dokona waloryza
cji
ceny. Z
tego

względu wbrew
twierdzeniom Odwołującego nie było
potrzeby

żeby Przystępujący kalkulował sw
ojąo
fertę z
zachowaniem pewnego buforu
uwzględniającego możliwe podwyżki w zakresie minimalnego
wynagrodzenia. Jeśli do takiej podwyżki by doszło to jej zwiększony koszt dla
Podwykonawcy zostanie rozliczony w ramach przewidzianej w projekcie umowy waloryza
cji
.
23. Na potwierdzenie, iż oferta Przystępującego nie jest ofertą z rażąco niską ceną
przedstawił on również
o
ferty do
stawcy materiałów na dostawę materiałów potrzebnych do
realizacji zamówienia. W sposób
szczegółowy
wskazują one, że przyjęte przez
Przystępującego ceny są skorelowane z cenami materiałów jakie obowiązują na
ry
nku. W
zwi
ązku z tym zupełnie niezrozumiały jest zarzut Odwołującego, iż
o
ferty te
s
ą ważne tylko
do
marca 2023 r. i powinien on przewidzieć wzrost cen materiałów, Wbrew
twi
erdzeniom
Odwołującego przepisy ustawy PZP nie nakładają na wykonawców, w tym Przystępującego
Obowiązku kalkulowania cen z buforem
uwzględniającym
ryzyko
podwyżki
ceny.
Dokonana przez
Przystępującego wycena została dokonana z uwzględnieniem cen realnie
obow
iązujących obecnie na rynku. Dodatkowo należy wskazać, iż wahania cen materiałów
budowlanych charakteryzują się zarówno ich wzrostami, jak i spadkami. Stąd też za
nieuprawnione należy uznać Odwołującego, że z całą pewnością dojdzie do wzrostu
c
en
materiałów budowlanych

III. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia

24.
Przystępujący zaprzecza również twierdzeniom jakoby jego oferta była niezgodna z
warunkami zamówienia. Nie są zgodne z prawdą tw
i
erdzenia Odwołującego jakoby
Przystępujący zaoferował hydranty z warunkami zamówienia.
25.

Składając
o
fertę Przystępujący wprost oświadczył, że:
1)

zapoznał się ze specyfikacją warunków' zamówienia (SWZ) oraz je załącznikami,
wyjaśnieniami do SWZ oraz jej mod
yfikacjami
i uznaje się za związanego określonymi w
niej
zasadami postępowania,
2)

zapoznał się z przedmiotem zamówienia i warunkami jego realizacji, a także uzyskał
wszelkie niezbędne informa
cje
do przygotowania i
z
łożenia oferty oraz wykonania

zamówienia.

26.

Oznacza to, że składając ofertę Przystępujący oświadczył, że jego oferta jest zgodna z
całą dokumenta
cją
postępowania, w tym w szczególności z dokumentacją projektową
(projektem budowlan
o-wy
konawczym, przedmiarem robót, specyfikacją techniczną
wykonania i odbioru robót, przepisami technicznymi i wiedzą techniczną).
27.

W konsekwencji poczynione przez Przystępującego w ofercie oświadczenie dotyczyło
również hydrantów
pożarowych
, na które wskazuje Odwołujący w swoim odwołaniu.
Oznacza to,że Przystępujący już w swojej ofercie zaoferował hydranty zgodne z
wymaga
niami Zamawiającego.
28.
C
o się zaś tyczy przedłożonej przez Przystępującego wraz
w
yjaśnieniami co do rażąco
niskiej ceny
o
ferty dostawcy materiałów „TADMAR" sp. z
o
.o. to należy wskazać, iż nie
stan
owi
ona
treści
oferty
Przystępującego, a jest jedynie dokumentem mającym na celu
wykazanie (udowodnienie), iż jego
o
ferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną.
29.

Należy
podkreślić
. iż
dokument
(oferty dostawców materiałów) jakie są przedkładane
przez wykonawców w ramach procedury wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie
muszą w pełni pok
rywać
się z tym konkretnym przedmiotem zamówienia.
30.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
j
e
j
istotne
części składo
we

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi w dokumentach zamówienia lub wyn
ik
ającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda
o
d
wykonawcy

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia
c
eny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
31.

W zakresie tego typu
w
yjaśnień ustawa Pzp nie formułuje wymagań, iż dow
ody

przedstawiane przez wykonawcę na poparcie
s
woich
wyjaśnień mają dotyczyć wyłącznie
tylko
tego konkretnego postępowania lub że mają zostać pozyskane przez
wy
konawcę
specjalnie w celu sformułowania tychże 'wyjaśnień. W tym zakresie wykonawca jest

uprawniony przedstawić każde dowody, które będą potwierdzały, iż złożona przez niego
oferta nie jest
o
fertą z rażąco niską ceną. Z tego też względu może się zdarzyć, że
załączone do wyjaśnień dowody będę dotyczyły również szerszego zakresu kwestii niż tylko
te związane z przedmiotem wyjaśnień.
32.

W końcu ze względu na treść art. 223 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne jest
prowadzenie m
iędzy zamawiającym a
w
ykonawcą negocjacji dotyczących złożonej Oferty.
Poprawienie oferty jest zaś możliwe '*Mącznie w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp,
a
w szczególności w przypadku wystąpienia: istotnej omyłki psarskiej, istotnej omyłki

rachunkowej l
ub innej omyłki polegające na niezgodności
o
ferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści
o
ferty.
33. Z tego też względu po tym jak upłynął termin składania
o
fert nie jest możli
we
, aby
jakikolwiek w
ykonawca, w tym Przystępujący poprzez swojej późniejsze oświadczenie
modyfikował treść oferty w zakresie oferowanego przez siebie przedmiotu zamówienia
(elementu przedmiotu zamówienia). Przystępujący pragnie raz jeszcze podkreślić, iż
składając Ofertę zaoferował hydranty zgodne z warunkami zamówienia.
IV. Wadium wniesione w formie poręczenia
34.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożonego przez Przystępującego wadium w
pier
w
szej kolejności pragnę wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odw
ołuj
ącego
wadi
u
m
w
formie
porę
cz
enia jest zabezpieczeniem
mającym charakter odmiemy od wadium w
gwaran
cji
bankowej lub ubezpieczeniowej,
o których
mowa w przyw
oływ
anych p
r
zez niego
wyrokach Krajowej
Izby odwoławczej,

albowiem poręczenie ma charakter akcesoryjny w
stosunku do wier
zytelności, którą zabezpiecza, podczas gdy gwarancja ma samodzielny i
nieakcesoryjny charakter, którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania (por.
wyrok

Sądu
N
ajwyższego
dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK
86/17). Z tego
też
w
zględu nie można uznać za zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej twierdzenie jakoby
orzecznictwo

dotyczące gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej mogło być wprost stosowane w
o
dniesieniu do wadium w formie
poręczenia i istniała tu ugruntowana linia orzecznicza.
35.

Analizując przedmiot
owy

zarzut uwadze nie powinien umknąć również cel jakiemu w
ustawie PZP nadano wadium. Jak wska
z
uje się w orzecznictwie po
pierwsze
, celem
wadium jest realne zabezpieczenie zatrzymania przez zama
wiającego
o
kreślonej
s
umy
tytu
łem
swoistej
rekompensaty za niewypełnienie niektórych obowiązków wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.
(
…)
KIO 305/23).
36.

Jednocześnie w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy
wyjaśnił, że dla solidarnej odpowiedzialności
wy
konawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia decydujące znaczenie ma
s
twierdzenie, że przedmiotem których
naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium
s
ą świadczenia niepodzielne. Także b
owiem
w
tedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie. zamówienie jest
jedno, jedna (
wspólna) jest składana przez nich oferta i jako

wspólne powinny być
postr
zegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe
wyko
nanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w
odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości
dla zamaw
iającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też
należy uznać, zgodnie z art. 380
§

1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie
zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za i
ch
wykonanie. In casu oznacza to.że
w razie niewykonania któregokolwiek z
o
bowiązków przez TBI odpowiedzialność z tego
tytu
łu ponosiłby także .DWK" D.K..
37.

Z tego też względu poręczenie udzielone „DWK" D.K. w celu zabezpieczenia wadium w
ramach niniejszego postępowania obejmuje również drugiego z członków konsorcjum
tj. T
BI.
38.

W trakcie aplikowa
nia o przedmiotowe poręczenie Tarnowska Agencja Rozwoju
Regionalnego SA. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Poręczyciel") została poinformowana, że
przedmiotowe poręczenie jest udzielane w celu zabezpieczenia wadium w ramach
niniejszego postępowania. Z treści poręczenia wprost wynika, że Poręczyciel miał tego

świadomość.

39.

Wiedząc, iż przedmiotowe poręczenie udzielane jest w celu zabezpieczenia wadium w
ramach postępowania
o

udzielenie zamówienia publicznego Poręczyciel jako podmiot
profesjonalny m
usiał być i był świadomy swojej
odpow
iedzialn
ości w przypadku, gdyby
„DWK" D.K. składała
o
fertę wraz z innym wykonawcą TBI.
40.

O tym, iż przedmiotowe porę
cz
enie
o
bejmuje zarówno ,DWK" D.K., jak i TBI sp. z o.o. z
si
edzibą w Krakowie świadczy również
o
świadczenie własne porę
cz
yciela, z którego wprost
w
nika, że: (...)
Informujemy, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. „Rozbudowy sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik. Gosprzydowa,
Uszew oraz Lewniowa", znak sprawy RIiD.27
1.4.2023 nie Zaznaczono, że w udzielonej
gwarancji/poręczeniu wadialnym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. W związku z
powyższym w Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia wadialnego nr 6/FPK/TARR/2022 została ujęta
Firma D.K. DW
K z siedzibą w miejscowości Trzciana 211.32-733 Trzciana, NIP: 8681830496,
REGON: 382831943.
Jednocześnie oświadczamy. że w przypadku zaistnienia konieczności
uruchomienia poręczenia wadialnego, Tarnowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. uzna
roszczenie w
ynikające z przesłanek PZP z winy któregokolwiek członka konsorcjum”
.

41.
Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W
wyroku (...) KIO 130/20 Kraj
owa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że uregulowana w ustawie z

dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny umow
a poręczenia ma inny charakter niż gwarancja
ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879
§ 1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania
dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii —
akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu
zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24
października 2014 r., Sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności
poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J.
Gołaczyński, Komentarz do art. 879, (...). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w
przypadku gwarancji ubezpi
eczeniowej, Czy też gwarancji bankowej. W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest wyznaczany przez
solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie
postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie obejmuje wszystkich
członków konsorcjum.
42 W swoim oświadczeniu z dnia 20 kwietnia 2023 r. poręczyciel wprost potwierdził, iż w
przypadku ziszczenia s
ię którejkolwiek z przewidzianych w ustawie PZP przesłanek
zatrzymania wad
ium uzna swoją odpowiedzialność niezależnie z winy którego z członków
konsorcjum Przystępującego do takiego zatrzymania by doszło.
43. Jednocz
eśnie należy zwrócić uwagę, iż SWZ niezbyt precyzyjnie formułuje wymagania
co do
treści i formy wadium wnoszonego w formie poręczenia. W szczególności nie znajduje
się w nim postanowienie, z którego wynikałoby, że w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia składane przez nich wadium w formie poręczenia
po
winno dotyczyć każdego w tychże wykonawców. Zgodnie zaś z jednolitą linią orzeczniczą
Krajowej Izby
Odwoławczej wszelkiego rodzaju niedokładności po stronie zamawiającego
powinny byt
tłumaczone na korzyść wykonawców lub przynajmniej nie powinny wynikać z
nich dla nich konsekwencje.
44. Bi
orąc pod uwagę powyższe nie może zatem budzić wątpliwości, iż przez
Przystępującego poręczenie w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego i tym samy
realizuje cel jaki w ustawie PZP przypisano wadium. (...)


Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa sieci wodociągowej i
kanalizacyjnej na terenie gminy Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik, Gosprzydowa, Uszew
oraz Lewniowa” (część 1) następujących przepisów ustawy Pzp:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum firm): TBI sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie oraz D.K. „D.K. DWK” z siedzibą w Trzciance (dalej: TBI/DWK) jako
niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), w wyniku zaoferowania
przez tego wykonawcę hydrantu niespełniającego wymogów SWZ, w szczególności
specyfikacji technicznych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez wykonawcę, który:
a.
złożył ofertę o 41% niższą od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających
odrzuceniu oraz o 38
% niższą w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu,
b.
nie wykazał, pomimo ciężaru dowodu spoczywającym na nim, że cena jego oferty nie
jest rażąco niska, jako że złożone przez niego wyjaśniania (przekazane w odpowiedzi
na
wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP) były lakoniczne,
niepoparte niezbędnymi dowodami oraz nie odnosiły się do wszystkich elementów
wskazanych w wezwaniu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 i ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 98 ust. 6 w zw. z art.
58 ust. 5 Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty TBI/DWK jako złożonej przez
wykonawcę, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w formie poręczenia
udzielonego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy (...) o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, podczas gdy z oświadczenia o
poręczeniu nie wynika, aby poręczyciel był zobowiązany do zapłaty na rzecz
Zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie wadium w przypadku zaistnienia
przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie odpowiadałby członek konsorcjum,
tj. TBI;
4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
ERMONT jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca
ten przewidział zastosowanie hydrantu z pojedynczym zamknięciem, podczas gdy z
opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności z projektu technicznego wynika, że
Zamawiający wymagał zaoferowania hydrantu z podwójnym zamknięciem;
5) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
ERMONT jako oferty z rażąco niską ceną w
sytuacji, gdy treść udzielonych wyjaśnień jest powierzchowna i nie wykazuje, że
zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami.

Wykonawca na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzut opisany w punkcie 1 w
zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, które to naruszenie dotyczy
zaniechania
„odrzucenia oferty TBI/DWK jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków
zamówienia, w wyniku zaoferowania przez tego wykonawcę hydrantu niespełniającego
wymogów SWZ, w szczególności specyfikacji technicznych”. Tym samym Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu.

Izba, p
ozostałe zarzuty podnoszone wobec oferty Konsorcjum TBI oraz wykonawcy
ERMONT,
uznała za nie zasługujące na uwzględnienie.

R
ozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1
oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp
dotyczący zaniechania odrzucenia ofert wykonawców z powodu
rażąco niskiej ceny oferty, Izba miała na uwadze następujące okoliczności:

W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za
najkorzystniejszą (w części 1) została uznana oferta Konsorcjum TBI/DWK z ceną 2 035
932.47 zł. W pozostałych ofertach wskazano na następujące ceny:
1) Firma Handlowo-
Usługowa ERMONT B. R. (...) - 2 854 147.35 zł
2)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe WOLIMEX E. W. (...) –
4 991 207.69 zł
3) SANTEX Sp. z o.o. (...) -
2 913 422.68 zł
4) AMG PROINVEST SP. z o.o. (...) -
4 084 811.51 zł
5)
ATB Przedsiębiorstwo Budowlano - Inżynieryjne Sp. z o.o. (...) - 3 718 248.79 zł
Zamawiający na otwarciu ofert podał, że (...) kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi dla:
• części 1 zamówienia „Rozbudowa sieci wodociągowej w miejscowości: Gnojnik - Górka,
Gnojnik - Uwrocie, Gnojnik -
Tłoki, Gnojnik i Uszew” w wysokości 3 300 000.00 zł brutto

W dn
iu 1 marca 2023 r. skierował do trzech wykonawców, w tym Przystępującego
oraz Odwołującego i wykonawcy ERMONT wezwania „Do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu
”. W jego treści wskazał (...) uznając, że zaoferowana przez
wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wzywa wykonawcę, działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy (...)
Prawo zamówień publicznych (...), (...) do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych

części składowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (...). Dalej zacytował treść
przepisu (punkt 1) do 7)
i następnie podał: „Przy czym Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień
co najmniej w zakresie, o którym mowa w pkt 4 i 6”, które dotyczą zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ostatnim
akapicie pouczył: „Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty”.

Przystępujący wykonawca (Konsorcjum TBI/DWK) w wyjaśnieniach z dnia 7 marca
2023 r. podał w szczególności: (...)
1/
Na wstępie składanych wyjaśnień należy zaznaczyć, że firma „TBI” Sp. z o.o. na mocy
podpisanej z Zamawiającym w dniu 08.07.2022 roku Umowy 114/2022 aktualnie prowadzi
n
a terenie Gminy rozbudowę istniejącej sieci wodociągowej o odcinek długości 10.281,0m.
Ogłoszone w miesiącu lutym bieżącego roku postępowanie przetargowe ma ją wydłużyć o
kolejne 7.862,0 m. Nikt z oferentów biorących udział w tym postępowaniu nie miał
lepszego rozeznania, co do panujących warunków terenowo - gruntowo-wodnych w
przysiółkach objętych przetargiem niż firma „TBI” Sp. o.o. , stąd taka propozycja cenowa
w złożonej ofercie. (...)
2/ Fakt, statystycznie odbiega ona od tej jak
ą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację tego zadania , stanowi jej 61,70% i w myśl zapisów art.224 ust.2 pkt 1 ustawy
(...)
jest o ponad 30% od niej niższa. Należy jednak zauważyć, że na sześć złożonych w tym
postępowaniu ofert tylko trzy zmieściły się w zabezpieczonej kwocie, a kolejne trzy znacząco
ją przekroczyły. Wynik 50/50 jaskrawo uwidacznia z jakim rozregulowanym rynkiem
wykonawczym mamy obecnie do czynienia albo, że część firm liczy na przysłowiowe
szczęście za grube pieniądze . Prawdopodobnie żaden z oferentów nie zadał sobie trudu by
po
ddać weryfikacji zapisy dokumentacji projektowej oraz przedmiary ze stanem faktycznym
terenu przyszłych robót, zadziałał automat - z „za biurka” opracowano kosztorysy, a
otrzymane kwoty prz
eniesiono do oferty. Gmina, na co by wskazywały zaoferowane
kwoty wykonania tych 7,8 km sieci nie buduje magistrali wodociągowej, tylko klasyczną sieć
przesyłową średnicy Ø110mm mającą zapewnić mieszkańcom dostęp do wody pitnej, stąd
np. cena
wykonania na poziomie 635 zł/mb, jest chyba grubą przesadą. Swój udział w
zawyżaniu wycen ma również sam autor przedmiarów, który dla uniknięcia zarzutu
pominięcia bądź braku wyceny pewnych elementów, powielał te same podstawy w
każdym z przedmiarów. Zadziałał ponownie automat lub celowo zawyżono wyceny, by
Zamawiający mógł zabezpieczyć wystarczającą ilość środków finansowych na realizację z

pewną nadwyżką. Trudno nie postawić w tym miejscu tezy, że pojęcie „rażąco niska
cena” jest pojęciem czysto umownym wynikającym z działań matematycznych , które nie
poparte analizą uwarunkowań lokalnych wypaczają końcowy wynik postępowania . Celem
urealnienia wycen należało przeanalizować szereg czynników mających bezpośredni
wpływ na koszty wykonania.
3/ Czynnikami tymi są między innymi :
3/1.
Zakres rzeczowy sieci realizowany w większości po działkach prywatnych,
częściowo niezabudowanych, fragmentami w drogach gminnych w sąsiedztwie,
istniejących budynków jednorodzinnych .
3/2. Możliwość wykonania, pewnych fragmentów sieci w technologii bezrozkopowej z
wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu. Dotyczy to w szczególności skrzyżowań z
istniejącą infrastrukturą podziemną , działek zabudowanych stabilnymi ogrodzeniami
oraz tych miejsc, gdzie
technologia ta znajdzie zastosowanie. Eliminuje ona konieczność
rozbiórek, renowacji , a także stosowania podsypek i obsypek rurociągów z uwagi na
właściwości użytkowe i wytrzymałościowe projektowanych do wbudowania rur PE 100
szeregu SDR11 PN16.

3/3. Przedsięwzięcie objęte postępowaniem jest inwestycją liniową zakwalifikowaną do
II-
giej kategorii geotechnicznej ze względu na głębokości posadowienia w granicach do
1,5m ppt.
3/4. Warunki gruntowo-wodne zaliczono do prostych o jednorodnej strukturze bez
wpływu wód gruntowych poniżej posadowienia infrastruktury, przy równoczesnym zaniku
niekorzystnych zjawisk geologiczny
ch związanych z powierzchniowymi ruchami mas
ziemnych.
Wszystkie te wymienione wyżej czynniki skłaniają do stwierdzenia , że zaprojektowana
sieć nie jest obiektem skomplikowanym pod względem technicznym wykonania, nie
występują zagrożenia związane z gęstością zabudowy lub niekontrolowanym ruchem mas
ziemnych . Planowany termin wykonania wynoszący 18 miesięcy jest na tyle odległy , że
gwarantuje jego dochowanie i daje możliwość wyboru najkorzystniejszego okresu realizacji
ze względu na porę roku dla uniknięcia niekorzystnych zjawisk atmosferycznych.
4. Na potwierdzenie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny niech posłużą
załączone dowody w postaci :

4/1. Szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej na którą składają się :
4/1/1 - kosztorys ofertowy,
4/1/2 -
zestawienia robocizny, materiału i sprzętu,
4/1/3 -
tabela elementów scalonych,
4/2. Kalkulacje sporządzono w oparciu o otrzymane oferty cenowe na podstawowe
materiały do zabudowy takie jak: 4/2/1 - rury PE, 4/2/2 - armatura wodociągowa

4/3. W przedłożonych do wglądu kalkulacjach brak jest znamion świadomego lub
celowego zaniżania przyjętych do wyceny nośników cenotwórczych jak i cen
jednostkowych poszczególnych materiałów przewidzianych projektem do wbudowania
Potwierdza to między innymi będące załącznikiem do niniejszych wyjaśnień
oświadczenie firmy „TADMAR”S -G Polska Sp. z z siedzibą w Tarnowie o dalszej
wzajemnie korzystnej współpracy z „LIDEREM/ PARTNEREM” KONSORCJUM , firmą
„DWK D.K.” w zakresie dostaw materiałowych. (...)
Koszty pracy też nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz od
minimalnej stawki godzinowe
j ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) i wynoszą odpowiednio
R=22,80 zł, natomiast pozostałe nośniki cenotwórcze takie jak koszty ogólne Ko,
przewidywany poziom
zysku Z, czy koszty sprzętu KONSORCJUM kształtuje swobodnie
dla zapewnienia minimum rentowności.
4/4. Realizując już roboty na terenie Gminy, KONSORCJUM w swojej ofercie mogło
sobie pozwolić na pewien opust cenowy z tytułu oszczędności wynikających między
innymi z ograniczenia do niezbędnego minimum logistyki własnych środków produkcji,
możliwością realizacji robót liniowych metodą przewiertu sterowanego, organizowanie
dostaw m
ateriałowych w systemie „loco budowa”.
Przedkładając powyższą argumentację „LIDER” KONSORCJUM uznaje, że zaoferowana
cena wykonania przedmiotowego zadania nie nosi mimo wszystko znamion rażąco niskiej,
poparta jest dowodami, rzetelną analizą zakresu rzeczowego oraz uwarunkowaniami
zewnętrznymi, gwarantuje minimalny zysk i tym samym nie stanowi podstawy do jej
odrzucenia
zgodnie
z
art.
226
ust.1
pkt
8
ustawy
Pzp.
”

Mając na uwadze powyższe ustalenia trudno nie zgodzić się z twierdzeniami
Zamawiającego i Przystępującego Konsorcjum, co do niezasadności tego zarzutu. W stanie
faktycznym tej sprawy Zamawiający na etapie oceny ofert dysponował szczegółową
informacją, co do kosztów cenotwórczych przyjętych przez poszczególnych wykonawców,
albowiem kosztorysy by
ły wymagane wraz z ofertą. Jednakże kierując do wykonawców
wezwania
w przedmiotowym postępowaniu uwzględniał formalną okoliczność, a mianowicie,
że te oferty w ich warstwach cenowych spełniały przesłankę ustawową (przekroczenie
wskaźnika 30 %) wskazującą na konieczność wyjaśnienia co do „rażąco niskiej ceny”.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wskazał szczegółowo na okoliczności –
cytowane wyżej - uzasadniające kalkulację ceny oraz przedstawił – wymienione powyżej –
dowody.
W świetle powyższego za nieuzasadniony należało uznać zarzut odwołania, że
wyjaśnienia nie dotyczą wszystkich kwestii wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu.
Wyjaśnienia Konsorcjum TBI/DWK rzetelnie wskazują na ukształtowanie przez wykonawcę

jednostkowych stawek kosztoryso
wych w jego ofercie. Ponadto teza, że różnica cenowa
między ofertą Odwołującego, a ofertą Konsorcjum TBI/DWK wynikała z faktu
zaproponowania nieprawidłowych hydrantów – nie została podtrzymana z uwagi na cofnięcie
tego zarzutu wobec Konsorcjum. W konkluzj
i należy stwierdzić, że wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny odnoszące się do elementów żądanych przez Zamawiającego, mających
wpływ na cenę oferty nie potwierdziły, że cena jest nierynkowa. Przede wszystkim
Odwołujący nie wykazał, aby z kosztorysów wynikały znaczne odstępstwa od wartości
podawanych przez wykonawców w stosunku do przyjętych w przedmiarach Zamawiającego
mających istotny wpływ na cenę oferty. Zarzut co do kwestionowanej pozycji 1.1. z
kosztorysu ofertowego dotyczącego sieci – Górki podnoszony na rozprawie nie potwierdził
się. Żadna inna pozycja z tego czy innego kosztorysu na potwierdzenie nieuprawnionego
zaniżenia obmiaru nie została w toku rozprawy wskazana. Z kosztorysów ofertowych oraz
tabel elementów scalonych wynika, że koszty pośrednie Przystępujący określił na poziomie
30%, zaś zysk na poziomie 10%, który jest zyskiem rynkowym i może być
satysfakcjonującym dla przedsiębiorcy. Ponadto Konsorcjum w kosztorysach przyjęło stawkę
godzinową 22,80 zł zgodną z obowiązującymi przepisami i jak podał Przystępujący – co nie
zosta
ło zakwestionowane przez Odwołującego - obowiązującą w odniesieniu do osób, które
zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Ponadto Przystępujący słusznie wskazał, że
zgodnie z paragrafem 22 ust. 1 projektem umo
wy jaka ma zostać zawarta z wybranym
wyk
onawcom Zamawiający przewidział, że w przypadku zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia
za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej albo zasad
podlegania ubezpieczeniom lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w
ysokości składki na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokona waloryzacji ceny. Z tego względu nie było
potrzeby, aby
Przystępujący kalkulował ofertę z zachowaniem pewnego buforu
uwzględniającego możliwe podwyżki w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Także oferty
dostawców materiałów do realizacji zamówienia potwierdzają, że oferta Przystępującego nie
jest ofertą z rażąco niską ceną. Przyjęte przez Przystępującego ceny są skorelowane z
cenami materiałów jakie obowiązują na rynku, a wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy
ustawy Pzp ani SWZ n
ie nakładają na wykonawców, jak podnosił Przystępujący, obowiązku
kalkulowania cen z bufore
m uwzględniającym ryzyko podwyżki ceny.

Także nie podlegają uwzględnieniu zarzuty podnoszone wobec oferty wykonawcy
ERMONT. Wskazany zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z naruszeniem
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
oparty został na twierdzeniu, że „wykonawca ten przewidział
zastosowanie hydrantu z pojedynczym zamknięciem, podczas gdy z opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności z projektu technicznego wynika, że Zamawiający wymagał
zaoferowania hydrantu z podwójnym zamknięciem”. Z kolei wskazane naruszenie art. 226

ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp
Odwołujący oparł na
twierdzeniu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ERMONT z powodu
rażąco niską
ceny, albowiem „treść udzielonych wyjaśnień jest powierzchowna i nie wykazuje, że
zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami.”
Co do pierwszego podlegającego oddaleniu zarzutu, Izba miała na uwadze
stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w ramach procedury wyjaśnień nie domagał
się od wykonawców szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie hydrantów. Oferty handlowe
przedstawiane prze
z dostawców materiałów współpracujących z wykonawcami nie muszą w
całości pokrywać się co do materiałów, które faktycznie będą użyte w toku postępowania.
Ponadto w przedmiotowym postępowaniu każdy z wykonawców – w tym ERMONT -
przedłożył kosztorys sporządzony wg warunków SWZ. Izba zwraca ponadto uwagę, że
podobny zarzut, z analogiczną argumentacją Zamawiającego, został podniesiony wobec
oferty Konsorcjum TBI/DWK
, który to zarzut został wobec tego wykonawcy cofnięty.
Odnośnie drugiego z zarzutów, Izba wskazuje, że wykonawca ERMONT w
odpowiedzi na wezwanie (z dnia 1/03/ 2023 ) w piśmie z dnia 7 marca 2023 r. w
szczególności podał: (...)
„Na oszczędność metody wykonania zamówienia ma wpływ kilka czynników. Firma
ERMONT
zaopatruje się w materiały budowlane bezpośrednio u hurtowników dystrybutorów,
gwarantujących niską cenę bez wysokich marż sprzedażowych. Materiały dostarczane są
bezpośrednio na budowę obniżając tym samym niepotrzebne koszty pośrednie. Roboty
budowlane r
ealizujemy przy użyciu sił własnych, własnego sprzętu, nie ponosząc
dodatkowych
kosztów najmu maszyn, narzędzi i urządzeń. Nie korzystamy z
podwykonawstwa robót, dzięki temu gwarantujemy solidne i terminowe ukończenie
kontraktu. Posiadamy wielo
letnie doświadczenie w realizacji robót ziemnych na terenie gmin
sąsiednich (m.in. Limanowa, Żegocina), znane są nam warunki gruntowe, które w naszej
ocenie nie utrudniają realizacji zadania, a tym samym nie generują dodatkowych kosztów
związanych z nakładem pracy. Jesteśmy firmą lokalną mogącą zagwarantować
konkurencyjne, niskie ceny z równoczesną gwarancją wysokiej jakości robót. Wartość
kosztów pracy przyjęta przez Firmę ERMONT do ustalenia ceny jest nie niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z wymaganiami ustawy. Informujemy, że nasi
pracownicy są zatrudnieni na podstawie umów o pracę. W przedmiotowym postępowaniu
nasza proponowana kwota za zrealizowanie zadania jest niższa tylko o 59 2752,33 zł brutto
od oferty nr 4. Świadczy to, iż wartość złożonej oferty jest realna i adekwatna do obecnie
panujących warunków na rynku usług budowlanych. Oświadczam, że zaoferowana przez
nas cena jest wyższa niż koszty wytworzenia usług i robót objętych ofertą i zapewnia zysk
Wykonawcy.
Reasumując, za oferowaną cenę 2 854 147,35 zł brutto jesteśmy gotowi

prawidłowo i terminowo zrealizować powierzone zadanie. Na powyższe składamy dowody w
postaci oferty cenowej na materiały budowlane od naszego dostawcy wraz z informacją o
wysokości wypracowanego rabatu oraz wykaz maszyn i urządzeń firmowych, niezbędnych
do kompleksowej realizacji zadania. Załączone materiały dowodowe stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Proszę je
zastrzec przed ogólnym dostępem. Załącznik: - oferta materiałowa wraz z oświadczeniem
dostawcy -
wykaz maszyn i urządzeń Wykonawcy”.

Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazuje, że wykonawca
ERMONT
ukształtował w ofercie jednostkowe stawki kosztorysowe w sposób nierzetelny.
Różnice cenową z ceną jego oferty wiąże z przyjęciem nieprawidłowych hydrantów, który
to zarzut
– jak podano wyżej – nie podlega uwzględnieniu. Tak jak podał Zamawiający w
odpowiedzi
wskazane stawki w poszczególnych pozycjach kosztorysowych mają charakter
cen przyjmowanych na rynku. W szcze
gólności Odwołujący nie wskazał, która pozycja
wymagałyby szczegółowego wyjaśnienia z uwagi na znaczne odstępstwa od standardu
rynkowej wyceny i
wartości podawanych przez wykonawców w tym postępowaniu.
Zamawiający z uwagi na prowadzone od wielu lat inwestycje wodno – kanalizacyjnym i
wymagane
w postępowaniach kosztorysy niewątpliwie dysponuje zarówno danymi
porównawczymi jak i wiedzą własną pozwalającą na ocenę proponowanych kosztów i
stawek.
Zamawiający w wezwaniu – z uwagi na jego treść - nie oczekiwał szczegółowych
wyjaśnień indywidualnych pozycji kosztorysu ofertowego, a treść wezwania w istocie – jak
wskazywał – stanowi powtórzenie „frazy wynikającej z ustawy co do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
– taka treść wezwania powodowała, iż wykonawcy dysponowali dużą swobodą
co do zakresu składanych wyjaśnień”. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy -
należało zgodzić się z Zamawiającym, że zarzut odwołania nie jest zasadny. Złożone
wyjaśnienia są adekwatne do tego stanu faktycznego i dotyczą wszystkich kwestii
wskazanych w wezwaniu.

Co do zarzutu wniesienia wadium przez K
onsorcjum TBI/DWK w sposób
nieprawidłowy Odwołujący wskazał na przepisy ustawy Pzp, a które to przepisy stanowią:

Art. 226 ust.1 pkt 14:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie
wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; (...)
Art. 97 ust.5 i ust.7 pkt 4:

„5: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
”
7.
Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących
formach: (...) 4)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5
pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (...).
Art. 98 ust.6:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku
wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt
2
–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium,
jeżeli: (...)
Art. 58. ust.5:
„Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”.

Wskazane przepisy Pzp przepisy ustawy Pzp nie za
wierają takich szczególnych
ur
egulowań wobec Konsorcjum co do wadium, jakich w podnoszonej argumentacji domaga
się Odwołujący. Izba zwraca uwagę dodatkowo na art. 58 ust. 4 Pzp, która to regulacja nie
odnosi się do wadium. Przepis ten bowiem stanowi: „4. W odniesieniu do wykonawców
wsp
ólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania
związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych
wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego
przedmiotu
”. Co do wadium – odpowiednie zastosowanie tego przepisu -
Zamawiający ponadto w postanowieniach SWZ nie przewidział specjalnych wymogów
dla Konsorcjum,
co do treści poręczenia czy gwarancji. Zatem nie miał podstaw - jak
podnosił na rozprawie – oczekiwać, aby wystawca poręczenia w treści dokumentu
poręczenia odnosił się wprost do kwestii konsorcjum. Zdaniem Izby ważna wskazówka
interpretacyjna, co do spornych kwestii wynika z wyroku
Sądu Najwyższego z dnia
15.02.2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), w
którym Sąd Najwyższy wskazał na cel wadium,
czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego. Także w tym wyroku – jak podnosił
Z
amawiający i Przystępujący - Sąd Najwyższy wyjaśnił, że dla solidarnej odpowiedzialności
wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia decydujące znaczenie ma
s
twierdzen
ie, że przedmiotem których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium
sąświadczenia niepodzielne. Wykonawcy w ramach konsorcjum ubiegają się o udzielenie
zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich
oferta i jako

w
spólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem
oraz wadium. Zatem
za prawidłowe i wystarczające wniesienie wadium można uznać, gdy
stwarza dla z
amawiającego podstawę do żądania od poręczyciela zapłaty oznaczonej kwoty

pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w ustawie Pzp. Treść
poręczenia (podobnie jak gwarancji) co do spornej kwestii może być różna, przykładowo
może wymieniać lidera lub jednego z konsorcjantów, bądź wszystkich wykonawców
two
rzących konsorcjum. Także dla rozstrzygnięcia sprawy – jak podnosi SO w Krakowie w
wyroku z dnia 09.10.2020 r. (sygn. akt II Ca 1656/20) - nie ma znaczenia kwestia istnienia po
stronie konsorcjanta, który wniósł wadium, umocowania do reprezentowania konsorcjum i
zawarcia umowy poręczenia.
W tej sprawie z pisma po
ręczyciela z dnia 20 kwietnia 2023 r. złożonego w
postępowaniu dowodowym przed Izbą bezspornie wynika, że poręczający zdecydował się
wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów. W tym oświadczeniu poręczający podał: „Informujemy, że w Specyfikacji
Warunków Zamówienia dot. „Rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie
gminy Gnojnik w miejscowościach: Gnojnik. Gosprzydowa, Uszew oraz Lewniowa", znak
sprawy RIiD.271.4.2023 nie z
aznaczono, że w udzielonej gwarancji/poręczeniu wadialnym
muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. W związku z powyższym w
Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia wadialnego nr 6/FPK/TARR/2022 została ujęta Firma
D.K.
DWK z siedzibą w miejscowości Trzciana 211.32-733 Trzciana, NIP: 8681830496,
REGON: 382831943.
Jednocześnie oświadczamy. że w przypadku zaistnienia konieczności
uruchomienia poręczenia wadialnego, Tarnowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. uzna
roszczenie wynikające z przesłanek PZP z winy któregokolwiek członka konsorcjum”. W
stanie faktycznym tej sprawy
to oświadczenie nie narusza – co sugerował Odwołujący -
wskazywanego na rozprawie art.
879 § 2 kc, albowiem prawidłowość poręczenia nie może
być oparta na fakcie braku w jego treści wskazania obu członków konsorcjum.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustaw
y Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.


………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02