rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-28
rok: 2023

sygnatury akt.:

1032/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę ETNA Sp. z o.o. Sp. k., ul. Wyspiańskiego 48A, 32-050 Skawina w
postępowaniu prowadzonym przez ZARZĄD BUDYNKÓW KOMUNALNYCH W
WIELICZCE, ul. Juliusza Słowackiego 51, 32-020 Wieliczka

przy udziale wykonawcy
WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka

1.
Oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ETNA Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w
Skawinie

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania,
2.1.
zasądza od
wykonawcy
ETNA Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Skawinie

na rzecz
zamawiającego ZARZĄD BUDYNKÓW KOMUNALNYCH W WIELICZCE
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego –
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący …………………………






Sygn. akt: 1032/23
Uzasadnienie

Zamawiający:
Zarząd Budynków Komunalnych w Wieliczce prowadzi w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Remont
budynku Szkoły Podstawowej w Podstolicach gm. Wieliczka”. Nr ogłoszenia z w BZP:
2023/BZP 00045438/01

Wykonawca: ETNA sp. z o. o. sp. k. z/s w Skawinie
wniósł dnia 11 kwietnia 2023 r.
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty WODPOL Sp. z o.o. (dalej „WODPOL”), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której treść oferty jak i wyjaśnienia
Wykonawcy wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie i dowodzą, że nie jest ona
rażąco niską,
2)
art. 16 ust. 1 p.z.p. przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez
WODPOL,
ewentualnie
3) naruszenie także art. 224 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do
dalszych wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub tych jej istotnych części składowych, które
pomimo złożenia wyjaśnień nadal budziły wątpliwości Zamawiającego.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETNA sp. z o.o. sp.k. z/s w Skawinie,
3.
doko
nania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ETNA
sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Skawinie i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty Odwołującego się na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert.
ewentualnie na
kazanie Zamawiającemu
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETNA sp. z o.o. sp.k. z/s w Skawinie,
3.
dokonania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub jej
istotnych
elementów składowych

W
postępowaniu złożono 8 ofert. Wg kryterium cenowego należy wskazać, że oferta
Odwołującego była najkorzystniejsza.
Oferta nr 5 Wykonawcy
WODPOL z ceną brutto w wysokości 1 132 400 zł została oceniona
jako najkorzystniejsza, gdyż otrzymała najwyższą łączną punktację spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, tj. 100 pkt.
Oferta Etna sp. z o.o. sp. k. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z
art. 224 ust. 6 pzp gdyż Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
14.02.2023 r. Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Jednakże, pomimo przesłania dokładnych wyjaśnień wraz z kosztorysem szczegółowym,
tabelą elementów scalonych oraz innymi dokumentami Zamawiający stwierdził, iż
Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Z powyższymi argumentami Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Ad zarzut 1)
N
ależy zwrócić uwagę na fakt, iż 19.01.2023 r. Zamawiający opublikował informację o
kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazując, iż jest to kwota
brutto w wysokości 859 268,80 zł. Tymczasem kwota w ofercie ETNA sp. z o.o. sp. k.
wynosiła 947 900 zł, a zatem była wyższa o 88 631,12 zł niż wyżej wskazana.

Odwołujący nie kwestionuje tego, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający powołując się na tenże
przepis wskazał również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W
przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym
samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub
deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi
dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne i szczegółowe, aby zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu wykonawcy,
spowodowały obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim
dokonać.
Zdaniem Odwołującego dokonał on zadość tym wymaganiom. Przedłożył szczegółowy
kosztorys, w którym ujęto wszystkie elementy ceny wraz z tabelą elementów scalonych,
wskazano także koszty roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk, itp.Przedłożono wszelkie
dokumenty i wykazano wszystkie okoliczności wymagane przez Zamawiającego.
N
iezrozumiały jest zarzut, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia

wyjaśnień w zakresie ceny wraz z wyjaśnieniami oraz kosztorysem przedstawił absolutne
minimum określone przez Zamawiającego w wezwaniu. Zamawiający wysnuł również
pozbawiony podstaw wniosek, iż z uwagi na ograniczoną liczbę przedstawionych dowodów
oraz ich ogólny charakter (w szczególności ogólne oświadczenie o udzielanych rabatach bez
wskazania konkretnej wyceny materiałów przeznaczonych do realizacji zamówienia) można
przyjąć, że zostały one przedstawione nie w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny, ale w
celu wypełnienia formalnego obowiązku ich przedłożenia. Wskazać należy, iż z wezwania
nie wynikało, że Wykonawca powinien wnieść jakiekolwiek inne dokumenty, ani też, iż
powinien przedłożyć jak największą liczbę dokumentów na poparcie zaproponowanej ceny.
Odwołujący przełożył wszelkie dokumenty, które uznał za stosowne i wystarczające celem
udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p
. wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę /…/; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Skarżący w swoich wyjaśnieniach odniósł się do takich elementów cenotwórczych jak:
1)
organizacja pracy, przyjęta do wykonania zamówienia; 2) będący w dyspozycji
Wykonawcy zamortyzowany sprzęt i wyposażenie, niezbędne do realizacji usługi; 3)

upusty
na zakup materiałów 4)
zmniejszenie narzutu na koszty bezpośrednie i
pośrednie; 5) realizacja zamówienia bez udziałów podwykonawców.
Zamawiaj
ący bezpodstawnie uznał, że „z uwagi na ograniczoną liczbę przedstawionych
dowodów oraz ich ogólny charakter (w szczególności ogólne oświadczenie o udzielanych
rabatach bez wskazania konkretnej wyceny materiałów przeznaczonych do realizacji
zamówienia) można przyjąć że zostały one przedstawione nie w celu wykazania braku
rażąco niskiej ceny, ale w celu wypełnienia formalnego obowiązku ich przedłożenia”.
Zdziwienie budzi, że Zamawiający oczekiwał konkretnej wyceny materiałów przeznaczonych
do realizacji zam
ówienia. W takim przypadku dostawca materiałów musiałby przygotować
szczegółowe zestawienie cenowe dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Tymczasem skoro
dostawca
– Materiałówka B. L. i Wspólnicy sp. j. złożył oświadczenie, że wartość

udzielonych rabatów to 45-70% to oznacza to, że Wykonawca wykazał co najmniej, iż mamy
do czynienia ze szczególnie korzystnymi warunkami dostaw – por. art. 224 ust. 3 pkt 2)
p.z.p.

Zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż jego wyjaśnienia są zbyt ogólne. Jak wynika ze
stanowiska doktryny -
wezwanie do wyjaśnień powinno być „precyzyjne i powinno
wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł
się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać
wykonawcy w sytuacji
, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały
zakwestionowane i które budzą wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób
ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje
każdą pozycję cenową. Gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do
konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to
nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu
wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP.

Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień ograniczył się do zacytowania art. 224 ust. 3 i
wskazał co Wykonawca ma przedstawić. Wykonawca zadośćuczynił oczekiwaniom. Jeżeli
Zamawiający miał dalsze wątpliwości co do ceny oferty lub poszczególnych istotnych
elementów, mógł i powinien wystąpić o ewentualne dalsze wyjaśnienia.
W przypadku nieścisłości lub niewystarczających zdaniem Zamawiającego wyjaśnień, miał
on możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o złożenie bardziej szczegółowych informacji, na
co zwrócono m.in. w wyroku KIO 2598/17 - Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o
wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w
poszczególnych fragmentach wyjaśnień.
Wbrew stanowisku Zamawiającego ewentualne ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień nie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców.
C
elem ustawodawcy było doprowadzenie do sytuacji, aby Zamawiający wybierał ofertę
najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego w tym przypadku była najkorzystniejsza. Nie było to
podyktowane wskazaniem rażąco niskiej ceny, jak wskazuje Zamawiający, lecz skutkiem
wieloletniej współpracy Wykonawcy z wieloma innymi podmiotami oraz jego stałymi
kontrahentami, czego skutkiem są wyjątkowo korzystne warunki handlowe. Na
konkurencyjną cenę wpływa również m.in. dostęp do stałego personelu o odpowiednich
kwalifikacjach oraz
potencjał kadrowy Odwołującego.
Wskazuje się, iż rażąco niską jest jedynie cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego

zysku. Zatem o cenie rażąco niskiej można mówić jedynie wtedy, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Z wyjaśnień Odwołującego jasno wynika, iż cena zaoferowana pozwala na
wygenerowanie zysku. Wynika to m.in. z kosztorysu szczegółowego oraz złożonych
oświadczeń, które to dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 859 268,80
zł, a zatem niższą niż wynikająca z oferty. Nie bez znaczenia jest fakt, że cena najwyższa w
ofercie SSBUD sc
Sebastian Ścisło, Sylwester Skoczek wyniosła 2 104 447,26 zł, a zatem
jest ponad dwukrotnie wyższa niż planowany budżet zamawiającego. Niewiele niższa była
oferta Pawła Oleksego - PRB „OLEXBUD” z /s w Porąbce Iwkowskiej, cena wynosiła 1 933
153,87 zł. Należałoby się zastanowić, czy nie są to kwoty rażąco wygórowane. Z całą
pewnością miały wpływ na średnią arytmetyczną cen ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 p.z.p., w związku z czym zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień.
T
rudno zrozumieć stanowisko Zamawiającego, który w wezwaniu podał, że w trakcie
badania ofert stwierdzono, iż „cena oferty złożona przez Wykonawcę wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku z czym budzi wątpliwość
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”, a sam jednocześnie zdecydował
się przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę o blisko 10% niższą. Wydaje się
nieprawdopodobne, aby zamawiający ponosił koszty związane z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania, co do którego miał świadomość, że kwota przeznaczona
n
a jego realizację nie pozwala na prawidłowe jego wykonanie.
Wykonawca wprost wskazał, iż cena oferty jest adekwatna do przedmiotu zamówienia i
pozwala na jego realizację, przy zachowaniu zysku na satysfakcjonującym go poziomie.
W uzasadnieniu rozstrzygn
ięcia Zamawiający podał, że po przeanalizowaniu przedłożonego
przez Wykonawcę kosztorysu szczegółowego Zamawiający stwierdził, że jego treść, nie
rozwiewa wątpliwości odnośnie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami
Zamawiającego, gdyż wycenione roboty odbiegają od cen rynkowych, a Wykonawca nie
przedstawił dostatecznie skonkretyzowanych dowodów pozwalających na uznanie, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności stwierdzono, że:
a)
pozycja odpowiadająca pozycji nr 23 przedmiaru robót. Cena za zbrojenie i
zakotwienie płyty konstrukcyjnej której cena 6,01 zł/kg znacznie odbiega od cen wykonania
zbrojenia i zakotwienia w technologii wymaganej w projekcie.
b)
pozycja odpowiadająca pozycji nr 31 przedmiaru robót. Wykonawca winien ująć w
wycenie płytki gresowe antypoślizgowe posiadające deklarację właściwości użytkowej dla
budynków użyteczność publicznej w tym szkolnej zgodnie z komunikatem z dnia 03.02.2023

r. co jednakże nie wynika z przedstawionego kosztorysu a wartość tej pozycji znacznie
odbiega od wartości rynkowych płytek wymaganych przez Zamawiającego.
c)
pozycja odpowiadająca pozycji nr 37 przedmiaru robót. Cena ułożenia płytek wraz z
materiałem, która zdaniem Zamawiającego skalkulowana jest znacznie poniżej wartość
rynkowej.
d)
opłaty za utylizację gruzu znacznie odbiegają od wartości rynkowych.
ad a).
Skarżący wskazuje, że poz. 23 odnosi się do zbrojenia płyty, w tym do zakotwienia w
ścianach. Obecnie cena stali kształtuje się na poziomie poniżej 3,85 zł/kg, a samo zbrojenie
koszt ok. 2 zł/kg. Oznacza to, że pozostaje na zakotwienie co najmniej 0,16 zł na każdy
zamontowany kilogram zbrojenia.
Z ogólnodostępnych informacji wynika, że aktualne ceny stali w Polsce wg PUDS (Polska
Unia Dystrybutorów Stali) na 14 tydzień (od 3 do 9 kwietnia) to: Pręt żebrowany fi 12mm, -
min. 3424 zł, maks. 3600 zł
ad b)
W poz. 31 przedmiaru u
jęto płytki wymagane (zgodne z treścią komunikatu z 3.02.2023 r.).
O
pis materiału „płytki ceramiczne i terakotowe” jest tylko wypełnieniem pozycji „płytki”. Nie
ma podstaw do wymagania, aby każda pozycja kosztorysu zawierała szczegółowy opis.
Gdyby takie było oczekiwanie i wymogi Zamawiającego to Wykonawcy powinni określać w
każdej pozycji nawet klasę kleju np "c2te" lub "s8" lub np. w pozycji „montaż ścianek
działowych” zamiast materiału naturalnie występującego w pozycji „wkręty do płyt
gipsowych” zamieniać na pozycje "wkręt fosforowany do profili stalowych" i dodatkowo dodać
osobno "wkręt fosfatowany do profili stalowych samowiercący".
Skoro wymag
ania materiałowe zostały opisane w dokumentacji, a Wykonawcy zobowiązali
się do przestrzegania wymogów, to brak szczegółowych opisów poszczególnych pozycji
kosztorysu nie może świadczyć o niezgodności parametrów oferowanych materiałów z
wymaganiami. Koszt
płytek określonych w komunikacie to około 26,93 zł/m2. Przy tak
dużych zamówieniach jakich dokonuje Wykonawca, podany w ofercie koszt nie stanowi ceny
rażąco niskiej. Należy przy tym dodać, że wartość całej pozycji - 74,33 zł/m2 za ułożenie
płytek na już wcześniej przygotowanym podłożu przy takiej ilości i przy stosowaniu
przemysłowej metody układania stanowi cenę zwykle stosowaną przez Odwołującego.
Dodać przy tym należy, że w pozycji 30 przedmiaru uwzględniono przygotowanie podłoża za
cenę 14,25 zł/m2.
ad c) poz. 37 -
cena 115,48 zł za jeden m2 ułożenia płytek to cena, która nie odbiega od
cen ofertowych Wykonawcy
– zwłaszcza, że poprzedza ją pozycja przygotowanie podłoża za
kwotę 18,29 zł/m2 (poz. 36 przedmiaru) co w sumie daje 133,77 zł/m2..

ad d) koszt utylizacji jest trudny do określenia, ponieważ o ile np. papę należy poddać
utylizacji (obecnie nie wiadomo ile dokładnie jej będzie), o tyle styropian, folie itp.
Wykonawca oddaje firmom do recyklingu. Gruz zostaje zagospodarowany przez Wyko
nawcę
we własnym zakresie ze względu na liczne prowadzone roboty budowlane dla wielu
inwestorów. Obniża to w sposób oczywisty ogólne koszty realizacji zamówienia.
Gdyby Zamawiający w swoim wezwaniu zwrócił się o wyjaśnienia w zakresie ww. czy też
jakichk
olwiek innych pozycji kosztorysu Wykonawca złożyłby szczegółowe wyjaśnienia.
Ad zarzut 2)
W konsekwencji wadliwej czynności odrzucenia oferty, która nie powinna być odrzucona, tj.
oferty ETNA sp. z o.o. sp. k. Zamawiający naruszył przepisy art. 16 ust. 1 pzp przez
nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Ad zarzut ewentualny 3)
Zamawiający podniósł w rozstrzygnięciu, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co naruszyłoby to zasadę równego traktowania
Wykonawców.
Nie sposób zgodzić się z tym stanowiskiem, gdyż z wezwania do złożenia wyjaśnień nie
wynikało jakie są konkretne oczekiwania Zamawiającego. Wymieniono dokumenty, których
przedłożenia wymagał Zamawiający i takowe dokumenty otrzymał. Ponadto Wykonawca
odniósł się do tych elementów cenotwórczych, o których mowa w art. 224 ust. 3 p.z.p.
P
.z.p. nie reguluje tego, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1. Zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę
rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie
wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie zamawiającego. „Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania
kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność
usz
czegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający
treść komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej
szc
zegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego.
Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności
obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były złożone rzetelnie w
zakresie
wymaganym w pierwszym wezwaniu” .
Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z 2.12.2020 r. (II Ca 915/20)
ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to

zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają
dodatkowego
wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń
dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie
zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić
negatywnych konsekwencji takiego wezwania.
KIO podkreśla, że „możliwość wezwania do
dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam zamawiający nie
poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do
ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów
ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost
jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy
wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób
wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego” (KIO 466/17, Legalis).
"Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady
wykluczone.
Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub
udzielenia szerszych informacji w zakresie pie
rwotnie przekazanych wyjaśnień, jest
uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę
wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie
wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne,
czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego" (KIO 421/22).
J
eżeli Zamawiający miał wątpliwości do tego, czy cena zaoferowana nie jest rażąco niską,
co najmniej powinien wystąpić z kolejnym tym razem szczegółowym wezwaniem tak, aby
Wykonawca mógł precyzyjnie rozwiać wszelkie wątpliwości Zmawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, jako w całości
bezzasadnego,
Postawione zarzuty zdaniem Zamawiającego są bezpodstawne.
Faktem jest, że Zamawiający rozstrzygnął postępowanie m.in. w ten sposób, że ofertę
Odwołującego odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
gdyż Zamawiający doszedł do przekonania, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Odwołujący złożył bowiem ofertę, w której zaoferował cenę brutto w wysokości 947 900 zł. W
dniu 14 lutego 2023 r. Zamaw
iający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Zamawiający zauważył bowiem, że zaoferowana przez Wykonawcę
cena brutto jest niższa o 35,05% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, która wynosi 1

459 349,00 zł oraz o 38,14% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego na
kwotę 1 245 807,71 zł i powiększonej o należny podatek VAT. Wobec tego Zamawiający
zobowiązany był do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.
2 ustawy Pzp.
W wystos
owanym wezwaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał Wykonawcy, że oczekuje
przedstawienia kalkulacji kosztów w formie kosztorysu szczegółowego wraz z tabelą
elementów scalonych zgodnego ze złożoną ofertą uwzględniając w szczególności opis
przedmiotu zamówienia w SWZ, dokumentację, STWIOR, i przedmiar robót. Wykonawca
zobowiązany był podać nośniki cenotwórcze (w szczególności wysokość roboczogodziny,
zysk) na podstawie których został sporządzony w/w kosztorys szczegółowy.
Ponadto podkreślił, że wraz z wyjaśnieniami Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
dowody dotyczące kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, przy czym przez dowody
należy rozumieć np. oferty cenowe materiałów, oferty wypożyczenia sprzętu budowlanego,
umowy wstępne z podwykonawcami (jeżeli przewiduje się udział podwykonawców) itp.
17 lutego 2023 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części utajnione. 22 lutego 2023 r.
Zamawiający częściowo odtajnił przedmiotowe dokumenty, czego Wykonawca nie zaskarżył.
Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień wraz z dowodami Zamawiający doszedł do
przekonania, że Wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską.
Konsekwencją tej decyzji było odrzucenie oferty Odwołującego, co Zamawiający uzasadnił
na str. 2-
5 zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 5 kwietnia 2023 roku.
Odwołujący nie zgadzając się z taką decyzją podniósł w odwołaniu następujące argumenty.
1. Odwołujący wskazał, iż 19 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował informację o kwocie,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazując, iż jest to kwota brutto
859 268,80 zł. Tymczasem kwota wskazana w ofercie ETNA sp. z o.o. sp. k. wynosiła 947
900 zł, a zatem była wyższa o 88 631,12 zł niż pierwotnie przeznaczona przez
Zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do powyższego wskazujemy, że art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nakładając na
Zamawiającego obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny odwołuje się nie do kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Szacowana wartość zamówienia w tym postępowaniu wynika z wykonanego przez
Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego z dnia 18 listopada 2022 roku, w którym wartość
zamówienia obliczono na 1 532 343,48 zł brutto.
Zamawiający w tym postępowaniu nie dysponował jednak kwotą na sfinansowanie
zamówienia w pełni odpowiadającą tej, która wychodziła z szacunków. UZP w opinii pn.
„Relacja wartości szacunkowej zamówienia do kwoty, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (www.uzp.gov.pl, informator nr 2/2019)
wskazuje jednoznacznie, że jest to sytuacja w pełni dopuszczalna. Kwota jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może być zarówno niższa jak i wyższa
od wartości szacunkowej.
Okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego była wyższa o 88 631,12 zł niż przeznaczona
przez Zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia nie ma zatem żadnego
znaczenia w niniejszej sprawie, bowiem to kwota wynikająca z szacowania jest kwotą
stanowiącą punkt odniesienia do oceny rażąco niskiej ceny, a ta wynosi 1.245.807,71 zł.
netto , co daje 1.532.343,48 zł. brutto.
Ponadto -
cena oferty Odwołującego była nie tylko o ponad 30% niższa od szacunkowej
wartości zamówienia, ale i od średniej arytmetycznej złożonych ofert, a to właśnie ta wartość
dobitnie pokazuje w jaki sposób ukształtowane są ceny na rynku.
2.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i
szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Zdaniem
Odwołującego dokonał on zadość tym wymaganiom. Przedłożył bowiem w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień szczegółowy kosztorys, w którym ujęto wszystkie elementy
ceny wraz z tabelą elementów scalonych, wskazano także koszty roboczogodziny, koszty
pośrednie, zysk, itp.
Odwołujący pomija jednakże fakt, że wezwanie do złożenia kosztorysu było tylko jednym z
elementów skierowanego w dniu 14 lutego 2023 roku wezwania. Zamawiający bowiem
oczekiwał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych, na
podstawie których obliczono cenę ofertową. Zamawiający jednoznacznie wskazał też, że
wymaga złożenia dowodów dotyczących tej kalkulacji.
Mimo tego Wykonawca poprzestał na złożeniu kosztorysu wraz z dwoma ogólnymi
oświadczeniami w żaden sposób nie odzwierciedlającymi ujętych w kosztorysach cen.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie powinien nie tylko przedstawić kalkulację, ale i
złożyć wyjaśnienia i wykazać dowodami, że faktycznie posiada możliwość obniżenia kosztów
w sposób wskazany w kosztorysie. Żadne takie wyjaśnienia nie zostały jednak złożone, nie
mówiąc już o dowodach na poparcie wskazanych cen.
3.
Odwołujący wskazuje, że jego zdziwienie budzi, że Zamawiający oczekiwał
konkretnej wyceny m
ateriałów przeznaczonych do realizacji zamówienia. W takim bowiem
przypadku dostawca materiałów musiałby przygotować szczegółowe zestawienie cenowe dla
wszystkich pozycji kosztorysowych. Tymczasem skoro dostawca materiałów – Materiałówka
B. L.
i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Liszkach złożył oświadczenie, że wartość udzielonych

rabatów to 45-70% to oznacza to, że Wykonawca wykazał co najmniej, iż mamy do czynienia
ze szczególnie korzystnymi warunkami dostaw.
W odniesieniu do powyższego twierdzenia Odwołującego wskazać należy, że jak
Zamawiający podniósł w punkcie wyżej – to Wykonawca był zobowiązany do wykazania, że
jest w stanie zrealizować zamówienie za podane przez siebie ceny. Jeśli Wykonawca podaje
w kalkulacji określoną cenę za dany materiał – i jest to cena znacznie odbiegająca od cen
rynkowych
– to powinien pokazać, że faktycznie ma możliwość zakupu materiałów za
podaną przez siebie cenę i przedstawić w tym zakresie konkretne oferty, z których zamierzał
skorzystać.
Załączenie do wyjaśnień ogólnego dokumentu, z którego wynika, że Wykonawca ma jakieś
upusty nic nie mówi Zamawiającemu, bowiem nadal nie wiemy od jakiej ceny są to upusty (tj.
czy nawet po takim upuście Wykonawca płaci cenę wskazaną w kalkulacji) oraz czy są to
upusty na materiały będące częścią niniejszego zamówienia.
W wyjaśnieniach Wykonawca sam oświadczył, że swoją wycenę oparł na ofertach
handlowych otrzymanych od swoich kontrahentów – co zatem stało na przeszkodzie, aby
takie właśnie oferty handlowe załączyć do złożonych wyjaśnień? Jest to praktyka
powszechna, aby takie dokumenty załączać do kalkulacji i wyjaśnień, bowiem pokazują one,
że faktycznie Wykonawca ma dostęp do określonych materiałów za określoną cenę. W
wezwaniu Zamawiający jednoznacznie wskazał, że żąda przedstawienia, oprócz kosztorysu
szczegółowego, również dowodów przy czym wskazał, że przez dowody należy rozumieć np.
oferty cenowe materiałów – temu Wykonawca nie sprostał, bowiem żadnej oferty cenowej
nie przedstawił.

Na marginesie dodać należy, że w wyjaśnieniach Wykonawca wskazał również, że korzysta
z dostaw kontrahentów, z którymi pozostaje w wieloletnich kontaktach handlowych, podczas
gdy spółka Odwołującego została zarejestrowana we wrześniu 2020 roku a zatem wieloletnie
kontakty handlowe to zdecydowanie zbyt opt
ymistyczne sformułowanie. A co najistotniejsze
w żadnym miejscu nie wskazano jakich materiałów dotyczą owe upusty, jakie są ceny
wyjściowe itp. Słusznie zatem Zamawiający stwierdził, że złożone dowody są jedynie
dokumentami „na sztukę” bowiem ich treści nie można odnieść do kwot wskazanych w
kosztorysie.

4. Odwołujący podnosi, że złożone wyjaśnienia są ogólne, bowiem wezwanie do wyjaśnień
również było ogólne, mimo że powinno być „precyzyjne i powinno wskazywać elementy
oferty budzące wątpliwości, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić
wyjaśnień”.

Jeśli Wykonawca nie miał wiedzy co do tego, jakie elementy wymagają wyjaśnienia to mógł
zwrócić się do Zamawiający o doprecyzowanie wezwania czy też wnieść odwołanie.
Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania prawdziwości zastosowanych kalkulacji.

Zamawiający wbrew temu co twierdzi Wykonawca w skierowanym wezwaniu nie poprzestał
na powołaniu się na podstawy prawne, ale dokładnie zwrócił uwagę Wykonawcy, że
oczekuje kalkulacji kosztów w formie kosztorysu szczegółowego wraz z tabelą elementów
scalonych zgodnego ze złożoną ofertą uwzględniając w szczególności opis przedmiotu
zamówienia w SWZ, dokumentację, STWIOR, i przedmiar robót. Zamawiający wskazał przy
tym, że Wykonawca zobowiązany jest podać nośniki cenotwórcze (w szczególności
wysokość roboczogodziny, zysk) na podstawie których został sporządzony w/w kosztorys
szczegółowy. Ponadto, Zamawiający podkreślił, że wraz z wyjaśnieniami Wykonawca
zobowiązany jest przedstawić dowody dotyczące kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia,
przy czym przez dowody należy rozumieć np. oferty cenowe materiałów, oferty
wypożyczenia sprzętu budowlanego itd.
Zamawiający nie ma obowiązku wskazywania w wezwaniu jakie szczegółowe koszty czy też
dowody ma przedstawi
ć Wykonawca. To Odwołujący ma obowiązek przedstawienia
wyjaśnień i wykazania, które z elementów i dlaczego pozwalają mu na obniżenie ceny
względem innych Wykonawców. Na potwierdzenie tych szczególnych okoliczności
Wykonawca zobowiązany jest też złożyć dowody, bowiem w innym przypadku wyjaśnienia
pozostają gołosłownymi deklaracjami, a Zamawiający nadal nie będzie miał pewności, że
Wykonawca faktycznie posiada możliwość realizacji zamówienia za podaną cenę.
W tym stanie faktycznym, nawet złożenie kosztorysu, który stanowi „dopasowanie” kwot do
podanej ceny ofertowej nie stanowi o szczegółowości złożonych wyjaśnień. Nie jest tak, że
samo złożenie kosztorysu świadczy o prawidłowym złożeniu wyjaśnień, istotne jest to co w
tym kosztorysie się znajduje , a przede wszystkim czy kwoty tam wskazane są wiarygodne.
Twierdzenie Odwołującego, że „z wezwania nie wynikało, że Wykonawca powinien wnieść
jakiekolwiek inne dokumenty, ani też, iż powinien przedłożyć jak największą liczbę
dokumentów na poparcie zaproponowanej przez siebie ceny” jest niezrozumiałe, przepisy
nie określają przykładowego katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć
w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny oferty. Wykonawca wie jakie elementy
cenotwórcze stanowią jego przewagę i dają mu możliwość obniżenia ceny – te elementy
powinien wskazać Zamawiającemu oraz udowodnić, czego Odwołujący w tym postępowaniu
zupełnie zaniechał. Tym bardziej, że miał świadomość tego, ze jego cena znacząco odstaje
od ceny szacowanej i wartości rynkowych.

5. Zdaniem Odwołującego w przypadku zaistnienia nieścisłości lub niewystarczających
zdaniem Zamawiającego wyjaśnień, miał on możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o
złożenie bardziej szczegółowych informacji.
Zamawiający jednoznacznie wskazał Wykonawcy, że ma przedstawić kalkulację ceny
ofertowej oraz wykazać dowodami, że ceny te są realne. Wykonawca poprzestał na

wskazaniu w kalkulacji cen, ale zupełnie nie odniósł się do tego skąd one wynikają i czy
faktycznie ceny takie jest w stanie uzyskać (nie przedstawił na to dowodów). Wykonawca
nie uczynił zadość pierwszemu wezwaniu, przez co gdyby Zamawiający miał skierować
drugie wezwanie musiałby wezwać do tego samego co poprzednio.
Zamawiający oczywiście może dopytywać czy prosić o doprecyzowanie, ale w sytuacji gdy w
wyjaśnieniach pojawiły się jakieś nowe okoliczności, o których Zamawiający wcześniej nie
wiedział, więc nie mógł o nie zapytać. Nie dotyczy to sytuacji, w której w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie Wykonawca nie dołożył należytej staranności i nie wykazał
wiarygodności przedstawionych kalkulacji. Potwierdza to orzecznictwo KIO, np. (KIO
220/22).

Odnosząc się do elementów wskazanych przez Zamawiającego w treści odrzucenia, do
których Odwołujący odniósł się w treści odwołania:
a) poz
ycja odpowiadająca pozycji nr 23 przedmiaru robót

Zamawiający wskazał, że cena za zbrojenie i zakotwienie płyty konstrukcyjnej w wysokości
6,01 zł/kg znacznie odbiega od cen wykonania zbrojenia i zakotwienia w technologii
wymaganej w projekcie.
W odpowi
edzi Odwołujący wskazał, że poz. 23 odnosi się do zbrojenia płyty, w tym do
zakotwienia w ścianach. Obecnie cena stali kształtuje się na poziomie poniżej 3,85 zł/kg, a
samo zbrojenie to koszt ok. 2 zł/kg. Oznacza to, że pozostaje na zakotwienie co najmniej
0,16 zł na każdy kilogram zbrojenia. Odwołujący wskazał również, że z ogólnodostępnych
informacji wynika, że aktualne ceny stali w Polsce według PUDS (Polska Unia Dystrybutorów
Stali) na 14 tydzień (od 3 do 9.04.) to: pręt żebrowany fi 12mm - min. 3424 zł, maks. 3600 zł.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazuje, że już same te argumenty są
pozbawione logiki. Skoro jak twierdzi Odwołujący i kg stali – samych żebrowanych prętów to
3,85 zł./kg i taka wartość jest wpisana w kosztorysie, to nie ma możliwości, aby w tej cenie
znalazła się technologia wykonania zbrojenia i zakotwienia wskazana w projekcie wraz z
materiałem. Z treści kosztorysu wynika, że cena dotyczy zbrojenia tradycyjnego, a nie
określonego w swz.
Ponadto Wykonawca
mimo że w wezwaniu został poproszony o wyjaśnienia w zakresie
kosztów robocizny to poza podaniem stawki w żaden sposób nie wykazał jak ją obliczył i że
realnie dysponuje wykwalifikowanymi pracownikami, którzy za taką cenę są w stanie
wykonać niniejsze zamówienie.
Jeśli Wykonawca posiada jakieś know-how w jaki sposób wykonać ten zakres prac w
łatwiejszej technologii czy przez mniej wykwalifikowaną kadrę to również powinien wskazać
to w wyjaśnieniach, czego nie zrobił.

Drugą okolicznością wzbudzającą wątpliwości jest fakt, że w kosztorysie stanowiącym
szacowanie wartości zamówienia sporządzonym w listopadzie 2022 roku przyjęto za
omawiany zakres cenę 11,27 zł. Składając ofertę w pierwszej połowie lutego 2023 roku
Wykonawca zaoferował zaś za ten zakres cenę 6,01 zł. Jak sam Odwołujący wskazał w
odwołaniu znaczną część kosztów w tej pozycji stanowi stal. W odwołaniu Odwołujący
wskazał na aktualne ceny stali – jednak na przełomie stycznia i lutego 2023 roku, kiedy
Odwołujący przygotowywał ofertę ceny stali były wyższe i wynosiły ok. 4 200 – 5 000 zł. W
listopadzie, kiedy sporządzony był kosztorys ceny stali wynosiły ok. 3 500 zł. W jaki sposób
Wykonawca oszacował więc ten zakres zamówienia, że zaoferował cenę niemalże dwa razy
niższą niż w kosztorysie będącym podstawą szacowania – mimo że w momencie
szacowania koszty stali były nawet niższe niż w momencie gdy Wykonawca składał ofertę?
To kolejny element, do którego w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący w ogóle się nie
odniósł.
b) pozycja odpowiadająca pozycji nr 31 przedmiaru robót

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, że Wykonawca winien ująć w
wycenie płytki gresowe antypoślizgowe posiadające deklarację właściwości użytkowej dla
budynków użyteczność publicznej w tym szkolnej - zgodnie z komunikatem z dnia
03.02.2023 r. Z przedstawionego kosztorysu nie wynika, aby Wykonawca przyjął do wyceny
takie właśnie płytki, bowiem wartość tej pozycji znacznie odbiega od wartości rynkowych
płytek wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący w tym zakresie wskazał, że oferowany przez niego koszt płytek to około 26,93
zł/m2. Wskazał, że przy tak dużych zamówieniach jakich dokonuje Wykonawca, podany w
ofercie koszt nie stanowi ceny rażąco niskiej. Dodał przy tym, że wartość całej pozycji -
74,33 zł/m2 za ułożenie płytek na już wcześniej przygotowanym podłożu przy takiej ilości i
przy stosowaniu przemysłowej metody układania stanowi cenę zwykle stosowaną przez
Odwołującego. Dodał również, że w pozycji 30 przedmiaru uwzględniono przygotowanie
podłoża za cenę 14,25 zł/m2.
W tym kontekście Zamawiający wskazuje, że w odpowiedziach na pytania z dnia 3 lutego
2023 roku jednoznacznie wskazał Wykonawcom, że wykonać mają płytki gresowe
antypoślizgowe posiadające deklarację właściwości użytkowej dla budynków użyteczność
pub
licznej w tym szkolnej. Nie mogą to być zatem jakiekolwiek płytki, a takie, które posiadają
właściwości odpowiednie do używania ich w warunkach szkolnych.
Na rynku, nie ma żadnych płytek, które miałyby cenę chociażby zbliżoną do ceny wskazanej
przez Wykon
awcę. Najtańsze tego typu płytki mają ceny od 60 zł/m2 wzwyż. Jeśli
Wykonawca dysponuje płytkami spełniającymi wymagania Zamawiającego i posiada tak
duże zniżki to powinien do wyjaśnień przedłożyć ofertę handlową czy potwierdzenie
dostępności tego typu materiału - czego nie zrobił. Twierdzenia, że Wykonawca dysponuje

takimi płytkami to nic innego jak deklaracje, niepoparte żadnymi dowodami i budzące duże
wątpliwości w porównaniu z cenami rynkowymi.
Odwołanie się do poz. 30 jest całkowicie pozbawione sensu. Bowiem pozycja ta dotyczy
czynności przygotowania podłoża i jest do wykonania w zakresie tam wskazanym, nie
można zatem przyjąć, że cena z poz. 31 niejako zawiera w sobie również cenę z pozycji 30.
c) pozycja odpowiadająca pozycji nr 37 przedmiaru robót
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, że cena ułożenia płytek wraz z
materiałem jest zdaniem Zamawiającego skalkulowana znacznie poniżej wartość rynkowej.

W odpowiedzi na to Odwołujący wskazał, że cena 115,48 zł za jeden m2 ułożenia płytek to
cena, która nie odbiega od cen ofertowych Wykonawcy – zwłaszcza, że poprzedza ją
pozycja przygotowanie podłoża za kwotę 18,29 zł/m2 (poz. 36 przedmiaru), co w sumie daje
133,77 zł. Pozycje te odnoszą się do innego zakresu, a mianowicie do przygotowania, a nie
położenia.
W tym zakresie Zamawiający wskazuje, że w kalkulacji ujęto koszty położenia gresu
specjalistycznego wraz z tym gresem za kwotę 74,33 zł. co jest kwotą niespotykaną, bowiem
koszt tylko samego położenie (bez materiału) to wartość zaczynająca się do 70-80 zł. w
górę.

d) opłaty za utylizację gruzu
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, że opłaty za utylizację gruzu
znacznie odbiegają od wartości rynkowych.
W odpowiedzi na to Odwołujący wskazał, że koszt utylizacji jest trudny do określenia,
ponieważ o ile np. papę należy poddać utylizacji (obecnie nie wiadomo ile dokładnie jej
będzie), o tyle styropian, folie itp. Wykonawca oddaje firmom do recyklingu. Gruz zostaje
zagospodarowany przez Wykonawcę we własnym zakresie ze względu na liczne
prowadzone roboty budowlane dla wielu inwestorów. Obniża to zdaniem Odwołującego w
sposób oczywisty ogólne koszty realizacji zamówienia.
Odnosząc się do powyższego, Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu
znaczny zakres prac
obejmuje wywóz i utylizację odpadów pobudowlanych. Obowiązek ich
utylizacji leży po stronie Wykonawcy. Odpady tego rodzaju składają się zarówno z gruzu, jak
i papy, styropianu czy foli. Sposób i koszt utylizacji tego rodzaju odpadów różni się.
Papa, syropian, folia
Jeśli chodzi o papę to przez wzgląd na swoje właściwości papa nie może być składowana z
innymi odpadami komunalnymi, a nawet innymi odpadami budowlanymi. Nie można również
utylizować papy na własną rękę, ponieważ papa odpadowa jest uznawana za odpad
niebezpieczny (kod: 17 03 80). Z uwagi na to cena za wywóz i utylizacja tego typu odpadów
jest wyższa niż przy innych, typowych odpadach budowlanych. Mimo tego, Odwołujący w
treści wyjaśnień w ogóle nie odniósł się do tego w jaki sposób i za jaką cenę zamierza

przeprowadzić utylizację tego odpadu. Wykonawca zupełnie nie wskazał w jaki sposób
założył koszt utylizacji papy, a niezależnie od tego ile tego materiału będzie na pewno będzie
stanowiło to pewien koszt, na który Wykonawca powinien przyjąć pewien zapas w cenie
ofertowej. Co więcej nie wskazał gdzie zamierza ją oddawać , a nie każde składowisko
przyjmuje taki odpad.
Analogicznie w zakresie styropianu czy folii. Wykonawca wskazał, że odda te materiały do
recyklingu. Jednak jeśli Wykonawca zamierza oddać styropian czy folię do recyklingu to
nadal musi ponieść pewien koszt z tym związany, którego wysokości także nie wykazał w
złożonych w wyjaśnieniach. Z informacji jakie na rynku uzyskał Zamawiający wynika, że nie
istnieje możliwość przekazania do utylizacji opadów w postaci styropianu, folii lub innych
materiałów izolacyjnych za cenę niższą niż 100 zł za 1 m3, podczas gdy Wykonawca w
kosztorysie wskazał cenę za utylizację styropianu, foli, papy lub innych materiałów
izolacyjnych po rozbiórce posadzek na poziomie 10 zł za 1 m3.
Również w zakresie gruzu twierdzenia, że Wykonawca nie poniesie takiego kosztu,
ponieważ zagospodaruje go we własnym zakresie do innych realizacji jest twierdzeniem
nieprawdziwym, bowiem do innych realizacji Wykonawca mógłby wykorzystać co najwyżej
gruz betonowy, a takiego w niniejszym postępowaniu nie mamy. Nawet gdybyśmy przyjęli,
że mamy do czynienia z gruzem betonowym to do wytworzenia takiego gruzu Wykonawca
musiałby mieć specjalne maszyny kruszące, na co nie powołał się w treści złożonych
wyjaśnień.
Ponadto, w zakresie niniejszego zamówienia nie mamy do czynienia z gruzem betonowym,
ponieważ wyburzane obiekty w dużej części składają się z cegły, która technologicznie nie
nadaje się do wykorzystania na innych budowach. Wykonawca w kalkulacji wycenił tylko
koszty przewozu gruzu oraz składowania go na wysypisku, a w ogóle nie uwzględnił kosztów
utylizacji. W zakres niniejszego zamówienia wchodzi bardzo duża ilość gruzu, więc
niemożliwe jest wykorzystanie go w pełni, bez oddania chociaż części do utylizacji.
Zamawiający uzyskał od ZGK Wieliczka wycenę kosztu wywozu odpadów zawierających
ponad 50% gruzu, w której to wycenie koszt za 1 m3 to 349 zł brutto. Druga z
zaoferowanych opcji to podstawienie kontenera 7 m3 na czysty
gruz w cenie 925,93 zł netto,
tj. 1000 zł. Wywóz odpadów poremontowych, jeśli są niewielkie ilości gruzu (do 50%) to
koszt 274,85 zł/m3 netto, tj. 296,84 zł/m3 brutto. Kontener na zmieszane odpady
pobudowlane 7 m3 to zaś koszt 1388,89 zł netto (1500,00 zł brutto), a kontener 10 m3 -
1851,85zł netto (2000 zł brutto).
Zestawiając powyższe ceny rynkowe do cen zaoferowanych przez Wykonawcę (tj. koszt
wywozu odpadów jako 45 zł za 1 m3 oraz koszt składowania 1 m3 gruzu na składowisku na
poziomie 10 zł) wprost widzimy nierealność wskazanych przez Wykonawcę wyliczeń.

Z kwestią wywozu/utylizacji odpadów, a co za tym idzie kosztem z tym związanym łączy się
również zagadnienie wpisu w BDO.
Wniosek o wpis do Rejestru BDO składają podmioty wymienione w art. 50 ust. 1 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. Wykonawca w zakresie rozbiórki jest zgodnie z art. 3
ust. 3 pkt 22 ustawy o odpadach, wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia
tych usług. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu za odpady powstające w wyniku
rozbiórki odpowiada Wykonawca. Wykonawca powinien albo uzyskać wpis do rejestru BDO
w dziale XII. Jak sprawdził Zamawiający - Wykonawca ETNA sp. z o.o. sp. k. nie figuruje w
rejestrze BDO. Albo korzystać w zakresie wywozu odpadów z firm posiadających taki wpis,
a to wiąże się z ponoszeniem kosztów.
Wykonawca w niniejszym postępowaniu wykazał, że sam będzie transportował odpady, z
uwagi na co powinien mieć również w tym zakresie wpis w BDO, a takiego wpisu nie ma.
Ma to znaczenie o tyle, że Wykonawca w kosztorysie wycenił wywóz gruzu samochodami -
wyceniając w tej pozycji wyłącznie koszt samochodu i robotników – bez kosztów w postaci
zlecenia tego zakresu podwykonawcy, który posiadałby stosowne zezwolenie. Wykonawca
nie wskazał również w ofercie, że zamierza realizować zamówienie przy pomocy
podwykonawcy.
Pokazuje to, że Wykonawca zupełnie nie przemyślał i nie dokonał kalkulacji tego w jaki
sposób zamierza wywozić i utylizować odpady. W kalkulacji nie tylko wskazał wybiórcze
koszty na minimalnym poziomie nieodpowiadającym cenom rynkowym, ale i nie uwzględnił
części kosztów w ogóle czy też nie przewidział faktu, że część tego zakresu prawdopodobnie
będzie musiał zlecić podmiotowi trzeciemu, posiadającemu stosowne uprawnienia.
W konsekwencji Wykonawca stara się wywołać mylne wrażenie, że koszt wywozu i utylizacji
odpadów jest marginalny. Nie jest to jednak prawda, bowiem w niniejszej inwestycji mamy do
czynienia ze znacznymi pracami rozbiórkowymi i w konsekwencji ze znaczną ilością
odpadów do zutylizowania, których jak widzimy Wykonawca praktycznie w ogóle nie
uwzględnił w cenie ofertowej.
To wszystko powoduje, że widzimy, że wyjaśnienia Wykonawcy są ogólne i nie odnoszą się
do poszczególnych czynników cenotwórczych, przez co Zamawiający nie otrzymał
potwierdzenia, że Wykonawca skalkulował cenę w sposób realny. Wręcz przeciwnie – nawet
z wniesionego odwołania widzimy, że Wykonawca przedstawia twierdzenia ogólnikowe i
wątpliwe oraz niezgodne z realiami rynkowymi.
Wykonawca na etapie składania wyjaśnień nie przedłożył również niemalże żadnych
dowodów, podczas gdy w orzecznictwie wskazuje się jednoznacznie, że samo przedłożenie
kalkulacji nie jest równoznaczne ze sprostaniem obowiązkowi wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.

W konsekwencji powyższego, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko wznosząc o
oddalenie odwołanie, bowiem Jego zdaniem słusznie odrzucił ofertę Odwołującego.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - WODPOL Sp. z
o.o. z/s w
Żywcu, wniósł o oddalenie odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zapewnił konkurencyjność – złożono aż
osiem ofert
– zatem pomimo tego, iż faktycznie jedna z nich odbiegała od pozostałych, to i
tak średnia arytmetyczna była reprezentatywna. Cena oferty Odwołującego była niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert o 35, 05 %, zaś od oszacowanej z należytą
staranności przez Zamawiającego wartości szacunkowej plus VAT aż o 38, 14 % , zatem
prawie o 40 %. Ponadto wystąpiły w tym postępowaniu inne okoliczności, które dodatkowo
mogły wzbudzić wątpliwości Zamawiającego – otóż Wykonawca AWBAUTEX Sp. z o. o.,
który złożył ofertę na podobnym, choć nawet wyższym poziomie cenowym niż Odwołujący,
wprost oświadczył w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp. iż nieprawidłowo
skalkulował cenę. Zatem przyznał tym samym, iż złożył ofertę z rażąco niską ceną.
Tym bardziej wydaje się, iż oczywistą koniecznością w tym stanie faktycznym jest rozwianie
wszelkich wątpliwości Zamawiającego w przypadku wezwania w sprawie rażąco niskiej ceny
przez Wykonawcę ETNA sp. z o. o. sp. k. Wezwana do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
spółka powinna je poważnie potraktować i jeżeli jej oferta faktycznie nie nosi znamion
rażąco niskiej ceny, z niezwykłą rzetelnością, konkretnie wyjaśnić i skrupulatnie udowodnić,
tym samym rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. W wyjaśnieniach i przedłożonych
wyczerpujących i przekonywujących dowodach ETNA sp. z o. o. sp. k. – powinna wykazać,
iż w związku z nimi jest w tak uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych Wykonawców,
że mogła sobie pozwolić na zaproponowanie tak niskiej ceny.
Z
wyjaśnień i uzasadnień, wynika jedynie, że spółka ta posiada jakiś swój sprzęt, co
absolutnie nie stawia jej w wyjątkowo korzystnej sytuacji.
Dalej kwalifikacje personelu, doświadczenie nie są tu czymś wyjątkowym i nie sposób
przełożyć je na szczególną sytuację Odwołującego.
W Odwołaniu tak to podnosi dodatkowo Odwołujący (str. 7) cyt.: Niewątpliwie oferta
Odwołującego w tym przypadku była najkorzystniejsza. Nie było to podyktowane
wskazaniem rażąco niskiej ceny, jak wskazuje Zamawiający, lecz skutkiem wieloletniej
współpracy Wykonawcy z wieloma innymi podmiotami oraz jego stałymi kontrahentami,
czego skutkiem są wyjątkowo korzystne warunki handlowe. Na konkurencyjną cenę wpływa
również m.in. dostęp do stałego personelu o odpowiednich kwalifikacjach oraz potencjał
kadrowy Odwołującego.

Zamawiający miał obowiązek ocenić ofertę w tym konkretnym postępowaniu –
doświadczenie Odwołującego może być nawet niezwykle imponujące w poprzednich
realizacjach,
jednak nie ma to znaczenia w weryfikacji rażąco niskiej ceny.
Ponadto Wykonawca powinien wszelkie tego typu wyjaśnienia poprzeć dowodami –
konkretnymi faktami, wartościami, wszelkie wpływy opisanych kwalifikacji i doświadczenia
kadry, sprzętu na możliwość obniżenia ceny ( w dodatku tak znacząco) powinny być
uzasadnione w sposób zwymiarowany, udowodnione – tj. Odwołujący powinien był wykazać
ich konkretny wpływ na obniżenie ceny ofertowej, powinna być udowodniona sytuacja
Odwołującego tj. na ile jest uprzywilejowana w stosunku do innych Wykonawców. ETNA sp.
z o. o. sp. k. powinna przedstawić także dowody, że pozostali Wykonawcy nie mają swojego
sprzętu, że nie mają tak wykwalifikowanej kadry jak Odwołujący i oczywiście nie na etapie
wniesienia odwołania ale na etapie składania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 224 ustawy Pzp.
W części udostępnionych wyjaśnień ( załącznik nr 2) w sprawie rażąco niskiej ceny
Odwołujący zapewnia Zamawiającego o tym, że skalkulował ofertę uwzględniając koszty
wynagrodzeń nie niższe niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
przy uwzględnieniu kosztów wynikających z przepisów z zakresu prawa podatkowego prawa
pracy, ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego.”
Niemniej jednak
nie wynika to z żadnych innych dokumentów, że w tym zakresie ETNA sp. z
o. o. sp. k. przedłożyła jakiekolwiek dowody. Część wyjaśnień i dowodów jest zastrzeżona
dlatego gdyby to się potwierdziło, co oceni KIO to dodatkowo to podnosimy.
W wyroku KIO 2151/20
– podkreślono podobnie tę kwestie; „ w okolicznościach
przedmiotowej sprawy brak złożenia dowodów przez przystępującego na potwierdzenie
realności i rynkowości zaoferowanej ceny był szczególnie istotny, ponieważ zamawiający w
wezwaniu z dnia 15 lipca 2
020 r. wyraźnie zaznaczył, że za istotną część składową
zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy.”
Tak samo w tym postępowaniu podkreślił to Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Wykonawcy ETNA sp. z o. o. sp. k. -
wymagał wykazania tj. udowodnienia ( tj.
przedłożenia dowodów) w wezwaniu w trybie art. 224 Pzp., że w przedstawionej kalkulacji
Wykonawca ten ujął koszty pracy wynikające z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W p
ostępowaniach także o tej wartości, kwestionowana może być w drodze odwołania
każda czynność Zamawiającego. Zatem także może być kwestionowana samodzielnie
czynność wezwania w sprawie rażąco niskiej ceny.
N
awet gdyby Odwołujący miał rację w zakresie zasadności samego wezwania do wyjaśnień,
abstrahując od możliwości go wcześniejszego zakwestionowania - to warto zwrócić uwagę
na zasadę konsekwencji podniesioną w wyroku 144/22 „W związku z powyższym w

okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia, że nie zachodziła obligatoryjna
konieczność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny…”
N
aszym zdaniem Zamawiający wezwał w sposób wystarczająco szczegółowy, także
słusznym stanowiskiem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu postępowania
(uzasadnienie odrzucenia oferty) warto jeszcze przytoczyć Wyrok KIO 125/22 cyt.:
„Zamawiający mogą formułować wezwania do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w
sposób szczegółowy i zadawać wykonawcom pytania dotyczące konkretnych kosztów czy
okoliczności wpływających na cenę oferty, co ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień,
a następnie zamawiającemu - ich ocenę. Jednocześnie jednak zamawiający nie mają
obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących
się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika”
Odnośnie zarzutów w Odwołaniu ( str.6) cyt.: Zdziwienie budzi, że Zamawiający oczekiwał
konkretnej wyceny materiałów przeznaczonych do realizacji zamówienia. W takim bowiem
przypadku dostawca materiałów musiałby przygotować szczegółowe zestawienie cenowe dla
wszystkich pozycji kosztorysowych
. Tymczasem skoro dostawca materiałów – Materiałówka
B. L.
i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Liszkach złożył oświadczenie, że wartość udzielonych
rabatów to 45-70% to oznacza to, że Wykonawca wykazał co najmniej, iż mamy do czynienia
ze szczególnie korzystnymi warunkami dostaw – o czym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 2) p.z.p.
-
To podkreślamy, iż takie konkretne dowody Odwołujący oczywiście byłby wstanie
przedłożyć, gdyby nimi dysponował i faktycznie cena w jego ofercie byłaby realna. Natomiast
same oświadczenia dostawców materiałów, wyłącznie, co do granic procentowych upustów
-
jak opisał to Zamawiający ( treści zastrzeżone) - w zasadzie niczego nie potwierdzają.
Potwierdzamy, iż faktycznie w każdym zakresie uzasadnienie Zamawiającego jest
poprawne, gdyż cena całkowita i w tym ceny jednostkowe są naszym zdaniem całkowicie
nierealne.
Reasumując wszystkie zarzuty i tym samym żądania podniesione w odwołaniu - dotyczące
poprawności dokonanych czynności przez Zamawiającego w tym postępowaniu - są w
ocenie
Przystępującego całkowicie nieuzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie z Pzp. i z należytą starannością a
Odwołujący nie sprostał ciążącym na nim obowiązkom w związku z weryfikacją rażąco
niskiej ceny
zgodnie z przepisami i jak wymagał Zamawiający i jego oferta naszym zdaniem
z całkowitą pewnością zawiera rażąco niską cenę.

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wymaga podkreślenia, w postępowaniu w zakresie będącym przedmiotem rozpatrzenia,
zaistniały łącznie dwie przesłanki ustawowe obligujące zamawiającego do przeprowadzenia
czynności wyjaśniających w związku z prawnym domniemaniem zaoferowania rażąco niskiej
ceny
wynikającym z art. 224 ust. 1 pkt 1 oraz 2 ustawy pzp, z uwagi na relację wysokości
ceny badanej do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu, a także relację
wysokości ceny badanej do wartości zamówienia wynikającej z oszacowania dokonanego
przez zamawiającego. Są to okoliczności oczywiste, gdyż nawet przy założeniu, iż jedna z
ośmiu złożonych ofert zawiera stosunkowo wysoką cenę, to nadal średnia cen jest
wielkością realną i nie ma charakteru sztucznie zawyżonej. W odniesieniu do drugiej
przesłanki, niesporna jest różnica między oszacowaniem zamawiającego z uwzględnieniem
tzw. ubruttowienia, a ceną zaoferowaną przez odwołującego. W tym miejscu należy
zauważyć, że porównywanie ceny oferty z kwotą, jaką zamawiający ogłasza w trakcie sesji
otwarcia ofert, wskazując, że taką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie
ma prawnego umocowania
, a w procedurze oceny poprawności skalkulowania ceny oferty,
jest okolicznością indyferentną, prawnie bez znaczenia. W takim zatem zakresie argumenty
odwołującego wskazującego, że cena oferty jest zbliżona do budżetu zamawiającego, są
bezprzedmiotowe.
Nie podlegają także w konsekwencji powyższego stwierdzenia, tezy mogące być rozumiane
jako
niecelowe wezwanie przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Również
argumentacja zamawiającego i przystępującego o braku zakwestionowania przez
wykonawcę czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w tym treści i zakresu wezwania
nie wymaga oceny w postępowaniu odwoławczym, jako że nie dotyczy zarzutów, którymi
Izba jest związana.
Istotą sporu jest zatem ocena, czy decyzja zamawiającego, który odrzucił ofertę wykonawcy
z powodu przedstawienia w ofercie
ceny rażąco niskiej, jest błędna i podjęta z naruszeniem
przepisów ustawy.
Należy przypomnieć, że dnia 14.02.2023 r. Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny. W wezwaniu z
amawiający wskazał Wykonawcy, że oczekuje przedstawienia kalkulacji
kosztów w formie kosztorysu szczegółowego wraz z tabelą elementów scalonych zgodnego
ze złożoną ofertą uwzględniając w szczególności opis przedmiotu zamówienia w SWZ,
dokumentację, STWIOR, i przedmiar robót. Wykonawca zobowiązany był podać nośniki

cenotwórcze (w szczególności wysokość roboczogodziny, zysk) na podstawie których został
sporządzony w/w kosztorys szczegółowy.
Z
wyjaśnieniami Wykonawca miał przedstawić dowody dotyczące kalkulacji ceny za
wykonanie zamówienia, przy czym przez dowody należy rozumieć np. oferty cenowe
materiałów, oferty wypożyczenia sprzętu budowlanego, umowy wstępne z podwykonawcami
(jeżeli przewiduje się udział podwykonawców) itp.
17 lutego 2023 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w tym wymagany szczegółowy kosztorys, w
którym ujęto wszystkie elementy ceny wraz z tabelą elementów scalonych, wskazano także
koszty roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk, itp.
Dlaczego zatem z
amawiający doszedł do przekonania, że wykonawca nie wykazał, że cena
jego oferty nie jest ceną rażąco niską i ofertę odrzucił?
Jak wynika z
decyzji o odrzuceniu oferty, treść kosztorysu, jakkolwiek wynikowo prowadziła
do wskazania ceny ofertowej, nie była wystarczającym wyjaśnieniem, które nadto powinno
być poparte stosownymi dowodami. Zamawiający bowiem oczekiwał złożenia wyjaśnień w
zakresie
elementów cenotwórczych, na podstawie których obliczono cenę ofertową, a także
wskazał też, że wymaga złożenia dowodów dotyczących tej kalkulacji. Natomiast wykonawca
oprócz niezbędnego kosztorysu złożył dwa ogólne oświadczenia w istocie nie
odzwierciedla
jące ujętych w kosztorysie cen. Na przykład cen materiałów, co do których nie
wskazano żadnych konkretów, jako że, za taki nie sposób uznać generalnego oświadczenia
potencjalnego dostawcy materiałów Materiałówka B. L. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w
Liszkach
w którym stwierdzono, że wartość udzielonych rabatów to 45-70%
Można zauważyć, iż z wezwania nie wynikało, że Wykonawca powinien wnieść jakiekolwiek
inne dokumenty, ani też, iż powinien przedłożyć jak największą liczbę dokumentów na
potwierdzenie
realności swojej ceny. Odwołujący przełożył wszelkie dokumenty, które uznał
za stosowne i wystarczające celem udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena nie
jest rażąco niska. Z tego też względu nie znajduje uzasadnienia także zarzut i wynikający z
niego wniosek ewentualny o
doprowadzenie do uzupełnienia wyjaśnień i dowodów w
przedmiocie wysokości ceny. To stanowisko potwierdza także stwierdzenie odwołującego, że
przedstawił kompletne wyczerpujące wyjaśnienia.
W
odniesieniu
do
czterech
pozycji
kosztorysowych
zakwestionowanych
przez
zamawiającego, skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego o błędach w ich
skalkulowaniu
i braku przedstawienia dowodów to stanowisko obalających, także w toku
postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym.
N
ie kwestionując doświadczenia odwołującego w osobie komplementariusza spółki, należy
zauważyć, że stwierdzenie o wieloletnich kontaktach handlowych jest wiarygodne, natomiast
brak stosownych dowodów na relacje z kontrahentami skutkujące szczególnie korzystnymi i

wymiernymi warunkami dostaw, nie
pozwala na ich pozytywne uwzględnienie w
rozpoznawanej sprawie.
Izba wskazuje nadto na przykłady orzecznictwa adekwatne do niniejszej sprawy.
W
yrok KIO 1197/21, KIO 839/20: „Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych
kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności
wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.
Wyrok KIO 2449/19: „Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie
rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące
wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone
wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie,
oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź
ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień”.
Wyrok KIO 1166/21: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie
ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w
orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwa
nie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące
wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie
kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego
wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia
ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”.
KIO 806/21: „Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może
ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na
podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające
wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę
inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać
podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości
tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i staranneg
o działania
wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za
naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”.
KIO 190/19: „Zwrócenie się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny, o dalsze wyjaśnienia jest dopuszczalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca
dołożył należytych starań, aby wyjaśnienia były szczegółowe, możliwe było powzięcie

informacji o rodzaju i poziomie kalkulowanych przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte
dowodami, jednak przyjęte założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości
zamawiającego czy wymagają doprecyzowania”.

W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w
rozpatrywanej sprawie, w zakresie podniesionych zarzutów, naruszenia przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w petitum odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02