rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1041/23
KIO 1041/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez
wykonawc
ę Inare spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul.
Łabędziej 9 (30-651 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miasto Zakopane
z siedzibą w Zakopanem przy ul. Kościuszki 13 (34-500 Zakopane)
przy udziale wykonawcy M. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. K.
Malkow z sied
zibą w Zakopanem przy ul. Droga na Antałówkę 14 (34-500 Zakopane),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawia
jącego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez
wykonawc
ę Inare spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul.
Łabędziej 9 (30-651 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miasto Zakopane
z siedzibą w Zakopanem przy ul. Kościuszki 13 (34-500 Zakopane)
przy udziale wykonawcy M. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. K.
Malkow z sied
zibą w Zakopanem przy ul. Droga na Antałówkę 14 (34-500 Zakopane),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawia
jącego
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inare spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1041/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Zakopane, zwana dalej:
„zamawiającym” prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
20
19 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w trybie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert pn.: Budowa
i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w Zakopanem (nr referencyjny:
BZP.271.10.2023), zwane dalej
„postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00080505.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 12 kwietnia 2023 r. wykonawca Inare Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. K.
prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego dalej jako:
„Malkow”), w sposób sprzeczny z Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art.
266 Pzp przez
niezastosowanie tych przepisów i uznanie, że wykonawca Malkow spełnia
warunki udziału w postępowaniu mimo, iż ze złożonych przez nią podmiotowych środków
dowodowych w postaci referencji oraz
złożonych wyjaśnień i uzupełnień nie wynikało, że
spełniała ona stawiany przez zamawiającego wymóg w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej tj. posiadała doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych w
zakresie budowy
lub przebudowy obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej
7 000 000,
00 zł brutto każda, określony w rozdziale XI pkt 3.1 specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”), co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty
wykonawcy
, pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści złożonych
podmiotowych środków dowodowych i wezwania wystosowanego przez zamawiającego na
podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, czego k
onsekwencją było naruszenie art.17 ust. 1 Pzp
przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkur
encji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp
przez
dokonanie błędnej oceny, iż wykonawca Malkow uzupełnił podmiotowe środki
dowodowe i
złożył wyjaśnienia pozwalające na uznanie, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, określone w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp p
rzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp przez niezastosowanie
tych przepisów w skutek zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny zgodności
oferty z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ w sytuacji gdy z
treści oferty wykonawcy Malkow wynikało, że podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca
się powołał – firma „STRONG-BUD” Z. S., ma wykonywać jedynie roboty jedynie w zakresie
„wykonywanie fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca nie spełnia warunków w
zakresie doświadczenia zawodowego, określonych w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, a zatem nie
jest w stanie samodzielnie wykona
ć przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o: unieważnienie dokonanej przez
zamawiającego czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Malkow, nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert
w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Malkow jako niespełniającej warunków
udziału w postępowaniu, niezgodnej z warunkami zamówienia z przyczyn wskazanych w
odwołaniu oraz zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz poniesionych kosztów, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem
wadliwe, niezgodne z P
zp dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Malkow doprowadziło bezpośrednio do narażenia go na brak możliwości wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji
szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. Tym
samym o
dwołujący stwierdził, że wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu
odwołujący wskazał, że zamawiający słusznie w piśmie z dnia 30
marca
2023 r. powziął wątpliwość, czy referencje wystawione przez Chochołowskie Termy
S
p. z o.o. dla firmy „STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023 r., z których wynikało
wy
konanie robót budowlanych w ramach inwestycji w określonych zakresach: w pierwszym
przypadku
– „roboty konstrukcyjne, żelbetowe, murarskie” a w drugim przypadku – „roboty
konstrukcyjne, żelbetowe, murarskie, żelbetowe basenów” odpowiadają wymogom
postawionym przez zamaw
iającego w warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego. W ocenie odwołującego z lektury obu dokumentów (referencji z
dnia 17 lutego
2023 r.) wynika wyraźnie, iż podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się
w
ykonawca zrealizował tylko pewien zakres prac dotyczących inwestycji w Chochołowie.
Jednakże treść złożonych referencji, a także ich uzupełnienie (złożone przy piśmie
wykonawcy z dnia 4 kwietnia
2023 r.) nie potwierdza, że „STRONGBUD” Z. S., na zasoby
którego powołuje się wykonawca, wykonał rozbudowę budynku rekreacyjno-
wypoczynkowego „Chochołowskie termy” czy zrealizował budowę miasteczka wodnego
kompleks basenowy „Chochołowskie termy”. Podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
w
ykonawca nie wykonał bowiem wszystkich prac składających się na budowę rozumianą
jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu (tak art. 3 pkt 6 Pr. bud.).
Zamawiający zaś wymagał wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie
przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej. Podkreślić przy tym należy, iż
użyte przez zamawiającego w SWZ pojęcia „roboty budowlane”, „przebudowa” „budowa”
zdefiniowane kolejno w art. 3 pkt 7, 7a i 6 ustawy Pr. budowlane, odwołują się do pojęcia
„obiektu budowlanego”, którego definicję znajdziemy w prawie budowlanym, jak i w Pzp.
Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy Pr. budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć
budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi
możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem
wyrobów budowlanych. Natomiast stosownie do art. 7 pkt 14 Pzp, przez obiekt budowlany
należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii
lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Nie
sposób zatem uznać, aby wykonanie robót konstrukcyjnych, żelbetowych czy murarskich
stanowiło wykonanie obiektu budowlanego lub jego przebudowę. Wykonawca Malkow nie
wykazał zatem, iż spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI
pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. że nabył doświadczenie w wykonaniu co
najmniej 2 (dwóch) obiektów budowlanych wymaganych przez zamawiającego lub ich
przebudowie. Tym samym z
amawiający winien był ustalić, iż wykonawca nie legitymuje się
stosownym doświadczeniem w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej i — w
związku z wyczerpaniem procedury z art. 128 ust. 1 Pzp odrzucić ofertę wykonawcy Malkow.
Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego polegające na ocenie złożonych
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji wystawionych przez
Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla firmy „STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023 r., ich
uzupełnień i wyjaśnień oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy Malkow są błędne, i stanowią
naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 57 pkt
2), w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w
zw. z art. 57 pkt 2), w zw. z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 Pzp.
W ocenie odwołującego
c
zynności te naruszały także jego interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy nieposiadającego wiedzy i doświadczenia wymaganych
przez z
amawiającego, i istnieje możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez za
mawiającego przepisów Pzp, prowadzącym do tego, że odwołujący się
zamówienia może nie uzyskać. Niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie zmieniają także złożone po raz pierwszy przy piśmie z dnia 4
kwietnia 2023 r. referencje z dnia 23 grudnia
2021 r. dotyczące przebudowy skoczni K-85, K-
65, K-35, K15, budowy skoczni K-
23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w
Zakopanem, na której to inwestycji wykonawca Malkow miał być podwykonawcą
Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” K. W. z Kluszkowców. Referencje te
potwierdzają, co najwyżej, wyłącznie wykonanie 1 (jednego) z 2 (dwóch) wymaganych robót
budowlanych w zakresie przebu
dowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o
wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. Roboty określone w ww. referencjach
były realizowane na kilku obiektach a nie na jednym, jednakże nie można w sposób
jednoznaczny ustalić, czy wartość robót była równa lub wyższa niż 7 000 000,00 zł brutto w
odnies
ieniu do któregokolwiek obiektu, gdyż podana wartość robót w wysokości
10.377.298,90 zł brutto dotyczyła całego zakresu robót (wszystkich obiektów). Tym bardziej,
że jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 stycznia 2019 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-
35, K-
15, budowę skoczni K-23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w
Zakopanem, wartość kompletnego przedmiotu zamówienia wynosi 38.326.800,00 zł brutto.
Mimo szerokiego
zakresu opisanych prac, które miał wykonać wykonawca, ich wartość
przesądza, że były to prace częściowe, stanowiące tylko ok 1/4 wartości całego zamówienia.
Wątpliwość wzbudza przy tym posłużenie się przez wykonawcę Malkow referencjami
wys
tawionymi bezpośrednio na niego a nie na podmiot trzeci – „STRONG-BUD” Z. S. —
dopiero na etapie wezwania w trybie art. 128 ust. 1
Pzp. Truizmem jest stwierdzenie, że
w
ykonawca posiadający referencje potwierdzające (choćby częściowo) wymagane przez
z
amawiającego doświadczenie, wykorzysta je w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W rzeczonym postępowaniu, wykonawca postąpił wbrew zasadom logiki i
doświadczenia życiowego, co jednak nie wzbudziło — choć powinno — u zamawiającego
jakichkolwiek podejrzeń. W zakresie pierwotnie złożonych referencji z dnia 17 lutego 2023 r.
od Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla Z. S., zamawiający pominął także treść złożonego
wraz z ofertą wykonawcy zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
w
ykonawcy niezbędnych zasobów, zgodnie z którym firma Z. S. wykonać ma na
przedmiotowym zadaniu jedynie fundamenty budynków. Zasadnym staje się zatem zarzut
zaniechania przez zamaw
iającego dokonania oceny zgodności oferty z warunkami
zamówienia, określonymi w rozdziale XII pkt. 2 i 4 SWZ. Skoro bowiem z treści oferty
wykonawcy Malkow
wynika, iż podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje —
firma „STRONG-BUD” Z. S., ma wykonywać jedynie roboty w zakresie „wykonanie
fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca, nie spełnia warunków w zakresie
doświadczenia zawodowego określonych w rozdziale XI pkt 3.1, a zatem nie jest w stanie
samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie, wybrana przez
z
amawiającego oferta winna zostać odrzucona na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 4 pkt 3
Pzp, w zobowiązaniu
podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz informacji o dostępnych zasobach
powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane
zdolności dotyczą. Wynika to również wprost z rozdziału XII pkt 2 SWZ. Są to dwa osobne
oświadczenia: 1) oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i 2) oświadczenie
woli wskazujące na zakres robót, które ma realizować podmiot trzeci. Krajowa Izba
Odwoławcza zgodziła się z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa
zamówień publicznych pod red.: Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia
Jarnicka, Agnieszka Matusiak. Zgodnie z nim wymóg wykonania części zamówienia, z
którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznej realizacji
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzec
i swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do
bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnia specyfika tych zasobów,
jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie
świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia,
doświadczenie zaś — o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i
ugruntowanych w praktyce. Ich realn
e wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia
możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których
określone zdolnością są w postępowaniu wymagane. Mając zatem na uwadze powyższe,
odwołujący stwierdził, że nie sposób uznać, aby wykonanie samych fundamentów budynków
przez podmiot trzeci, na którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie
określone w warunkach udziału w postępowaniu (rozdz. XI pkt 3.1 Specyfikacji Warunków
Zamówienia) powołał się wykonawca było kompatybilne z wymaganiami zamawiającego w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wybranie przez zamawiającego oferty
podlegającej odrzuceniu pociąga więc za sobą konieczność unieważnienia dokonanego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej
oferty nie pozwoliłoby bowiem zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą
postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle
przedstawionych rozważań odwołujący doszedł do przekonania, że czynność
z
amawiającego polegająca na ocenie oferty wykonawcy Malkow i uznanie, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami
Pzp
i jako taka winna zostać unieważniona. W ocenie odwołującego powyższe czyniło
również w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z
sied
zibą w Zakopanem.
W dniu 25 kwietnia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Tego samego dnia
również wykonawca zgłaszający przystąpienie wniósł pismo
procesowe wraz z dowodami, w k
tórym zawarł stanowisko popierające wniosek o oddalenie
odwołania.
W dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym podtrzymał zarzuty i wnioski podniesione w treści odwołania oraz ustosunkował się
do pisemnych stanowisk
zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przestąpienie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego dalej jako:
„przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
W tym kontekście należało wskazać, że Izba stwierdziła niezasadność, zgłoszonego
na posiedzeniu niejawnym wniosku
przystępującego, który został poparty przez
zamawiającego, o uznanie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania w całości jako
spóźnionego. Na poparcie swojego stanowiska przystępujący wskazał, że przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest w procedurze krajowej w trybie podstawowym
z przewidzianymi negocjacjami, natomiast zarzut z pkt 3 odnosi
ł się do treści oferty
przystępującego i okoliczności z nim związane powinny być znane odwołującemu na
wcześniejszym etapie. Tym samym termin na stawienie zarzutu w przedmiotowej kwestii
upłynął 5 dni po zaproszeniu wykonawcy do negocjacji.
Skład orzekający uznał powyższą argumentację za niezasadną, ponieważ proces badania
i oceny oferty przy
stępującego był prowadzony także po zaproszeniu wykonawcy do
negoc
jacji i to w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na
moment zaproszenia do negocjacji
przystępujący nie był wzywany do składania
podmiotowych
środków dowodowych, co oznacza, że nie złożył na tamten moment wykazu
robót oraz referencji, przez co nie można było wtedy ostatecznie stwierdzić w jakim zakresie
będzie powoływał się na doświadczenie podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że termin na podnoszenie
zarzutów w tym zakresie wyznaczała data wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy prz
ez zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
- s
pecyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia;
-
wykaz robót wraz referencjami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 21 marca 2023 r.;
-
wezwanie do wyjaśnień z dnia 30 marca 2023 r. skierowane do przystępującego w trybie
art. 128 ust. 1 i 4 Pzp;
-
pismo z dnia 3 kwietnia 2023 r. skierowane od przystępującego do zamawiającego;
-
odpowiedź przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. na powyższe wezwanie wraz
z załącznikami;
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 7 kwietnia 2023 r.;
2)
załączoną do odwołania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia
2019 r.
dotyczącą postępowania na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowę
skoczni K-
23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem;
3)
załączone do pisma procesowego przystępującego:
- o
świadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące
budynku rekreacyjno-wypoczynkowego;
- o
świadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące
miasteczka wodnego;
- umow
ę przedwstępną z dnia 10 lutego 2023 r.;
4)
materiał złożony na rozprawie przez przystępującego.
Izba us
taliła co następuje
W rozdziale XI pkt 3.1 SWZ
zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób:
3. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, jeżeli wykaże, że:
1) w zakresie doświadczenia zawodowego: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał
co najmniej 2 roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności
publicznej, o
wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda, potwierdzone dowodami
określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty,
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia
wykazu
robót budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ) wykonywanych w ciągu ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego, potwierdzone d
owodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
W rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ
zamawiający wskazał:
2. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie
do realizacji którego te zdolności są wymagane.
(
…)
4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby, zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu
podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zobowiązanie to zostało wystawione przez Z. S. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Z.
S.
Strong-Bud
z
siedzibą
w
Zębie.
W treści zobowiązania wskazano:
Ja niżej podpisany Z. S.
(nazwa po
dmiotu oddającego potencjał do dyspozycji Wykonawcy)
zobowiązuje się do oddania swoich zasobów: wiedza i doświadczenie
(określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał kadrowy, potencjał techniczny,
potencjał ekonomicznofinansowy)
do dyspozycji Wykonawcy Malkow M. K.
Droga na Antałówkę 14,
34-500 Zakopane
(nazwa Wykonawcy)
przy wykonywaniu zamówienia BZP.271.10.2023 na rzecz Gminy Miasto Zakopane na
wykonanie r
obót budowlanych w ramach zadania „Budowa i modernizacja stadionu
sportowego przy
ul. Orkana w Zakopanem”, oświadczam, iż:
1) udostępniam Wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie
doświadczenie podmiotu udostępniającego wykonaniu robót budowlanych polegających na
ROZBUDOWA BUDYNKU REKREACYJNO-
WYPOCZYNKOWEGO „ CHOCHOŁOWSKIE
TER
MY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz ROZBUDOWA MIASTECZKA WODNEGO -
KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE TERMY ” W CHOCHOŁOWIE
2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie realizowany w
następujący sposób: Nabyte oświadczenie w ROZBUDOWA BUDYNKU REKREACYJNO-
WYPOCZYNK
OWEGO „ CHOCHOŁOWSKIE TERMY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz
ROZBUDOWA MIASTECZKA WODNEGO
– KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE
TERMY ” W CHOCHOŁOWIE zostanie przekazane wykonawcy w toku realizacji zamówienia
publicznego pn.:
„Budowa i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w
Zakopanem” w ten sposób, że podmiot udostępniające będzie podwykonawcą przy budowie
fundamentów budynku co gwarantuje rzeczywisty dostęp wykonawcy do doświadczenia
podmiotu udostępniającego
3) zakres mojego udzia
łu przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonanie
fundamentów budynku
4) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa na
podwykonawstwo
5) o
kres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres
w
ykonania zamówienia publicznego
Pismem z dnia 21 marca 2023 r. zamawiaj
ący wezwał przystępującego na podstawie
art. 274 ust. 1 Pzp
do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m. in. wykazu
robót budowlanych wraz z dowodami.
W odpo
wiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wykaz robót
budowlanych, który zawierał dwie pozycje wykonane na rzecz podmiotu Chochołowskie
Termy Sp. z o.o.
Do wykazu robót budowalnych przystępujący załączył dwie referencje
z dnia 17 lutego 2023 r. wystawione przez
Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla wykonawcy
Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w
Zębie. Pierwszy dokument dotyczył zadania pn.: Rozbudowa budynku rekreacyjno-
wypoczynkowego, obejmo
wał zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych i murarskich,
wartość robót wynosiła 11 035 000,00 zł i została wykonana od stycznia 2021 do grudnia
2022 r. W
treści referencji wystawca wskazał, że roboty zostały wykonane terminowo,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz z należytą starannością. Drugi dokument
dotyczył zadania pn.: Rozbudowa miasteczka wodnego – kompleks basenowy, obejmował
zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych, murarskich i żelbetowych basenów, wartość
robót wynosiła 9 670 000,00 zł i została wykonana od stycznia 2019 do grudnia 2020 r. W
treści referencji wystawca wskazał, że roboty zostały wykonane terminowo, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej oraz z należytą starannością.
Pismem z dnia 30 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie
art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp m. in. do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
o informacje potwierdzające, że wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu co
n
ajmniej 2 robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności
publicznej,
o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. W treści wezwania
zamawiający wskazał, że ma wątpliwości czy wykonane zakresy robót w ramach ww.
inwestycji
odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego w warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Przystępujący w pierwszej kolejności przekazał zamawiającemu pismo z dnia
3 kwietnia 2023 r.
, w którym wyjaśnił, że spełnione zostały warunki zawarte w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia w kwestii zdolności technicznej i zawodowej.
W dalszej
części pisma przystępujący poprosił zamawiającego o sprecyzowanie braków
w zakresie spełnienia warunku jeżeli w dalszym ciągu posiada wątpliwości.
W dalszej
kolejności przystępujący złożył pismo z dnia 4 kwietnia 2023 r., w którym
ws
kazał, że nie otrzymał informacji zwrotnej od zamawiającego z prośbą o ustosunkowanie
się. Ponadto do ww. pisma przystępujący załączył m. in.: uzupełnienie do przedstawionych
referencji oraz dodatkowe referencje.
Uzupełnienie do przedstawionych referencji zawierało
stwierdzenie podmiot
u Chochołowskie Termy Sp. z o.o., że Firma „STRONG-BUD” brała
wiodący udział w projekcie Rozbudowa budynku rekreacyjno wypoczynkowego
Chochołowskie Termy oraz rozbudowa miasteczka wodnego- kompleks basenowy
Cho
chołowskie Termy w Chochołowie. Dodatkowe referencje dotyczyły przystępującego jako
podwykonawcy w zadaniu inwestycyjnym Przebudowa skoczni K-85, K-65, K-35, K-15,
budowa skoczni K-23 wraz z infrastruktur
ą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem,
i zostały wystawione w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ww. inwestycji.
W dniu 7 kwietnia 2023 r.
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę:
(
…)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiot
owego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 57 pkt 2 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.;
- art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp
– 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzyw
a wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
(
…)
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.;
- art. 266 Pzp
– Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych
postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne
stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90,
art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132
–
188, art.
220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu
stanowi
ą inaczej.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
- art. 118 ust. 1 Pzp
– Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.;
- art. 17 ust. 1 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie n
ajlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Izb
a zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Na wstępie rozważań
skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie
prze
z zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu
cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko
nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających
obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot
zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie,
że warunki udziału w postępowaniu musza być określone przez zamawiającego w sposób
proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Należy podkreślić, że warunki udziału
w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na
ustalaniu znaczenia tekstu
przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów
cz
y wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez
z
amawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu
postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka
potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać
takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia
językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ,
ustalenie znaczenia zakres
u wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem
kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako s
ubsydiarnych narządzi służących
odkodowaniu tre
ści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania
postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu
zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza
ustalenie funkcji,
jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia
publicznego.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, z
amawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych
w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej
7 000 000,00 PLN brutto każda. W ocenie składu orzekającego, warunek został
sformułowany przez zamawiającego w sposób na tyle zrozumiały, że do jego odkodowania
wystarczające było zastosowanie wykładni językowej. Ponadto warunek ustanowiony przez
zamawiającego został zakreślony dość ogólnikowo, co należało interpretować w ten sposób,
że jego zakres został podany bardzo szeroko. Dodatkowo zamawiający nie podał w SWZ
własnych definicji lub rozumienia na potrzeby postępowania określeń zawartych w treści ww.
warunku.
W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający bardzo szeroko zakreślił
przedmiotowy warunek, a przy jego konstrukcji u
żył sformułowań, które były zrozumiałe na
gruncie języka potocznego. Reasumując skład orzekający stwierdził, że zamawiający
konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się określeniem obiektu użyteczności
publicznej
i wymagał, aby doświadczenie wykonawcy dotyczyło robót budowlanych
w zakresie przebudowy lub budowy
takich obiektów.
W wyniku dokonanych ustaleń oraz mając na uwadze stan faktyczny przedmiotowej sprawy
Izba
stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału
w
postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Po pierwsze nie było sporu pomiędzy
stronami co do tego, że roboty budowalne wskazane w wykazie robót złożonym przez
przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący nie kwestionował
tej
okoliczności i nie podnosił jej w swojej argumentacji, zatem pozostawała ona poza
rozstr
zygnięciem, przez co Izba nie była zobowiązana do ustalania czy roboty wskazane
przez
przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności publicznej. Po drugie zdaniem Izby,
przystępujący wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu, bowiem
doświadczenie wskazane przez tego wykonawcę, w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
należało uznać za obejmujące wykonanie dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy
lub budowy obiektów użyteczności publicznej. Przyjęcie stanowiska odwołującego
i prezentowanej przez niego wykładni postanowień SWZ było, w ocenie Izby, niezasadne.
Odwołujący zaprezentował wykładnię, która w sposób niedopuszczalny zawęziła zakres
dopus
zczalnego doświadczenia. Odwołujący próbował forsować de facto celowościową
wykładnię ww. warunku, która odwoływała się do opisu przedmiotu zamówienia. Jak
wskazano powyżej Izba uznała, że do interpretacji przedmiotowego warunku wystarczająca
była wykładnia językowa. Zastosowanie natomiast wykładni celowościowej, prowadziłoby do
ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na znacznym
zawężeniu zakresu dopuszczonego doświadczenia wykonawcy w stosunku do pierwotnie
określonego przez zamawiającego w SWZ. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania
i oceny ofert sta
nowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto co istotne
z referencji wynikało, że obie wskazane przez przystępującego w wykazie
robót budowlanych roboty dotyczyły rozbudowy budynków, a wartość prac tych robót
przekraczała minimum wskazane w warunku. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie
można było uznać, aby podane przez przystępującego roboty, które miały charakter
ro
zbudowy nie kwalifikowały się jako roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy
w rozumieniu kwestionowanego
warunku udziału w postępowaniu. Po raz kolejny należało
wskazać, że zamawiający nie zdefiniował na potrzeby postępowania określeń użytych
w t
reści warunku, zatem podane przez przystępującego rozbudowy, należało uznać za
spełniające wymóg roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy obiektów
użyteczności publicznej. Na marginesie skład orzekający wskazał, że ustawa z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2023 r. poz. 553) w art. 3 pkt 6 definiuje b
udowę m. in.
jako rozbudowę obiektu budowlanego, stąd też przystępujący mógł słusznie zakładać, że
wskazane przez niego roboty budowalne
obejmujące rozbudowy spełniają warunek
okr
eślony przez zamawiającego.
Odwołujący w swojej argumentacji podkreślał, że zamawiający zmienił rozumienie spornego
warunku
, ponieważ najpierw miał wątpliwości co do jego spełnienia przez przystępującego,
czego efektem było pismo z dnia 30 marca 2023 r., a następnie uznał, że przystępujący
jedna
k spełnił ten warunek, ponieważ wybrał ofertę tego wykonawcy. Jak ustaliła Izba
zamawiający w wezwaniu z dnia 30 marca 2023 r. wskazał, że ma wątpliwości czy wykonane
zakresy robót w ramach ww. inwestycji odpowiadają wymogom postawionym przez
Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Jednakże treść tego wezwania jak i podniesione wątpliwości zostały sformułowane w sposób
niejednoznaczny. W ocenie składu orzekającego nie wiadomo było czego dokładnie
dotyczyły wątpliwości zamawiającego w kontekście spełnienia warunku określonego
w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ
, na co uwagę zwrócił przystępujący pismem z dnia 3 kwietnia
2023 r.
Izba doszła do przekonania, że nawet jeśli powyżej zacytowany zwrot dotyczył
wątpliwości odnoszącej się do tego czy podane przez przystępującego roboty można uznać
za przebudowy lub budowy w rozumieniu warunku, to
i tak nie miały one znaczenia
w kontekście treści samego warunku, która dopuszczała szeroki zakres rozumienia ww.
określeń. Stąd też mając na uwadze treść warunku oraz dokumenty złożone przez
przystępującego na jego spełnienie, zamawiający nie miał możliwości zakwestionowania
podanych przez przystępującego robót na spełnienie warunku, a odwołujący wyciągał zbyt
daleko idące wnioski w stosunku do wezwania z dnia 30 marca 2023 r.
Ponadto w
uzasadnieniu odwołania podana została argumentacja odnosząca się do sprawy
związanej z wyrokiem z dnia 20 września 2021 r. sygn. akt KIO 2263/21. W ocenie składu
orze
kającego stan faktyczny ww. sprawy nie odpowiadał stanowi faktycznemu ustalonemu
w przedmiotowej sprawie, przez co argumentacja
odwołująca się do tamtego wyroku była
nieuzasadniona. W sprawie o sygn. akt KIO 2263/21
warunek udziału w postępowaniu
dotyczył konkretnego, wyraźnie wskazanego obiektu budowlanego tj. przedszkola lub żłobka
lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500 m
3
. Ponadto wykonawca w tamtej sprawie
wykonane przez siebie pr
ace zidentyfikował jako budowę nowej siedziby przedszkola, a Izba
ustaliła, że treść złożonej referencji nie potwierdzała, aby wykonawca wybudował
przedszkole. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy treść warunku nie została tak
szczegółowo określona, a ze złożonych przez przystępującego dokumentów wynikało, że
podawane przez nie go roboty
dotyczyły rozbudowy, co wpisywało się zakres warunku.
Tym samym Izba uznała, że przystępujący przez wskazanie robót zawartych w wykazie,
spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Nie miała
przy tym znaczenia refe
rencja złożona przez przystępującego w dniu 4 kwietnia 2023 r.,
ponieważ przystępujący wykazał spełnienie ww. warunku przez złożenie podmiotowych
środków dowodowych tj. wykazu robót wraz z załącznikami, zatem niespełnienie wymogów
określonych w warunku w zakresie tej dodatkowej referencji, nie miało wpływu na wynik
postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 266 Pzp, a w
konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp, a w konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do ostatniego zarzutu Izba
stwierdziła, że w odwołaniu argumentacja
odnosząca się do tego zarzutu była bardzo ogólnikowa i mało konkretna. Ponadto
odwołujący zdecydował się w zakresie przedmiotowego zarzutu na wskazanie naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp
, czyli połączył przepis dotyczący przesłanki
odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkam
i zamówienia z ogólną normą wskazującą na
możliwość udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. Tak przedstawiony i opisany
zarzut czynił argumentację odwołującego jeszcze bardziej niezrozumiałą. W ocenie składu
orzekającego z argumentacji zawartej w odwołaniu można było wywnioskować, że
odwołujący kwestionuje realność udostępnianych zasobów przez wskazanie, że nie można
było uznać, aby wykonanie samych fundamentów budynków przez podmiot trzeci, na
którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie określone w warunkach udziału
w postępowaniu powołał się przystępujący było kompatybilne z wymaganiami
z
amawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Izba ustaliła, że odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym w dniu 26 kwietnia
2023 r., czyli w dniu otwarcia rozprawy, doko
nał konkretyzacji argumentacji dotyczącej
przedmiotowego zarzutu. Co więcej odwołujący w tym piśmie znacznie rozszerzył swoją
argumen
tację w stosunku do stanowiska zawartego w uzasadnieniu odwołania, co należało
uznać za niedopuszczalne. Odwołujący w przedmiotowym piśmie zwrócił uwagę na szereg
nowych argumentów, które odnosiły się do art. 118 ust. 2 Pzp oraz art. 123 Pzp. Stanowisko
w tym zakresie Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania. Tym samym Izba
rozpoznała przedmiotowy zarzut wyłącznie w zakresie określonym w odwołaniu, czyli
w
kontekście realności udostępnienia zasobów.
W analizowanym stanie faktycznym
przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowania określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego tj. Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-
Bud
z siedzibą w Zębie. Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu do
oddania do dyspozycji wyk
onawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W ocenie składu orzekającego przedłożone przez
przystępującego zobowiązanie spełniało wymagania określone w art. 118 ust. 4 Pzp oraz
pozostawało w zgodności z treścią oświadczenia złożonego przez przystępującą w treści
oferty.
Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie ograniczało się do ogólnie
określonego doradztwa czy też konsultacji. Podmiot trzeci udostępniający zasoby w sposób
wyraźny
zobowiązał
się
do
uczestnictwa
w
wykonaniu
zamówienia,
w postaci wykonania
części robót budowlanych, co pozwalało uznać udzielone
udost
ępnienie jako realne. Ponadto Izba wzięła pod uwagę dowód załączony do pisma
procesowego przystępującego, który dotyczył umowy przedwstępnej z dnia 10 lutego 2023 r.
zawartej pomiędzy przystępującym, a podmiotem trzecim. Jak wynikało z treści
przedmiotowej umowy określa ona zakres robót, który jest zbieżny z zakresem wskazanym
w ofercie,
jak również wartość przyszłej umowy o roboty budowlane. Tym samym Izba nie
znalazła powodów do uznania, że świadczenie wynikające z zobowiązania podmiotu
trzeciego
miało charakter świadczenia pozornego, przez co należało przyjąć, że
udostępnienie zasobów zostanie zrealizowane w sposób faktyczny i realny. W konsekwencji
Iz
ba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266
Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodnicz
ący:
…………………………
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inare spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1041/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Zakopane, zwana dalej:
„zamawiającym” prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
20
19 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w trybie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert pn.: Budowa
i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w Zakopanem (nr referencyjny:
BZP.271.10.2023), zwane dalej
„postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00080505.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 12 kwietnia 2023 r. wykonawca Inare Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. K.
prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego dalej jako:
„Malkow”), w sposób sprzeczny z Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art.
266 Pzp przez
niezastosowanie tych przepisów i uznanie, że wykonawca Malkow spełnia
warunki udziału w postępowaniu mimo, iż ze złożonych przez nią podmiotowych środków
dowodowych w postaci referencji oraz
złożonych wyjaśnień i uzupełnień nie wynikało, że
spełniała ona stawiany przez zamawiającego wymóg w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej tj. posiadała doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych w
zakresie budowy
lub przebudowy obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej
7 000 000,
00 zł brutto każda, określony w rozdziale XI pkt 3.1 specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”), co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty
wykonawcy
, pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści złożonych
podmiotowych środków dowodowych i wezwania wystosowanego przez zamawiającego na
podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, czego k
onsekwencją było naruszenie art.17 ust. 1 Pzp
przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkur
encji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp
przez
dokonanie błędnej oceny, iż wykonawca Malkow uzupełnił podmiotowe środki
dowodowe i
złożył wyjaśnienia pozwalające na uznanie, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, określone w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp p
rzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp przez niezastosowanie
tych przepisów w skutek zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny zgodności
oferty z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ w sytuacji gdy z
treści oferty wykonawcy Malkow wynikało, że podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca
się powołał – firma „STRONG-BUD” Z. S., ma wykonywać jedynie roboty jedynie w zakresie
„wykonywanie fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca nie spełnia warunków w
zakresie doświadczenia zawodowego, określonych w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, a zatem nie
jest w stanie samodzielnie wykona
ć przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o: unieważnienie dokonanej przez
zamawiającego czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Malkow, nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert
w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Malkow jako niespełniającej warunków
udziału w postępowaniu, niezgodnej z warunkami zamówienia z przyczyn wskazanych w
odwołaniu oraz zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz poniesionych kosztów, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem
wadliwe, niezgodne z P
zp dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Malkow doprowadziło bezpośrednio do narażenia go na brak możliwości wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji
szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. Tym
samym o
dwołujący stwierdził, że wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu
odwołujący wskazał, że zamawiający słusznie w piśmie z dnia 30
marca
2023 r. powziął wątpliwość, czy referencje wystawione przez Chochołowskie Termy
S
p. z o.o. dla firmy „STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023 r., z których wynikało
wy
konanie robót budowlanych w ramach inwestycji w określonych zakresach: w pierwszym
przypadku
– „roboty konstrukcyjne, żelbetowe, murarskie” a w drugim przypadku – „roboty
konstrukcyjne, żelbetowe, murarskie, żelbetowe basenów” odpowiadają wymogom
postawionym przez zamaw
iającego w warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego. W ocenie odwołującego z lektury obu dokumentów (referencji z
dnia 17 lutego
2023 r.) wynika wyraźnie, iż podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się
w
ykonawca zrealizował tylko pewien zakres prac dotyczących inwestycji w Chochołowie.
Jednakże treść złożonych referencji, a także ich uzupełnienie (złożone przy piśmie
wykonawcy z dnia 4 kwietnia
2023 r.) nie potwierdza, że „STRONGBUD” Z. S., na zasoby
którego powołuje się wykonawca, wykonał rozbudowę budynku rekreacyjno-
wypoczynkowego „Chochołowskie termy” czy zrealizował budowę miasteczka wodnego
kompleks basenowy „Chochołowskie termy”. Podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
w
ykonawca nie wykonał bowiem wszystkich prac składających się na budowę rozumianą
jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu (tak art. 3 pkt 6 Pr. bud.).
Zamawiający zaś wymagał wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie
przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej. Podkreślić przy tym należy, iż
użyte przez zamawiającego w SWZ pojęcia „roboty budowlane”, „przebudowa” „budowa”
zdefiniowane kolejno w art. 3 pkt 7, 7a i 6 ustawy Pr. budowlane, odwołują się do pojęcia
„obiektu budowlanego”, którego definicję znajdziemy w prawie budowlanym, jak i w Pzp.
Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy Pr. budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć
budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi
możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem
wyrobów budowlanych. Natomiast stosownie do art. 7 pkt 14 Pzp, przez obiekt budowlany
należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii
lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Nie
sposób zatem uznać, aby wykonanie robót konstrukcyjnych, żelbetowych czy murarskich
stanowiło wykonanie obiektu budowlanego lub jego przebudowę. Wykonawca Malkow nie
wykazał zatem, iż spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI
pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. że nabył doświadczenie w wykonaniu co
najmniej 2 (dwóch) obiektów budowlanych wymaganych przez zamawiającego lub ich
przebudowie. Tym samym z
amawiający winien był ustalić, iż wykonawca nie legitymuje się
stosownym doświadczeniem w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej i — w
związku z wyczerpaniem procedury z art. 128 ust. 1 Pzp odrzucić ofertę wykonawcy Malkow.
Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego polegające na ocenie złożonych
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji wystawionych przez
Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla firmy „STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023 r., ich
uzupełnień i wyjaśnień oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy Malkow są błędne, i stanowią
naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 57 pkt
2), w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w
zw. z art. 57 pkt 2), w zw. z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 Pzp.
W ocenie odwołującego
c
zynności te naruszały także jego interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy nieposiadającego wiedzy i doświadczenia wymaganych
przez z
amawiającego, i istnieje możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez za
mawiającego przepisów Pzp, prowadzącym do tego, że odwołujący się
zamówienia może nie uzyskać. Niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie zmieniają także złożone po raz pierwszy przy piśmie z dnia 4
kwietnia 2023 r. referencje z dnia 23 grudnia
2021 r. dotyczące przebudowy skoczni K-85, K-
65, K-35, K15, budowy skoczni K-
23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w
Zakopanem, na której to inwestycji wykonawca Malkow miał być podwykonawcą
Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” K. W. z Kluszkowców. Referencje te
potwierdzają, co najwyżej, wyłącznie wykonanie 1 (jednego) z 2 (dwóch) wymaganych robót
budowlanych w zakresie przebu
dowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o
wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. Roboty określone w ww. referencjach
były realizowane na kilku obiektach a nie na jednym, jednakże nie można w sposób
jednoznaczny ustalić, czy wartość robót była równa lub wyższa niż 7 000 000,00 zł brutto w
odnies
ieniu do któregokolwiek obiektu, gdyż podana wartość robót w wysokości
10.377.298,90 zł brutto dotyczyła całego zakresu robót (wszystkich obiektów). Tym bardziej,
że jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 stycznia 2019 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-
35, K-
15, budowę skoczni K-23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w
Zakopanem, wartość kompletnego przedmiotu zamówienia wynosi 38.326.800,00 zł brutto.
Mimo szerokiego
zakresu opisanych prac, które miał wykonać wykonawca, ich wartość
przesądza, że były to prace częściowe, stanowiące tylko ok 1/4 wartości całego zamówienia.
Wątpliwość wzbudza przy tym posłużenie się przez wykonawcę Malkow referencjami
wys
tawionymi bezpośrednio na niego a nie na podmiot trzeci – „STRONG-BUD” Z. S. —
dopiero na etapie wezwania w trybie art. 128 ust. 1
Pzp. Truizmem jest stwierdzenie, że
w
ykonawca posiadający referencje potwierdzające (choćby częściowo) wymagane przez
z
amawiającego doświadczenie, wykorzysta je w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W rzeczonym postępowaniu, wykonawca postąpił wbrew zasadom logiki i
doświadczenia życiowego, co jednak nie wzbudziło — choć powinno — u zamawiającego
jakichkolwiek podejrzeń. W zakresie pierwotnie złożonych referencji z dnia 17 lutego 2023 r.
od Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla Z. S., zamawiający pominął także treść złożonego
wraz z ofertą wykonawcy zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
w
ykonawcy niezbędnych zasobów, zgodnie z którym firma Z. S. wykonać ma na
przedmiotowym zadaniu jedynie fundamenty budynków. Zasadnym staje się zatem zarzut
zaniechania przez zamaw
iającego dokonania oceny zgodności oferty z warunkami
zamówienia, określonymi w rozdziale XII pkt. 2 i 4 SWZ. Skoro bowiem z treści oferty
wykonawcy Malkow
wynika, iż podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje —
firma „STRONG-BUD” Z. S., ma wykonywać jedynie roboty w zakresie „wykonanie
fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca, nie spełnia warunków w zakresie
doświadczenia zawodowego określonych w rozdziale XI pkt 3.1, a zatem nie jest w stanie
samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie, wybrana przez
z
amawiającego oferta winna zostać odrzucona na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 4 pkt 3
Pzp, w zobowiązaniu
podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz informacji o dostępnych zasobach
powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane
zdolności dotyczą. Wynika to również wprost z rozdziału XII pkt 2 SWZ. Są to dwa osobne
oświadczenia: 1) oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i 2) oświadczenie
woli wskazujące na zakres robót, które ma realizować podmiot trzeci. Krajowa Izba
Odwoławcza zgodziła się z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa
zamówień publicznych pod red.: Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia
Jarnicka, Agnieszka Matusiak. Zgodnie z nim wymóg wykonania części zamówienia, z
którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznej realizacji
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzec
i swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do
bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnia specyfika tych zasobów,
jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie
świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia,
doświadczenie zaś — o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i
ugruntowanych w praktyce. Ich realn
e wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia
możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których
określone zdolnością są w postępowaniu wymagane. Mając zatem na uwadze powyższe,
odwołujący stwierdził, że nie sposób uznać, aby wykonanie samych fundamentów budynków
przez podmiot trzeci, na którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie
określone w warunkach udziału w postępowaniu (rozdz. XI pkt 3.1 Specyfikacji Warunków
Zamówienia) powołał się wykonawca było kompatybilne z wymaganiami zamawiającego w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wybranie przez zamawiającego oferty
podlegającej odrzuceniu pociąga więc za sobą konieczność unieważnienia dokonanego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej
oferty nie pozwoliłoby bowiem zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą
postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle
przedstawionych rozważań odwołujący doszedł do przekonania, że czynność
z
amawiającego polegająca na ocenie oferty wykonawcy Malkow i uznanie, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami
Pzp
i jako taka winna zostać unieważniona. W ocenie odwołującego powyższe czyniło
również w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z
sied
zibą w Zakopanem.
W dniu 25 kwietnia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Tego samego dnia
również wykonawca zgłaszający przystąpienie wniósł pismo
procesowe wraz z dowodami, w k
tórym zawarł stanowisko popierające wniosek o oddalenie
odwołania.
W dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym podtrzymał zarzuty i wnioski podniesione w treści odwołania oraz ustosunkował się
do pisemnych stanowisk
zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przestąpienie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego dalej jako:
„przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
W tym kontekście należało wskazać, że Izba stwierdziła niezasadność, zgłoszonego
na posiedzeniu niejawnym wniosku
przystępującego, który został poparty przez
zamawiającego, o uznanie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania w całości jako
spóźnionego. Na poparcie swojego stanowiska przystępujący wskazał, że przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest w procedurze krajowej w trybie podstawowym
z przewidzianymi negocjacjami, natomiast zarzut z pkt 3 odnosi
ł się do treści oferty
przystępującego i okoliczności z nim związane powinny być znane odwołującemu na
wcześniejszym etapie. Tym samym termin na stawienie zarzutu w przedmiotowej kwestii
upłynął 5 dni po zaproszeniu wykonawcy do negocjacji.
Skład orzekający uznał powyższą argumentację za niezasadną, ponieważ proces badania
i oceny oferty przy
stępującego był prowadzony także po zaproszeniu wykonawcy do
negoc
jacji i to w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na
moment zaproszenia do negocjacji
przystępujący nie był wzywany do składania
podmiotowych
środków dowodowych, co oznacza, że nie złożył na tamten moment wykazu
robót oraz referencji, przez co nie można było wtedy ostatecznie stwierdzić w jakim zakresie
będzie powoływał się na doświadczenie podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że termin na podnoszenie
zarzutów w tym zakresie wyznaczała data wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy prz
ez zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
- s
pecyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia;
-
wykaz robót wraz referencjami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 21 marca 2023 r.;
-
wezwanie do wyjaśnień z dnia 30 marca 2023 r. skierowane do przystępującego w trybie
art. 128 ust. 1 i 4 Pzp;
-
pismo z dnia 3 kwietnia 2023 r. skierowane od przystępującego do zamawiającego;
-
odpowiedź przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. na powyższe wezwanie wraz
z załącznikami;
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 7 kwietnia 2023 r.;
2)
załączoną do odwołania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia
2019 r.
dotyczącą postępowania na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowę
skoczni K-
23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem;
3)
załączone do pisma procesowego przystępującego:
- o
świadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące
budynku rekreacyjno-wypoczynkowego;
- o
świadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące
miasteczka wodnego;
- umow
ę przedwstępną z dnia 10 lutego 2023 r.;
4)
materiał złożony na rozprawie przez przystępującego.
Izba us
taliła co następuje
W rozdziale XI pkt 3.1 SWZ
zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób:
3. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, jeżeli wykaże, że:
1) w zakresie doświadczenia zawodowego: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał
co najmniej 2 roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności
publicznej, o
wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda, potwierdzone dowodami
określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty,
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia
wykazu
robót budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ) wykonywanych w ciągu ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego, potwierdzone d
owodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
W rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ
zamawiający wskazał:
2. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie
do realizacji którego te zdolności są wymagane.
(
…)
4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby, zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu
podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zobowiązanie to zostało wystawione przez Z. S. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Z.
S.
Strong-Bud
z
siedzibą
w
Zębie.
W treści zobowiązania wskazano:
Ja niżej podpisany Z. S.
(nazwa po
dmiotu oddającego potencjał do dyspozycji Wykonawcy)
zobowiązuje się do oddania swoich zasobów: wiedza i doświadczenie
(określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał kadrowy, potencjał techniczny,
potencjał ekonomicznofinansowy)
do dyspozycji Wykonawcy Malkow M. K.
Droga na Antałówkę 14,
34-500 Zakopane
(nazwa Wykonawcy)
przy wykonywaniu zamówienia BZP.271.10.2023 na rzecz Gminy Miasto Zakopane na
wykonanie r
obót budowlanych w ramach zadania „Budowa i modernizacja stadionu
sportowego przy
ul. Orkana w Zakopanem”, oświadczam, iż:
1) udostępniam Wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie
doświadczenie podmiotu udostępniającego wykonaniu robót budowlanych polegających na
ROZBUDOWA BUDYNKU REKREACYJNO-
WYPOCZYNKOWEGO „ CHOCHOŁOWSKIE
TER
MY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz ROZBUDOWA MIASTECZKA WODNEGO -
KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE TERMY ” W CHOCHOŁOWIE
2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie realizowany w
następujący sposób: Nabyte oświadczenie w ROZBUDOWA BUDYNKU REKREACYJNO-
WYPOCZYNK
OWEGO „ CHOCHOŁOWSKIE TERMY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz
ROZBUDOWA MIASTECZKA WODNEGO
– KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE
TERMY ” W CHOCHOŁOWIE zostanie przekazane wykonawcy w toku realizacji zamówienia
publicznego pn.:
„Budowa i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w
Zakopanem” w ten sposób, że podmiot udostępniające będzie podwykonawcą przy budowie
fundamentów budynku co gwarantuje rzeczywisty dostęp wykonawcy do doświadczenia
podmiotu udostępniającego
3) zakres mojego udzia
łu przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonanie
fundamentów budynku
4) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa na
podwykonawstwo
5) o
kres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres
w
ykonania zamówienia publicznego
Pismem z dnia 21 marca 2023 r. zamawiaj
ący wezwał przystępującego na podstawie
art. 274 ust. 1 Pzp
do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m. in. wykazu
robót budowlanych wraz z dowodami.
W odpo
wiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wykaz robót
budowlanych, który zawierał dwie pozycje wykonane na rzecz podmiotu Chochołowskie
Termy Sp. z o.o.
Do wykazu robót budowalnych przystępujący załączył dwie referencje
z dnia 17 lutego 2023 r. wystawione przez
Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla wykonawcy
Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w
Zębie. Pierwszy dokument dotyczył zadania pn.: Rozbudowa budynku rekreacyjno-
wypoczynkowego, obejmo
wał zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych i murarskich,
wartość robót wynosiła 11 035 000,00 zł i została wykonana od stycznia 2021 do grudnia
2022 r. W
treści referencji wystawca wskazał, że roboty zostały wykonane terminowo,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz z należytą starannością. Drugi dokument
dotyczył zadania pn.: Rozbudowa miasteczka wodnego – kompleks basenowy, obejmował
zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych, murarskich i żelbetowych basenów, wartość
robót wynosiła 9 670 000,00 zł i została wykonana od stycznia 2019 do grudnia 2020 r. W
treści referencji wystawca wskazał, że roboty zostały wykonane terminowo, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej oraz z należytą starannością.
Pismem z dnia 30 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie
art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp m. in. do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
o informacje potwierdzające, że wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu co
n
ajmniej 2 robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności
publicznej,
o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. W treści wezwania
zamawiający wskazał, że ma wątpliwości czy wykonane zakresy robót w ramach ww.
inwestycji
odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego w warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Przystępujący w pierwszej kolejności przekazał zamawiającemu pismo z dnia
3 kwietnia 2023 r.
, w którym wyjaśnił, że spełnione zostały warunki zawarte w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia w kwestii zdolności technicznej i zawodowej.
W dalszej
części pisma przystępujący poprosił zamawiającego o sprecyzowanie braków
w zakresie spełnienia warunku jeżeli w dalszym ciągu posiada wątpliwości.
W dalszej
kolejności przystępujący złożył pismo z dnia 4 kwietnia 2023 r., w którym
ws
kazał, że nie otrzymał informacji zwrotnej od zamawiającego z prośbą o ustosunkowanie
się. Ponadto do ww. pisma przystępujący załączył m. in.: uzupełnienie do przedstawionych
referencji oraz dodatkowe referencje.
Uzupełnienie do przedstawionych referencji zawierało
stwierdzenie podmiot
u Chochołowskie Termy Sp. z o.o., że Firma „STRONG-BUD” brała
wiodący udział w projekcie Rozbudowa budynku rekreacyjno wypoczynkowego
Chochołowskie Termy oraz rozbudowa miasteczka wodnego- kompleks basenowy
Cho
chołowskie Termy w Chochołowie. Dodatkowe referencje dotyczyły przystępującego jako
podwykonawcy w zadaniu inwestycyjnym Przebudowa skoczni K-85, K-65, K-35, K-15,
budowa skoczni K-23 wraz z infrastruktur
ą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem,
i zostały wystawione w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ww. inwestycji.
W dniu 7 kwietnia 2023 r.
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę:
(
…)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiot
owego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 57 pkt 2 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.;
- art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp
– 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzyw
a wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
(
…)
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.;
- art. 266 Pzp
– Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych
postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne
stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90,
art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132
–
188, art.
220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu
stanowi
ą inaczej.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
- art. 118 ust. 1 Pzp
– Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.;
- art. 17 ust. 1 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie n
ajlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Izb
a zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Na wstępie rozważań
skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie
prze
z zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu
cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko
nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających
obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot
zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie,
że warunki udziału w postępowaniu musza być określone przez zamawiającego w sposób
proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Należy podkreślić, że warunki udziału
w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na
ustalaniu znaczenia tekstu
przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów
cz
y wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez
z
amawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu
postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka
potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać
takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia
językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ,
ustalenie znaczenia zakres
u wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem
kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako s
ubsydiarnych narządzi służących
odkodowaniu tre
ści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania
postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu
zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza
ustalenie funkcji,
jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia
publicznego.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, z
amawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych
w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej
7 000 000,00 PLN brutto każda. W ocenie składu orzekającego, warunek został
sformułowany przez zamawiającego w sposób na tyle zrozumiały, że do jego odkodowania
wystarczające było zastosowanie wykładni językowej. Ponadto warunek ustanowiony przez
zamawiającego został zakreślony dość ogólnikowo, co należało interpretować w ten sposób,
że jego zakres został podany bardzo szeroko. Dodatkowo zamawiający nie podał w SWZ
własnych definicji lub rozumienia na potrzeby postępowania określeń zawartych w treści ww.
warunku.
W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający bardzo szeroko zakreślił
przedmiotowy warunek, a przy jego konstrukcji u
żył sformułowań, które były zrozumiałe na
gruncie języka potocznego. Reasumując skład orzekający stwierdził, że zamawiający
konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się określeniem obiektu użyteczności
publicznej
i wymagał, aby doświadczenie wykonawcy dotyczyło robót budowlanych
w zakresie przebudowy lub budowy
takich obiektów.
W wyniku dokonanych ustaleń oraz mając na uwadze stan faktyczny przedmiotowej sprawy
Izba
stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału
w
postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Po pierwsze nie było sporu pomiędzy
stronami co do tego, że roboty budowalne wskazane w wykazie robót złożonym przez
przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący nie kwestionował
tej
okoliczności i nie podnosił jej w swojej argumentacji, zatem pozostawała ona poza
rozstr
zygnięciem, przez co Izba nie była zobowiązana do ustalania czy roboty wskazane
przez
przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności publicznej. Po drugie zdaniem Izby,
przystępujący wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu, bowiem
doświadczenie wskazane przez tego wykonawcę, w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
należało uznać za obejmujące wykonanie dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy
lub budowy obiektów użyteczności publicznej. Przyjęcie stanowiska odwołującego
i prezentowanej przez niego wykładni postanowień SWZ było, w ocenie Izby, niezasadne.
Odwołujący zaprezentował wykładnię, która w sposób niedopuszczalny zawęziła zakres
dopus
zczalnego doświadczenia. Odwołujący próbował forsować de facto celowościową
wykładnię ww. warunku, która odwoływała się do opisu przedmiotu zamówienia. Jak
wskazano powyżej Izba uznała, że do interpretacji przedmiotowego warunku wystarczająca
była wykładnia językowa. Zastosowanie natomiast wykładni celowościowej, prowadziłoby do
ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na znacznym
zawężeniu zakresu dopuszczonego doświadczenia wykonawcy w stosunku do pierwotnie
określonego przez zamawiającego w SWZ. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania
i oceny ofert sta
nowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto co istotne
z referencji wynikało, że obie wskazane przez przystępującego w wykazie
robót budowlanych roboty dotyczyły rozbudowy budynków, a wartość prac tych robót
przekraczała minimum wskazane w warunku. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie
można było uznać, aby podane przez przystępującego roboty, które miały charakter
ro
zbudowy nie kwalifikowały się jako roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy
w rozumieniu kwestionowanego
warunku udziału w postępowaniu. Po raz kolejny należało
wskazać, że zamawiający nie zdefiniował na potrzeby postępowania określeń użytych
w t
reści warunku, zatem podane przez przystępującego rozbudowy, należało uznać za
spełniające wymóg roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy obiektów
użyteczności publicznej. Na marginesie skład orzekający wskazał, że ustawa z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2023 r. poz. 553) w art. 3 pkt 6 definiuje b
udowę m. in.
jako rozbudowę obiektu budowlanego, stąd też przystępujący mógł słusznie zakładać, że
wskazane przez niego roboty budowalne
obejmujące rozbudowy spełniają warunek
okr
eślony przez zamawiającego.
Odwołujący w swojej argumentacji podkreślał, że zamawiający zmienił rozumienie spornego
warunku
, ponieważ najpierw miał wątpliwości co do jego spełnienia przez przystępującego,
czego efektem było pismo z dnia 30 marca 2023 r., a następnie uznał, że przystępujący
jedna
k spełnił ten warunek, ponieważ wybrał ofertę tego wykonawcy. Jak ustaliła Izba
zamawiający w wezwaniu z dnia 30 marca 2023 r. wskazał, że ma wątpliwości czy wykonane
zakresy robót w ramach ww. inwestycji odpowiadają wymogom postawionym przez
Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Jednakże treść tego wezwania jak i podniesione wątpliwości zostały sformułowane w sposób
niejednoznaczny. W ocenie składu orzekającego nie wiadomo było czego dokładnie
dotyczyły wątpliwości zamawiającego w kontekście spełnienia warunku określonego
w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ
, na co uwagę zwrócił przystępujący pismem z dnia 3 kwietnia
2023 r.
Izba doszła do przekonania, że nawet jeśli powyżej zacytowany zwrot dotyczył
wątpliwości odnoszącej się do tego czy podane przez przystępującego roboty można uznać
za przebudowy lub budowy w rozumieniu warunku, to
i tak nie miały one znaczenia
w kontekście treści samego warunku, która dopuszczała szeroki zakres rozumienia ww.
określeń. Stąd też mając na uwadze treść warunku oraz dokumenty złożone przez
przystępującego na jego spełnienie, zamawiający nie miał możliwości zakwestionowania
podanych przez przystępującego robót na spełnienie warunku, a odwołujący wyciągał zbyt
daleko idące wnioski w stosunku do wezwania z dnia 30 marca 2023 r.
Ponadto w
uzasadnieniu odwołania podana została argumentacja odnosząca się do sprawy
związanej z wyrokiem z dnia 20 września 2021 r. sygn. akt KIO 2263/21. W ocenie składu
orze
kającego stan faktyczny ww. sprawy nie odpowiadał stanowi faktycznemu ustalonemu
w przedmiotowej sprawie, przez co argumentacja
odwołująca się do tamtego wyroku była
nieuzasadniona. W sprawie o sygn. akt KIO 2263/21
warunek udziału w postępowaniu
dotyczył konkretnego, wyraźnie wskazanego obiektu budowlanego tj. przedszkola lub żłobka
lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500 m
3
. Ponadto wykonawca w tamtej sprawie
wykonane przez siebie pr
ace zidentyfikował jako budowę nowej siedziby przedszkola, a Izba
ustaliła, że treść złożonej referencji nie potwierdzała, aby wykonawca wybudował
przedszkole. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy treść warunku nie została tak
szczegółowo określona, a ze złożonych przez przystępującego dokumentów wynikało, że
podawane przez nie go roboty
dotyczyły rozbudowy, co wpisywało się zakres warunku.
Tym samym Izba uznała, że przystępujący przez wskazanie robót zawartych w wykazie,
spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Nie miała
przy tym znaczenia refe
rencja złożona przez przystępującego w dniu 4 kwietnia 2023 r.,
ponieważ przystępujący wykazał spełnienie ww. warunku przez złożenie podmiotowych
środków dowodowych tj. wykazu robót wraz z załącznikami, zatem niespełnienie wymogów
określonych w warunku w zakresie tej dodatkowej referencji, nie miało wpływu na wynik
postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 266 Pzp, a w
konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp, a w konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do ostatniego zarzutu Izba
stwierdziła, że w odwołaniu argumentacja
odnosząca się do tego zarzutu była bardzo ogólnikowa i mało konkretna. Ponadto
odwołujący zdecydował się w zakresie przedmiotowego zarzutu na wskazanie naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp
, czyli połączył przepis dotyczący przesłanki
odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkam
i zamówienia z ogólną normą wskazującą na
możliwość udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. Tak przedstawiony i opisany
zarzut czynił argumentację odwołującego jeszcze bardziej niezrozumiałą. W ocenie składu
orzekającego z argumentacji zawartej w odwołaniu można było wywnioskować, że
odwołujący kwestionuje realność udostępnianych zasobów przez wskazanie, że nie można
było uznać, aby wykonanie samych fundamentów budynków przez podmiot trzeci, na
którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie określone w warunkach udziału
w postępowaniu powołał się przystępujący było kompatybilne z wymaganiami
z
amawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Izba ustaliła, że odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym w dniu 26 kwietnia
2023 r., czyli w dniu otwarcia rozprawy, doko
nał konkretyzacji argumentacji dotyczącej
przedmiotowego zarzutu. Co więcej odwołujący w tym piśmie znacznie rozszerzył swoją
argumen
tację w stosunku do stanowiska zawartego w uzasadnieniu odwołania, co należało
uznać za niedopuszczalne. Odwołujący w przedmiotowym piśmie zwrócił uwagę na szereg
nowych argumentów, które odnosiły się do art. 118 ust. 2 Pzp oraz art. 123 Pzp. Stanowisko
w tym zakresie Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania. Tym samym Izba
rozpoznała przedmiotowy zarzut wyłącznie w zakresie określonym w odwołaniu, czyli
w
kontekście realności udostępnienia zasobów.
W analizowanym stanie faktycznym
przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowania określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego tj. Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-
Bud
z siedzibą w Zębie. Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu do
oddania do dyspozycji wyk
onawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W ocenie składu orzekającego przedłożone przez
przystępującego zobowiązanie spełniało wymagania określone w art. 118 ust. 4 Pzp oraz
pozostawało w zgodności z treścią oświadczenia złożonego przez przystępującą w treści
oferty.
Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie ograniczało się do ogólnie
określonego doradztwa czy też konsultacji. Podmiot trzeci udostępniający zasoby w sposób
wyraźny
zobowiązał
się
do
uczestnictwa
w
wykonaniu
zamówienia,
w postaci wykonania
części robót budowlanych, co pozwalało uznać udzielone
udost
ępnienie jako realne. Ponadto Izba wzięła pod uwagę dowód załączony do pisma
procesowego przystępującego, który dotyczył umowy przedwstępnej z dnia 10 lutego 2023 r.
zawartej pomiędzy przystępującym, a podmiotem trzecim. Jak wynikało z treści
przedmiotowej umowy określa ona zakres robót, który jest zbieżny z zakresem wskazanym
w ofercie,
jak również wartość przyszłej umowy o roboty budowlane. Tym samym Izba nie
znalazła powodów do uznania, że świadczenie wynikające z zobowiązania podmiotu
trzeciego
miało charakter świadczenia pozornego, przez co należało przyjąć, że
udostępnienie zasobów zostanie zrealizowane w sposób faktyczny i realny. W konsekwencji
Iz
ba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266
Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodnicz
ący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
