rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-27
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1055/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
(Konsorcjum): Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o.
z siedzibą w
Łodzi (ul. 3­go Maja 64/66N, 93­408 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego
z siedzibą w Warszawie (ul. Banacha 1a, 02­097 Warszawa),

przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Agencja
Ochrony Osób i Mienia „Z.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-845 Warszawa ul.
Łucka 18, lok.1701 A), Z. Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-845 Warszawa
ul. Łucka 18 lok.1701A) oraz „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S. Z. z siedzibą w
Warszawie (00-845) Warszawa,
ul. Łucka 18 lok.1701A) - zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. Oddala odwo
łanie;
2. Kosztami po
stępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum): Maxus Sp. z
o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (ul. 3­go Maja
64/66N,
93­408 Łódź) i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu
uiszczonego
od odwołania.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..



Sygn. akt: KIO 1055/23
Uzasadnienie
Odwo
łanie zostało wniesione w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Maxus Sp. z
o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Świadczenie stałej, całodobowej usługi ochrony osób i mienia w obiektach UCK WUM”.
Numer
referencyjny:
DZPUCK.262.013.2023.
O
głoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urze. UE z dnia 23.01.2023 r. pod nr 2023/S 016-042426.

Wykonawca
podał w punkcie I, że wnosi odwołanie (…) wobec niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym
post
ępowaniu oraz zaniechanie czynności do której zamawiający, tj.:
1) zaniechania odrzuc
enia oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum firm w składzie:
Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością, Z.
Ochrona Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością, „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.”
S. Z., (dalej Kon
sorcjum lub Wykonawcą), którego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz
dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy.
2) zaniechania dokonania wyb
oru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz
dokonania wyboru najkorzystniejszej ofe
rty Wykonawcy Konsorcjum zawierającej rażąco
niską cenę, która powinna zostać odrzucona.
II.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
odnośnie pkt I.1) odwołania - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
poprzez zaniechanie odrzucenia ofer
ty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy cena
złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu
eliminacji innych;
2)
odnośnie pkt I.2) odwołania- naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy oraz art. 239 Ustawy;
III.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) Unie
ważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Z.
2) Odrzucenie oferty Konsorcjum Z.
, która zawiera rażąco niską cenę
3)
Udzielenie zamówienia Odwołującemu, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu

4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
IV.
Odwołujący wskazał, że (…) ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szko
dę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu
przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego po dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest ofertą
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Z
uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcju
m Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku,
który planował w przy realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe
stanowi wystarcza
jącą przesłankę do wniesienia odwołania”.
(
…)
W uzasadnieniu
podał: (…)
Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług ochrony w wymiarze 242 464 rbh w 3
o
drębnych obiektach – Dziecięcy Szpital Kliniczny oraz Uniwersyteckie Centrum
Patomorfologii, Centr
alny Szpital Kliniczny, Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus.
Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami do treści SWZ Zamawiający wymagał, aby za
wyjątkiem niżej wymienionych 5 posterunków tj.
Posterunek Nr 4 DSK Strefa dostaw
Posterunek Nr 3 CSK Blok E
Posterunek Nr 4 Lindleya 4 Pawilon 11B
Posterunek Nr 6 Pawilon 4
Posterunek Nr 7 ul. Koszykowa 82A
-
usługa była realizowana przy pomocy pracowników nie posiadających orzeczenia o
niepełnosprawności. Oznacza to, iż ilość roboczogodzin przypadająca dla posterunków gdzie
wym
agani są pracownicy bez orzeczenia o niepełnosprawności wynosi 201 480 rbh. Liczba
g
odzin przypadająca dla posterunków gdzie dopuszczalne jest zatrudnienie pracowników
niepełnosprawnych wynosi 40 986.

W załączniku nr 1 do odwołania – wykaz posterunków szczegółowo dokonano dokładnego
podziału posterunków oraz wyliczono liczbę godzin do wypracowania w porze nocnej wraz
ze wskazaniem metodologii wyliczania. Zgo
dnie z Kodeksem Pracy Zgodnie z art. 151⁷ § 1
Kodeksu pracy, pora nocna obejmuje 8
godzin między godzinami 21:00 a 7:00.
Z zestawienia wynika, iż liczba godzin do wypracowania dla posterunków gdzie wymagani są
pracownicy bez orzeczenia o
niepełnosprawności wynosi 201 480 zaś liczba godzin do
wypracowania w porze nocnej wynosi 70 080 rbh
. Oznacza to, iż praca w porze nocnej
stanowi
34,78 % czasu pracy każdego z pracowników. Mnożąc średniomiesięczną normę

czasu pracy tj. 168 rbh przez wskaźnik czasu pracy w porze nocnej otrzymujemy przeciętnie
58,43 rbh do wypracowania w porze nocnej dla k
ażdego z pracowników.
Dla posterunków gdzie dopuszczalne jest zatrudnienie pracowników z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności przewidziano łącznie 40 986 roboczogodzin, z czego w porze nocnej
winno być wypracowane 17 520 rbh. Oznacza to, że praca w porze nocnej stanowi 42,75 %
czasu pracy każdego z pracowników niepełnosprawnych. Mnożąc średniomiesięczną normę
czasu pracy tj. 168 rbh przez wskaźnik czasu pracy w porze nocnej otrzymujemy przeciętnie
71,82 rbh do wypracowania w porze noc
nej dla każdego z pracowników niepełnosprawnych.
Konsorcjum Z.
w udzielonych wyjaśnieniach każdorazowo kalkulowało, iż pracownik
wypracuje zaledwie 56 roboczogodzin w porze nocnej tj. 33,33 % czasu pracy.
Przeprowadzona ka
lkulacja nie uwzględniała specyfiki przedmiotu zamówienia, gdyż była
sporządzona dla posterunków obsługiwanych całodobowo gdzie faktycznie czas pracy w
porze nocnej stanowi 1/3 ogólnego czasu pracy. Tymczasem w ramach niniejszego
zamówienia Wykonawca będzie obsługiwał posterunki funkcjonujące w różnych godzinach w
tym głównie w porze nocnej (np. posterunek 4 i posterunek 6 w Szpitalu Klinicznym
Dzieciątka Jezus, które są obsługiwane w przez 12 godzin z czego praca w porze nocnej
stanowi 8 godzin).
Nieprawidłowe wyliczenie ilości godzin do wypracowania w porze nocnej spowodowało
zaniżenie kosztów wynagrodzeń pracowników skierowanych do realizacji usługi. Ma to o tyle
istotne znaczenie dla sprawy,
iż margines błędu na ewentualne pomyłki w kalkulacji kosztów
realizacji usługi był niezwykle znikomy z uwagi na fakt, iż zysk oczekiwany przez konsorcjum
wynosił zaledwie 14 958,42 zł
W
załączeniu do niniejszego odwołania przedstawił kalkulację kosztów 1 etatu przy
uwzględnieniu prawidłowej ilości godzin do wypracowania w porze nocnej. Kalkulacja została
przeprowadzo
na zgodnie ze schematem wyliczeń zaczerpniętym z wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny złożonych przez Konsorcjum. Uwzględnienie w kalkulacji prawidłowego czasu
pracy w
porze nocnej spowodowało wzrost kosztów wynagrodzenia pracowników w
przeliczeniu na 1 etat.
Poniżej w formie tabelarycznej przedstawiamy zestawienie różnic w
kosztach etatów wynikających z zaniżenia kosztów pracy w porze nocnej.
L.p. Nazwa pozycji
Koszt 1 etatu
wykazany
przez
Konsorcjum
Koszt 1 etatu
p
rawidłowy (po
uwzględnieniu
prawidłowej normy
czasu pracy w porze
nocnej)
Różnica w
kosztach 1
etatu

1
Koszt etatu I półrocze
2023 pracownik zdrowy
4825,24
4838,28
13,04

2
Koszt etatu II półrocze oraz
pozostałe miesiące pracownik
zdrowy
4977,99
4991,47
13,48

3
Koszt etatu I półrocze 2023
pracownik
niepełnosprawny
3652,11
3740,27
88,16

4
Koszt etatu II półrocze oraz
pozostałe miesiące pracownik
niepełnosprawny
3810,46
3901,58
91,12


Biorąc pod uwagę pensum godzinowe dla 1 etatu Konsorcjum założyło, iż dla realizacji
u
sługi w zakresie pracowników pełnosprawnych niezbędne jest oddelegowanie łącznie
1199,19 etatów (149,90 w I półroczu oraz 1049,29 w pozostałym okresie realizacji usługi)
zaś dla realizacji usługi w zakresie pracowników niepełnosprawnych niezbędne jest
odde
legowanie łącznie 243,95 etatów (30,49 w I półroczu oraz 213,46 w pozostałym okresie
realizacji usługi).
Oznacza to, iż Konsorcjum zaniżyło koszty wynagrodzenia pracowników o kwotę 38 237,60
zł. co wynika z poniższego działania matematycznego:
149,90 et
atów x 13,04 zł = 1954,70 zł
1049,29 etatów x 13,48 zł = 14 144,43 zł
30,49 etatów x 88,16 zł = 2688,00 zł
213,46 etatów x 91,12 zł = 19 450,48 zł
Razem = 38 237,61
zł

Biorąc pod uwagę fakt, iż łączna kwota zysku wykazanego przez Konsorcjum wynosi 14
958,42 zł oznacza to, że w rzeczywistości konsorcjum poniesie stratę z tytułu realizacji
zamówienia w wysokości 23 279,19 zł, która wynika z następującego wyliczenia:

14 958,42 zł (oczekiwany zysk) - 38 237,61 zł (suma niedoszacowanych kosztów pracy w
porze nocnej) = -
23 279,19 zł (strata).

Ponadto wskazujemy, iż udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie sposobu
świadczenia usług ochrony osób i mienia są wyłącznie gołosłownymi deklaracjami
Wykonawcy
i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami. Zamawiający w
treści wezwania z dnia 1 marca 2023 r. wskazał jednoznacznie, iż oczekuje udzielenia
wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji ceny ofertowej popartej stosownymi dowodami. Fakt
ten winien skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum, gdyż to na nim spoczywa ciężar
udowodnienia, ze zao
ferowana cena nie jest rażąco niska. Złożenie wyjaśnień niepopartych
dowodami b
ądź ogólnikowych winno zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia
wyjaśnień.

Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie oznaczonej
sygnaturą KIO 596/16: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba
wskazuje
, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na
okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w
takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni
wyjaśnienia gołosłownymi. Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”
Jednocześnie Zamawiający nie miał obowiązku występować do Wykonawcy z wnioskiem o
doprecyzowanie udzielonych w
yjaśnień, gdyż te złożone w odpowiedzi na pierwsze
w
ezwanie były nierzetelnie przygotowane.
Na podobnym stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie oznaczonej
sygnaturą KIO 2598/17: „(...) kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do
wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych
fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90
ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: O
bowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi:
Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.
Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie
terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3
czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane
rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego
zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu
żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”
Konsorcjum jako okoliczność pozwalającą na realizację przedmiotu umowy zgodnie z
wym
aganiami SWZ oraz zgodnie z odrębnymi przepisami wskazało na fakt zatrudnienia do
reali
zacji przedmiotu zamówienia pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym
Dzięki temu mogło obniżyć koszty 1 etatu o 1350 zł. Tym samym, w przypadku nie uzyskania
dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych koszty realizacji
przed
miotu zamówienia przez Konsorcjum wzrosną o 329 332,50 zł, co wynika z
następującego wyliczenia:

243,95 etatów (ilość etatów pracowników niepełnosprawnych przewidziana przez
konsorcjum)
x 1350 zł (kwota dofinansowania do 1 etatu) = 329 332,50 zł.

B
iorąc pod uwagę, iż już po prawidłowym wyliczeniu kosztów pracy w porze nocnej oferta
Konsorcjum zawiera cenę poniżej kosztów realizacji to nie uzyskanie dofinansowania w
k
wocie wyliczonej powyżej powiększy tylko kwotę straty do poziomu 352 611,69 zł (23
2
79,19 zł + 329 332,50 zł).
Jak już Odwołujący wspomniał powyżej, Konsorcjum nie załączyło do udzielonych wyjaśnień
żadnych dowodów potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu umowy zgodnie z
udzielonymi wyjaśnieniami, w szczególności:
o potwierdz
ających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania do pracowników
niepełnosprawnych z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych –
dokumentem takim
mogą być np. comiesięczna informacja z PFRON odnośnie
przysługującego dofinansowania.
o
potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników
posiadających stopień niepełnosprawności umiarkowany.
Konsorcju
m miało wiele możliwości udowodnienia założeń przedstawionych w kalkulacji.
Dowodami pot
wierdzającymi realność przyjętych założeń mogły być między innymi:
o
zanonimizowane orzeczenia o niepełnosprawności pracowników;
o zanonimizowane dokumenty INF-D-P potwie
rdzające wysokość uzyskiwanego
dofinansowania;
o
informacja o kwocie przysługującego dofinansowania dla firmy.
Odnośnie
koniecz
ności
przedstawienia
dowodów
potwierdzających
okoliczności
przedstawione w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty wypowiedziała się Krajowa Izba
Od
woławcza w orzeczeniu z dnia 20 października 2021 r. oznaczonym sygnaturą KIO
2249/21. Izba stwierdzi
ła, iż: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami
ma kluczowe znaczeni
e dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy
mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany ro
zstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany
jest zatem wyj
aśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje
nal
eżytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy,
ja
k również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie,
cz
yli np. na poziomie budzącym wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wyk
onania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ – tak jak miało
to miejsce w niniejszym przypadku
.”
Ponadto Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować wyjaśnień, których treść nie
została udowodniona i zakładać niejako „z urzędu”, iż każdy Wykonawca może uzyskiwać
dofinansowanie z PFRON-u
do zatrudnienia osób niepełnosprawnych.
Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 16 marca 2022 r. oznaczonym sygnaturą KIO 599/22, iż: „Z
faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowani, nie można wyprowadzać tezy, że

Zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako „z urzędu” i że zwalnia
go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen.
Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania otrzymywanego przez
poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają
Zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez
wykona
wcę było uprawnione”.
Zgodnie z u
stawą z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnian
iu osób niepełnosprawnych - która reguluje między innymi kwestie dotyczące
uzyskiwania
dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych - pracodawca
chcący uzyskiwać takie dofinansowanie musi spełnić szereg warunków. Tym samym nie
każda firma spełnia kryteria pozwalające na uzyskiwanie tychże dofinansowań. Jako dowód
w załączeniu przedstawił dokument przygotowany przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji
Osób Niepełnosprawnych – Warunki ubiegania się o dofinansowanie

(...)
główne uwarunkowania, których wypełnienie oznacza uzyskanie prawa do pozyskiwania
dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych:
L.p
Opis warunku
1
Pracodawca winien osiągać wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w
w
ysokości co najmniej 6%
2
Pracodawca winien zatrudnić pracownika na podstawie umowy o pracę oraz posiadać
dokument potwierdzaj
ący jego niepełnosprawność w dniu przyjęcia do pracy
3
Pracownik (za wyjątkiem pracownika, u którego orzeczono znaczny stopień
niepełnosprawności) nie może posiadać ustalonego prawa do emerytury
4
Pracownik musi
być zatrudniony w ramach tzw. efektu zachęty
5
Pracodawca winien termino
wo pokryć wszystkie elementy kosztów wynagrodzenia
pracownika
– wynagrodzenie, składki ZUS, podatki (dopuszczalne uchybienie 14 dni)
6
Wynagrodzenie pracownika winno być przekazane na rachunek bankowy pracownika
lub na adres zamieszkania tego pracownik
a za pośrednictwem osób prawnych
prowadzących działalność w zakresie doręczania kwot pieniężnych
7
Wniosek o wypłatę dofinansowania do wynagrodzenia pracowników
niepełnosprawnych może zostać złożony dopiero po wypłacie pracownikowi
wynagrodzenia
8
Pr
acodawca nie może posiadać zaległości wobec PFRON w wysokości powyżej
100 zł

W wyniku
w/w naruszeń przepisów Ustawy, Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w
oparciu o niep
rawidłowe i gołosłowne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty niepoparte żadnymi
dowodami. Przede wszystkim Konsorcjum zaniżyło w sposób istotny koszty pracy w porze
nocn
ej, które po ich wyliczeniu w prawidłowej wysokości powodują, iż oferta staje się
nierentow
ną. Ponadto w ocenie Odwołującego nierealne jest skorzystanie z pomocy

publ
icznej w takim zakresie w jakim zaplanował Wykonawca, co oznacza de facto brak
możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, w zamian za
zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie. Uczestni
cy postępowania o
udzie
lenie zamówienia publicznego, którzy w swoich ofertach uwzględnili wszystkie
wymagania związane z przedmiotem zamówienia - działając uczciwie oraz z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - mus
ieli określić znacznie wyższą cenę oferty,
ufając jednocześnie, że Zamawiający dokona wyboru oferty z poszanowaniem
obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 Ustawy. W konsekwencji, Zamawiający
naruszył art. 239 Ustawy, wybierając najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać
odrzucona. Zgodnie z tym przepisem, Zam
awiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym
najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub
oferta z najniższą ceną lub kosztem. Co prawda przytoczone przepisy art. 239
nie stanowią o tym wprost, to jednak oczywiste jest, że wyboru oferty można dokonać tylko i
wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdzają liczne wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 1716/19 z dnia 17 września 2019 r., „Oferta, która winna
zostać odrzucona nie może być podana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów
oceny ofert na równi z ofertami prawidłowymi i ocena taka nie może prowadzić do wskazania
takiej oferty jako ofert
y najkorzystniejszej”, wyrok KIO 1615/20 z dnia 14 października 2020 r.
„Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu”.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Agencja Ochrony Osób i Mienia
„Z.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) oraz Z. Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (uczestnik) i
„Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S. Z. z siedzibą w Warszawie
(uczestnik) - w
nosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podniósł następujące
okoliczności:
(
…)
Oświadczam, że jako Przystępujący nie zgadzamy się w całości z postawionymi przez
Odwołującego zarzutami we wniesionym w dniu 13 kwietnia 2023 roku odwołaniu.
Zamawiający dochował staranności i rzetelnie zbadał ofertę naszego Konsorcjum pod
zarzutem rażąco niskiej ceny poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedstawienia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny brutto wskazanej w formularzu oferty (dowód nr 1),
odpowiedzieliśmy na nie przedstawiając wyjaśnienia oraz dowody w postaci szczegółowych
kalkulacji
kosztów dla poszczególnych zaoferowanych stawek za roboczogodzinę oraz
obszernych wyjaśnień (dowód nr 2- dwa pliki). Zamawiający ponownie wezwał nas w dniu

28.03.2023r. (dowód nr 4) do złożenia dodatkowych informacji w ramach wcześniej
złożonych wyjaśnień, co uczyniliśmy poprzez ich złożenie w dniu 31.03.2023r. (dowód nr 3).
Zamawiający uznał całość złożonych przez nas wyjaśnień i przedstawionych środków
dowodowych jako prawidłowe i ponownie w dniu 03.04.2023r. wybrał naszą ofertę jako
najkorzystniejszą (dowód nr 5). Nie nastąpiła obligatoryjna przesłanka do wezwania naszego
Konsorcjum odnośnie rażąco niskiej ceny o której mowa w art.224 ust.2 Pzp, a Zamawiający
sko
rzystał w tym zakresie z art. 224 ust.1 Pzp. Zamawiający przychylił się do naszych
wyjaśnień i przesłanych dowodów uznając, iż nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
przed
stawione dokumenty urealniają sposób obliczenia ceny ofertowej, która daje możliwość
reali
zacji zamówienia zgodnie z warunkami o których mowa w SWZ, a cena nie jest rażąco
niska. Nie widzimy więc naruszeń, które wskazuje Odwołujący, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 oraz odnośnie pkt I.2) odwołania- naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
nasza oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, a Zamawiający poprawnie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu w zakresie tego zarzutu.
SZCZEGÓŁOWA ARGUMENTACJA
Złożone przez nasze Konsorcjum Zamawiającemu wyjaśnienia były konkretne,
wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie
cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia. Na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający mógł stwierdzić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Udzieliliśmy wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej
ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena
oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Należy
zaznaczyć, iż Odwołujący nie poczynił poprawnej analizy poszczególnych składowych ceny
oferty na podstawie z
łożonych przez nas Zamawiającemu wyjaśnień (zawarte w dowodach
nr 2 i nr 3), a wysuwane zarzuty są błędne i ogólnikowe. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż
zgodnie przepisem art. 534 ust.1 ust
awy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na
osobie (podmiocie),
która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący wskazuje w
odwołaniu, cytuję: „ilość roboczogodzin przypadająca dla posterunków gdzie wymagani są
pracownicy bez orzeczenia o ni
epełnosprawności wynosi 201480 rbh. Liczba godzin
przypadająca dla posterunków gdzie dopuszczalne jest zatrudnienie pracowników
niepełnosprawnych wynosi 40 986”, jest to więc taka sama liczba roboczogodzin zarówno
dla pracowników pełnosprawnych jak i niepełnosprawnych na jakie powołujemy się w
naszych wyjaśnieniach (dowód nr 3). Dowodzi to, iż przyjęliśmy prawidłową liczbę etatów –
co do tego zakresu Odwołujący nie ma wątpliwości. Jako kontrargumentację do zarzutu

Odwołującego dot. rzekomo błędnych założeń dodatku za pracę w godzinach nocnych,
stwierdzam że w przesłanych Zamawiającemu kalkulacjach dla każdej ze stawek (dowód nr
2) przyjęliśmy przecież w poz. 1 dodatek za pracę w godzinach nocnych i to dla wszystkich
etatów. Co więcej, dla posterunków gdzie nie ma ochrony nocnej (posterunki bez ochrony
całodobowej) i tym samym tego wymogu, dodatek ten uwzględniliśmy mimo, że nie byliśmy
do tego zobligowani. Poniżej dla zobrazowania przesyłamy wycinek z dowodu nr 2 dla
każdej z 4 przedstawionych przez nas kalkulacji stawki za 1 roboczogodzinę, tj. dla:
-
pracownika pełnosprawnego dla I półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3490,00 zł
brutto), strona 1 z dowodu nr 2:

-
pracownika pełnosprawnego dla II półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3600,00 zł
brutto), strona 2 z dowodu nr 2:

-
pracownika niepełnosprawnego dla I półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3490,00 zł
brutto), strona 3 z dowodu nr 2:



-
pracownika niepełnosprawnego dla II półrocza 2023 r. (wartość wynagrodzenia 3600,00 zł
brutto), strona 4 z dowodu nr 2:

Jak widać koszt dodatku za pracę w godzinach nocnych został więc przez nas uwzględniony,
tymcza
sem Odwołujący wysnuwa we wniesionym odwołaniu błędne tezy, wynika to z braku
za
poznania się Odwołującego ze złożoną przez nas dokumentacją lub celowym działaniem.
Tylko na tej podstawie naszym zdaniem wnie
sione odwołanie podlega oddaleniu. Wyliczenia
prze
dstawione przez Odwołującego na stronie 4, 5 i 6 odwołania w zakresie dodatku za
pracę w godzinach nocnych są więc bezzasadne, gdyż tak jak wyżej wykazujemy do każdej
roboczogodziny został on przecież uwzględniony. Nie dokonywaliśmy podziałów na godziny
dzienne i nocne -
wykazaliśmy wszystkie godziny i do każdej z nich uwzględniliśmy ten
dodatek. De facto różnica poprzez uwzględnienie dodatku za pracę w godzinach nocnych dla
wszystkich wymaganych godzin (cze
go nie musieliśmy doliczać) stanowi dla naszego
Kon
sorcjum dodatni element finansowy mogący stanowić potencjalny zysk lub rezerwę
fi
nansową. Zarzut Odwołującego dotyczący niedoszacowania w naszej ofercie kosztów
pracy w porze nocnej w wysokości 38237,61 złotych jest całkowicie bezzasadny.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje błędną liczbę godzin pracy w godzinach nocnych dla
jednego etatu
w wysokości 58,43 miesięcznie. Prawidłowa wartość to 56 (zgodna z naszymi
wyliczeniami i obowiązującymi dla tej branży zasadami). Zamawiający dopuszcza 24
godzinne dyżury, więc dla jednego etatu (168 roboczogodzin) będzie to 7 dyżurów w
miesiącu, gdzie w ramach jednego dyżuru 8 godzin są to godziny nocne (8 rbh x 7 dyżurów,
tj. 56 roboczogodzin).


Każdy wymagany składnik wynagrodzenia został przez nas ujęty i prawidłowo
skalku
lowany. Przedstawione Zamawiającemu dowody z poszczególnych składowych ceny
są poprawne i zgodne z obowiązującym prawem pracy. Odwołujący nie ma wątpliwości co
do sposobu obliczenia przez nasze Konsorcjum p
oszczególnych elementów ceny, m.in.:
-
przyjętej podstawy oskładkowania,
-
sumy wymaganych składek po stronie pracodawcy,
-
s
posobu obliczenia wysokości dodatku za pracę w godzinach nocnych,
-
kosztów związanych z zastępstwem pracownika (wynagrodzenie chorobowe i urlopowe),
-
k
osztów administracyjnych,
-
kosztów nadzoru,
-
pozostałych nisko kosztowych pozycji typu monitorowanie (własna stacja monitoringu), -
badań lekarskich.
Wszystki
e wymienione przez Zamawiającego w wezwaniach (dowód nr 1 i nr 4)
elementy ceny zostały przez nasze Konsorcjum w ofercie założone, co udowodniliśmy
przedstawiając na to wymagane dowody w postaci szczegółowych wyliczeń dla każdej z
zaoferowanych cen jednos
tkowych, gdzie każdy wymagany koszt został ujęty w oddzielnej
pozycji.

Odwołujący zarzuca nam, iż nie przedstawiliśmy wiarygodnych dowodów
„potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu umowy zgodnie z udzielonymi
wyjaśnieniami, w szczególności potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z
dofinansowania do pr
acowników niepełnosprawnych z Państwowego Funduszu Rehabilitacji
Osób Niepełnosprawnych – dokumentem takim mogą być np. comiesięczna informacja z
PFRON odnośnie przysługującego dofinansowania”. Zamawiający nie żądał od nas tego
typu informacji, a przedstaw
ione przez nas założenia dotyczące dofinansowań z PFRON
uznał za wystarczające. Warto dodać, że nie pominęliśmy również aspektu dotyczącego
dodatkowych 10 dni urlopu dla pracowni
ków z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności,
zawarliśmy go w naszych kalkulacjach (dowód nr 2). Odwołujący próbuje budować w swoich
wyliczeniach fikcję, poprzez wykazywanie rzekomych niezgodności poszczególnych
elementów (choćby realny poziom dofinansowań z PFRON) ze złożoną przez nas ofertą
(wskazując potencjalną stratę), a sam powołuje się w swoich wyjaśnieniach w znacznie
większym stopniu na dofinansowania z PFRON (nie znając dokładnie specyfiki kontraktu
oraz nie mając jeszcze zatrudnionych tylko do tego zamówienia pracowników), tj. w kwocie
518400,00 zł netto (dowód nr 6):




Mamy obecnie zatrudnionyc
h pracowników za których pobieramy dofinansowania z PFRON.
Dodatkowo Odwołujący powołuje się na oderwane z kontekstu wyroki KIO nie wskazując
przy tym ich szersz
ego znaczenia dla tej sprawy. Ogranicza się do przy tym do lakonicznych
i bezpodstawnych twie
rdzeń i zarzutów oraz budowania fikcji poprzez błędne obliczenia
mające pokazać rzekomą stratę finansową naszego Konsorcjum podczas realizacji
zamówienia. Jako podmiot ubiegający się o jego udzielenie mamy przecież zamiar osiągnąć
zysk, a nie ponosić stratę.
PODSUMOWANIE
Założyliśmy w naszej ofercie wszystkie potrzebne i prawem wymagane koszty o których
mowa w SWZ.
Wypełniliśmy również wszelkie przesłanki do wyjaśnień ws. rażąco niskiej
ceny o których mowa w ustawie Pzp (art.224 ust.3) dla tego typu usługi. Wykazujemy
zadowalający nas zysk. Założone zostały wszystkie koszty, które szczegółowo opisaliśmy w
wyliczeniac
h i przesłanych Zamawiającemu kalkulacjach, gdzie zawarte są dowody w
postaci szczegółowych wyliczeń (zgodne z obowiązującymi przepisami prawa). Na tej
podstawie Zamawiający mógł stwierdzić, iż nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Nas
ze założenia dotyczące kosztów pracowniczych zostały oparte o zatrudnienie
pracowników w ramach umów o pracę (zgodnie z Kodeksem Pracy). Wyjaśnienia i
szc
zegółowe wyliczenia (które zawierają szereg dowodów) potwierdzają, iż zaoferowana
cena brutto uwzgl
ędnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ oraz obejmuje wszelkie koszty
jakie poniesiemy z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia, w sposób profesjonalny, w okresie realizacji umowy. Zaoferowana
przez Konsorcjum cena ofer
towa daje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ, opisie przedmiotu zamówienia i
wzorze umowy bez łamania obowiązujących przepisów prawa. Jak pokazujemy posiadamy
cały niezbędny sprzęt i wyposażenie, co jest rzeczywiście wyjątkowo korzystnym
czynnikiem, na którego potwierdzenie przedstawiamy realne argumenty (realizujemy umowę
z Zama
wiającym w tym samym zakresie którego dotyczy postępowanie). Oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tym samym nie podlega odrzuceniu pod tym zarzutem, a wartość oferty
jest prawidłowo skalkulowana zgodnie z realiami rynkowymi branży której dotyczy

zamówienie. Warto również zaznaczyć, iż wartość oferty Odwołującego była wyższa jedynie
o 0,4% co potwierdza
, iż oferty były skalkulowane na podobnym poziomie, a Odwołujący
wnosi mimo wszystko o stwierdzenie rzekomo rażąco niskiej ceny u Przystępującego.
Odwołanie jest naszym zdaniem bezzasadne, wnosimy o jego oddalenie.”

Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24/04/23 wniósł o
oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (…)
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy (...
), (zwanej dalej Pzp), jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Powyższy przepis z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się
o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o
wy
jaśnienia, uzależnia je od wystąpienia określonych podejrzeń u zamawiającego. W
sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu,
który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w
przedmioc
ie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną
decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów
świadczenia podobnych usług, dostaw czy robót budowlanych na danym rynku i w danej
sytuacji
, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego. Użyte w
art. 224 ust. 1 Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości” oznacza, że wystarczy subiektywne
przekonanie zamawi
ającego, że realizacja zamówienia jest niemożliwa przy podanej cenie
lub jego realizac
ja może być wykonana w sposób nierzetelny. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający na początkowym etapie badania i oceny ofert nie miał jakichkolwiek
wątpliwości co do realności zadeklarowanej ceny. Przede wszystkim dlatego, że
zaoferowana c
ena była jedynie o 10,71 % niższa od wartości szacunkowej. Pewne
wątpliwości pojawiły się po otrzymaniu w dniu 28 lutego 2023 r. pisma Odwołującego, w
którym zarzucił, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest nierealna. Biorąc pod
uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami
wyboru oferty i udzielenia zamówienia autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie
tylko dopuszczalna, ale i uzasadnio
na. Zamawiający musi bowiem działać z poszanowaniem
wynikających z art. 16 ust. 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Tym samym Zamawiający nie chcąc
ignorowa
ć wątpliwości/zastrzeżeń w tym zakresie wezwał zarówno Odwołującego, jak i

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a na dalszym etapie
postępowania do wyjaśnienia niejasności, które pojawiły się na tle złożonych wcześniej
wyja
śnień. W ocenie Zamawiającego zaniechanie dokonania tej czynności mogłoby narazić
go na zarzuty naruszenia ww. zasad.
Zarzuty
Odwołującego, jakoby wyjaśnienia Przystępującego w zakresie sposobu
świadczenia usług ochrony osób i mienia były wyłącznie gołosłownymi deklaracjami i nie
zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, a ponadto że Zamawiający nie miał
obowiązku występować do Wykonawcy z wnioskiem o doprecyzowanie udzielonych
wyjaśnień, gdyż te złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były nierzetelnie
przygotowane
, należy uznać za całkowicie bezzasadne. Przepis art. 224 ust. 1 Pzp nie
zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. Dopuszczalne jest zatem powtórne wezwanie, jeśli złożone
wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień
jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień.

Na
możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień wskazują także opinie prawne
Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11
z 2013 r., oraz orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010
r., V Ga 122/
10), w których sądy jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do
ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia
zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną.
Stanowisko to ni
e jest także kwestionowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która
wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest
ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co
za tym idzie, z
amawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych
przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie
złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok (...) KIO 1143/15 oraz wyrok (...)
KIO 150/16).
Zamawiający był uprawniony do skierowania ponownego wezwania zarówno do
Odwołującego, jak i Przystępującego. Wyjaśnienia Przystępującego były jak najbardziej
rzetelne, konkretne, a co isto
tne zawierały szczegółową kalkulację kosztów realizacji usługi,
na p
odstawie której Zamawiający miał możliwość weryfikacji prawidłowości złożonej oferty.
Dodatkowo
wskazał na wyroki KIO 476/11 podnosząc: „Poziom szczegółowości wyjaśnień
Przystępującego nie może prowadzić do ich dyskwalifikacji, jak chciałby tego Odwołujący.
Zauważyć bowiem należy, iż ustawodawca w tym względzie nie postawił żadnych wymogów.

Izba stoi
na stanowisku, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego pozwala na
dokonanie oceny oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te są
weryfikowalne dl
a Zamawiającego, to tym bardziej ich ocena nie powinna sprawiać
problemów profesjonalnemu wykonawcy, działającemu w analizowanym segmencie rynku.”
Ponadto (co zdaniem
zamawiającego niezwykle istotne w kontekście przedmiotowej
sprawy):
„Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli
pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny, gdy zaś są na tyle skąpe, iż dokonanie
rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe, dają podstawy do
stwierdz
enia rażąco niskiej ceny. Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego
stanowią podstawę weryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na
elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane
elementy mo
żna i należy ocenić w oparciu o przesłanki rażąco niskiej ceny tj. czy są to
elementy w s
posób istotny wpływające na cenę oferty oraz, czy ich wycena jest realna,
znajduje oparcie w warunkach rynkowych.”
Okoliczność, że Przystępujący nie przedłożył dowodów na poparcie swoich wyjaśnień nie
zmienia oceny Zamawiającego, że jego oferta nie jest rażąco niska. Ustawodawca
wprowadzając procedurę wyjaśnień daje prymat oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom.
Należy mieć także na uwadze, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi
ochrony, której głównym elementem kosztotwórczym są wynagrodzenia pracowników.
Przystępujący w wyjaśnieniach skalkulował kwotę wynikającą z rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pr
acę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. W związku z tym
przedkładanie dowodów na tę okoliczność jest co najmniej zbędne, skoro wynika ono z
aktów prawa powszechnie obowiązującego, a tym samym łatwo je zweryfikować. Na
p
ozostałe koszty – jak wynika z wyjaśnień Przystępującego − założył on w kalkulacji pewien
m
argines kosztów w postaci rezerwy finansowej, a ponadto potwierdził w swoich
uzupełnionych wyjaśnieniach, że skalkulowana cena zawiera wszystkie niezbędne koszty
re
alizacji usługi. Obowiązkiem wykonawcy jest to, aby w odpowiedzi na wezwanie udzielić
wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki
sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest
ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania
przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty było
nieuzasadnione. Dopiero analiza Zamawiającego i jego obiektywne przekonanie, że cena
jest rażąco niska daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO
2615/14
podnosząc: „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest
możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.”

Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego wiarygodnie
potwierdzały, że zaoferowana cena jest kwotą realną i wykonanie usługi odbędzie się
zgodnie z u
mową. Zamawiający nie miał w tym względzie wątpliwości. Zgodnie z
ugrunt
owaną linią orzeczniczą rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna,
która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. To cena, która nie pozwala na
realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna,
niedokładna lub nieuczciwa. To po prostu cena, która nie występuje na rynku. Punktem
odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim wartość przedmiotu
zamówienia, zaoferowane przez konkurencję ceny oraz wiedza, doświadczenie życiowe i
rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej
zamawiającego. W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (XIX Ga
128/08) określono, że: ,,cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

W konkluzji podał, że w tej sprawie aż 7 spośród 9 ofert złożonych w postępowaniu
miało zbliżoną cenę. Pomiędzy ceną Odwołującego, a Przystępującego występuje różnica
jedynie o kwot
ę 3186,60 zł
.
Jest ona zatem marginalna. To dowodzi w ocenie
Zamawiającego, że oferta Przystępującego jest jak najbardziej ofertą rynkową,
porównywalną do warunków świadczenia tego typu usług przez innych wykonawców.
Zamawiający nie miał zatem zasadnych podstaw, aby kwestionować realność zaoferowanej
przez Przystępującego ceny, a co za tym idzie, odrzucić jego ofertę i dokonać wyboru oferty
Odwołującego.

Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut dokonania wyboru oferty Przystępującego
wykonawcy (Konsorcjum Z.) jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 224 ust. 6 usta
wy Pzp, albowiem zdaniem Odwołującego ta oferta podlega
odrzuceniu z uwagi na to, że podana w ofercie cena jest rażąco niska i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniżenie kosztów realizacji usługi, co wypełnia
przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług
po
niżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych. Wskazał także na naruszenie art.
16 pkt 1 ustawy Pzp oraz jej art. 239 z uwagi na zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco
niską cenę, która powinna zostać odrzucona.

W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego –
„Świadczenie stałej, całodobowej usługi ochrony osób i mienia w obiektach UCK WUM” –
złożono 9 ofert z których 7 – jak podkreślał Zamawiający - miało zbliżoną cenę. Różnica
pomiędzy ceną Odwołującego, a Przystępującego – na co również wskazywał Zamawiający
– stanowi kwotę 3.186,60 zł. Zatem – jak zwracał z kolei uwagę Przystępujący - wartość
oferty Odwołującego, w tym stanie faktycznym była wyższa jedynie o 0,4%. Nie wątpliwie
taka różnica w cenach ofert jest marginalna, albowiem to postępowanie dotyczy
wielomilionowego kontraktu. Jak wskazał Zamawiający w Protokole (ZP-PN) w punkcie 3:
Wartość zamówienia stanowi kwotę: (...) 7 735 192,98 zł, co stanowi równowartość 1 736
840,53 euro
”. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 9 514 287,36 zł. Z kolei z informacji z otwarcia ofert
wynika
, że złożono oferty z cenami brutto:
1
MONSTER-GROUP Sp. z o.o.
(...)
Cena
7 285
776,49 zł
2
DGP Security Partner Sp. z o.o.
(...)
Cena
8 624 832,42
zł
3
IMPEL Security Solutions Sp. z
o.o. (...)
Cena
8 571 150,89
zł

4
EKOTRADE Sp. z o.o. (...)
Cena
8 874 541,17 zł
5
Sky One Sp. z o.o. (...)
Cena
10 259 136,77 zł
6
AG
ENCJA OCHRONY OSÓB I
MIENIA Z. Sp. z o.o. (...)
Cena
8
495 090,45 zł
7
MAXUS Sp. z o.o. (...)
Cena
8 498 277,05 zł
8
SERIS KONSALNET OCHRONA
sp. z o.o. (...)
Cena
8 848 505,46 zł
9
STEKOP SA (...)
Cena
9 474 789,97 zł

Z powyższych ustaleń wynika również, że zaoferowana cena przez Konsorcjum Z. jest o
10,71 % niższa od wartości szacunkowej.

Natomiast skierowanie

do Przystępującego

wezwania

na podstawie art. 224 ust.1 ustawy Pzp (w konsekwencji podobne wezwanie do
Odwołującego) zostało wywołane - jak wynika z ustaleń - wątpliwościami nie Zamawiającego
ale Odwołującego jakie ten podniósł w piśmie z dnia 28/02/2023. W tym przypadku – jak
oświadczył Zamawiający - na początkowym etapie badania i oceny ofert nie miał
jakichkolwiek wątpliwości, co do realności zadeklarowanej ceny, jednakże uwzględniając
wynikające z art. 16 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców
oraz
przejrzystości
i
(...)
nie
chcąc
ignorować
wątpliwości/zastrzeżeń w tym zakresie wezwał zarówno Odwołującego, jak i

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a na dalszym etapie
postępowania do wyjaśnienia niejasności, które pojawiły się na tle złożonych wcześniej
wyjaśnień”.
W wezwaniu skierowanym do Prz
ystępującego z dnia 1/03/23 podano w
szczególności:
(...)
w celu ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. W toku badania oferty Zamawiający
st
wierdził, że cena Państwa oferty w wysokości 8 495 090,45 zł brutto w odniesieniu do
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 9 514
287,37 zł jest niższa o 10,71%. W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 1
Ustawy, specyfikę zamówienia oraz wymagania wynikające z przepisów dot. kosztów pracy,
ustalonych na podstawie prz
episów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z
2020 r. poz. 2207), Zamawiający ustala czy zaoferowana cena, nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się
o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem świadczonych usług;
2) wyjątkowo korzystnych warunków usług,
3) orygin
alności usług oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.

Ponadto Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony
zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, oraz o potwierdzenie,
że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Ocena wyjaśnień dokonywana przez
Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy
Wykona
wca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wykonawca powinien
wy
kazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki
wskazanym czynnikom cena została obniżona. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez
Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o szczegółową wycenę wszystkich
elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego zamówienia.
Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny
zaoferowanej w ofercie kwot
y, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które
uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia.
W przypadku gdy Wykonawca w wyżej określonym terminie nie złoży wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy.
”
W odpowiedzi na to
wezwanie w piśmie z dnia 7/03/23 Przystępujący podał w
szczególności:
(...) Wycena oferty przedstaw
ionej przez Wykonawcę została sporządzona w sposób
rzete
lny oraz dokładny na podstawie szczegółowej analizy aspektów technicznych,
ekonomicznych i organizacyjnych dla realizacji przedmiotowego zadania, w oparciu o
wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, zgromadzone ww. toku innych, podobnych realizacji.
Wykonawca
w sposób prawidłowy ocenił rzeczywiste koszty realizacji. Wykonawca posiada
p
ełne doświadczenie tj. tak w zakresie przygotowania oferty, jak i realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nie sposób nie zauważyć, iż celem wprowadzenia mechanizmu
kon
troli ceny rażąco niskiej jest ochrona zamawiającego przed wykonawcami, którzy celowo
lub wskutek lek
komyślności zaoferowaliby cenę, za którą nie sposób wykonać zamówienie
publi
czne, narażając tym samym Zamawiającego na niezaspokojenie określonej potrzeby,
dla której uruchomione zostało dane postępowanie”. Wskazując ponadto na wartości
złożonych ofert, podał, że osiem (w tym jego oferta) wykazuje wartość usługi brutto poniżej
wa
rtości szacunkowej Zamawiającego. Dalej wskazał na procentowe odniesienie do tego
szacunku, co jego zdaniem (...)
też jest odnośnikiem czy (...) cena jest zbliżona do ceny
rynkow
ej za wykonanie usługi, czy jest realna, skalkulowana rzetelnie i pozwala na
realizację zamówienia zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ”. W punktach kolejno wskazał
(...)

1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
Na oszczędność zarządzania procesem świadczonych usług wpływ ma fakt, iż Wykonawca
posia
da wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług na terenie Warszawy.
Wykwalifikowana kadra Wykonawcy, posiadająca wieloletnie doświadczenie w pracy na tym
rynku od roku 2007, pozwala na zoptymalizowanie procesu zatrudniania nowych
pracowników, oraz umożliwia efektywne wykorzystywanie czasu pracy. Na dowód
przedstawiamy w za
łączeniu kopię posiadanych certyfikatów zarządzania normą jakości ISO
9001:2005.
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
Wykonawca posiada status średniego przedsiębiorstwa co pozwala uzyskiwać wyjątkowo
korzystne, warunki u dostawców usług i materiałów. W zakresie uzyskiwanych rabatów
Wykonawca korzysta ze stałych źródeł zaopatrzenia realizując duże wolumeny zakupów tak
towarów jak i usług. Każda z tych przesłanek stanowi podstawę do rabatu od ceny ofertowej
sprzedawcy. Oświadczamy, że w wyniku zakończenia kilku poprzednich umów, przegrania w
kilku postępowaniach przetargowych, możemy zaproponować niższe stawki z uwagi na fakt
posiadania zamortyzowanych, niezbędnych do wykonania kolejnej umowy materiałów np.
umundurowania pracowników, samochodów, środków łączności itp.
3)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny n
ie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy (...) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
Cena przedstawiona w o
fercie uwzględnia kalkulację kosztów pracy nie niższych od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie prze
pisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pr
acę Dz. U. z 2020 r. poz. 2207. Ponadto oświadczamy, że pracownicy zatrudnieni w naszej
firmie nie przystąpili do PPK”.
Dalej podał: „Zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę,
przy zatrudnieniu pracowników zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Potwierdzenie
uwzględnienia pełnego kosztu zatrudnienia i innych kosztów, zawiera załączona kalkulacja.
Przedkładamy naszą kalkulację cenową w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny brutto za wykonanie ww. zamówienia publicznego. Wobec
przedstawionych wyliczeń nie może być wątpliwości, iż Wykonawca osiągnie zysk” . A we
wnioskach końcowych stwierdził: (...) W świetle przedstawionych argumentów oraz dowodów
załączonych do niniejszego pisma nie ulega wątpliwości, iż złożona przez Wykonawcę oferta
ma swoje uzasadnienie ekonomiczne oraz gospodarcze, jest realna i gwarantuje wykonanie

zamówienia publicznego w sposób należyty odpowiadający zapisom specyfikacji warunków
zamówienia. Tym samym nie jest to cena rażąco niska w rozumieniu ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca wyraża nadzieję, iż przedstawione wyjaśnienia w
sposób wyczerpujący rozwiały wątpliwości Zamawiającego w zakresie podejrzenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej w ofercie Wykonawcy. Do niniejszego pisma załączam
z
ałączniki
Załącznik nr 1 – Kalkulator kosztów płacowych 4 strony – załącznik poufny -zastrzeżony
Załączniki nr 2 ISO 3 szt. Załącznik nr 3 Zestawienie z otwarcia ofert
Załącznik nr 1 Kalkulator kosztów płacowych 4 strony, ma wartość gospodarczą i zawiera
dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te są danymi poufnymi, nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku tych informacji niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Dostęp do tych danych mają wyłącznie Głowna Księgowa, St.
Specjalista ds. Kadr i Płac oraz Zarząd Spółki. Dokumentacja jest zamknięta w metalowym
sejfie i nie mają do niej dostępu pracownicy firmy. Dlatego, żądamy nieudostępniania
Załącznika nr 1 Kalkulator kosztów płacowych 4 strony osobom trzecim. Powyższe
potwierdza, że w niniejszej sprawie spełnione są przesłanki uzasadniające objęcie
załącznika nr 1 – załącznik poufny zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co rodzi po
stronie Zamawiającego zakaz ujawniana załącznika nr 1 podmiotom trzecim, w
szczególności konkurencyjnym Wykonawcom.”
W piśmie z dnia 28/03/23 Zamawiający skierował ponownie wezwanie do
Przystępującego (także do Odwołującego) wskazując:
(...)
W związku z decyzją Zamawiającego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, po ponownej analizie oferty oraz złożonych w
związku z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnień, działając na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy
(...) wzywa do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny oraz jej istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli
zaofero
wana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu za
mówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. (...) Zamawiający wezwał Państwa do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elem
entów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym do złożenia dowodów i
wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny i jej realności. Zamawiający nie określił sposobu, w
jaki Wykonawca ma zaprezentować ww. dane. Przedstawione przez Państwa wyjaśnienia,
wskazujące na sposób wyliczenia stawki za roboczogodzinę dwóch kategorii pracowników,

zostały opracowane w sposób staranny, były merytoryczne oraz odpowiadały treści
wezwania. Tym niemniej, ponownie oceniając złożone wyjaśnienia, wzbudziły one pewne
w
ątpliwości Zamawiającego i wymagają w jego ocenie doszczegółowienia. W konsekwencji
powyższego, mając na celu zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy przy dokonywaniu kalkulacji oferty
w
yliczyli Państwo i uwzględnili w swojej ofercie (a jeśli tak, to w której pozycji i w jakiej
wysokości) koszty wymaganych w dokumentach zamówienia:
a)
usług Patrolu Interwencyjnego,
b)
usług konwoju gotówki,
c) zakupu i zamontowania systemu kontroli obchodu pracown
ików ochrony oraz usług
udostępniania Zamawiającemu raportów dobowych przeprowadzonych obchodów oraz
wykazu interwencj
i lub nieprawidłowości dostrzeżonych w ciągu dyżuru,
d)
badań lekarskich pracowników,
e)
zakupu książek raportów z przebiegu służby (materiałów biurowych) oraz latarek.
Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, czy zakładają Państwo, że wszyscy pracownicy związani
z real
izacją umowy będą otrzymywać minimalne wynagrodzenie za pracę, czy przewidują
Państwo wyższe wynagrodzenie dla pewnych kategorii pracowników (w szczególności osoby
odpowiedzialnej za nadzór nad realizacją umowy ze strony Wykonawcy). Zamawiający wnosi
także o przedstawienie zestawienia przyjętych do obliczenia zaoferowanej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia (przez okres 24 miesięcy) kosztów, w którym wykazane
zostaną koszty wynagrodzenia poszczególnych kategorii pracowników oraz pozostałe
przyjęte do wyceny koszty (np. koszty obsługi administracyjno-księgowej). Ponadto w celu
wykazania realności ceny, prosimy o wskazanie przewidywanego (globalnego) zysku do
osiągnięcia w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia”.
W odpowiedzi na to wezwanie
Przystępujący w piśmie z dnia 31/03/23 podał w
szczególności:
(...)
Przy dokonywaniu kalkulacji oferty wliczyliśmy i uwzględniliśmy w naszej ofercie niżej
wymienione elementy: a)
usługi patrolu interwencyjnego, b) usługi konwoju gotówki, c) zakup
i zamontowanie systemu kontroli
obchodu pracowników ochrony oraz usług udostępniania
Zamawiającemu raportów dobowych przeprowadzonych obchodów oraz wykazu interwencji
lub nieprawidłowości dostrzeżonych w ciągu dyżuru, d) badania lekarskie pracowników, e)
zakup książek raportów z przebiegu służby (materiałów biurowych) oraz latarek. Poniżej
opisujemy wyżej wymienione elementy w adnotacji do poszczególnych punktów:
- Adnotacja pkt a):
Posiadamy obecnie własne patrole interwencyjne potrzebne do realizacji
zamówienia. Koszt funkcjonowania patroli interwencyjnych Konsorcjum pokrywa poprzez
realizację dużej ilości kontraktów/umów z innymi Klientami/Zamawiającymi. Przewidywany
koszt patroli wyłącznie dla tego zamówienia w wysokości 100,00 zł netto miesięcznie, został

on ujęty w kosztach administracyjnych i rezerwie finansowej w załączonej kalkulacji cenowej
wysłanej Zamawiającemu w dniu 06.03.2023r. w celu Wyjaśnienia RNC . Jest to element
dodany naszego Konsorcjum, dzięki dużej skali naszej działalności, doświadczeniu oraz
znajomości specyfiki rynku jesteśmy w stanie obniżyć niektóre koszty, przez co z kolei
możemy oferować łącznie niższe ceny ofertowe stając się przy tym bardziej konkurencyjni na
rynku usług ochrony. Jak widać koszt ten został przez nas przewidziany i założony w
przesłanych Zamawiającemu 06.03.2023r. kalkulacjach dla jednej roboczogodziny.
-
Adnotacja pkt b): Usługę konwoju realizuje kadra nadzorcza w ramach posiadanych
zasobów sprzętowych (odpowiednie auto) zgodnych z wymogami zawartymi w SWZ
odpowiednich co do wartości jednego konwoju (do 1 jednostki obliczeniowej). Koszt ten
został przez nas przewidziany i założony w przesłanych Zamawiającemu w dniu
06.03.2023r. kalkulacjach dla jednej roboczogodziny w pozycji koszty administracyjne i
rezerwa finansowa. Założyliśmy na ten cel miesięcznie kwotę 120,00 złotych netto.
-
Adnotacja pkt c): Z racji tego, że realizujemy obecnie umowę z Zamawiającym posiadamy
już system kontroli obchodu pracowników ochrony. Nie musimy po raz kolejny ponosić tego
kosztu. Usługę udostępniania Zamawiającemu raportów dobowych przeprowadzonych
obchodów oraz wykazu interwencji lub nieprawidłowości dostrzeżonych w ciągu dyżuru
realizuje osoba nadzorująca umowę w ramach posiadanego wyposażenia pracowniczego
niezbędnego do realizacji takich zadań. Jest to powszechnie stosowana praktyka na rynku
usług ochrony.
- Adnotacja pkt d): Realizujemy obecnie umow
ę z Zamawiającym, w związku z tym
pracownicy posiadają już aktualne badania lekarskie. Nie musimy ponosić więc pełnego
kosztu badań lekarskich dla wszystkich pracowników tak jak inni Wykonawcy. Zakładamy
jednak, że przez okres realizacji będziemy potrzebowali przeprowadzenia 12 badań dla
nowych i obecnych pracowników. Koszt badań to 200,00 zł netto x 12 badań, tj. 2400 zł
netto/24 miesięcy = 100,00 zł netto miesięcznie do kosztów umieszczonych w tzw. rezerwie
finansowej. Powyższe założyliśmy w naszych kalkulacjach przesłanych Zamawiającemu
06.03.2023r.
-
Adnotacja pkt e): Tak jak wyżej wspomnieliśmy realizujemy obecnie umowę z
Zamawiającym i posiadamy duży zapas książek raportów z przebiegu służby (niezbędne
materiały biurowe) oraz wyposażyliśmy już pracowników w latarki. Nie musieliśmy ponosić
po raz kolejny kosztu zakupu. Dodatkowo oświadczam, że posiadamy duży zapas takiego
wyposażenia na stanie magazynowym.
Wszyscy pracow
nicy realizujący zamówienie będą otrzymywać minimalne wynagrodzenie
za pracę zgodnie z Rozporządzeniem dotyczącym minimalnego wynagrodzenia o którym
mowa w SWZ. Obecnie realizujemy umowę z Zamawiającym i dysponujemy odpowiednią
kadrą pracowników, która realizuje zadania na podstawie minimalnego wynagrodzenia za

pracę. Jest to element dodatni dla naszego Konsorcjum, gdyż potrafiliśmy znaleźć
odpowiednią kadrę pracowniczą, która będzie wykonywać zadania za minimalne
wynagrodzenie za pra
cę. Wynagrodzenie jakie będzie otrzymywać osoba odpowiedzialna
za nadzór nad realizacją umowy, tzw. Kierownik/Inspektor nadzoru będzie wynosić 3490,00
zł brutto w pierwszym półroczu 2023 roku oraz 3600,00 zł brutto w drugim półroczu 2023
roku w ramach za
trudnienia na umowę o pracę zgodnie z Kodeksem Pracy. Jest to dla nas
element dodatni, gdyż w ramach minimalnego wynagrodzenia jesteśmy w stanie zapewnić
nadzór na odpowiednio wysokim poziomie. Osoba wykonująca nadzór nad realizacją
umowy jest już wyposażona m.in. w odpowiedni samochód służbowy, laptop, telefon
komórkowy (wraz z abonamentem telefonicznym i internetowym) które to stanowią już naszą
własność. Koszt miesięczny paliwa dla osoby nadzorującej to ok.1000 zł. Koszty te jednak
nie dotyczą wyłącznie tego zamówienia, gdyż dedykowana osoba nadzoruje również inne
nasze obiekty/kontrakty, co jest stos
owaną i powszechną praktyką na rynku usług ochrony.
Koszty nadzoru dla tego zamówienia mamy więc zmniejszone dzięki dużej ilości kontraktów.
Możemy rozdysponować koszt Kierownika (nadzoru dla tego zamówienia) na ok. 20 innych
obiektach. Przyjęty miesięczny koszt nadzoru dla tego zamówienia to 350,00 zł netto, został
on ujęty w kosztach “administracyjno- księgowych” umieszczonych w każdej z
przedstawionych pr
zez nas kalkulacji wysłanej 06.03.2023r. Zamawiającemu.
Wykazujemy na ten moment globalny i zadowal
ający nas zysk z całości realizacji
zamówienia w wysokości 14958,42 zł netto. Dochodzą do tego elementy marketingowe
z
wiązane z naszą obecnością na obiektach Zamawiającego pozwalające na jeszcze większa
rozpoznawalność na rynku usług ochrony. Szeroko pojęte usługi ochrony wykazują się niską
“marżowością”, jednak z racji dużej ilości kontrahentów pozwala nam to na wypracowywanie
zadowalających nas zysków z całości realizowanej działalności gospodarczej. W
poprzednich
wyjaśnieniach wysłanych 06.03.2023r. przedstawiliśmy Zamawiającemu
kalkulacje dla 1 roboczogodziny netto dla pracownika pełnosprawnego i niepełnosprawnego
za
okres do końca pierwszego półrocza 2023 roku (3 miesiące realizacji) oraz od drugiego
półrocza 2023 roku (21 miesięcy realizacji). Kalkulacja dla pracownika pełnosprawnego dla I
półrocza 2023 roku wynosi 28,76 zł netto za 1 roboczogodzinę, natomiast dla II półrocza
2023 roku wynosi 29,67 z
ł netto, uśredniając więc dla okresu 24 miesięcy jest to wartość
29,56 zł netto za 1 roboczogodzinę (pracownik pełnosprawny). Z kolei kalkulacja dla
pracownika niepełnosprawnego dla I i II półrocza 2023 roku wynosi 23,20 zł netto.
Przedstawiamy podsumowani
e z tych właśnie elementów oraz na podstawie ilości
roboczogodzin potrzebnych do realizacji zamówienia w podziale na pracowników
pełnosprawnych (zaoferowana stawka 29,56 zł netto za 1 roboczogodzinę) i
niepełnosprawnych (zaoferowana stawka 23,20 zł netto za 1 roboczogodzinę)”. Dalej
przedstawił kalkulacje w podziale na pracowników pełnosprawnych i niepełnosprawnych z

uwzględnieniem łącznej liczby roboczogodzin w podziale na I i II półrocze 2023 r. wskazując,
że: (...) koszty pracownicze wynoszą łącznie: 1. 6 871 392,23 zł netto. (...) 2. zysk:
14958,42
zł netto (prognozowany dla niniejszych wyliczeń i założeń ....). 3. koszty
administracyjno-
księgowe i rezerwa finansowa: 20 226,95 zł netto. Łącznie poz.1,2,3 cena:
6 906 577,60 zł netto, czyli 8 495 090,45 zł brutto (zgodnie z zaoferowaną wartością
ofertową). (...) Dalej podał: (...) Powyższe wyjaśnienia pokazują proces zarządzania
świadczonymi przez nas usługami, wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne.
Wskazujemy przy tym wyjątkowo korzystne warunki realizacji tej usługi, gdyż obecnie
wykonujemy umowę w tym samym zakresie z Zamawiającym i nie musimy pokrywać części
ko
sztów. Znamy przy tym specyfikę realizacji zamówienia oraz wszelkie zagrożenia, które
łączą się z realizacją. Złożone uprzednio 06.03.2023r. jak i w niniejszym piśmie wyjaśnienia
wyczerpują naszym zdaniem wszystkie przesłanki o których mowa w art.224 ust.3 ustawy
Pzp dot.
wyjaśnień dla usługi ochrony których dotyczy przedmiotowe postępowanie.
Udowodniliśmy, zarówno na podstawie kalkulacji jak w przesłanych wyjaśnieniach, iż
założyliśmy w zaoferowanej cenie wszelkie wymagane elementy cenotwórcze dla tego typu
usługi. Potwierdzamy tym samym, iż zaoferowana cena ofertowa jest ceną rynkową i nie jest
rażąco niska. Poprawność złożonej przez nas wyceny ofertowej potwierdzają również inne
złożone przez Wykonawców w tym postępowaniu oferty (...).

Zgodnie z art. 224 ust.1 ustawy Pzp:
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku d
o przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych”.
Z kolei ust.2 i 3 tego przepisu stanowi: (...)
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o
udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wart
ości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej
zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
z
wiązanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgod
ności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla
spr
aw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejs
cu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy
”.

Ze stanu faktycznego sprawy (wskazanego powyżej) wynika, że powodem
skierowanego we
zwania na podstawie art. 224 ust.1 Pzp nie były wątpliwości
Zamawiającego. ale zastrzeżenia (wątpliwości) Odwołującego, co do ceny oferty
Przystępującego. Jednakże skierowanie takiego wyjaśnienia do wykonawcy a’priori
(uwzględniając także intencje Zamawiającego) nie narusza przepisów Pzp, tym bardziej, że
to wezwanie ani kolejne (w uzupełnieniu) nie było przez wykonawców kwestionowane. Taki
zarzut nie zosta
ł również sformułowany w odwołaniu i tylko w argumentacji Odwołujący
negat
ywnie odnosił się do tej okoliczności. Z tego powodu Izba zwraca uwagę na regułę
wynikającą z art. 555 ustawy Pzp w myśl której: „Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu”. Co do kolejnego wezwania – aczkolwiek tylko na
marginesie
Izba może stwierdzić - powołane przez Zamawiającego jak i Przystępującego
wykonawcę orzecznictwo wskazuje na możliwość ponownego wezwania do złożenia
wy
jaśnień. Przykładowo takie kolejne wezwania w ramach tej procedury może dotyczyć
żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych
informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, co jest uzasadnione w przypadku
m.in. rzetelnego (a nie lakonicznego czy
wręcz niekompletnego) udzielenia przez
wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie.

Ro
zpoznając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że ten
zarzut nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący nie wykazał, że ta oferta podlega odrzuceniu

z uwagi na to, że podana w ofercie cena jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zaniżenie kosztów realizacji usługi, co wypełnia przesłankę
utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej
koszt
ów jej świadczenia w celu eliminacji innych.

Przystępujący, tak jak ustaliła Izba, wykazał, że cena podana w jego ofercie jest ceną
rynkową porównywalną do warunków świadczenia tego typu usług przez innych
wykonawców. Zamawiający, zdaniem Izby, nie miał podstaw, aby kwestionować (nawet
wezwaniami)
realność zaoferowanej przez Przystępującego ceny, a tym samym odrzucić
jego ofertę i dokonać wyboru oferty Odwołującego. Izba nie znalazła ponadto podstaw do
kwestionowania
obliczeń Przystępującego związanych z liczbą godzin pracy w godzinach
nocnych dla jednego etatu.
Tak jak wskazał Przystępujący - wartość 56 rbh została ustalona
z uwz
ględnieniem 24 godzinnych dyżurów, (dla jednego etatu168 rbh),

„co stanowi 7
dyżurów w miesiącu, gdzie w ramach jednego dyżuru 8 godzin są to godziny nocne (8 rbh x
7 d
yżurów, tj. 56 roboczogodzin)”.

Izba także nie mogła podzielić stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia
Przystępującego w zakresie sposobu świadczenia usług ochrony osób i mienia są wyłącznie
gołosłownymi deklaracjami nie popartymi jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami. Zarówno
pierwsze ja
k i drugie wyjaśnienia zawierają konkretne informacje, nie podważone w
odwołaniu – pomimo ich kwestionowania - co do ich rzetelności. Także te wyjaśnienia
zostały poparte stosownymi dowodami adekwatnie do tej sprawy.

Wskazując także na doktrynę i orzecznictwo Izba stwierdza, że rażąco niska cena to
cena niewiarygodna, nierealistyczn
a, która w znaczny sposób odbiega od warunków
rynkowych,
która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami
zamawiaj
ącego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. W niniejszej sprawie
(jak wskazywał Zamawiający i o czym mowa powyżej) aż 7 spośród 9 ofert złożonych w
postępowaniu miało zbliżoną cenę. Pomiędzy ceną Odwołującego, a Przystępującego
występuje różnica w tym wielomilionowym kontrakcie o kwotę 3.186,60 zł. Tym samym
wskazywana
w odwołaniu różnica jest marginalna. Ponadto kwestionowana cena jest
porównywalna do warunków świadczenia przez innych wykonawców i Konsorcjum Z. w
przedstawianych wraz
z wyjaśnieniami kalkulacjach (w tym zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa - wyjaśnienia 1) wykazało, że uwzględniają one wymagane koszty, w tym
koszty pracownicze,
których kalkulacja została oparta – jak podaje w przystąpieniu – „o
zatrudnienie pra
cowników w ramach umów o pracę (zgodnie z Kodeksem Pracy)”. A

„Wyjaśnienia i szczegółowe wyliczenia (które zawierają szereg dowodów) potwierdzają, iż
zaoferow
ana cena brutto uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ oraz obejmuje
wszelkie koszty jakie po
niesiemy z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób profesjonalny, w okresie realizacji
umowy
”.
Także te kalkulacje wykazują odpowiedni zysk. Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia argumentacji Odwołującego związanej ze stratą finansową Konsorcjum opartą
na twierdzeniu braku możliwości uzyskania dofinansowania z PFRON. Przede wszystkim
nie jest wymaganiem w tym postępowaniu wykazanie się możliwością uzyskania
dofinansowania z
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON).
Takie wymaganie n
ie wynika z możliwego zatrudnienia – w zakresie dopuszczonym SWZ –
osób niepełnosprawnych. Powoływana jako dowód informacja o zawartym przez
Przystępującego - a w zasadzie dwóch wykonawcach wchodzących w skład Konsorcjum –
układzie z ZUS interpretowana przez Odwołującego jako skutek zaległości w opłacaniu
składek na rzecz ZUS nie dowodzi, że ta okoliczność będzie miała rzeczywisty wpływ na
możliwość uzyskania dofinasowania z PFRON. Z przepisów ustawy o rehabilitacji
zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w tym wskazywanego
na rozprawie art. 26a (1) 3 nie wynika
, że taki układ ratalny w każdym przypadku wyklucza
prawo
do dofinansowania z PFRON do wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników. Z
dostępnych opinii – wytycznych - Biura Pełnomocnika Rządu ds. Osób Niepełnosprawnych
(BON) i PEFRON
wynika, że możliwe jest uzyskanie takiego dofinansowania do pensji
pracowników niepełnosprawnych, o ile pracodawca przed upływem terminu zapłaty składek
wystąpi do ZUS z wnioskiem o odroczenie ich płatności.

W
konkluzji Izba stwierdza, że tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty, w tym
także naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 tej ustawy podlegają oddaleniu.


Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepi
sy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
o
raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.




………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02