rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1061/23
KIO 1061/23
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę MPO
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym
przez G
minę Ciechanowiec
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę MPO
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym
przez G
minę Ciechanowiec
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ciechanowiec unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania z dnia 5 kwietnia 2023 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Ciechanowiec i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę MPO spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Ciechanowiec na rzecz wykonawcy MPO spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 1061/23
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Ciechanowiec
(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publiczneg
o, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli z terenu Gminy Ciechanowiec w latach 2023 – 2024”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S
218-622261.
W dniu 14 kwietnia 2023
r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę MPO spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych, co polegało na wadliwym zastosowaniu
wskazanej powyżej podstawy prawnej unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ,
2. art. 16 pkt ustawy
Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 255 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych, co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na
Zamawiającym obowiązku informacyjnego polegającego na dokładnym uzasadnieniu
faktycznym podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w szczególności przez wykazanie, które z wad postępowania skutkować mają
możliwością unieważnienia umowy w światle art. 457 Prawa zamówień publicznych,
3. art. 16 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych, co polegało na nierównym traktowaniu
wykonawców, a przejawiło się unieważnieniem postępowania po otwarciu ofert wyłącznie
z
uwagi na fakt, iż zamówienie publicznie w przedmiotowym postępowaniu nie mogło być
realizowane przez Przedsiębiorstwo Robót komunalnych FARE sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż
oferta tego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu z uwagi na wniesienie wadium po terminie
oraz wskazanie instalacji nie będącej instalacją komunalną w rozumieniu przepisów ustawy
o odpadach.
W konsekwencji tak podniesionych
zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, natomiast oddaliła wnioski o przesłuchanie świadków, uznając, że
byłyby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jeżeli bowiem wada tkwiła w samym
postępowaniu, to zeznania świadków nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie.
Zamawiający na rozprawie powoływał się na rozmowy telefoniczne, zgodnie z którymi
wykonawcy mieli mieć niejasności co do specyfikacji. Żadnych pisemnych dowodów w tym
zakresie nie przedłożył. Nie przedłożył również opinii prawnych, na które się powoływał, a
które miały wskazywać na konieczność unieważnienia postępowania. Oświadczeń
Zamawiającego w tym zakresie, nie popartych żadnymi dowodami, Izba nie wzięła pod
uwagę przy rozstrzyganiu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, ze wskazaniem na trzy postawy faktyczne:
1) d
opuszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu składania ofert wariantowych przy
jednoczesnym wykluczeniu takiej możliwości w treści SWZ,
2) b
rak w formularzu ofertowym miejsca na wskazanie przez oferentów ilości pojazdów
spełniających normę EURO 6 jakimi dysponuje wykonawca,
3) wadliwe określenie w zakresie kryterium oceny ofert odległości od instalacji komunalnej,
do której będą kierowane odpady celem ich zagospodarowania bowiem Zamawiający ma
podpisaną umowę z jedną instalacją, co zdaniem Zamawiającego powodowało, iż wszyscy
wykonawcy w tym kryterium powinni otrzymać równą ilość punktów przy ocenie ofert.
Ponadto Zamawiający wskazuje, iż powyższe kryterium stanowi kryterium podmiotowe i jako
takie nie może stanowić kryterium oceny ofert. Mianowice w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania z dnia 5 kwietnia 2023 r., Zamawiający wskazał, że >>przy ponownej analizie
dokumentów doszukał się szeregu błędów w
przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia.
W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt. II.2.10) Informacje o ofertach wariantowych
wskazano, że Zamawiający dopuszcza składanie ofert wariantowych. Natomiast w SWZ w
pkt. 24.1.1. wskazał, że nie wymaga i nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Kolejnym
błędem w SWZ w pkt. 17.4. wskazano, że Zamawiający przyzna punkty w kryterium
„Odległość instalacji komunalnej od siedziby Zamawiającego. Trzeba tutaj zaznaczyć, że
gmina Ciechanowiec ma umowę tylko z jedną instalacją komunalną i w tym kryterium
wszyscy wykonawcy powinni
otrzymać tyle samo pkt. Przy czym zapis ten okazał się na tyle
niejasny, że wszyscy wykonawcy wskazali na odległości od swoich siedzib bądź baz
magazynowych. Ostatecznie w formularzu ofertowym brak jest miejsca na
wpisanie
ilości
posiadanych pojazdów o normach EURO 6, gdzie zgodnie z SWZ
przyznawane są za to
punkty
–w pkt 17.5. Punkty te są przyznawane za kryterium „ Aspekt środowiskowy”.
Dodatkowo w treści SWZ jest zapis –„Jeżeli Wykonawca nie wypełni punktu Formularza
oferty dot. „Aspekt środowiskowy (Aś) ”, to w tym kryterium uzyska 0 punktów.”<<
Z powyższym nie zgodził się odwołujący i wniósł odwołanie, wskazując, że powyższe
wady nie mogły skutkować unieważnieniem postępowania.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 255 ust. 6
Prawa zamówień publicznych, Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby rozstrzygnąć odwołanie, należało
odpowiedzieć na pytanie, czy wady postępowania, wskazane przez Zamawiający
w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, są wadami, uniemożliwiającymi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
w
decyzji o unieważnieniu postępowania nie przywoływał innej postawy prawnej, natomiast
w odpowiedzi na
odwołanie wskazywał na art. 457 ust. 5 Prawa zamówień publicznych,
twierdząc, że „w przedmiotowej sytuacji z całą pewnością można mówić o istnieniu podstaw
do zastosowania tejże regulacji w związku z art. 70
5
KC. Z
treści unieważnienia w ocenie
Z
amawiającego w sposób oczywisty wynikało co stanowi podstawę unieważnienia
postępowania” (strona 2 odpowiedzi na odwołanie, co zasadniczo potwierdza zarzut
odwołania, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania było niepełne, jeżeli
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie musiał uzupełniać podstawy prawne
unieważnienia).
Zgodnie z art. 70
5
§ 1. Kodeksu cywilnego, organizator oraz uczestnik aukcji albo
przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo
przetargu w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została
zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek
umowa została zawarta, lub dający zlecenie.
Z kolei w uzasadnieniu
odwołania, niejako z ostrożności, Odwołujący polemizował
z
podstawą unieważnienia postępowania, którą można określić jako art. 255 ust. 6 w zw. z
art. 457
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 45
7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę
ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; zawarł umowę z
naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577
, jeżeli
uniemo
żliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem
umowy;
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; z
naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił
zamówienia objętego umową ramową; z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub
5
udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Biorąc pod uwagę treść przywołanych wyżej przepisów, jeżeli w ogóle można byłoby
rozważać unieważnienie postępowania, to wada postępowania musiałaby być istotna
(podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII
Zs 39/22)
, prowadząca do wypaczenia wyniku postępowania. W ocenie Izby żadna ze
wskazanych przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania wada nie jest
istotna.
Po pierwsze, rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją warunków
zamówienia co do dopuszczalności ofert wariantowych: w ogłoszeniu dopuszczono
składanie ofert wariantowych, w specyfikacji ‒ wykluczono. Nie było w tym zakresie żadnych
pytań do specyfikacji. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych,
a więc przedmiot zamówienia jest regulowany ustawowo (m.in. ustawą z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach, Dz.U. z 2013 r. poz. 21z późn. zm.). Żadna z ofert złożonych
w postępowaniu (w postępowaniu złożono trzy oferty) nie była ofertą wariantową.
W konsekwencji
przedmiotowa rozbieżność, którą Zamawiający uznał za jedną z wad,
skutkujących unieważnieniem postępowania, była raczej ‒ w tymże postępowaniu o
udzielenie zamówienia, ze względu na jego przedmiot i brak wątpliwości wykonawców
biorących udział w postępowaniu ‒ omyłką pisarską, nie powodującą żadnych konsekwencji.
Po drugie,
„brak w formularzu ofertowym miejsca na wskazanie przez oferentów ilości
pojazdów spełniających normę EURO 6 jakimi dysponuje wykonawca” ‒ również nie miał
żadnego znaczenia dla postępowania. Liczba pojazdów przeznaczonych do odbioru
odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin EURO 6 była jednym z
pozacenowych kryteriów oceny ofert (strona 30 SWZ). Każdy z wykonawców, którzy złożyli
oferty, wskazał w formularzu ofertowym liczbę pojazdów, podlegających ocenie w tymże
kryterium. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie żadnej istotnej wady postępowania. Na
pewno nie jest wadą wskazania w formularzu ofertowym liczby pojazdów, mimo że wzór
formularza ofertowego nie przewidywał takiej rubryki.
Jako trzecią podstawę faktyczną Zamawiający wskazał wadliwe określenie w zakresie
kryterium oceny ofert odległości od instalacji komunalnej, do której będą kierowane odpady
celem ich zagospodarowania bowiem Zamawiający ma podpisaną umowę z jedną instalacją,
co zdaniem Zamawiającego powodowało, iż wszyscy wykonawcy w tym kryterium powinni
otrzymać równą ilość punktów przy ocenie ofert. Izba w tym zakresie ustaliła, że
Zamawiający w SWZ (strona 30) wskazał, jak jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert,
„Odległość instalacji komunalnej od siedziby Zamawiającego”. W ocenie Izby jest to
kryterium jasno określone, miejsce położenia siedziby Zamawiający nie budzi wątpliwości,
każdy z wykonawców też miał mieć umowę z instalacją komunalną dla realizacji zamówienia
(nie ma żadnego znaczenia, że Zamawiający ma umowę tylko z jedną instalacją).
Wykonawca może wybrać instalację komunalną, do której będzie dostarczał odpady, nie
budziło to żadnych wątpliwości wykonawców po postępowaniu, i wskazać ją w ofercie,
wątpliwości budził tylko sposób potwierdzenia dysponowania taką instalacją. Sam
Odwołujący zadał pytanie do specyfikacji, czy wystarczające jest przedłożenie umowy z
instalacją komunalną i otrzymał odpowiedź twierdzącą. Zatem kryterium to było jasne i
jednoznaczne
, nie ma żadnego znaczenia, że jeden z wykonawców wskazał odległości nie
instalacji
komunalnej, a własnej siedziby bądź bazy magazynowej.
Izba nie stwierdziła również, że opisane wyżej kryterium było kryterium podmiotowym.
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo preferować za pomocą kryteriów oceny ofert
realizację umowy z wykorzystaniem możliwie bliskich instalacji komunalnych, ponieważ
oczywiste jest, że zmniejsza to zarówno koszty postępowania, jak i jest korzystne dla
środowiska (już choćby ze względu na krótsze trasy przejazdu).
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie w całości, stwierdzając brak podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa zamówień publicznych oraz
naruszenie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Zasadniczo, niemal każde naruszenie
przepisów ustawy jest równocześnie naruszeniem podstawowej zasady udzielania zamówień
publicznych, wyrażonej w art. 16 Prawa zamówień publicznych – zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ciechanowiec unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania z dnia 5 kwietnia 2023 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Ciechanowiec i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę MPO spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Ciechanowiec na rzecz wykonawcy MPO spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 1061/23
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Ciechanowiec
(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publiczneg
o, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli z terenu Gminy Ciechanowiec w latach 2023 – 2024”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S
218-622261.
W dniu 14 kwietnia 2023
r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę MPO spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych, co polegało na wadliwym zastosowaniu
wskazanej powyżej podstawy prawnej unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ,
2. art. 16 pkt ustawy
Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 255 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych, co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na
Zamawiającym obowiązku informacyjnego polegającego na dokładnym uzasadnieniu
faktycznym podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w szczególności przez wykazanie, które z wad postępowania skutkować mają
możliwością unieważnienia umowy w światle art. 457 Prawa zamówień publicznych,
3. art. 16 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych, co polegało na nierównym traktowaniu
wykonawców, a przejawiło się unieważnieniem postępowania po otwarciu ofert wyłącznie
z
uwagi na fakt, iż zamówienie publicznie w przedmiotowym postępowaniu nie mogło być
realizowane przez Przedsiębiorstwo Robót komunalnych FARE sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż
oferta tego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu z uwagi na wniesienie wadium po terminie
oraz wskazanie instalacji nie będącej instalacją komunalną w rozumieniu przepisów ustawy
o odpadach.
W konsekwencji tak podniesionych
zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, natomiast oddaliła wnioski o przesłuchanie świadków, uznając, że
byłyby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jeżeli bowiem wada tkwiła w samym
postępowaniu, to zeznania świadków nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie.
Zamawiający na rozprawie powoływał się na rozmowy telefoniczne, zgodnie z którymi
wykonawcy mieli mieć niejasności co do specyfikacji. Żadnych pisemnych dowodów w tym
zakresie nie przedłożył. Nie przedłożył również opinii prawnych, na które się powoływał, a
które miały wskazywać na konieczność unieważnienia postępowania. Oświadczeń
Zamawiającego w tym zakresie, nie popartych żadnymi dowodami, Izba nie wzięła pod
uwagę przy rozstrzyganiu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, ze wskazaniem na trzy postawy faktyczne:
1) d
opuszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu składania ofert wariantowych przy
jednoczesnym wykluczeniu takiej możliwości w treści SWZ,
2) b
rak w formularzu ofertowym miejsca na wskazanie przez oferentów ilości pojazdów
spełniających normę EURO 6 jakimi dysponuje wykonawca,
3) wadliwe określenie w zakresie kryterium oceny ofert odległości od instalacji komunalnej,
do której będą kierowane odpady celem ich zagospodarowania bowiem Zamawiający ma
podpisaną umowę z jedną instalacją, co zdaniem Zamawiającego powodowało, iż wszyscy
wykonawcy w tym kryterium powinni otrzymać równą ilość punktów przy ocenie ofert.
Ponadto Zamawiający wskazuje, iż powyższe kryterium stanowi kryterium podmiotowe i jako
takie nie może stanowić kryterium oceny ofert. Mianowice w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania z dnia 5 kwietnia 2023 r., Zamawiający wskazał, że >>przy ponownej analizie
dokumentów doszukał się szeregu błędów w
przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia.
W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt. II.2.10) Informacje o ofertach wariantowych
wskazano, że Zamawiający dopuszcza składanie ofert wariantowych. Natomiast w SWZ w
pkt. 24.1.1. wskazał, że nie wymaga i nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Kolejnym
błędem w SWZ w pkt. 17.4. wskazano, że Zamawiający przyzna punkty w kryterium
„Odległość instalacji komunalnej od siedziby Zamawiającego. Trzeba tutaj zaznaczyć, że
gmina Ciechanowiec ma umowę tylko z jedną instalacją komunalną i w tym kryterium
wszyscy wykonawcy powinni
otrzymać tyle samo pkt. Przy czym zapis ten okazał się na tyle
niejasny, że wszyscy wykonawcy wskazali na odległości od swoich siedzib bądź baz
magazynowych. Ostatecznie w formularzu ofertowym brak jest miejsca na
wpisanie
ilości
posiadanych pojazdów o normach EURO 6, gdzie zgodnie z SWZ
przyznawane są za to
punkty
–w pkt 17.5. Punkty te są przyznawane za kryterium „ Aspekt środowiskowy”.
Dodatkowo w treści SWZ jest zapis –„Jeżeli Wykonawca nie wypełni punktu Formularza
oferty dot. „Aspekt środowiskowy (Aś) ”, to w tym kryterium uzyska 0 punktów.”<<
Z powyższym nie zgodził się odwołujący i wniósł odwołanie, wskazując, że powyższe
wady nie mogły skutkować unieważnieniem postępowania.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 255 ust. 6
Prawa zamówień publicznych, Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby rozstrzygnąć odwołanie, należało
odpowiedzieć na pytanie, czy wady postępowania, wskazane przez Zamawiający
w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, są wadami, uniemożliwiającymi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
w
decyzji o unieważnieniu postępowania nie przywoływał innej postawy prawnej, natomiast
w odpowiedzi na
odwołanie wskazywał na art. 457 ust. 5 Prawa zamówień publicznych,
twierdząc, że „w przedmiotowej sytuacji z całą pewnością można mówić o istnieniu podstaw
do zastosowania tejże regulacji w związku z art. 70
5
KC. Z
treści unieważnienia w ocenie
Z
amawiającego w sposób oczywisty wynikało co stanowi podstawę unieważnienia
postępowania” (strona 2 odpowiedzi na odwołanie, co zasadniczo potwierdza zarzut
odwołania, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania było niepełne, jeżeli
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie musiał uzupełniać podstawy prawne
unieważnienia).
Zgodnie z art. 70
5
§ 1. Kodeksu cywilnego, organizator oraz uczestnik aukcji albo
przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo
przetargu w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została
zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek
umowa została zawarta, lub dający zlecenie.
Z kolei w uzasadnieniu
odwołania, niejako z ostrożności, Odwołujący polemizował
z
podstawą unieważnienia postępowania, którą można określić jako art. 255 ust. 6 w zw. z
art. 457
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 45
7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę
ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; zawarł umowę z
naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577
, jeżeli
uniemo
żliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem
umowy;
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; z
naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił
zamówienia objętego umową ramową; z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub
5
udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Biorąc pod uwagę treść przywołanych wyżej przepisów, jeżeli w ogóle można byłoby
rozważać unieważnienie postępowania, to wada postępowania musiałaby być istotna
(podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII
Zs 39/22)
, prowadząca do wypaczenia wyniku postępowania. W ocenie Izby żadna ze
wskazanych przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania wada nie jest
istotna.
Po pierwsze, rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją warunków
zamówienia co do dopuszczalności ofert wariantowych: w ogłoszeniu dopuszczono
składanie ofert wariantowych, w specyfikacji ‒ wykluczono. Nie było w tym zakresie żadnych
pytań do specyfikacji. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych,
a więc przedmiot zamówienia jest regulowany ustawowo (m.in. ustawą z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach, Dz.U. z 2013 r. poz. 21z późn. zm.). Żadna z ofert złożonych
w postępowaniu (w postępowaniu złożono trzy oferty) nie była ofertą wariantową.
W konsekwencji
przedmiotowa rozbieżność, którą Zamawiający uznał za jedną z wad,
skutkujących unieważnieniem postępowania, była raczej ‒ w tymże postępowaniu o
udzielenie zamówienia, ze względu na jego przedmiot i brak wątpliwości wykonawców
biorących udział w postępowaniu ‒ omyłką pisarską, nie powodującą żadnych konsekwencji.
Po drugie,
„brak w formularzu ofertowym miejsca na wskazanie przez oferentów ilości
pojazdów spełniających normę EURO 6 jakimi dysponuje wykonawca” ‒ również nie miał
żadnego znaczenia dla postępowania. Liczba pojazdów przeznaczonych do odbioru
odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin EURO 6 była jednym z
pozacenowych kryteriów oceny ofert (strona 30 SWZ). Każdy z wykonawców, którzy złożyli
oferty, wskazał w formularzu ofertowym liczbę pojazdów, podlegających ocenie w tymże
kryterium. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie żadnej istotnej wady postępowania. Na
pewno nie jest wadą wskazania w formularzu ofertowym liczby pojazdów, mimo że wzór
formularza ofertowego nie przewidywał takiej rubryki.
Jako trzecią podstawę faktyczną Zamawiający wskazał wadliwe określenie w zakresie
kryterium oceny ofert odległości od instalacji komunalnej, do której będą kierowane odpady
celem ich zagospodarowania bowiem Zamawiający ma podpisaną umowę z jedną instalacją,
co zdaniem Zamawiającego powodowało, iż wszyscy wykonawcy w tym kryterium powinni
otrzymać równą ilość punktów przy ocenie ofert. Izba w tym zakresie ustaliła, że
Zamawiający w SWZ (strona 30) wskazał, jak jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert,
„Odległość instalacji komunalnej od siedziby Zamawiającego”. W ocenie Izby jest to
kryterium jasno określone, miejsce położenia siedziby Zamawiający nie budzi wątpliwości,
każdy z wykonawców też miał mieć umowę z instalacją komunalną dla realizacji zamówienia
(nie ma żadnego znaczenia, że Zamawiający ma umowę tylko z jedną instalacją).
Wykonawca może wybrać instalację komunalną, do której będzie dostarczał odpady, nie
budziło to żadnych wątpliwości wykonawców po postępowaniu, i wskazać ją w ofercie,
wątpliwości budził tylko sposób potwierdzenia dysponowania taką instalacją. Sam
Odwołujący zadał pytanie do specyfikacji, czy wystarczające jest przedłożenie umowy z
instalacją komunalną i otrzymał odpowiedź twierdzącą. Zatem kryterium to było jasne i
jednoznaczne
, nie ma żadnego znaczenia, że jeden z wykonawców wskazał odległości nie
instalacji
komunalnej, a własnej siedziby bądź bazy magazynowej.
Izba nie stwierdziła również, że opisane wyżej kryterium było kryterium podmiotowym.
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo preferować za pomocą kryteriów oceny ofert
realizację umowy z wykorzystaniem możliwie bliskich instalacji komunalnych, ponieważ
oczywiste jest, że zmniejsza to zarówno koszty postępowania, jak i jest korzystne dla
środowiska (już choćby ze względu na krótsze trasy przejazdu).
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie w całości, stwierdzając brak podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa zamówień publicznych oraz
naruszenie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Zasadniczo, niemal każde naruszenie
przepisów ustawy jest równocześnie naruszeniem podstawowej zasady udzielania zamówień
publicznych, wyrażonej w art. 16 Prawa zamówień publicznych – zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
