rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1063/23
KIO 1063/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska
0: Przewodnicząca: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia
2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę:
INTOP
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Lublinie,
przy udziale: wykonawcy
Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę:
INTOP
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Lublinie,
przy udziale: wykonawcy
Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego INTOP Warszawa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na
rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i
Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Lublinie
kwotę 4 007 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące siedem złotych dziesięć groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
...……………………….
…………………………
Sygn. akt KIO 1063/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa –
Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, którego przedmiotem jest: „Budowa mostu przez rzekę Wieprz w ciągu drogi krajowej
nr 82 w m.
Łęczna”, numer referencyjny: O.LU.D-3.2411.27.2022.mc.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20.12.2022 r., nr 2022/S 245-709027.
Pismem z dnia 4.04
.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty
w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o.
z
siedzibą w Będzinie.
W dniu 14.04.2023 r. wykonawca
INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy
Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej jako:
„Primost” lub „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że powinna
ona
zostać odrzucona z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2) braku wykluczenia Wykonawcy z post
ępowania, pomimo tego, że względem niego doszło
do spełnienia się fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, które zamawiający
uwzględnił w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), które w szczegółach zostały
opisane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Primost
, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której Primost
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada wymaganego przez
z
amawiającego doświadczenia) w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu mostu,
wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót
nie
mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto (Rozdział I pkt 8.8.2.4 ppkt 1) Instrukcji dla
Wykonawców – wartość robót mostowych, na które powołuje się Primost, sięga ok. 20 mln zł;
ewentualnie (o
ile okazałoby się, że zamawiający przyjął jednak, że doszło do udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci):
2) art. 118 ust. 1 i 2 i 3 Pzp oraz art. 119 oraz art. 121 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
poprzez
uznanie, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołał się Primost (doświadczenie
w
zakresie robót mostowych), zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności
są wymagane w sytuacji, w której zamawiający jednocześnie zastrzegł obowiązek
osob
istego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych
(z
wyłączeniem drobnych prac oraz dostaw materiałów i usług), co – o ile rzeczywiście
podmiot trzeci ma zrealizować te roboty – po pierwsze, sprzeczne jest z SWZ (oferta
pow
inna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ – art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – czego
z
amawiający zaniechał), po drugie, wskazuje, że udział tego podmiotu w realizację ww. prac
nie będzie realny i gwarantujący należyte wykonanie zamówienia (rzeczywisty; wiodący), jak
wynika z treści powyższych przepisów, a zatem udostępnienie zasobów nie nastąpiło
skutecznie;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Primost z p
ostępowania i - w konsekwencji - odrzucenie jego oferty, w sytuacji
w
której Primost w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd wykazując się realizacją
inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co podważa
jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia
opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp,
toteż oferta powinna zostać odrzucona;
a w konsekwencji
4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Primost
jako
najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3) odrzuce
nia oferty Primost jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił, że Primost ponad wszelką wątpliwość
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW o treści:
„Wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu)
w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach którego wykonano
budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy
min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.”. Odwołujący
zauważył, że z powyższego warunku wynika, że wartość przeprowadzonych robót
dotyczących budowy lub przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu, estakady lub kładki
w
ciągu drogi klasy min. G będzie mieć wartość nie mniej niż 25 000 000,00 zł brutto
oraz,
że zamawiający w toku postępowania wielokrotnie w udzielanych odpowiedziach
wykonawcom wypowiadał się co do zakresu prac, które mogły być objęte ww. kwotą
(odpowiedź na pytanie nr 2, 41, 57, 65). Odwołujący wskazał, iż zamawiający zasadniczo
nie
potwierdził, że prace drogowe można wliczyć do zakresu robót mostowych, w tym robót
drogowych polegających na budowie dojazdu do mostu, odsyłając wykonawców do
„Katalogu robót mostowych” – dokumentu przygotowanego przez siebie na potrzeby
prowadzenia postępowań zamówieniowych. Odwołujący podkreślił przy tym, że z
orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej wynika, iż odpowiedzi na pytania udzielane przez
zamawiającego stanowią integralną część SWZ.
Zdaniem odwołującego wartość robót mostowych, wykonanych w ramach projektu,
na
który powołuje się Primost, nie przekroczyła 25 mln zł, dlatego wykonawca ten nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że sam wykonawca Primost miał wątpliwości co do spełniania
przedmiotowego warunku z powołaniem się na własne doświadczenie, a co wyraził
w
wyjaśnieniach złożonych w dniu 17 lutego 2023 roku, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w zakresie udziału podmiotu trzeciego w realizacji kluczowych części
zamówienia stwierdzając m.in., iż: „Mając jednak na uwadze chęć uniknięcia ewentualnych
rozbieżności w rozumieniu „robót mostowych”, których wartość miała być brana uwagę
w
zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie zdecydował
się na skorzystanie z własnego doświadczenia…”. W ocenie odwołującego na powyższe
wątpliwości i faktyczny brak spełnienia warunku przynajmniej pośrednio wskazuje również
sam fakt próby powołania się nie na własne doświadczenie, ale właśnie podmiotu trzeciego.
Tym
bardziej, że Primost zrobił to w sytuacji, w której groziło to wręcz odrzuceniem oferty
z
powodu jej niezgodności z SWZ, a ponadto szanse na powodzenie tego były niewielkie.
Mimo tego Primo
st usiłował skorzystać z pomocy podwykonawców (podmiotu trzeciego),
kiedy
rzekomo dysponował wymaganym potencjałem już na dzień składania ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę także na to, że pytania, które były zadawane, a których –
przynajmniej w części – autorem jest Primost – w sposób ewidentny zmierzają nie do
wyjaśnienia wątpliwości, ale rozszerzenia zakresu prac, które można wziąć pod uwagę przy
obliczaniu w
artości robót.
Dalej odwołujący w sposób szczegółowy odniósł się do referencyjnego zadania,
na
które powoływał się Primost, tj.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km
8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach”
(dalej jako: „Zadanie”). Odwołujący podnosił, że już sama nazwa Zadania wskazuje, że
doty
czyło ono dwóch, całkowicie od siebie niezależnych elementów, tj. rozbudowy drogi (ok.
850 m) oraz
rozbiórki/ budowy wiaduktu. Zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż wartość
całkowita zrealizowanych w ramach Zadania prac wyniosła 28.037.109,64 zł brutto (ok. 3
mln zł ponad oczekiwaną przez zamawiającego kwotę robót mostowych), jednak na ten
zakres prac składał się szereg robót, których nie można zaliczyć do branży mostowej, w tym
rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G wraz z przebudową skrzyżowań, budową
nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniami zieleni. Ponadto, szereg branż,
które obok robót mostowych wchodziły w zakres zrealizowanego Zadania pokazuje Zbiorcze
Zestawienie Kosztów, które pochodzi z etapu postępowania o udzielenie zamówienia i
zostało ono przygotowane przez ZDW w Łodzi (Inwestora Zadania). Co więcej, dokument
ten został złożony przez Primost w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczącym
referencyjnego Zadania, a zatem jak podniósł odwołujący, Wykonawca ten ma pełną wiedzę
co do wartości poszczególnych branż, gdyż sam je w ten sposób wycenił i wie, że wartość
branży mostowej nie wynosiła 25 mln zł, a mimo to złożył oświadczenie o tej treści w
Wykazie robót.
ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW
Lp. Element inwestycji
Kwota Netto
1
Branża drogowa
2
Branża mostowa
-
rozbiórka ist. wiaduktu
- budowa wiaduktu
3
Kanalizacja deszczowa
4
Branża energetyczna - Oświetlenie drogowe
O
dwołu
jący
podn
osił, że jeśli uwzględnić tylko wartość samych sieci elektroenergetycznych (według ZDW
jest to ok. 620 tys. zł) czy też dojazdów do wiaduktu (roboty z branży drogowej - wartość
ok. 2,5 mln zł), które zostały zakwalifikowane jako prace inne niż roboty mostowe, jasne
jest, że wartość robót mostowych nie przekracza 25 mln zł. Już tylko bowiem suma tych
robót wynosi ok. 3,2 mln zł. Jeśli odjąć tę kwotę od wartości całkowitej (28 mln zł), mamy
wartość poniżej 25 mln zł.
Dalej odwołujący podkreślił, że na powyższy podział prac, stworzony w sposób
obiektywny, a
nie w określonym celu, wskazuje nie bez powodu. W ramach bowiem
korespondencji prowadzonej z zamawiającym, ZDW w piśmie z dnia 22 marca 2023
roku stwierdził, iż jako wartość branży mostowej w toku realizacji Zadania należy przyjąć
kwotę 25.158.468,72 zł brutto (tj. zaledwie 160 tys. ponad kwotę 25 mln zł). Odwołujący
p
odkreślił przy tym, że pismo to nie jest nawet podpisane (nie wiadomo, kto jest jego
autorem)
oraz, że wprost w nim stwierdzono, iż podana kwota nie obejmuje wyłącznie
robót scharakteryzowanych wcześniej przez samo ZDW jako w branży mostowej
(tak opisanych w dokumentacji tego I
nwestora), ale również w innej, w tym np. drogowej.
Jako dowód rzekomo potwierdzający realność kwoty 25.158.468,72 zł brutto do pisma
tego załączono zestawienie poniesionych kosztów (również niepodpisane):
5
Przebudowa sieci wodociągowej
6
Przebudowa sieci elektroenergetycznej PGE
7
Przebudowa sieci elektroenergetycznej PKP
ENERGETYKA
8
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej ORANGE, TK
TELEKOM, PKP Utrzymanie
9
Budowa kanalizacji teletechnicznej
10
Uszynienie wiaduktu
11
Uszynienie tymczasowej konstrukcji wsporczej
Razem
Odwołujący podkreślił, że powyższy dokument nie jest dokumentem pochodzącym
z etapu realizacji tego Z
adania, ale został wytworzony na potrzeby odpowiedzi – jak można
wywieść z tego pisma – najpierw Primost, a następnie przesłanej zamawiającemu.
Z kolei w przypadku
przedłożenia zwykłego formularza wyceny ofertowej, wartość
uwzględniona w pkt 2 – Branża Mostowa - wyniosłaby 20.623.747.89 zł brutto, a zatem
znacznie pon
iżej wartości 25 mln zł (co też wprost zostało wskazane w odpowiedzi ZDW
Łódź pkt 1.1. – Roboty mostowe – rozbiórki i budowa nowego obiektu – łączna wartość robót
brutto: 20.623.747.89
zł brutto). Odwołujący zauważył, że pozostałe elementy arbitralnie
przyporządkowane jako „roboty mostowe”, zostały w ramach formularza wyceny ofertowej
sklasyfiko
wane całkowicie odmiennie niż obecnie przedstawia to ZDW, m.in. uszynienie
konstrukcji tymczasowej, uszynienie wiaduktu, kanalizacja deszczowa, si
eci wodociągowe,
sieci elektroenergetyczne (oświetlenie), (PGE), (PKP) czy sieci teletechniczne. Natomiast
dojazdy do obiektu (wartość ok. 2,5 mln zł) zostały przyporządkowane do robót drogowych –
zgodnie z formularzem w
yceny ofertowej dla branży drogowej.
Następnie odwołujący odniósł się do Katalogu robót mostowych - dokumentu
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, - z którego wynika jakie elementy można
zaliczyć do kategorii obiektu mostowego. Przykładowo odwołujący wskazał, że w ramach
referen
cyjnego
Zadania
do
robót
mostowych
wliczone
zostały
także
sieci
elektroenergetyczne (o wartości ponad 600 tys. zł), a już samo stwierdzenie, że koszty te nie
powinny zostać zakwalifikowane jako roboty mostowe powoduje, że doświadczenie Primost
nie pozwala na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że w
Katalogu robót mostowych, do którego odwoływał się zamawiający, trudno szukać takiej
pozycji.
Dalej odwołujący odniósł się do wartości robót dotyczących dojazdów do obiektu,
stwierdz
ając, że ujmowanie ich w ramach budowy/rozbudowy mostu jest podejściem
błędnym i niezgodnym z Katalogiem robót mostowych, gdyż Katalog ten wskazuje, iż
nawierzchnia, którą można traktować jako element obiektu mostowego, ogranicza się do
nawierzchni znajduj
ącej się na obiekcie, czyli wykluczonym jest przyjęcie, że nawierzchnia
np.
300metrowych dojazdów-dróg do wiaduktu, stanowi element obiektu mostowego.
W
rzeczonym Katalogu w zestawieniu robót mostowych nie ma dróg dojazdowych, których
wartość na Zadaniu wyniosła ok 2,5 mln. zł (czego brak powoduje brak spełnienia warunku).
To, co zostało wliczone do robót mostowych, to jedynie „nawierzchnie jezdni obiektów
mostowych”, a nie dróg dojazdowych. I dodał także, że Primost w ramach Zadania realizował
rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G (KR4) wraz z przebudową skrzyżowań,
budową nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniem zieleni etc. W ocenie
odwołującego, dokonano nieuprawnionego przeniesienia kwot z zakresu robót branży
drogowej na rzecz zwiększenia wartości robót branży mostowej. Z drugiej strony, zdaniem
odwołującego, zachodzą uzasadnione wątpliwości czy pismo skierowane przez ZDW w
Łodzi do zamawiającego przygotowała osoba, która ma wystarczającą wiedzę nt. realizacji
Zadania przez Primost
i czy w ogóle mogła wystawić przedmiotowy dokument. Podkreślił, że
pismo, które nie posiada nawet odręcznego podpisu jego wystawcy nie powinno wywoływać
zamierzonego skutku w postępowaniu.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że wartość budowy/przebudowy wiaduktu
w
ramach realizacji Zadania przez Primost wyniosła 20.676.143,32 zł, co zostało wskazane
przez ZDW w korespondencji w kolumnie 1
– Rozbiórka i budowa obiektu wraz z
uszynieniem. A jak wynika
z odpowiedzi na pytanie nr 2, to właśnie o roboty mostowe tylko,
a nie wartość całego zadania, chodziło zamawiającemu przy konstruowaniu przedmiotowego
warunku.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący odnosił się do kwestii
wadliwości zobowiązania podmiotu trzeciego, wskazując, że podnosi ten zarzut z ostrożności
procesowej. Odwołujący podkreślił, iż nawet w przypadku skorzystania z przedłożonego
wraz z ofertą zobowiązania Himmel i Papesch, nie sposób uznać, że Wykonawca sprostał
wymaganiom stawianym przez z
amawiającego, a to z tego względu, że zamawiający w pkt
6.5 IDW zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. robót mostowych, z wyłączeniem: robót palowych i innych specjalistycznych
technik posadowienia pośredniego; wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych,
stalowych,
kompozytowych); robót wykończeniowych; dostaw materiałów i usług.
Jednocześnie zauważył, że zamawiający przewidział zakaz powoływania się przez
wykonawców na podmioty trzecie w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
pos
tępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4 IDW w odniesieniu do kluczowych zadań. Zdaniem
odwołującego, powyższe postanowienia IDW całkowicie zignorował Primost, jak i Himmel i
Papesch, przedkładając wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie
całego warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4 IDW i wskazując, że
podmiot udostępniający będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia
w
zakresie udostępnianego zasobu w charakterze podwykonawcy. Według odwołującego
oznacza to,
że podmiot trzeci miał brać udział w realizacji robót obejmujących katalog
kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę,
co
jednocześnie dostrzegł sam zamawiający, wzywając Primost pismem z dnia 9 marca
2023r. do obowiązku wykazania się samodzielnie wymaganym doświadczeniem, celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast Wykonawca w sposób całkowicie
nieuprawniony i wbrew postanowieniom SWZ
– IDW, usiłował powołać się na zasoby
podmiotu trzeciego, celem spełnienia kompletnego i niepodzielnego warunku udziału w
p
ostępowaniu, czego zamawiający nie dopuścił w postępowaniu.
W kolejnej części uzasadnienia odwołania odwołujący odniósł się do zarzutu
zaniechania wykluczenia Primost z postępowania w sytuacji, w której Wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności
lub
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd.
Odwołujący odwołał się do przedstawionych przez siebie powyżej okoliczności
i
stwierdził, że pomimo ich wystąpienia Primost przedłożył wykaz robót na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW, który w rzeczywistości
nie potwierdzał spełnienia przedmiotowego warunku. W ocenie odwołującego Primost
był w pełni świadomy zaistnienia przedstawionych okoliczności, albowiem był on wykonawcą
Zadania i
wyceniał te prace, dlatego też, w ocenie odwołującego, w ten sposób wprowadził
z
amawiającego w błąd, dążąc wszelkimi możliwymi środkami do uzyskania zamówienia.
Jednocześnie takie zachowanie miało wpływ na dalsze działanie zamawiającego,
który nie znał szczegółowych okoliczności realizacji zadania, dlatego też nie odrzucił oferty
Wykonawcy. Tym samym
wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia
opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna, że właściwą jest ta wyrażona
w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zdaniem odwołującego, Primost z pewnością zdaje sobie sprawę z rozmiarów
(kosztów) realizacji obiektu mostowego podczas realizacji Zadania, o czym świadczy
chociażby fakt, że pierwszym wyborem Primost podczas próby wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, było skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.
Dopiero w
momencie „ostatniej szansy” uzyskania zamówienia powołał się na własne
doświadczenie, czyli w ocenie odwołującego, przyjął, że bezpieczniejszym rozwiązaniem
będzie powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, wbrew wymaganiom zamawiającego.
Według odwołującego świadczy to o tym, że wykonawca Primost wprowadził zamawiającego
w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał przy tym, że rażące
niedbalstwo to
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca
określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się
tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W odniesieniu
do
Primost, wedle odwołującego, należy zakładać, że powinien on co najmniej liczyć się
ze skutkami swojego
działania. Dodał też, że jednym z przejawów staranności jest
obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i
znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór
oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zatajenie szczegółów dot. realizacji Zadania i wykazanie się
jego realizacją jako rzekome spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nastąpiło
w
warunkach zamierzonego działania. Zdaniem odwołującego, zatajając informacje, Primost
liczył na to, że zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie
przyznaniem zamówienia. Dodał także, że nawet gdyby przyjąć, iż brak jest możliwości
przypisania zamierzonego
działania, to wykonawcy Primost należy
przypisać działanie
w
warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki
– wedle odwołującego - jest zasadny, biorąc pod
uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego
wykonawcy.
W jego ocenie zastosowani
e znajdzie również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, kt
óre
rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako
co najmniej niedbalstwo lub
lekkomyślność. Odwołujący stwierdził, że zmaterializowały się w
niniejszej sytuacji skutki,
o których mowa w obu analizowanych przepisach, a mianowicie
z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wynika
, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego
w błąd” (przy czym efekt, o którym mowa w tym przepisie zaistniał, czego dowodem
jest dokonanie wyboru oferty Primost
), a także spełniony jest skutek, o którym mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
– ten przepis wymaga jedynie przedstawienia informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). W tym też
kontekście odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące
kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, jak i dotyczącego kwestii rozumienia pojęcia
błędu.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Primost, celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW jest
obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością, gdyż koszty faktycznie poniesione na roboty z
zakresu branży mostowej diametralnie się różnią (w rzeczywistości są dużo niższe). Tym
samym n
ie budzi wątpliwości, że Primost usiłował przedstawić przebieg realizacji Zadania
odmiennie, niż miało to miejsce w rzeczywistości. Zdaniem odwołującego spełniona jest
także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
informacje, o
których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu
przedmiotowo istotnego
w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się
do
oceny podstaw wykluczenia z postępowania.
Natomiast takiego ograniczenia nie zawiera
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. W jego opinii niewątpliwie spełnione
zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Primost w oparciu o art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 Pzp.
Podkreślił także, że procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110
Pzp nie może być traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję
zamawiającą w błąd, dlatego też na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania
zidentyfikowanej wa
dliwości.
Z powyższych względów odwołanie – w ocenie odwołującego – zasługuje
na
uwzględnienie.
Pismem z dnia 19
.04.2023 r. wykonawca Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą
w
Będzinie (dalej: „przystępujący” lub „Primost”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W
dniu 25.04.2023 r. zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Z kolei w dniu 26.04.2023 r. przystępujący złożył
pismo procesowe, w którym także wnosił o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Budowa mostu przez rzekę Wieprz w ciągu drogi
krajowej nr 82 w m. Łęczna.
W tomie I rozdziale 1 Specyfikacji W
arunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) pn.
Instrukcja dla
Wykonawców (dalej: „IDW”) w pkt 8.2.4 ppkt 1 zamawiający opisał warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
wskazując, że: „Wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach
którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki
w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł
brutto.”.
Dodatkowo w rozdziale I IDW
pkt 6.5 zamawiający wskazał, że: „Zamawiający
zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. robót mostowych, z wyłączeniem:
-
robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz
-
wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz
-
robót wykończeniowych oraz
-
dostaw materiałów i usług.
W odniesieniu do k
luczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”.
W toku postępowania zamawiający przekazał wykonawcom następujące wyjaśnienia
treści SWZ:
Pytanie nr 2 :
Zwracam się z pytaniem dot. warunku udziału w postępowaniu, pkt. 8.2.4. zdolność
techniczna lub zawodowa Wykonawcy. Czy wymagana
wartość robót nie mniejsza niż 25
000 000,00 zł brutto dotyczy zadania czy mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi
klasy min. G?
Odpowiedź nr 2:
Zamawiający wyjaśnia, że wartość robót nie mniejsza niż 25 000 000,00 zł brutto dotyczy
budowy/przebudowy/remontu
mostu/wiaduktu/estakady/kładki w ciągu drogi klasy min. G
a nie
wartości całego zadania, którego częścią był obiekt.
Pytanie nr 57:
Obecne brzmienie warunku SWZ pkt. 8.2.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej
Wykonawcy, który został zmieniony w dniu 03.01.2023r. wprowadza szereg wątpliwości
po
stronie wykonawcy w kwestii co można wliczyć w roboty mostowe, ponieważ
Zamawiający tego nie zdefiniował w SWZ, a żadne warunki techniczne, normy i
rozporządzenia tego również nie definiują. Dlatego wykonawca zwraca się z pytaniem o
odpowiedź czy następujące roboty można wliczyć w te roboty mostowe:
• nasyp za przyczółkami, jeżeli tak to do którego miejsca;
• oświetlenie na obiekcie, jeśli tak to w jakim zakresie;
odwodnienie obiektu mostowego i na
jakim odcinku, czy studnie za obiektem, które
zbierają wodę z mostu, albo zbiornik retencyjny, który zbiera wodę z obiektu;
• rozbiórka obiektu istniejącego, jeśli w jego miejscu powstał nowy obiekt;
• budowa i rozbiórka mostu objazdowego, który był niezbędny do przebudowy obiektu
docelowego;
• koszty ogólne budowy;
• ROBOTY DROGOWE na dojazdach do mostu, związane z przebudową obiektu
mostowego;
• Przebudowy sieci spowodowane przebudowie obiektu mostowego;
Zwracamy również uwagę, że przedmiotowe zadanie nie dotyczy jedynie samego mostu
a
infrastruktury z nim związanej, jak roboty drogowe na dojazdach, elektryka związana
z
oświetleniem, kanalizacja deszczowa związana z mostem, itd.
Odpowiedź nr 57:
Zamawiający informuje, że do robót mostowych wskazanych w SWZ dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej Wykonawcy należy zaliczyć roboty ujęte w "Katalogu robót
mostowych".
a także:
Pytanie nr 41:
Pytanie nr 1 dotyczy 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
1) dotyczącej Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, 1 zadania, w ramach którego wykonano budowę
lub
przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G,
każde o wartości tych robot nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.,
Aby uniknąć późniejszych wątpliwości wykonawca zwraca się z prośbą do Zamawiającego
o
wyjaśnienie co Zamawiający ma na myśli pod pojęciem "1 zadania, w ramach którego
wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu
drogi klasy min. G, każde o wartości tych robot nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto" ?
Czy kwota 25
milionów PLN brutto obejmuje wartość 1 (jednego) obiektu mostowego ?
Czy kwota 25
milionów PLN brutto obejmuje wartość wszystkich obiektów mostowych
wykonanych na zadaniu?
Czy kwota 25
milionów PLN brutto obejmuje wartość całej inwestycji np. roboty drogowe,
sieci sanitarne, sieci elektryczne ?
Odpowiedź nr 41:
Patrz wyjaśnienia treści SWZ nr 1 z dnia 03.01.2023 r., odpowiedź nr 2.
Pytanie nr 65:
W nawiązaniu do zestawu nr 2_pytań i odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego
w dniu 12.01.2023 r. w zakresie pytania nr 39 Wykonawca prosi o
potwierdzenie, że w
ramach spełniania warunku SWZ rozdz. 8 ust. 8.2.4 pkt 1. Zamawiający uzna legitymowanie
się doświadczeniem nabytym przy realizacji min 1 zadania w ramach którego wykonano
budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy
min. G wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, każde o wartości tych robot nie
mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.
Powyższa informacja pozwoli uniknąć wątpliwości wśród oferentów i w przyszłości
pod
ważania interpretacji zapisów przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu
co do
spełnienia w/w warunku co przede wszystkim pozwoli uniknąć niepotrzebnie
sk
ładanych odwołań do KIO.
Odpowiedź nr 65:
Patrz odpowiedź na pytanie 57 oraz patrz wyjaśnienia treści SWZ nr 1 z dnia 03.01.2023 r.,
odpowiedź nr 2.
Wykonawca Primost do oferty dołączył dokument pn.: „Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”,
pochodzący od Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się
do
oddania na potrzeby realizacji zamówienia swoich zasobów w zakresie spełnienia
warunku SWZ TOM I ID
W pkt 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej oraz określił, że
będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego
zasobu w
charakterze podwykonawcy przez cały niezbędny okres realizacji zamówienia.
Jednocześnie podmiot ten oświadczył, że zrealizuje roboty budowalne, których ww. zasoby
(zdolności) dotyczą, w zakresie: Realizacja robót branży mostowej z wyłączeniem robót
zastrzeżonych
przez
Zamawiającego
jako
obowiązek
osobistego
wykonania
przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia zgodnie z SWZ TOM I IDW pkt 6.5.
Z kolei Primost w swojej ofercie w pkt 5 lit. a) oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „a/ Realizacja robót branży
mostowej z wyłączeniem robót zastrzeżonych przez Zamawiającego jako obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia zgodnie z SWZ
TOM I IDW pkt 6.5._ Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o.”.
Pismem z dnia 10.02
.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Primost do złożenia
wyjaśnień:
„- dlaczego Wykonawca zaznaczył w JEDZ odpowiedź TAK w pytaniu dotyczącym polegania
na zdolnościach innych podmiotów, mimo zastrzeżenia w pkt 6.5 IDW?
-
ze złożonych oświadczeń wynika, iż Himmel Papesch Opole Sp. z o.o. będzie
podwykonawcą Wykonawcy, jeśli tak, to dlaczego nie został wymieniony w oświadczeniu
JEDZ?
- czy Himmel Papesch Opole Sp. z o.o
. zgodnie ze złożonym zobowiązaniem będzie
wykazywał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pkt. 8.2.4 IDW dot. zdolności
technicznej lub zawodowej?
”
Ponadto, zamawiający w piśmie tym przypomniał, iż w pkt 6.5 IDW zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót
mostowych, z wyłączeniem (…)” oraz, że „w odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w
art. 118 ust.
1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 17.02.2023 r. wykonawca
Primost
wskazał, że: „Zatem wykonawca zaznaczył w JEDZ odpowiedź „tak” w pytaniu
dotyczącym polegania na zdolnościach innych podmiotów, gdyż zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego na powołane powyżej pytanie, jest on uprawniony do posługiwania się takim
podmiotem w zakresie wykaza
nia doświadczenia, z uwzględnieniem jednak treści
zastrzeżenia punktu 6.5 IDW. Primost Południe sp. z o.o. oczywiście uwzględniła
przedmiotowe zastrzeżenia wyłączając z zakresu robót podmiotu udostępniającego zasoby
asortyment zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania. Co istotne gdyby
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi o treści jak przywołana powyżej to Primost Południe
sp. z
o.o. prawdopodobnie podjęłaby decyzję o udziale w niniejszym postępowaniu w
ramach konsorcjum. Jak wiadomo Zamawiającemu w toku postępowania przetargowego
Wykonawca dążył do dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SWZ, która
umożliwiłaby mu samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Primost
Południe sp. z o.o. 30.11.2022 r. zakończyła bowiem roboty na zadaniu pn.:
Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową
wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach. Wartość przedmiotowego zadania to 28 037 109,61
zł brutto. Przedmiotem przywołanego zadania pozostawała przede wszystkim budowa
obiektu mostowego na czynnymi liniami kolejowymi. Obiekt pozostaje 5-
przęsłową
dwubelkową konstrukcją sprężoną. Obiekt wykonany został metodą nasuwania podłużnego.
Zatem można uznać, iż obiekt ten zbliżony jest do obiektu jaki ma być realizowany w ramach
nini
ejszego zamówienia. Mając jednak na uwadze chęć uniknięcia ewentualnych
rozbieżności w rozumienia „robót mostowych”, których wartość miała być brana pod uwagę
w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie zdecydował
się na skorzystanie z własnego doświadczenia. Bezsprzecznie jednak uznać należy, iż
Primost Południe sp. z o.o. posiada doświadczenie zapewniające należytą realizację robót
nie tylko w
zakresie asortymentu zastrzeżonego do osobistego wykonania.”.
Jako dowód na powyższe Primost załączył do swoich wyjaśnień referencje z dnia
02.02.2023 r. dla zadania:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200
do
km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach”.
W referencja
ch tych Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi poświadczył, iż Primost
jako
Generalny Wykonawca zrealizował na jego rzecz ww. zadanie inwestycyjne o wartości
22 794
398,07 zł netto, 28 037 109,64 zł brutto, przy czym zakres zadania obejmował:
• Budowę i demontaż konstrukcji wsporczej umożliwiającej tymczasowe przepięcia
sieci średniego napięcia oraz sieci teletechnicznych (…),
• Rozbiórkę istniejącego 9-przęsłowego wiaduktu o długości 165,50 m,
• Budowę nowego obiektu mostowego o parametrach wskazanych w p. 4.2.
wraz z
wykonaniem niezbędnych opracowań projektowych (…),
• Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G (KR4) wraz z przebudową
skrzyżowań, budową nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniami
zieleni,
• Budowę kanalizacji deszczowej
• Przebudowę sieci telekomunikacyjnej …
• Budowę kanału technologicznego,
• Przebudowę sieci elektroenergetycznej …
• Budowę oświetlenia drogowego
• Przebudowę sieci wodociągowej.
Pismem z dnia 9.03.2023r. zamawiający wezwał wykonawcę Primost do złożenia
aktualnych na
dzień złożenia, dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym: wykazu „robót budowlanych wykonanych
nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania
oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami,
o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych
od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.”.
Jednocześnie zamawiający w piśmie tym wskazał, że: „Na podstawie pkt 6.5. IDW
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
części zamówienia, tj. robót mostowych, dodając jednocześnie w tym punkcie zapis,
iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez
Wykonawcę, Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nie
może powoływać się na zdolność podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby.
Pkt 11
IDW jest punktem ogólnym wynikającym z przepisów prawa Pzp, natomiast pkt 6.5
IDW stanow
i przepis szczególny, który zawiera zastrzeżenie mające pierwszeństwo
w zastosowaniu.
W trakcie postępowania Zamawiający udzielał także wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunku udziału dot. doświadczenia Wykonawcy, przytaczając zapisy pkt 11 IDW
oraz pkt 6.5 IDW
i wskazywał, że w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych
do osobistego wykonania
przez Wykonawcę, Wykonawca w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie może powoływać się na zdolność podmiotu udostępniającego
zasoby (patrz: odpowiedź na pytanie 69). Wobec powyższego Wykonawca, w celu
spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia określonego w pkt. 8.2.4. ppkt 1) IDW,
nie może powoływać się na doświadczenie podmiotu Himmel Papesch Opole sp. z o.o.,
obejmujące wykonanie robót mostowych stanowiących kluczową część zamówienia
zastrzeżoną do osobistego wykonania przez Wykonawcę. Reasumując, Wykonawca w celu
spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi sam wykazać się doświadczeniem
wymaganym w 8.2.4. ppkt. 1) IDW
”.
Wykonawca Primo
st złożył zamawiającemu pismem z dnia 20.03.2023r. odpowiedź
na ww. wezwanie, w tym w
ykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich
należyte wykonanie, tj. referencjami wystawionymi przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w
Łodzi dotyczącymi zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715
na
odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP
w Koluszkach.
”.
W związku z przedłożonymi referencjami zamawiający w korespondencji mailowej
skierował zapytanie do ZDW w Łodzi (wystawcy referencji) o wskazanie wartości
poszczególnych branż wykonanych w ramach ww. zadania (e-mail z 21.03.2023 r.).
W odpowiedzi ZDW w Łodzi wyjaśnił, że wartość branży mostowej wynosi
25.158.468,72 zł brutto. Do wyjaśnień załączono zestawienie poniesionych kosztów (e-mail
z 22.03.2023 r.).
Pismem
z
dnia
4.04
.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
dowody, a także stanowiska stron i przystępującego złożone
na
piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pier
wszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
pon
iesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Pona
dto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości.
I.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 1) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
zamawiający odrzuca ofertę
, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 112 ust. 2 Pzp w
arunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej
.
W ramach ww.
zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty wykonawcy Primost
, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu, tj. nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia
w zakresie w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu, estakady
lub
kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej
niż 25 000 000,00 zł brutto, albowiem wartość robót mostowych, na które powołuje się
wykonawca Prim
ost sięga ok. 20 mln zł.
W pkt 8.2.4 ppkt 1 IDW zamawi
ający opisał warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazując, że: „Wykonawca
powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich
7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach którego wykonano
budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy
min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.”.
Kluczową okolicznością pozostającą do rozstrzygnięcia w zakresie tak postawionego
zarzutu była zatem ocena czy wykazane zostało przez odwołującego, że wartość robót
mostowych wykonanych w ramach referencyjnej Inwestycji
zrealizowanej dla ZDW w Łodzi
pn.:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040
wraz z
rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach” (dalej jako: „Inwestycja
w
Koluszkach”), na którą powoływał się wykonawca Primost, była mniejsza niż opisana
przez
zamawiającego w warunku, tj. mniejsza niż 25.000.000 zł brutto.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał tej kluczowej okoliczności, nie przedłożył
on
dowodów, które potwierdzałyby jego argumentację w tym zakresie.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp
s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.
Odwołujący twierdził, że wartość robót mostowych wykonanych w ramach Inwestycji
w
Koluszkach sięga rzędu ok. 20 mln. zł, a na pewno nie przekracza 25 mln. zł.
Jednak nie
wykazał tej okoliczności w ramach przedstawionych dowodów. Odwołujący złożył
m.in. rysunki techniczne
dotyczące Inwestycji w Koluszkach, dzienniki budowy, czy wreszcie
kosztorys ofertowy złożony w tamtym postępowaniu przez wykonawcę Primost, jednakże
dowody te w
żaden sposób nie podważają ustaleń zamawiającego, iż referencyjna
Inwestycja w
Koluszkach obejmowała wykonanie robót mostowych o wartości co najmniej 25
mln. z
ł.
Wprawdzie mogła budzić wątpliwości wartość robót mostowych w kontekście wartości
całej Inwestycji w Koluszkach, tj. wycenionej na nieco ponad 28 mln. zł, jednak te
wątpliwości wyjaśnił zamawiający kierując stosowne zapytanie do ZDW w Łodzi (e-mail z
dn
ia 21.03.2023r.). W tym miejscu należy zwrócić uwagę na brak dowodów, które
potwierdzałyby twierdzenia odwołującego w tym zakresie, co w konsekwencji powoduje, iż
nie było możliwe uwzględnienie zarzutu odwołującego. Z drugiej zaś strony w dokumentacji
post
ępowania znajdują się dowody potwierdzające, że wartość robót mostowych
zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach opiewała na kwotę powyżej 25 mln. zł
brutto.
Takim dowodem niewątpliwie jest przede wszystkim oświadczenie Inwestora, tj. ZDW
w Łodzi, w którym w korespondencji kierowanej do zamawiającego potwierdził on, że
wartość robót mostowych wynosiła ponad 25 mln zł. brutto. Ponadto, dowodem
wskazującym na prawidłowość oceny zamawiającego przedstawionych mu referencji są
także pisma pochodzące od podmiotu, który pełnił nadzór autorski nad Inwestycją w
Koluszkach (tj. SMP projektanci).
To, że oświadczenie Inwestora (ZDW w Łodzi) nie pochodzi z etapu realizacji
zadania, ale zostało złożone w związku z odpowiedzią na zapytanie czy to zamawiającego,
czy to wykonawcy Primost, nie umniejsza jego waloru dowodowego. Twierdzenia
odwołującego, że przesłane przez ZDW w Łodzi zestawienia wartości robót mostowych
zostały przygotowane „pod wymiar”, czy też przy nieświadomości ZDW w Łodzi, nie zostały
w żaden sposób wykazane. Nie dowodzi tego też w żaden sposób dokument – formularz
wyceny ofertowej złożony w referencyjnym postępowaniu, albowiem jest on dokumentem
wytworzonym na potrzeby postępowania dot. Inwestycji w Koluszkach i nie zostało
wykazane
przez odwołującego, że pozycja z oferty pn. „Branża mostowa”, obejmowała w
rzeczywistości wartość wszystkich robót mostowych jakie zostały wykonane na tej Inwestycji
przez wykonawcę Primost, a które są sklasyfikowane w Katalogu robót mostowych cz. I i II
przygotowanym
i sporządzonym przez zamawiającego na potrzeby wszystkich postępowań
prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Nadmienić też należy,
że Inwestor – ZDW w Łodzi w prowadzonych przez siebie postępowaniach nie musi
kierować się klasyfikacją wynikającą z powyższego dokumentu, gdyż nie jest jednostką
wchodzącą w skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
W tym miejscu skład orzekający Izby zaznacza, że wbrew twierdzeniom
odwołującego przy ocenie zakresu robót, które winny być brane pod uwagę przy ocenie
doświadczenia wykonawcy nie należało brać pod uwagę tylko i wyłącznie pozycji z Katalogu
robót mostowych opisanego jako cz. I „Budowa”, ale również i cz. II czyli „Remonty”, bo jak
słusznie zauważył zamawiający jest to jeden Katalog podzielony na dwie części, a nigdzie w
wyjaśnieniach treści SWZ, zamawiający nie zastrzegł, że należy brać pod uwagę tylko i
wyłącznie część I. Tym samym, jak wskazał zamawiający, roboty mostowe obejmują także
pozycję M.28.62.00 Katalogu cz. II „Urządzenia obce w konstrukcjach” czyli wykonywanie
urządzeń obcych na obiektach, tj. sieci wodociągowych, energetycznych, teletechnicznych,
kanalizacyjnych itd., a odwołujący w swoim odwołaniu kwestionował m.in. wliczanie do
wartości robót mostowych wartości prac dotyczących sieci elektroenergetycznych.
Ponadto,
Izba nie podziela też argumentacji odwołującego w zakresie w jakim
odwoływała się ona do podziału kosztów wskazanych w kosztorysie ofertowym
sporządzonym przez wykonawcę Primost na potrzeby realizacji Inwestycji w Koluszkach.
Należy zauważyć, że dokument ten dotyczył tego konkretnego postępowania i w żaden
sposób nie zostało potwierdzone, że prace odpowiadające poszczególnym pozycjom
w K
atalogu robót mostowych, sporządzonym przez Generalną Dyrekcję, zostały wycenione
tylko i
wyłącznie w ramach pozycji nazwanej jako ”branża mostowa” w tym kosztorysie. Nie
zostało to wykazane w żaden sposób przez odwołującego. A z drugiej strony jak już zostało
wspomniane powyżej istnieją dowody potwierdzające, że wartość robót mostowych
wykonanych w ramach Inwestycji w Kolusz
kach pozwala na ocenę, że warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w szczególności w zakresie wymaganej
wartości tego szczególnego rodzaju robót został spełniony.
Odwołujący w swoim odwołaniu argumentował, że na zakres prac zrealizowanych
w ramach Inwestycji w Koluszkach
składa się szereg robót, których nie można zaliczyć
do
branży mostowej. Jednak, co należy podkreślić, odwołujący nie przedłożył dowodów,
z
których wynikałoby w jakim zakresie, i o jakiej wartości prace, w tym prace na drogach
dojazdowych do wiaduktu,
zostały zaliczone błędnie do wartości robót mostowych,
a nie
powinny być brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie warunku w zakresie
do
świadczenia wykonawcy. Nie przedłożył on dowodów, które w sposób skuteczny
zakwestionowałyby inne dowody istniejące w tym postępowaniu, a w szczególności pismo
ZDW w Łodzi, czyli Inwestora referencyjnej Inwestycji w Koluszkach, w którym w związku
z zapytaniem skierowanym przez
zamawiającego potwierdzone zostało, że wartość robót
mostowych w ramach Inwestycji w Koluszkach wyni
osła ponad 25 mln. zł brutto. Odwołujący
w swoim odwołaniu wprawdzie wskazywał na wątpliwości związane ze stroną formalną tego
pisma (
iż nie zostało ono podpisane), co zostało jednak wyjaśnione przez zamawiającego
w
odpowiedzi na odwołanie i nie było negowane przez odwołującego na rozprawie. Za takie
dowody nie sposób też uznać przedstawionych przez odwołującego rysunków projektów
czy map Inwestycji w Koluszkach
, gdyż nie dowodzą one wartości zrealizowanych prac,
a w tej
kwestii istniał spór pomiędzy stronami.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić zarzut opisany w pkt I ppkt 1)
odwołania.
II.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 2) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Stosownie do art. 118 ust. 1, 2 i 3 Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie
od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te
zdolności są wymagane.
3. Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo odp
owiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia
lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zgodnie z art. 119 Pzp z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez
podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Zgodnie z art. 121 Pzp
z
amawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykon
awcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na
dostawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezg
odna z warunkami zamówienia.
Powyższy zarzut odwołujący sformułował jako zarzut ewentualny, tzn. o ile okazałoby
się, że zamawiający przyjął jednak, że doszło do udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie
przywołanych powyżej przepisów przez uznanie, że podmiot trzeci, na zasoby którego
powołał się Primost (doświadczenie w zakresie robót mostowych), zrealizuje roboty
budowlane, do
realizacji których te zdolności są wymagane w sytuacji, w której zamawiający
jednocześnie zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia, tj. robót mostowych, co – o ile rzeczywiście podmiot trzeci ma
zrealizować te roboty – po pierwsze, sprzeczne jest z SWZ, po drugie, wskazuje, że udział
tego podmiotu w realizację ww. prac nie będzie realny i gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia (rzeczywisty; wiodący), jak wynika z treści powyższych przepisów, a zatem
udostępnienie zasobów nie nastąpiło skutecznie.
Niewątpliwie zamawiający w niniejszym postępowaniu w rozdziale 1 pkt 6.5 IDW
zastrzeg
ł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. robót mostowych. Pomimo to, wykonawca Primost przedłożył wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o. do oddania
do dyspozyc
ji wykonawcy Primost niezbędnych zasobów oraz wskazał, że podmiot ten
będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego
zasobu w charakterze podwykonawcy, a w
ykonywane prace będą dotyczyły realizacja części
robót branży mostowej.
Jednak jak zauważył sam odwołujący w swoim odwołaniu zamawiający pismem z
dnia 9 marca 2023 roku, w którym poinformował wykonawcę Primost, że jego oferta została
najwyżej oceniona i wezwał go do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów
i
oświadczeń, wskazał także, że Primost nie był uprawniony do powołania się
na
doświadczenie Himmel i Papesch celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
oraz, że powinien samodzielnie wykazać się doświadczeniem w zakresie robót mostowych.
W
konsekwencji wezwał go do przedłożenia wykazu robót budowlanych, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
wykonawca Primost
złożył wykaz robót budowlanych powołując się na realizację Inwestycji
w Koluszkach
na rzecz ZDW w Łodzi oraz przedłożył stosowne referencje.
Izba przy rozstrzyganiu
powyższego zarzutu wzięła pod uwagę to, że zamawiający
przy
ocenie doświadczenia wykonawcy Primost nie brał pod uwagę referencji pochodzących
od podmiotu trzeciego, dotyczących robót mostowych stanowiących kluczową część
zamówienia, zastrzeżoną do osobistego wykonania, lecz wskazał, że wykonawca winien
samodzielnie wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót mostowych o określonej
wartości i poddał ocenie wykaz robót i referencje dotyczące realizacji Inwestycji w
Koluszkach załączone w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 9 marca 2023 roku.
Powyższe wynika bezpośrednio z dokumentacji postępowania i nie budzi żadnych
wątpliwości co do tego, które dokumenty zamawiający poddał ocenie i uznał za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Dlatego też słusznie stwierdził zamawiający, że czyni to zarzut ten
bezprzedmiotowym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba postanowiła oddalić zarzut z pkt I ppkt 2)
odwołania sformułowany jako zarzut ewentualny.
III.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 3) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8.
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.
10.
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający bezzasadnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia
jego oferty, w
sytuacji w której Primost w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w
błąd wykazując się realizacją inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, co podważa jego uczciwość.
Zarzut ten niewątpliwie jest ściśle związany z zarzutem opisanym w pkt I ppkt 1
odwołania, albowiem dotyczy przedstawienia przez wykonawcę Primost informacji
związanych z wartością robót mostowych zrealizowanych w ramach Inwestycji w
Koluszkach.
Skoro więc nie potwierdził się zarzut z pkt I ppkt 1 odwołania, o czym była mowa
powyżej, to także nie mógł się potwierdzić zarzut z pkt I ppkt 3 odwołania.
Reasumując, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący w wyniku
zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności
albo
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy powołaniu się na doświadczenie
przy realizacji Inwestycji w Koluszkach.
Nie zostało wykazane w żaden sposób, że podana
przez wykonawcę wartość zrealizowanych robót mostowych nie odpowiada rzeczywistości,
że w tym zakresie wykonawca przedstawił informacje, które wprowadziły zamawiającego
w
błąd. Nie świadczy o tym okoliczność, że w przy składaniu oferty wykonawca powołał się
na doświadczenie podmiotu trzeciego, a nie własne. Żadna okoliczność nie świadczy o tym,
że wykonawca Primost przedstawiając informacje w zakresie wartości robót mostowych
zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach ni
e dochował należytej staranności,
a co
zarzucał odwołujący w swoim odwołaniu. Wręcz przeciwnie, dowody pochodzące
bezpośrednio od Inwestora (ZDW w Łodzi), czy podmiotu sprawującego nadzór autorski
(SMP projektanci)
, potwierdzają informacje przedstawione przez wykonawcę Primost
w tym post
ępowaniu. Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby jego
twierdzenia o rzekomym zatajeniu szczegółów dotyczących referencyjnej Inwestycji przez
wykonawcę Primost.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba postanowiła oddalić zarzut opisany w pkt I ppkt 3
od
wołania.
IV.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 4) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z art. 16 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Odwołujący w ramach powyższego zarzutu zarzucał zamawiającemu, iż
przeprowadził on postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencj
i, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut ten został postawiony w konsekwencji uprzednio postawionych zarzutów
opisanych powyżej, a skoro one zostały oddalone, to i zarzut naruszenia art. 16 Pzp należało
oddalić.
Wob
ec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b),
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składa się kwota: 3600 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz 407,10 zł tytułem kosztów związanych z dojazdem
na
rozprawę.
Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego złożonego przez przystępującego,
albowiem brak jest podstawy prawnej do zasądzenia kosztów na jego rzecz od
odwołującego. Jedynie w sytuacji, gdyby jako uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu w całości lub w części, Izba miałaby podstawę do zasądzenia
kosztów od odwołującego na rzecz przystępującego w przypadku oddalenia odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...…………………….…..
……………………….….
………………………..….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego INTOP Warszawa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na
rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i
Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Lublinie
kwotę 4 007 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące siedem złotych dziesięć groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
...……………………….
…………………………
Sygn. akt KIO 1063/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa –
Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, którego przedmiotem jest: „Budowa mostu przez rzekę Wieprz w ciągu drogi krajowej
nr 82 w m.
Łęczna”, numer referencyjny: O.LU.D-3.2411.27.2022.mc.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20.12.2022 r., nr 2022/S 245-709027.
Pismem z dnia 4.04
.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty
w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o.
z
siedzibą w Będzinie.
W dniu 14.04.2023 r. wykonawca
INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy
Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej jako:
„Primost” lub „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że powinna
ona
zostać odrzucona z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2) braku wykluczenia Wykonawcy z post
ępowania, pomimo tego, że względem niego doszło
do spełnienia się fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, które zamawiający
uwzględnił w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), które w szczegółach zostały
opisane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Primost
, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której Primost
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada wymaganego przez
z
amawiającego doświadczenia) w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu mostu,
wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót
nie
mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto (Rozdział I pkt 8.8.2.4 ppkt 1) Instrukcji dla
Wykonawców – wartość robót mostowych, na które powołuje się Primost, sięga ok. 20 mln zł;
ewentualnie (o
ile okazałoby się, że zamawiający przyjął jednak, że doszło do udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci):
2) art. 118 ust. 1 i 2 i 3 Pzp oraz art. 119 oraz art. 121 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
poprzez
uznanie, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołał się Primost (doświadczenie
w
zakresie robót mostowych), zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności
są wymagane w sytuacji, w której zamawiający jednocześnie zastrzegł obowiązek
osob
istego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót mostowych
(z
wyłączeniem drobnych prac oraz dostaw materiałów i usług), co – o ile rzeczywiście
podmiot trzeci ma zrealizować te roboty – po pierwsze, sprzeczne jest z SWZ (oferta
pow
inna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ – art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – czego
z
amawiający zaniechał), po drugie, wskazuje, że udział tego podmiotu w realizację ww. prac
nie będzie realny i gwarantujący należyte wykonanie zamówienia (rzeczywisty; wiodący), jak
wynika z treści powyższych przepisów, a zatem udostępnienie zasobów nie nastąpiło
skutecznie;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Primost z p
ostępowania i - w konsekwencji - odrzucenie jego oferty, w sytuacji
w
której Primost w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd wykazując się realizacją
inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co podważa
jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia
opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp,
toteż oferta powinna zostać odrzucona;
a w konsekwencji
4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Primost
jako
najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3) odrzuce
nia oferty Primost jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił, że Primost ponad wszelką wątpliwość
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW o treści:
„Wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu)
w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach którego wykonano
budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy
min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.”. Odwołujący
zauważył, że z powyższego warunku wynika, że wartość przeprowadzonych robót
dotyczących budowy lub przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu, estakady lub kładki
w
ciągu drogi klasy min. G będzie mieć wartość nie mniej niż 25 000 000,00 zł brutto
oraz,
że zamawiający w toku postępowania wielokrotnie w udzielanych odpowiedziach
wykonawcom wypowiadał się co do zakresu prac, które mogły być objęte ww. kwotą
(odpowiedź na pytanie nr 2, 41, 57, 65). Odwołujący wskazał, iż zamawiający zasadniczo
nie
potwierdził, że prace drogowe można wliczyć do zakresu robót mostowych, w tym robót
drogowych polegających na budowie dojazdu do mostu, odsyłając wykonawców do
„Katalogu robót mostowych” – dokumentu przygotowanego przez siebie na potrzeby
prowadzenia postępowań zamówieniowych. Odwołujący podkreślił przy tym, że z
orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej wynika, iż odpowiedzi na pytania udzielane przez
zamawiającego stanowią integralną część SWZ.
Zdaniem odwołującego wartość robót mostowych, wykonanych w ramach projektu,
na
który powołuje się Primost, nie przekroczyła 25 mln zł, dlatego wykonawca ten nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że sam wykonawca Primost miał wątpliwości co do spełniania
przedmiotowego warunku z powołaniem się na własne doświadczenie, a co wyraził
w
wyjaśnieniach złożonych w dniu 17 lutego 2023 roku, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w zakresie udziału podmiotu trzeciego w realizacji kluczowych części
zamówienia stwierdzając m.in., iż: „Mając jednak na uwadze chęć uniknięcia ewentualnych
rozbieżności w rozumieniu „robót mostowych”, których wartość miała być brana uwagę
w
zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie zdecydował
się na skorzystanie z własnego doświadczenia…”. W ocenie odwołującego na powyższe
wątpliwości i faktyczny brak spełnienia warunku przynajmniej pośrednio wskazuje również
sam fakt próby powołania się nie na własne doświadczenie, ale właśnie podmiotu trzeciego.
Tym
bardziej, że Primost zrobił to w sytuacji, w której groziło to wręcz odrzuceniem oferty
z
powodu jej niezgodności z SWZ, a ponadto szanse na powodzenie tego były niewielkie.
Mimo tego Primo
st usiłował skorzystać z pomocy podwykonawców (podmiotu trzeciego),
kiedy
rzekomo dysponował wymaganym potencjałem już na dzień składania ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę także na to, że pytania, które były zadawane, a których –
przynajmniej w części – autorem jest Primost – w sposób ewidentny zmierzają nie do
wyjaśnienia wątpliwości, ale rozszerzenia zakresu prac, które można wziąć pod uwagę przy
obliczaniu w
artości robót.
Dalej odwołujący w sposób szczegółowy odniósł się do referencyjnego zadania,
na
które powoływał się Primost, tj.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km
8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach”
(dalej jako: „Zadanie”). Odwołujący podnosił, że już sama nazwa Zadania wskazuje, że
doty
czyło ono dwóch, całkowicie od siebie niezależnych elementów, tj. rozbudowy drogi (ok.
850 m) oraz
rozbiórki/ budowy wiaduktu. Zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż wartość
całkowita zrealizowanych w ramach Zadania prac wyniosła 28.037.109,64 zł brutto (ok. 3
mln zł ponad oczekiwaną przez zamawiającego kwotę robót mostowych), jednak na ten
zakres prac składał się szereg robót, których nie można zaliczyć do branży mostowej, w tym
rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G wraz z przebudową skrzyżowań, budową
nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniami zieleni. Ponadto, szereg branż,
które obok robót mostowych wchodziły w zakres zrealizowanego Zadania pokazuje Zbiorcze
Zestawienie Kosztów, które pochodzi z etapu postępowania o udzielenie zamówienia i
zostało ono przygotowane przez ZDW w Łodzi (Inwestora Zadania). Co więcej, dokument
ten został złożony przez Primost w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczącym
referencyjnego Zadania, a zatem jak podniósł odwołujący, Wykonawca ten ma pełną wiedzę
co do wartości poszczególnych branż, gdyż sam je w ten sposób wycenił i wie, że wartość
branży mostowej nie wynosiła 25 mln zł, a mimo to złożył oświadczenie o tej treści w
Wykazie robót.
ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW
Lp. Element inwestycji
Kwota Netto
1
Branża drogowa
2
Branża mostowa
-
rozbiórka ist. wiaduktu
- budowa wiaduktu
3
Kanalizacja deszczowa
4
Branża energetyczna - Oświetlenie drogowe
O
dwołu
jący
podn
osił, że jeśli uwzględnić tylko wartość samych sieci elektroenergetycznych (według ZDW
jest to ok. 620 tys. zł) czy też dojazdów do wiaduktu (roboty z branży drogowej - wartość
ok. 2,5 mln zł), które zostały zakwalifikowane jako prace inne niż roboty mostowe, jasne
jest, że wartość robót mostowych nie przekracza 25 mln zł. Już tylko bowiem suma tych
robót wynosi ok. 3,2 mln zł. Jeśli odjąć tę kwotę od wartości całkowitej (28 mln zł), mamy
wartość poniżej 25 mln zł.
Dalej odwołujący podkreślił, że na powyższy podział prac, stworzony w sposób
obiektywny, a
nie w określonym celu, wskazuje nie bez powodu. W ramach bowiem
korespondencji prowadzonej z zamawiającym, ZDW w piśmie z dnia 22 marca 2023
roku stwierdził, iż jako wartość branży mostowej w toku realizacji Zadania należy przyjąć
kwotę 25.158.468,72 zł brutto (tj. zaledwie 160 tys. ponad kwotę 25 mln zł). Odwołujący
p
odkreślił przy tym, że pismo to nie jest nawet podpisane (nie wiadomo, kto jest jego
autorem)
oraz, że wprost w nim stwierdzono, iż podana kwota nie obejmuje wyłącznie
robót scharakteryzowanych wcześniej przez samo ZDW jako w branży mostowej
(tak opisanych w dokumentacji tego I
nwestora), ale również w innej, w tym np. drogowej.
Jako dowód rzekomo potwierdzający realność kwoty 25.158.468,72 zł brutto do pisma
tego załączono zestawienie poniesionych kosztów (również niepodpisane):
5
Przebudowa sieci wodociągowej
6
Przebudowa sieci elektroenergetycznej PGE
7
Przebudowa sieci elektroenergetycznej PKP
ENERGETYKA
8
Przebudowa sieci telekomunikacyjnej ORANGE, TK
TELEKOM, PKP Utrzymanie
9
Budowa kanalizacji teletechnicznej
10
Uszynienie wiaduktu
11
Uszynienie tymczasowej konstrukcji wsporczej
Razem
Odwołujący podkreślił, że powyższy dokument nie jest dokumentem pochodzącym
z etapu realizacji tego Z
adania, ale został wytworzony na potrzeby odpowiedzi – jak można
wywieść z tego pisma – najpierw Primost, a następnie przesłanej zamawiającemu.
Z kolei w przypadku
przedłożenia zwykłego formularza wyceny ofertowej, wartość
uwzględniona w pkt 2 – Branża Mostowa - wyniosłaby 20.623.747.89 zł brutto, a zatem
znacznie pon
iżej wartości 25 mln zł (co też wprost zostało wskazane w odpowiedzi ZDW
Łódź pkt 1.1. – Roboty mostowe – rozbiórki i budowa nowego obiektu – łączna wartość robót
brutto: 20.623.747.89
zł brutto). Odwołujący zauważył, że pozostałe elementy arbitralnie
przyporządkowane jako „roboty mostowe”, zostały w ramach formularza wyceny ofertowej
sklasyfiko
wane całkowicie odmiennie niż obecnie przedstawia to ZDW, m.in. uszynienie
konstrukcji tymczasowej, uszynienie wiaduktu, kanalizacja deszczowa, si
eci wodociągowe,
sieci elektroenergetyczne (oświetlenie), (PGE), (PKP) czy sieci teletechniczne. Natomiast
dojazdy do obiektu (wartość ok. 2,5 mln zł) zostały przyporządkowane do robót drogowych –
zgodnie z formularzem w
yceny ofertowej dla branży drogowej.
Następnie odwołujący odniósł się do Katalogu robót mostowych - dokumentu
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, - z którego wynika jakie elementy można
zaliczyć do kategorii obiektu mostowego. Przykładowo odwołujący wskazał, że w ramach
referen
cyjnego
Zadania
do
robót
mostowych
wliczone
zostały
także
sieci
elektroenergetyczne (o wartości ponad 600 tys. zł), a już samo stwierdzenie, że koszty te nie
powinny zostać zakwalifikowane jako roboty mostowe powoduje, że doświadczenie Primost
nie pozwala na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że w
Katalogu robót mostowych, do którego odwoływał się zamawiający, trudno szukać takiej
pozycji.
Dalej odwołujący odniósł się do wartości robót dotyczących dojazdów do obiektu,
stwierdz
ając, że ujmowanie ich w ramach budowy/rozbudowy mostu jest podejściem
błędnym i niezgodnym z Katalogiem robót mostowych, gdyż Katalog ten wskazuje, iż
nawierzchnia, którą można traktować jako element obiektu mostowego, ogranicza się do
nawierzchni znajduj
ącej się na obiekcie, czyli wykluczonym jest przyjęcie, że nawierzchnia
np.
300metrowych dojazdów-dróg do wiaduktu, stanowi element obiektu mostowego.
W
rzeczonym Katalogu w zestawieniu robót mostowych nie ma dróg dojazdowych, których
wartość na Zadaniu wyniosła ok 2,5 mln. zł (czego brak powoduje brak spełnienia warunku).
To, co zostało wliczone do robót mostowych, to jedynie „nawierzchnie jezdni obiektów
mostowych”, a nie dróg dojazdowych. I dodał także, że Primost w ramach Zadania realizował
rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G (KR4) wraz z przebudową skrzyżowań,
budową nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniem zieleni etc. W ocenie
odwołującego, dokonano nieuprawnionego przeniesienia kwot z zakresu robót branży
drogowej na rzecz zwiększenia wartości robót branży mostowej. Z drugiej strony, zdaniem
odwołującego, zachodzą uzasadnione wątpliwości czy pismo skierowane przez ZDW w
Łodzi do zamawiającego przygotowała osoba, która ma wystarczającą wiedzę nt. realizacji
Zadania przez Primost
i czy w ogóle mogła wystawić przedmiotowy dokument. Podkreślił, że
pismo, które nie posiada nawet odręcznego podpisu jego wystawcy nie powinno wywoływać
zamierzonego skutku w postępowaniu.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że wartość budowy/przebudowy wiaduktu
w
ramach realizacji Zadania przez Primost wyniosła 20.676.143,32 zł, co zostało wskazane
przez ZDW w korespondencji w kolumnie 1
– Rozbiórka i budowa obiektu wraz z
uszynieniem. A jak wynika
z odpowiedzi na pytanie nr 2, to właśnie o roboty mostowe tylko,
a nie wartość całego zadania, chodziło zamawiającemu przy konstruowaniu przedmiotowego
warunku.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący odnosił się do kwestii
wadliwości zobowiązania podmiotu trzeciego, wskazując, że podnosi ten zarzut z ostrożności
procesowej. Odwołujący podkreślił, iż nawet w przypadku skorzystania z przedłożonego
wraz z ofertą zobowiązania Himmel i Papesch, nie sposób uznać, że Wykonawca sprostał
wymaganiom stawianym przez z
amawiającego, a to z tego względu, że zamawiający w pkt
6.5 IDW zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. robót mostowych, z wyłączeniem: robót palowych i innych specjalistycznych
technik posadowienia pośredniego; wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych,
stalowych,
kompozytowych); robót wykończeniowych; dostaw materiałów i usług.
Jednocześnie zauważył, że zamawiający przewidział zakaz powoływania się przez
wykonawców na podmioty trzecie w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
pos
tępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4 IDW w odniesieniu do kluczowych zadań. Zdaniem
odwołującego, powyższe postanowienia IDW całkowicie zignorował Primost, jak i Himmel i
Papesch, przedkładając wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie
całego warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.2.4 IDW i wskazując, że
podmiot udostępniający będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia
w
zakresie udostępnianego zasobu w charakterze podwykonawcy. Według odwołującego
oznacza to,
że podmiot trzeci miał brać udział w realizacji robót obejmujących katalog
kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę,
co
jednocześnie dostrzegł sam zamawiający, wzywając Primost pismem z dnia 9 marca
2023r. do obowiązku wykazania się samodzielnie wymaganym doświadczeniem, celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast Wykonawca w sposób całkowicie
nieuprawniony i wbrew postanowieniom SWZ
– IDW, usiłował powołać się na zasoby
podmiotu trzeciego, celem spełnienia kompletnego i niepodzielnego warunku udziału w
p
ostępowaniu, czego zamawiający nie dopuścił w postępowaniu.
W kolejnej części uzasadnienia odwołania odwołujący odniósł się do zarzutu
zaniechania wykluczenia Primost z postępowania w sytuacji, w której Wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności
lub
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd.
Odwołujący odwołał się do przedstawionych przez siebie powyżej okoliczności
i
stwierdził, że pomimo ich wystąpienia Primost przedłożył wykaz robót na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW, który w rzeczywistości
nie potwierdzał spełnienia przedmiotowego warunku. W ocenie odwołującego Primost
był w pełni świadomy zaistnienia przedstawionych okoliczności, albowiem był on wykonawcą
Zadania i
wyceniał te prace, dlatego też, w ocenie odwołującego, w ten sposób wprowadził
z
amawiającego w błąd, dążąc wszelkimi możliwymi środkami do uzyskania zamówienia.
Jednocześnie takie zachowanie miało wpływ na dalsze działanie zamawiającego,
który nie znał szczegółowych okoliczności realizacji zadania, dlatego też nie odrzucił oferty
Wykonawcy. Tym samym
wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia
opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna, że właściwą jest ta wyrażona
w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zdaniem odwołującego, Primost z pewnością zdaje sobie sprawę z rozmiarów
(kosztów) realizacji obiektu mostowego podczas realizacji Zadania, o czym świadczy
chociażby fakt, że pierwszym wyborem Primost podczas próby wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, było skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.
Dopiero w
momencie „ostatniej szansy” uzyskania zamówienia powołał się na własne
doświadczenie, czyli w ocenie odwołującego, przyjął, że bezpieczniejszym rozwiązaniem
będzie powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, wbrew wymaganiom zamawiającego.
Według odwołującego świadczy to o tym, że wykonawca Primost wprowadził zamawiającego
w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał przy tym, że rażące
niedbalstwo to
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca
określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się
tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W odniesieniu
do
Primost, wedle odwołującego, należy zakładać, że powinien on co najmniej liczyć się
ze skutkami swojego
działania. Dodał też, że jednym z przejawów staranności jest
obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i
znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór
oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zatajenie szczegółów dot. realizacji Zadania i wykazanie się
jego realizacją jako rzekome spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nastąpiło
w
warunkach zamierzonego działania. Zdaniem odwołującego, zatajając informacje, Primost
liczył na to, że zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie
przyznaniem zamówienia. Dodał także, że nawet gdyby przyjąć, iż brak jest możliwości
przypisania zamierzonego
działania, to wykonawcy Primost należy
przypisać działanie
w
warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki
– wedle odwołującego - jest zasadny, biorąc pod
uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego
wykonawcy.
W jego ocenie zastosowani
e znajdzie również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, kt
óre
rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako
co najmniej niedbalstwo lub
lekkomyślność. Odwołujący stwierdził, że zmaterializowały się w
niniejszej sytuacji skutki,
o których mowa w obu analizowanych przepisach, a mianowicie
z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wynika
, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego
w błąd” (przy czym efekt, o którym mowa w tym przepisie zaistniał, czego dowodem
jest dokonanie wyboru oferty Primost
), a także spełniony jest skutek, o którym mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
– ten przepis wymaga jedynie przedstawienia informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). W tym też
kontekście odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące
kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, jak i dotyczącego kwestii rozumienia pojęcia
błędu.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Primost, celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 8.2.4. ppkt 1) IDW jest
obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością, gdyż koszty faktycznie poniesione na roboty z
zakresu branży mostowej diametralnie się różnią (w rzeczywistości są dużo niższe). Tym
samym n
ie budzi wątpliwości, że Primost usiłował przedstawić przebieg realizacji Zadania
odmiennie, niż miało to miejsce w rzeczywistości. Zdaniem odwołującego spełniona jest
także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
informacje, o
których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu
przedmiotowo istotnego
w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się
do
oceny podstaw wykluczenia z postępowania.
Natomiast takiego ograniczenia nie zawiera
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. W jego opinii niewątpliwie spełnione
zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Primost w oparciu o art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 Pzp.
Podkreślił także, że procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110
Pzp nie może być traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję
zamawiającą w błąd, dlatego też na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania
zidentyfikowanej wa
dliwości.
Z powyższych względów odwołanie – w ocenie odwołującego – zasługuje
na
uwzględnienie.
Pismem z dnia 19
.04.2023 r. wykonawca Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą
w
Będzinie (dalej: „przystępujący” lub „Primost”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W
dniu 25.04.2023 r. zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Z kolei w dniu 26.04.2023 r. przystępujący złożył
pismo procesowe, w którym także wnosił o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Budowa mostu przez rzekę Wieprz w ciągu drogi
krajowej nr 82 w m. Łęczna.
W tomie I rozdziale 1 Specyfikacji W
arunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) pn.
Instrukcja dla
Wykonawców (dalej: „IDW”) w pkt 8.2.4 ppkt 1 zamawiający opisał warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
wskazując, że: „Wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach
którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki
w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł
brutto.”.
Dodatkowo w rozdziale I IDW
pkt 6.5 zamawiający wskazał, że: „Zamawiający
zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. robót mostowych, z wyłączeniem:
-
robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz
-
wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz
-
robót wykończeniowych oraz
-
dostaw materiałów i usług.
W odniesieniu do k
luczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”.
W toku postępowania zamawiający przekazał wykonawcom następujące wyjaśnienia
treści SWZ:
Pytanie nr 2 :
Zwracam się z pytaniem dot. warunku udziału w postępowaniu, pkt. 8.2.4. zdolność
techniczna lub zawodowa Wykonawcy. Czy wymagana
wartość robót nie mniejsza niż 25
000 000,00 zł brutto dotyczy zadania czy mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi
klasy min. G?
Odpowiedź nr 2:
Zamawiający wyjaśnia, że wartość robót nie mniejsza niż 25 000 000,00 zł brutto dotyczy
budowy/przebudowy/remontu
mostu/wiaduktu/estakady/kładki w ciągu drogi klasy min. G
a nie
wartości całego zadania, którego częścią był obiekt.
Pytanie nr 57:
Obecne brzmienie warunku SWZ pkt. 8.2.4. dot. zdolności technicznej lub zawodowej
Wykonawcy, który został zmieniony w dniu 03.01.2023r. wprowadza szereg wątpliwości
po
stronie wykonawcy w kwestii co można wliczyć w roboty mostowe, ponieważ
Zamawiający tego nie zdefiniował w SWZ, a żadne warunki techniczne, normy i
rozporządzenia tego również nie definiują. Dlatego wykonawca zwraca się z pytaniem o
odpowiedź czy następujące roboty można wliczyć w te roboty mostowe:
• nasyp za przyczółkami, jeżeli tak to do którego miejsca;
• oświetlenie na obiekcie, jeśli tak to w jakim zakresie;
odwodnienie obiektu mostowego i na
jakim odcinku, czy studnie za obiektem, które
zbierają wodę z mostu, albo zbiornik retencyjny, który zbiera wodę z obiektu;
• rozbiórka obiektu istniejącego, jeśli w jego miejscu powstał nowy obiekt;
• budowa i rozbiórka mostu objazdowego, który był niezbędny do przebudowy obiektu
docelowego;
• koszty ogólne budowy;
• ROBOTY DROGOWE na dojazdach do mostu, związane z przebudową obiektu
mostowego;
• Przebudowy sieci spowodowane przebudowie obiektu mostowego;
Zwracamy również uwagę, że przedmiotowe zadanie nie dotyczy jedynie samego mostu
a
infrastruktury z nim związanej, jak roboty drogowe na dojazdach, elektryka związana
z
oświetleniem, kanalizacja deszczowa związana z mostem, itd.
Odpowiedź nr 57:
Zamawiający informuje, że do robót mostowych wskazanych w SWZ dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej Wykonawcy należy zaliczyć roboty ujęte w "Katalogu robót
mostowych".
a także:
Pytanie nr 41:
Pytanie nr 1 dotyczy 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
1) dotyczącej Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, 1 zadania, w ramach którego wykonano budowę
lub
przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy min. G,
każde o wartości tych robot nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.,
Aby uniknąć późniejszych wątpliwości wykonawca zwraca się z prośbą do Zamawiającego
o
wyjaśnienie co Zamawiający ma na myśli pod pojęciem "1 zadania, w ramach którego
wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu
drogi klasy min. G, każde o wartości tych robot nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto" ?
Czy kwota 25
milionów PLN brutto obejmuje wartość 1 (jednego) obiektu mostowego ?
Czy kwota 25
milionów PLN brutto obejmuje wartość wszystkich obiektów mostowych
wykonanych na zadaniu?
Czy kwota 25
milionów PLN brutto obejmuje wartość całej inwestycji np. roboty drogowe,
sieci sanitarne, sieci elektryczne ?
Odpowiedź nr 41:
Patrz wyjaśnienia treści SWZ nr 1 z dnia 03.01.2023 r., odpowiedź nr 2.
Pytanie nr 65:
W nawiązaniu do zestawu nr 2_pytań i odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego
w dniu 12.01.2023 r. w zakresie pytania nr 39 Wykonawca prosi o
potwierdzenie, że w
ramach spełniania warunku SWZ rozdz. 8 ust. 8.2.4 pkt 1. Zamawiający uzna legitymowanie
się doświadczeniem nabytym przy realizacji min 1 zadania w ramach którego wykonano
budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy
min. G wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, każde o wartości tych robot nie
mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.
Powyższa informacja pozwoli uniknąć wątpliwości wśród oferentów i w przyszłości
pod
ważania interpretacji zapisów przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu
co do
spełnienia w/w warunku co przede wszystkim pozwoli uniknąć niepotrzebnie
sk
ładanych odwołań do KIO.
Odpowiedź nr 65:
Patrz odpowiedź na pytanie 57 oraz patrz wyjaśnienia treści SWZ nr 1 z dnia 03.01.2023 r.,
odpowiedź nr 2.
Wykonawca Primost do oferty dołączył dokument pn.: „Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”,
pochodzący od Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się
do
oddania na potrzeby realizacji zamówienia swoich zasobów w zakresie spełnienia
warunku SWZ TOM I ID
W pkt 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej oraz określił, że
będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego
zasobu w
charakterze podwykonawcy przez cały niezbędny okres realizacji zamówienia.
Jednocześnie podmiot ten oświadczył, że zrealizuje roboty budowalne, których ww. zasoby
(zdolności) dotyczą, w zakresie: Realizacja robót branży mostowej z wyłączeniem robót
zastrzeżonych
przez
Zamawiającego
jako
obowiązek
osobistego
wykonania
przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia zgodnie z SWZ TOM I IDW pkt 6.5.
Z kolei Primost w swojej ofercie w pkt 5 lit. a) oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „a/ Realizacja robót branży
mostowej z wyłączeniem robót zastrzeżonych przez Zamawiającego jako obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia zgodnie z SWZ
TOM I IDW pkt 6.5._ Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o.”.
Pismem z dnia 10.02
.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Primost do złożenia
wyjaśnień:
„- dlaczego Wykonawca zaznaczył w JEDZ odpowiedź TAK w pytaniu dotyczącym polegania
na zdolnościach innych podmiotów, mimo zastrzeżenia w pkt 6.5 IDW?
-
ze złożonych oświadczeń wynika, iż Himmel Papesch Opole Sp. z o.o. będzie
podwykonawcą Wykonawcy, jeśli tak, to dlaczego nie został wymieniony w oświadczeniu
JEDZ?
- czy Himmel Papesch Opole Sp. z o.o
. zgodnie ze złożonym zobowiązaniem będzie
wykazywał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pkt. 8.2.4 IDW dot. zdolności
technicznej lub zawodowej?
”
Ponadto, zamawiający w piśmie tym przypomniał, iż w pkt 6.5 IDW zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. robót
mostowych, z wyłączeniem (…)” oraz, że „w odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w
art. 118 ust.
1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 17.02.2023 r. wykonawca
Primost
wskazał, że: „Zatem wykonawca zaznaczył w JEDZ odpowiedź „tak” w pytaniu
dotyczącym polegania na zdolnościach innych podmiotów, gdyż zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego na powołane powyżej pytanie, jest on uprawniony do posługiwania się takim
podmiotem w zakresie wykaza
nia doświadczenia, z uwzględnieniem jednak treści
zastrzeżenia punktu 6.5 IDW. Primost Południe sp. z o.o. oczywiście uwzględniła
przedmiotowe zastrzeżenia wyłączając z zakresu robót podmiotu udostępniającego zasoby
asortyment zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania. Co istotne gdyby
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi o treści jak przywołana powyżej to Primost Południe
sp. z
o.o. prawdopodobnie podjęłaby decyzję o udziale w niniejszym postępowaniu w
ramach konsorcjum. Jak wiadomo Zamawiającemu w toku postępowania przetargowego
Wykonawca dążył do dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SWZ, która
umożliwiłaby mu samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Primost
Południe sp. z o.o. 30.11.2022 r. zakończyła bowiem roboty na zadaniu pn.:
Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową
wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach. Wartość przedmiotowego zadania to 28 037 109,61
zł brutto. Przedmiotem przywołanego zadania pozostawała przede wszystkim budowa
obiektu mostowego na czynnymi liniami kolejowymi. Obiekt pozostaje 5-
przęsłową
dwubelkową konstrukcją sprężoną. Obiekt wykonany został metodą nasuwania podłużnego.
Zatem można uznać, iż obiekt ten zbliżony jest do obiektu jaki ma być realizowany w ramach
nini
ejszego zamówienia. Mając jednak na uwadze chęć uniknięcia ewentualnych
rozbieżności w rozumienia „robót mostowych”, których wartość miała być brana pod uwagę
w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie zdecydował
się na skorzystanie z własnego doświadczenia. Bezsprzecznie jednak uznać należy, iż
Primost Południe sp. z o.o. posiada doświadczenie zapewniające należytą realizację robót
nie tylko w
zakresie asortymentu zastrzeżonego do osobistego wykonania.”.
Jako dowód na powyższe Primost załączył do swoich wyjaśnień referencje z dnia
02.02.2023 r. dla zadania:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200
do
km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach”.
W referencja
ch tych Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi poświadczył, iż Primost
jako
Generalny Wykonawca zrealizował na jego rzecz ww. zadanie inwestycyjne o wartości
22 794
398,07 zł netto, 28 037 109,64 zł brutto, przy czym zakres zadania obejmował:
• Budowę i demontaż konstrukcji wsporczej umożliwiającej tymczasowe przepięcia
sieci średniego napięcia oraz sieci teletechnicznych (…),
• Rozbiórkę istniejącego 9-przęsłowego wiaduktu o długości 165,50 m,
• Budowę nowego obiektu mostowego o parametrach wskazanych w p. 4.2.
wraz z
wykonaniem niezbędnych opracowań projektowych (…),
• Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 715 klasy G (KR4) wraz z przebudową
skrzyżowań, budową nowych ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, nasadzeniami
zieleni,
• Budowę kanalizacji deszczowej
• Przebudowę sieci telekomunikacyjnej …
• Budowę kanału technologicznego,
• Przebudowę sieci elektroenergetycznej …
• Budowę oświetlenia drogowego
• Przebudowę sieci wodociągowej.
Pismem z dnia 9.03.2023r. zamawiający wezwał wykonawcę Primost do złożenia
aktualnych na
dzień złożenia, dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym: wykazu „robót budowlanych wykonanych
nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania
oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami,
o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych
od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.”.
Jednocześnie zamawiający w piśmie tym wskazał, że: „Na podstawie pkt 6.5. IDW
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
części zamówienia, tj. robót mostowych, dodając jednocześnie w tym punkcie zapis,
iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez
Wykonawcę, Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nie
może powoływać się na zdolność podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby.
Pkt 11
IDW jest punktem ogólnym wynikającym z przepisów prawa Pzp, natomiast pkt 6.5
IDW stanow
i przepis szczególny, który zawiera zastrzeżenie mające pierwszeństwo
w zastosowaniu.
W trakcie postępowania Zamawiający udzielał także wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunku udziału dot. doświadczenia Wykonawcy, przytaczając zapisy pkt 11 IDW
oraz pkt 6.5 IDW
i wskazywał, że w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych
do osobistego wykonania
przez Wykonawcę, Wykonawca w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie może powoływać się na zdolność podmiotu udostępniającego
zasoby (patrz: odpowiedź na pytanie 69). Wobec powyższego Wykonawca, w celu
spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia określonego w pkt. 8.2.4. ppkt 1) IDW,
nie może powoływać się na doświadczenie podmiotu Himmel Papesch Opole sp. z o.o.,
obejmujące wykonanie robót mostowych stanowiących kluczową część zamówienia
zastrzeżoną do osobistego wykonania przez Wykonawcę. Reasumując, Wykonawca w celu
spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi sam wykazać się doświadczeniem
wymaganym w 8.2.4. ppkt. 1) IDW
”.
Wykonawca Primo
st złożył zamawiającemu pismem z dnia 20.03.2023r. odpowiedź
na ww. wezwanie, w tym w
ykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich
należyte wykonanie, tj. referencjami wystawionymi przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w
Łodzi dotyczącymi zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715
na
odcinku od km 8+200 do km 9+040 wraz z rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP
w Koluszkach.
”.
W związku z przedłożonymi referencjami zamawiający w korespondencji mailowej
skierował zapytanie do ZDW w Łodzi (wystawcy referencji) o wskazanie wartości
poszczególnych branż wykonanych w ramach ww. zadania (e-mail z 21.03.2023 r.).
W odpowiedzi ZDW w Łodzi wyjaśnił, że wartość branży mostowej wynosi
25.158.468,72 zł brutto. Do wyjaśnień załączono zestawienie poniesionych kosztów (e-mail
z 22.03.2023 r.).
Pismem
z
dnia
4.04
.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
dowody, a także stanowiska stron i przystępującego złożone
na
piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pier
wszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
pon
iesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Pona
dto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości.
I.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 1) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
zamawiający odrzuca ofertę
, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 112 ust. 2 Pzp w
arunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej
.
W ramach ww.
zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty wykonawcy Primost
, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu, tj. nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia
w zakresie w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu, estakady
lub
kładki w ciągu drogi klasy min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej
niż 25 000 000,00 zł brutto, albowiem wartość robót mostowych, na które powołuje się
wykonawca Prim
ost sięga ok. 20 mln zł.
W pkt 8.2.4 ppkt 1 IDW zamawi
ający opisał warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazując, że: „Wykonawca
powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich
7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadania, w ramach którego wykonano
budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki w ciągu drogi klasy
min. G, każde o wartości tych robót nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł brutto.”.
Kluczową okolicznością pozostającą do rozstrzygnięcia w zakresie tak postawionego
zarzutu była zatem ocena czy wykazane zostało przez odwołującego, że wartość robót
mostowych wykonanych w ramach referencyjnej Inwestycji
zrealizowanej dla ZDW w Łodzi
pn.:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 715 na odcinku od km 8+200 do km 9+040
wraz z
rozbiórką i budową wiaduktu nad torami PKP w Koluszkach” (dalej jako: „Inwestycja
w
Koluszkach”), na którą powoływał się wykonawca Primost, była mniejsza niż opisana
przez
zamawiającego w warunku, tj. mniejsza niż 25.000.000 zł brutto.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał tej kluczowej okoliczności, nie przedłożył
on
dowodów, które potwierdzałyby jego argumentację w tym zakresie.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp
s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.
Odwołujący twierdził, że wartość robót mostowych wykonanych w ramach Inwestycji
w
Koluszkach sięga rzędu ok. 20 mln. zł, a na pewno nie przekracza 25 mln. zł.
Jednak nie
wykazał tej okoliczności w ramach przedstawionych dowodów. Odwołujący złożył
m.in. rysunki techniczne
dotyczące Inwestycji w Koluszkach, dzienniki budowy, czy wreszcie
kosztorys ofertowy złożony w tamtym postępowaniu przez wykonawcę Primost, jednakże
dowody te w
żaden sposób nie podważają ustaleń zamawiającego, iż referencyjna
Inwestycja w
Koluszkach obejmowała wykonanie robót mostowych o wartości co najmniej 25
mln. z
ł.
Wprawdzie mogła budzić wątpliwości wartość robót mostowych w kontekście wartości
całej Inwestycji w Koluszkach, tj. wycenionej na nieco ponad 28 mln. zł, jednak te
wątpliwości wyjaśnił zamawiający kierując stosowne zapytanie do ZDW w Łodzi (e-mail z
dn
ia 21.03.2023r.). W tym miejscu należy zwrócić uwagę na brak dowodów, które
potwierdzałyby twierdzenia odwołującego w tym zakresie, co w konsekwencji powoduje, iż
nie było możliwe uwzględnienie zarzutu odwołującego. Z drugiej zaś strony w dokumentacji
post
ępowania znajdują się dowody potwierdzające, że wartość robót mostowych
zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach opiewała na kwotę powyżej 25 mln. zł
brutto.
Takim dowodem niewątpliwie jest przede wszystkim oświadczenie Inwestora, tj. ZDW
w Łodzi, w którym w korespondencji kierowanej do zamawiającego potwierdził on, że
wartość robót mostowych wynosiła ponad 25 mln zł. brutto. Ponadto, dowodem
wskazującym na prawidłowość oceny zamawiającego przedstawionych mu referencji są
także pisma pochodzące od podmiotu, który pełnił nadzór autorski nad Inwestycją w
Koluszkach (tj. SMP projektanci).
To, że oświadczenie Inwestora (ZDW w Łodzi) nie pochodzi z etapu realizacji
zadania, ale zostało złożone w związku z odpowiedzią na zapytanie czy to zamawiającego,
czy to wykonawcy Primost, nie umniejsza jego waloru dowodowego. Twierdzenia
odwołującego, że przesłane przez ZDW w Łodzi zestawienia wartości robót mostowych
zostały przygotowane „pod wymiar”, czy też przy nieświadomości ZDW w Łodzi, nie zostały
w żaden sposób wykazane. Nie dowodzi tego też w żaden sposób dokument – formularz
wyceny ofertowej złożony w referencyjnym postępowaniu, albowiem jest on dokumentem
wytworzonym na potrzeby postępowania dot. Inwestycji w Koluszkach i nie zostało
wykazane
przez odwołującego, że pozycja z oferty pn. „Branża mostowa”, obejmowała w
rzeczywistości wartość wszystkich robót mostowych jakie zostały wykonane na tej Inwestycji
przez wykonawcę Primost, a które są sklasyfikowane w Katalogu robót mostowych cz. I i II
przygotowanym
i sporządzonym przez zamawiającego na potrzeby wszystkich postępowań
prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Nadmienić też należy,
że Inwestor – ZDW w Łodzi w prowadzonych przez siebie postępowaniach nie musi
kierować się klasyfikacją wynikającą z powyższego dokumentu, gdyż nie jest jednostką
wchodzącą w skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
W tym miejscu skład orzekający Izby zaznacza, że wbrew twierdzeniom
odwołującego przy ocenie zakresu robót, które winny być brane pod uwagę przy ocenie
doświadczenia wykonawcy nie należało brać pod uwagę tylko i wyłącznie pozycji z Katalogu
robót mostowych opisanego jako cz. I „Budowa”, ale również i cz. II czyli „Remonty”, bo jak
słusznie zauważył zamawiający jest to jeden Katalog podzielony na dwie części, a nigdzie w
wyjaśnieniach treści SWZ, zamawiający nie zastrzegł, że należy brać pod uwagę tylko i
wyłącznie część I. Tym samym, jak wskazał zamawiający, roboty mostowe obejmują także
pozycję M.28.62.00 Katalogu cz. II „Urządzenia obce w konstrukcjach” czyli wykonywanie
urządzeń obcych na obiektach, tj. sieci wodociągowych, energetycznych, teletechnicznych,
kanalizacyjnych itd., a odwołujący w swoim odwołaniu kwestionował m.in. wliczanie do
wartości robót mostowych wartości prac dotyczących sieci elektroenergetycznych.
Ponadto,
Izba nie podziela też argumentacji odwołującego w zakresie w jakim
odwoływała się ona do podziału kosztów wskazanych w kosztorysie ofertowym
sporządzonym przez wykonawcę Primost na potrzeby realizacji Inwestycji w Koluszkach.
Należy zauważyć, że dokument ten dotyczył tego konkretnego postępowania i w żaden
sposób nie zostało potwierdzone, że prace odpowiadające poszczególnym pozycjom
w K
atalogu robót mostowych, sporządzonym przez Generalną Dyrekcję, zostały wycenione
tylko i
wyłącznie w ramach pozycji nazwanej jako ”branża mostowa” w tym kosztorysie. Nie
zostało to wykazane w żaden sposób przez odwołującego. A z drugiej strony jak już zostało
wspomniane powyżej istnieją dowody potwierdzające, że wartość robót mostowych
wykonanych w ramach Inwestycji w Kolusz
kach pozwala na ocenę, że warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w szczególności w zakresie wymaganej
wartości tego szczególnego rodzaju robót został spełniony.
Odwołujący w swoim odwołaniu argumentował, że na zakres prac zrealizowanych
w ramach Inwestycji w Koluszkach
składa się szereg robót, których nie można zaliczyć
do
branży mostowej. Jednak, co należy podkreślić, odwołujący nie przedłożył dowodów,
z
których wynikałoby w jakim zakresie, i o jakiej wartości prace, w tym prace na drogach
dojazdowych do wiaduktu,
zostały zaliczone błędnie do wartości robót mostowych,
a nie
powinny być brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie warunku w zakresie
do
świadczenia wykonawcy. Nie przedłożył on dowodów, które w sposób skuteczny
zakwestionowałyby inne dowody istniejące w tym postępowaniu, a w szczególności pismo
ZDW w Łodzi, czyli Inwestora referencyjnej Inwestycji w Koluszkach, w którym w związku
z zapytaniem skierowanym przez
zamawiającego potwierdzone zostało, że wartość robót
mostowych w ramach Inwestycji w Koluszkach wyni
osła ponad 25 mln. zł brutto. Odwołujący
w swoim odwołaniu wprawdzie wskazywał na wątpliwości związane ze stroną formalną tego
pisma (
iż nie zostało ono podpisane), co zostało jednak wyjaśnione przez zamawiającego
w
odpowiedzi na odwołanie i nie było negowane przez odwołującego na rozprawie. Za takie
dowody nie sposób też uznać przedstawionych przez odwołującego rysunków projektów
czy map Inwestycji w Koluszkach
, gdyż nie dowodzą one wartości zrealizowanych prac,
a w tej
kwestii istniał spór pomiędzy stronami.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić zarzut opisany w pkt I ppkt 1)
odwołania.
II.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 2) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Stosownie do art. 118 ust. 1, 2 i 3 Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie
od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te
zdolności są wymagane.
3. Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo odp
owiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia
lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zgodnie z art. 119 Pzp z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez
podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Zgodnie z art. 121 Pzp
z
amawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykon
awcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na
dostawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezg
odna z warunkami zamówienia.
Powyższy zarzut odwołujący sformułował jako zarzut ewentualny, tzn. o ile okazałoby
się, że zamawiający przyjął jednak, że doszło do udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie
przywołanych powyżej przepisów przez uznanie, że podmiot trzeci, na zasoby którego
powołał się Primost (doświadczenie w zakresie robót mostowych), zrealizuje roboty
budowlane, do
realizacji których te zdolności są wymagane w sytuacji, w której zamawiający
jednocześnie zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia, tj. robót mostowych, co – o ile rzeczywiście podmiot trzeci ma
zrealizować te roboty – po pierwsze, sprzeczne jest z SWZ, po drugie, wskazuje, że udział
tego podmiotu w realizację ww. prac nie będzie realny i gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia (rzeczywisty; wiodący), jak wynika z treści powyższych przepisów, a zatem
udostępnienie zasobów nie nastąpiło skutecznie.
Niewątpliwie zamawiający w niniejszym postępowaniu w rozdziale 1 pkt 6.5 IDW
zastrzeg
ł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. robót mostowych. Pomimo to, wykonawca Primost przedłożył wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o. do oddania
do dyspozyc
ji wykonawcy Primost niezbędnych zasobów oraz wskazał, że podmiot ten
będzie brał bezpośredni udział w realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego
zasobu w charakterze podwykonawcy, a w
ykonywane prace będą dotyczyły realizacja części
robót branży mostowej.
Jednak jak zauważył sam odwołujący w swoim odwołaniu zamawiający pismem z
dnia 9 marca 2023 roku, w którym poinformował wykonawcę Primost, że jego oferta została
najwyżej oceniona i wezwał go do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów
i
oświadczeń, wskazał także, że Primost nie był uprawniony do powołania się
na
doświadczenie Himmel i Papesch celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
oraz, że powinien samodzielnie wykazać się doświadczeniem w zakresie robót mostowych.
W
konsekwencji wezwał go do przedłożenia wykazu robót budowlanych, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
wykonawca Primost
złożył wykaz robót budowlanych powołując się na realizację Inwestycji
w Koluszkach
na rzecz ZDW w Łodzi oraz przedłożył stosowne referencje.
Izba przy rozstrzyganiu
powyższego zarzutu wzięła pod uwagę to, że zamawiający
przy
ocenie doświadczenia wykonawcy Primost nie brał pod uwagę referencji pochodzących
od podmiotu trzeciego, dotyczących robót mostowych stanowiących kluczową część
zamówienia, zastrzeżoną do osobistego wykonania, lecz wskazał, że wykonawca winien
samodzielnie wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót mostowych o określonej
wartości i poddał ocenie wykaz robót i referencje dotyczące realizacji Inwestycji w
Koluszkach załączone w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 9 marca 2023 roku.
Powyższe wynika bezpośrednio z dokumentacji postępowania i nie budzi żadnych
wątpliwości co do tego, które dokumenty zamawiający poddał ocenie i uznał za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Dlatego też słusznie stwierdził zamawiający, że czyni to zarzut ten
bezprzedmiotowym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba postanowiła oddalić zarzut z pkt I ppkt 2)
odwołania sformułowany jako zarzut ewentualny.
III.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 3) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8.
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.
10.
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający bezzasadnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia
jego oferty, w
sytuacji w której Primost w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w
błąd wykazując się realizacją inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, co podważa jego uczciwość.
Zarzut ten niewątpliwie jest ściśle związany z zarzutem opisanym w pkt I ppkt 1
odwołania, albowiem dotyczy przedstawienia przez wykonawcę Primost informacji
związanych z wartością robót mostowych zrealizowanych w ramach Inwestycji w
Koluszkach.
Skoro więc nie potwierdził się zarzut z pkt I ppkt 1 odwołania, o czym była mowa
powyżej, to także nie mógł się potwierdzić zarzut z pkt I ppkt 3 odwołania.
Reasumując, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący w wyniku
zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności
albo
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy powołaniu się na doświadczenie
przy realizacji Inwestycji w Koluszkach.
Nie zostało wykazane w żaden sposób, że podana
przez wykonawcę wartość zrealizowanych robót mostowych nie odpowiada rzeczywistości,
że w tym zakresie wykonawca przedstawił informacje, które wprowadziły zamawiającego
w
błąd. Nie świadczy o tym okoliczność, że w przy składaniu oferty wykonawca powołał się
na doświadczenie podmiotu trzeciego, a nie własne. Żadna okoliczność nie świadczy o tym,
że wykonawca Primost przedstawiając informacje w zakresie wartości robót mostowych
zrealizowanych w ramach Inwestycji w Koluszkach ni
e dochował należytej staranności,
a co
zarzucał odwołujący w swoim odwołaniu. Wręcz przeciwnie, dowody pochodzące
bezpośrednio od Inwestora (ZDW w Łodzi), czy podmiotu sprawującego nadzór autorski
(SMP projektanci)
, potwierdzają informacje przedstawione przez wykonawcę Primost
w tym post
ępowaniu. Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby jego
twierdzenia o rzekomym zatajeniu szczegółów dotyczących referencyjnej Inwestycji przez
wykonawcę Primost.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba postanowiła oddalić zarzut opisany w pkt I ppkt 3
od
wołania.
IV.
Odnośnie zarzutu z pkt I ppkt 4) odwołania Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z art. 16 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Odwołujący w ramach powyższego zarzutu zarzucał zamawiającemu, iż
przeprowadził on postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencj
i, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut ten został postawiony w konsekwencji uprzednio postawionych zarzutów
opisanych powyżej, a skoro one zostały oddalone, to i zarzut naruszenia art. 16 Pzp należało
oddalić.
Wob
ec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b),
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składa się kwota: 3600 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz 407,10 zł tytułem kosztów związanych z dojazdem
na
rozprawę.
Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego złożonego przez przystępującego,
albowiem brak jest podstawy prawnej do zasądzenia kosztów na jego rzecz od
odwołującego. Jedynie w sytuacji, gdyby jako uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu w całości lub w części, Izba miałaby podstawę do zasądzenia
kosztów od odwołującego na rzecz przystępującego w przypadku oddalenia odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...…………………….…..
……………………….….
………………………..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
