rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-28
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1068/23
KIO 1070/23
KIO 1074/23
KIO 1080/23
KIO 1085/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Krzysztof, Maksym Smorczewski, Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r.
A.
przez wykonawcę Kelvin Sp. z o.o. , z siedzibą w Bielsku-Białej (sygn. akt: KIO
1068/23);
B.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., z
siedzibą w Toruniu (sygn. akt: KIO 1070/23);
C.
przez wykonawcę J. Ż. – B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą:
KRIBO
J. Ż.-B., Iwanowice Włościańskie (sygn. akt: KIO 1074/23);
D.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. , z siedzibą w
Krakowie (sygn. akt: KIO 1080/23);
E.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD
INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o.,
z siedzibą w Łodzi oraz HEATCO Sp. z o.o., z
siedzibą w Katowicach (sygn. akt: KIO 1085/23),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie,

przy udziale wykonawcy DOMTOM PLUS Sp. z o.o.,
z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1080/23 po stronie
odwołującego,

orzeka:

1.
uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie
– dokonać unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 100 000 zł 00 gr
(słownie: sto tysięcy tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem
wpis
ów od odwołań;
2.2
w sprawie o sygn. akt: 1068/23
zasądza od zamawiającego – Miejskiego
Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy Kelvin Sp.
z o.o.
, z siedzibą w Bielsku-Białej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
w sprawie o sygn. akt: 1070/23
zasądza od zamawiającego – Miejskiego
Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.4.
sprawie o sygn. akt: 1074/23
zasądza od zamawiającego – Miejskiego
Prze
dsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy J. Ż. – B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: KRIBO J. Ż.-B., Iwanowice Włościańskie

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.5.
sprawie o sygn. akt: 1080/23
zasądza od zamawiającego – Miejskiego
Prze
dsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Sp. z o.o. , z siedzibą w Krakowie kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.6.
sprawie o sygn. akt: 1085/23
zasądza od zamawiającego – Miejskiego
Prze
dsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o., z
siedzibą w Łodzi oraz HEATCO Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach kwotę 23 600 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie
14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….

………………………………

………………………………

Sygn. akt:
KIO 1068/23
KIO 1070/23
KIO 1074/23
KIO 1080/23
KIO 1085/23

UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 1068/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy KELVIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku Białej (dalej
„Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki
Cieplnej S.A. w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 255 pkt 5) ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na przebudowę
systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5; (2) art. 260 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie pełnego uzasadnienia i udowodnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania, a dodatkowo: naruszenie zasad i celu postępowania jakim jest
udzielenie zamówienia poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wynikających w art. 17
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części I i II, nakazanie Zamawiającemu dokonania
wyboru oferty Odwołującego w części I i II jako oferty najkorzystniejszej w tych częściach,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów nin. postępowania, w tym
opłaty od odwołania i kosztów zastępstwa wg. przedłożonego rachunku.

W uzasadnieniu
podniesionych zarzutów, Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5 (nr postępowania
IZ/U/11/2022). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej w skrócie
ustawa Pzp), a wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. Zamówienie
podzielone zostało na 6 części.

Przed otwarciem ofert w dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w części I – 9 265
547,74 zł brutto w części II – 13 990 445,84 zł brutto w części III – 13 987 084,91 zł brutto w
części IV– 35 025 125,86 zł brutto w części V – 41 959 530,36 zł brutto w części VI – 10 159
678,44 zł brutto Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 21 lutego 2023 r. W postępowaniu złożono
16 ofert, w tym na część I i II oferty złożyło 3 wykonawców (informacja z otwarcia ofert z dnia
21 lutego 2023 r.) Odwołujący 1 złożył ofertę z ceną:
Część I – 6 145 294,02 zł brutto
Część II – 9 684 897,00 zł brutto

W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Dokumenty te Odwołujący złożył w komplecie w dniu 17 marca 2023
r.
W dniu 6 kwietnia 2013 r. Zamawiaj
ący poinformował uczestników postępowania o
unieważnieniu postępowania, a jako podstawę prawną wskazał art. 255 pkt 5) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający podał, że na skutek zmiany przepisów prawa,
której nie mógł przewidzieć, nie ma już środków finansowych na realizację zamówienia.
Dowód - w aktach postępowania doręczonych do KIO przez Zamawiającego:
• SWZ dla przedmiotowego postępowania
• Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z dnia 20.02.2023
r.
• Informacja z otwarcia ofert z dnia 21.02.2023 r.
• Oferta Odwołującego 1 z dnia 20.02.2023r.
• Pismo Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania.

Odwołujący 1 wskazał, że przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ok
reśla art. 255 i art. 256 ustawy Pzp. Wszystkie wymienione tam przypadki
stanowią uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego. Na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy
Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmian
a okoliczności, powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanka, o
której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi w sytuacji, gdy wystąpią łącznie
n
astępujące okoliczności:

• istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym;

• istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Przesłanki te muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. W ocenie Odwołującego 1, w decyzji o unieważnieniu postępowania,
Zamawiający musi wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej
przewidzieć istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy czym interes publiczny nie
może być utożsamiany z interesem Zamawiającego. Nie będzie uprawnionym twierdzenie,
że „prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”,
jeżeli Zamawiający może lub nadal zamierza zrealizować zamówienie, być może w
niepełnym zakresie. Aby mógł się powołać na przesłankę unieważnienia postępowania z art.
255 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający musi udowodnić, że już w momencie wszczęcia
postępowania nie można było przewidzieć danych okoliczności.

Odwołujący 1 wskazał, że pojęcie „istotna zmiana” nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp i
sprawia, że konieczne jest sięganie każdorazowo do wytycznych dyrektyw unijnych oraz do
reguł wykładni wypracowanych w doktrynie prawnej i orzecznictwie. Termin ten można
rozpatrywać w ujęciu wynikowym, tj. jako rezultat oceny istotności zmiany przeprowadzonej
przez Zamawiającego czy też następstwo zdarzeń zewnętrznych niezależnych od
Zamawiającego, a wpływających na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Takim zdarzeniem może być istotna zmiana okoliczności jako przesłanka
unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5) Pzp. Samo pojęcie „istotnej zmiany” jest
sformułowaniem nieostrym i tym samym wysoce ocennym. Nie ulega jednak wątpliwości, że
„istotna zmiana” to zmiana znacząca, kluczowa, doniosła, czyli zmiana stanu rzeczy.

Zdaniem Odwołującego 1, w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły na tyle znaczące i
doniosłe zmiany okoliczności, które spowodowały, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Taką okolicznością czy też
istotną zmianą okoliczności nie może być uchwalenie ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. o
zmi
anie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku
z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz U z 2023 poz. 295), albowiem
możliwość ograniczenia opłat za ciepło dla odbiorców indywidualnych była postulowana od
wielu miesięcy. Nadto, instrumenty regulacji opłat za ciepło określała ustawa z dnia 15
września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w
związku z sytuacją na rynku paliw (Dz. U. poz. 1967, 2127, 2185, 2236, 2243 i 2687), która
obowiązywała w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania. Zamawiający jako
profesjonalista doskonale zna się na zasadach ustalania cen energii i obecna argumentacja,
że nie mógł przewidzieć zmiany regulacji ustawowych jest niewiarygodna.

Na
dto nie ulega wątpliwości, że w wyniku uchwalenia zmiany ustawy z dnia 15 września
2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła (…) nie odpadł,
czy też został zniwelowany interes publiczny, któremu służy przebudowa systemu
ciepłowniczego miasta Krakowa. Zresztą sam Zamawiający tego interesu nie kwestionuje.
Pomija jednak wymóg, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 5) Pzp jest
możliwe tylko wtedy, gdy zmiana okoliczności (otoczenia w którym realizowana jest
inw
estycja) musi istotna / kluczowa i że zmiany tej przy zachowaniu należytej staranności nie
można było przewidzieć, Nadto ta kluczowa, doniosła zmiana powinna uniemożliwić
prowadzenie postępowania oraz wykonanie zamówienia. Wymienione okoliczności /
przes
łanki muszą wystąpić łącznie, muszą mieć charakter trwały i być nieprzewidywalne w
chwili wszczęcia postępowania. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, zmiana
przepisów była możliwa do przewidzenia, zmiana ta nie ma charakteru istotnego dla danego
zamówienia, a realizacja zamówienia jak najbardziej służy interesowi społecznemu. Z
powyższego, zdaniem Odwołującego 1, wynika, że unieważnienie postępowania na
przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5 było nieuzasadnione i
zostało dokonane z naruszeniem wymogów art. 455 pkt. 5) Pzp.

W ocenie Odwołującego 1, unieważniając postępowanie Zamawiający nie wyjaśnił (nie
wykazał) czy i dlaczego (cyt. z decyzji Zamawiającego) „środki finansowe które planowało
przeznaczyć na realizację zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem musiał
przeznaczyć na realizację podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem
dostawców w ciepło” (?) Takie uzasadnienie nie wynika z treści przepisów ustawy z dnia 8
lutego 2023 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł
ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 poz.
295).
Ustawa z dnia 8 lutego 2023 r. weszła w życie 15 lutego 2023 r. i zmieniła m.in. ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, ustawę z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo
energetyczne oraz wyżej wymienioną ustawę z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (Dz.
U. poz. 1967, 2127, 2185,
2236, 2243 i 2687), które obowiązują w działalności
Zamawiającego. Jak wyjaśnia Minister Klimatu i Środowiska „Znowelizowane przepisy
przedłużają mechanizm, który ma ograniczyć wzrost cen ciepła dla odbiorców do końca 2023
r. Zmiana przewiduje, że wzrost cen dostawy ciepła systemowego, obejmujący wszystkie
opłaty i stawki nałożone na odbiorcę ulegnie ograniczeniu do ustalonego poziomu, który
będzie zależny od historycznych cen dostawy ciepła. Maksymalne ceny dostawy ciepła przez
przedsiębiorstwa energetyczne będą miały zastosowanie na cele mieszkaniowe i
użyteczności publicznej. Zgodnie z ustawą z września 2022 r. na rekompensaty dla
wytwórców ciepła, dodatki dla gospodarstw domowych i podmiotów wrażliwych

przeznaczono 10 mld zł. Nowelizacja przepisów określa dodatkowe wydatki na 2023 rok w
wysokości 4,5 mld zł – do łącznej kwoty 14,5 mld zł. Maksymalna cena dostawy ciepła ma
obejmować wszystkie składniki kosztowe dostawy ciepła występujące w danym systemie
ciepłowniczym: cenę za zamówioną moc cieplną, cenę ciepła, cenę nośnika ciepła, stawki
opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe. Zgodnie z ustawą maksymalna cena
dostawy ciepła nie może być wyższa niż 140 proc. ceny dostawy ciepła stosowanej w danym
systemie ciepłowniczym 30 września 2022 r.”

Odwołujący 1 wskazał, że ustawa została uchwalona w ramach Rządowej Tarczy
Energetycznej, która obowiązywała już w 2022 r. Projekt ustawy wpłynął do Sejmu 20
stycznia 2023 r. po uprzednich konsultacjach m.in. z Konfederacją Lewiatan. W roku 2022, w
prasie, TV i n
a stronach internetowych samorządów terytorialnych informowano o
planowanych „mechanizmach ochronnych dla odbiorców ciepła przed skutkami kryzysu
energetycznego wywołanego przez agresję Rosji w Ukrainie”. Np. 30 sierpnia 2022 r. (cyt)
„Podwyżki cen ciepła systemowego, które dopisywane jest do czynszu, mogą wynieść nawet
kilkaset procent. Ale rachunki za ogrzewanie i ciepłą wodę dla odbiorców ciepła
systemowego wzrosną maksymalnie 42%. Do tego poziomu podwyżki taryfowych cen ciepła
ma blokować Urząd Regulacji Energetyki. Jednocześnie państwo uruchamia system dopłat
dla ciepłowni, które dostarczają ciepło systemowe”.

Na podstawie znowelizowanej 8 lutego 2023 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach w
zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw, Prezes Urzędu
Regulacji Energetyki opublikował 23 lutego 2023 r. maksymalne ceny dostaw ciepła
poszczeg
ólnych dostawców, które będą obowiązywać od 1 marca do 31 grudnia 2023 r.
Nowe, obowiązujące od 1 marca ceny są wyższe o 40% w porównaniu do cen
obowiązujących dotychczas (od 30 września 2022 r.). W ocenie Odwołującego, nie jest
możliwym, aby Zamawiający – jako przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję i
wykonujące działalność w zakresie sprzedaży ciepła - nie miał wiedzy o planowanym
og
raniczeniu wzrostu cen ciepła w 2023 r. i rekompensatach za sprzedaż ciepła po
ograniczonej ustawowo cenie wypłacanej tym przedsiębiorstwom przez Zarządcę Rozliczeń.
U
stawa z 8 lutego 2023 r. nie wprowadziła nowych obciążeń finansowych dla
Zamawiającego jako przedsiębiorstwa energetycznego, tylko przedłużyła mechanizmy
ograniczające wzrost cen ciepła dla odbiorców do końca 2023 r. z zapewnieniem
rekompensaty. Tym samym argument, że Zamawiający „nie dysponuje środkami
niezbędnymi na sfinansowanie zamówienia” jest nieprawdziwy. Być może uregulowania
ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. zachwieją okresowo sytuację finansową Zamawiającego, ale z
tytułu obniżenia cen ciepła otrzyma on przewidziane ustawą rekompensaty (wyrównanie).

W ocenie Odwołującego 1, o niezasadności argumentu o braku środków na sfinansowanie
zamówienia świadczy też to, że w dniu 20 lutego 2023 r. przed otwarciem ofert, Zamawiający
poinformował wykonawców o wysokości kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (każdej części). W każdej części kwota ta była większa niż cena
najkorzystniejszej oferty na daną część i to czasami o kilka milionów złotych (np. w części I o
ponad 3,120 tys.
zł, a w części II o ponad 4,314 tys. zł). Oznacza to, że w lutym 2023 r.
Zamawiający dysponował odpowiednimi środkami (lub miał zabezpieczone przychody) na
sfinansowanie inwestycji w kwocie dużo większej niż ceny otrzymanych ofert. Decyzja o
unieważnieniu postępowania z „powodu braku środków na realizację zamówienia” nie
została należycie uzasadniona a fakt ew. braku środków nie został wykazany (udowodniony).
Nie ma informacji dlaczego środki przeznaczone na przedmiotowe zamówienie zostały
„utracone” w ciągu 1 miesiąca. (?).

W ocenie Odwołującego 1, odrzucając jego ofertę, która jest ofertą poprawną merytorycznie i
najkorzystniejszą w części I i II , Zamawiający pominął podstawową zasadę Prawa
zamówień publicznych wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Zgodnie z nią, Zamawiający udziela
zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót
budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które
Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów
zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile
którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych nakładów. Celem postępowania jest wybór oferty najlepszej merytorycznie
(wyrok KIO z dnia 22 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1472/20).

W oce
nie Odwołującego 1, wskazane w piśmie o unieważnieniu postępowania okoliczności
nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania w całości, czy też poszczególnych
części. Stanowisko Zamawiającego jest wyrazem niedopuszczalnej rozszerzającej
interpretacj
i przepisów ustawy Pzp w zakresie przesłanek unieważnienia postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.

Sygn. akt: KIO 1070/23 oraz sygn. akt: KIO 1074/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” sp. z o.o. (dalej „Odwołujący 2”)
w zakresie części 5 zamówienia oraz odwołanie wykonawcy J. Ż. – B. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą: KRIBO J. Ż.-B., Iwanowice Włościańskie (dalej
„Odwołujący 3”) w zakresie części 3 i 6 zamówienia.

Odwołujący 2 oraz Odwołujący 3 zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 255 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego
zastosowaniu i unieważnieniu Postępowania, również w zakresie Części 3, 5 i 6,
mimo że w sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające takie unieważnienie, tj.
nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, co w konsekwencji doprowadziło do pozbawienia odwołujących
możliwości uzyskania zamówienia w zakresie Części 3, 5 i 6, mimo że złożona
przez Odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu i była najkorzystniejsza, a
sam o
dwołujących nie podlegał wykluczeniu z Postępowania;
2) art. 255 pkt 5 PZP w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu i unieważnieniu
Postępowania, również w zakresie Części 3, 5 i 6 mimo braku wykazania przez
Zamawiającego faktów uzasadniających unieważnienie Postępowania, również w
zakresie Części 3, 5 i 6 których ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia Postępowania, dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego 2
jako najkorzystniejszej w zakresie Części 5, zaś oferty Odwołującego 3 w części 3 i 6,
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł., dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentów przetargowych znajdujących się w aktach Postępowania oraz dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów obaj odwołujący przedstawili tożsamą
argumentację, wskazując, że w dniu 28 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ukazało się ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu sektorowym pn.
„Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5”. Zamówienie zostało
podzielone na łącznie sześć części:
a)
część 1, która obejmowała wykonanie:
• odcinka 1 – przebudowa istniejącego systemu ciepłowniczego – sieć magistralna PP
2 x DN 700, od komory 1PK12 do komory 1PKXIII przy ul. Wielickiej w Krakowie
–
etap II od Z-2 do Z-4,

• odcinka 2 – przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 500 w rejonie ul. Macedońskiej i
Ivo Andrica - etap I,
• odcinka 3 – przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 500 w rejonie ul. Macedońskiej i
Ivo Andrica -etap II;
b)
część 2, która obejmowała wykonanie:
• odcinka 4 – przebudowa magistralnej sieci ciepłowniczej 2 x DN 400 na magistralę
cieplną 2 x DN 500 w rejonie ul. Karola Łowińskiego w Krakowie – etap II,
• odcinka 5 – Przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory 2WKR2 do komory
2WKR3 w rejonie ul. Ujastek w Krakowie,
• odcinka 6 – Przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory 2WKR3 do komory
2WKR4 w rejonie ul. Ujastek w Krakowie,
• odcinka 7 – Przebudowa sieci magistralnej 2 x DN 600 na odcinku od komory
ciepłowniczej 1WKVI3 do zespolenia z istniejącą siecią preizolowaną 2 x DN 600 w
os. Dywizjonu 303 w Krakowie,
• odcinka 8 – Budowa i przebudowa osiedlowej sieci cieplnej 2 x DN 200 i 2 x DN 125
w rejonie ul. Centralnej
– Al. Pokoju – ul. Śliwkowej w Krakowie – etap 3;
c)
część 3, która obejmowała wykonanie:
• odcinka 9 – Przebudowa istniejącej magistrali cieplnej 2 x DN 800 od pkt. B’ w rejonie
komory 1NKXI do pkt. A przy ul. Opolskiej w Krakowie,
• odcinka 10 – Przebudowa oraz budowa osiedlowej sieci ciepłowniczej z przyłączami
ciepłowniczymi – ul. Czepca, Bronowicka, Zapolskiej, Wesele w Krakowie;
d)
część 4, która obejmowała wykonanie odcinka 11 - Budowa oraz przebudowa
odcinka magistrali ciepłowniczej od komory 3ZKXI (rej. ul. Lubostroń) do komory 3ZKXV (rej.
ul. Torfowej) w Krakowie
– sekcja nr 1;

e)
część 5, która obejmowała wykonanie:
• odcinka 12 – Budowa oraz przebudowa odcinka magistrali ciepłowniczej od komory
3ZKXV (rej. ul. Torfowej) do komory 3ZKXVIII (rej. ul. Pszczelnej) w Krakowie
–
sekcja nr 2;
• odcinka 13 – Budowa oraz przebudowa odcinka magistrali ciepłowniczej od komory
3ZKXXA
(rej.
ul.
Rostworowskiego)
do
komory
3ZKXXIII
(rej. Zakrzówka) w Krakowie – sekcja nr 4 odcinek od „A” do „B” i od „C” do „D”;
f)
część 6, która obejmowała wykonanie:
• odcinka 14 – Budowa i przebudowa sieci cieplnej od pkt. A1 przy ul. Starowiślnej do
komory
3ZKPXXIII przy al. Daszyńskiego w Krakowie,

• odcinka 15 – Budowa i przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 700 w rejonie al.
Kijowskiej i ul. Mazowieckiej w Krakowie.
W związku z podziałem zamówienia na części, Zamawiający dopuścił składanie przez
wykonawców ofert na poszczególne części, przy czym każdy wykonawca mógł złożyć ofertę
na maksymalnie dwie części. W przypadku złożenia oferty na część 4 albo część 5,
wykonawca nie mógł już złożyć oferty na żadną inną część. Innymi słowy, w przypadku tych
dwóch części, wykonawcy mogli ubiegać się wyłącznie o udzielenie im zamówienia w
odniesieniu do jednej części. W ogłoszeniu Zamawiający zastrzegł na podstawie art. 257
PZP, że „może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące
z Programu
operacyjnego Infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020, które zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane”.
Ogłoszenie zostało zmienione na mocy sprostowania opublikowanego 20 stycznia 2023 r.
Zmianie uległy m.in. terminy składania i otwarcia ofert, które zostały przesunięte z 8 lutego
2023 r. na 21 lutego 2023 r. (godziny tych czynności nie zostały zmienione). Dowody:
ogłoszenie o zamówieniu z 28 grudnia 2022 r. (załącznik nr 4 do niniejszego odwołania);
spro
stowanie ogłoszenia z 20 stycznia 2023 r. (załącznik nr 5 do niniejszego odwołania).

W dniu 21 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Dzień wcześniej jednak
udostępnił w swoim Biuletynie Informacji Publicznej informację o kwotach, jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia. W przypadku Części 5
kwota ta wynosiła 41.959.530,36 zł. Dwód: informacja
o
kwocie
przeznaczonej
na
sfinansowanie zamówienia (załącznik nr 6 do niniejszego odwołania).

W Postępowaniu oferty złożyło łącznie 11 wykonawców. Jednak tylko dwóch z nich objęło
swoją ofertą Część 5 zamówienia. Byli to Odwołujący 2 oraz konsorcjum firm Erbud Industry
Centrum sp. z o.o. (lider) i Heatco sp. z o.o. (partner). Obie oferty mieściły się w kwocie
przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie tej części zamówienia, ale oferta
Odwołującego (33.011.947,86 zł) była korzystniejsza finansowo niż oferta konsorcjum
(38.400.600,00 zł). Dowód: informacja z otwarcia ofert (załącznik nr 7 do niniejszego
odwołania).

Ponieważ Postępowanie było prowadzone w formule tzw. procedury odwróconej, pismem z
10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że Zamawiający dokonał
badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców i uznał, że złożona przez Odwołującego
2
została wyżej oceniona niż oferta złożona przez konsorcjum. Odwołujący przedłożył
wszystkie podmiotowe środki dowodowe zgodnie z żądaniem Zamawiającego (zob.

korespondencja znajdująca się w aktach Postępowania), przy czym ostatnie dokumenty były
przesyłane pod koniec marca 2023 r.

Mimo powyższego, Zamawiający nagle zmienił retorykę i zamiast dokonać czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (w tym przypadku
oferty Odwołującego 2), unieważnił całe
Postępowanie. Uzasadniając ten krok, w piśmie z 6 kwietnia 2023 r. (opublikowanym w
Biuletynie Informacji Publicznej dzień później, tj. 7 kwietnia 2023 r.) wskazał następujące
powody:

a)
Podstawą prawną unieważnienia wskazaną przez Zamawiającego jest art. 255 pkt 5
PZP. Zdaniem Zamawiającego zaistniały obie przesłanki określone w tym
przepisie, tj. istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć, oraz skutek tej zmiany w postaci tego, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia przestało leżeć w interesie publicznym.
b)
Odnośnie do pierwszej przesłanki Zamawiający wskazuje, że taką „istotną zmianą
okoliczności”, której nie można było wcześniej przewidzieć, jest wejście w życie w
dniu 15 lutego 2023 r. ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. o zmianie ustawy o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z
sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw („Ustawa Nowelizująca”).
Na jej mocy został on obciążony „obowiązkiem stosowania jej regulacji, w tym
mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła, którego stosowanie
przedsiębiorstwu energetycznemu rekompensować ma mechanizm wyrównania
różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a
stosowanej
maksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców”. Obowiązek
stosowania ww. regulacji, a w szczególności maksymalnej ceny dostawy ciepła,
obejmuje okres od 1 marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Zamawiający twierdzi,
że wskutek wprowadzonych rozwiązań ustawowych został „zobowiązany do
swoistego kredytowania niższej ceny ciepła finansowanej przez odbiorców z
perspektywą ewentualnego uzyskania w przyszłości wyrównania za stosowanie
maksymalnej ceny dostawy ciepła”. Przekładając to na sytuację z Postępowanie
Zama
wiający argumentuje, że „[w]prowadzony mechanizm powoduje, że MPEC
S.A. środki finansowe, które planowało przeznaczyć na realizację zamówienia
objętego przedmiotowym postępowaniem musiał przeznaczyć na realizację
podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem dostawców w ciepło”.
Jednocześnie podnosi, że „w krótkiej perspektywie MPEC S.A. pozbawione jest
(…) środków finansowych oraz możliwości swobodnego korzystania z nich”, a „do
chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie

środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”. W dalszej części pisma
Zamawiający dodaje, że owa istotna zmiana polega również na „sposobie
stosowania tych przepisów [Ustawy Nowelizującej – przyp. wł.] i funkcjonowania
tych rozwiązań w praktyce”.
c) Odn
ośnie do drugiej przesłanki, czyli interesu publicznego w dalszym prowadzeniu
postępowania, Zamawiający zauważa, że „sama realizacja zadań w ramach
zamówienia pod nazwą »Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i
Skawiny
– etap 5« bez wątpienia leżałaby w interesie publicznym”. W jego ocenie
jednak, „prowadzenie w tym zakresie w chwili obecnej postępowania, którego
przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania, nie leży w interesie publicznym”,
albowiem „zaciąganie przez MPEC S.A. zobowiązań, z których mogłoby się nie
wywiązać wprost przeczy” temu interesowi. Zamawiający wskazuje dalej, że
oceniając kwestię interesu publicznego bierze pod uwagę również przepisy inne
niż PZP, w tym przepisy ustawy o finansach publicznych i przepisy Kodeksu
spółek handlowych. Podnosi też, że „w interesie publicznym leży racjonalne
gospodarowanie środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu UE w sposób,
który nie będzie także stanowił zagrożenia dla możliwości sfinansowania realizacji
zadań statutowych związanych z funkcjonowaniem MPEC S.A.”.
d)
W rezultacie Zamawiający stwierdził, że jego sytuacja na tyle się zmieniła, że „nie ma
obecnie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia i postępowanie musi
zostać unieważnione”.
Dowód: pismo z 6 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu Postępowania (załącznik nr 8 do
niniejszego odwołania).

Odwołujący wskazali, że w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów jednolicie przyjmuje się, że wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ma doniosły skutek. Porównywane jest do przyrzeczenia
publicznego, albowiem celem postępowania jest zawarcie – w drodze ustawowo
uregulowanej procedury
– umowy w sprawie zamówienia publicznego . Z tej perspektywy,
jako oczywisty jawi się wniosek, że przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, jako wyjątki o ww. zasady, nie mogą być wykładane rozszerzająco , a ich
stosowanie nie może polegać na uznaniowości. Przeciwnie, powinny być one wykładane w
sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej . Jest to
szczególnie istotne w przypadku, gdy do unieważnienia dochodzi już po otwarciu ofert, kiedy
zamawiający wie jacy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia i zna oferowane
przez nich warunki
. Odwołujący wskazali, że konieczność zachowania daleko posuniętej
ostrożności i rozwagi przy stosowaniu art. 255 PZP podkreślają również regulacje dotyczące

naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ustawodawca
przesądził bowiem, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki
upoważniające do unieważnienia tego postępowania, stanowi naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.

Dalej odwołujący wskazali, że w specyficzny sposób postrzegane jest zagadnienie ciężaru
dowodu w zakresie podstaw unieważnienia postępowania. Powszechnie akceptowany jest
pogląd, że „ciężar dowodu pozwalający ocenić prawidłowości czynności podmiotu
zamawiającego obejmującą unieważnienie wszczętego i prowadzonego postępowania
spoczywa na tym ostatnim”. Innymi słowy, to „zamawiający ma obowiązek wykazać w
sposób nie budzący wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy opiera się na
okolicznościach wiadomych tylko i wyłącznie jemu, iż okoliczności te zaistniały i wpisują się
one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP” .
Przytoczony fragment odnosi się co prawda do konkretnego przypadku unieważnienia
postępowania, ale może być z powodzeniem uogólniony i stosowany do każdego z
ustawowych przypadków obligatoryjnego unieważnienia. Na marginesie wyjaśnienia
wymaga, że wskazany w cytacie przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych w pełni odpowiada treściowo obecnie obowiązującemu
przepisowi art. 255 pkt 5 PZP, który ma kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy. W
związku z tym całość orzecznictwa wydanego na gruncie pierwszego z ww. przepisów
zachowuje aktualność również w obecnym stanie prawnym.

W ocenie odwołujący się wykonawców zasadnicze znacznie dla niniejszej sprawy ma to, że:
„Oceny legalności tej czynności [tj. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia –
przyp. wł.] dokonuje się w świetle uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w
zawiadomieniu o dokonaniu tej czynności. Okoliczności, które nie zostały wskazane w
uzasadnieniu przedstawionym przez zamawiającego, nie podlegają ocenie Izby” . Oznacza
to, że przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu mogą być wyłącznie te informacje,
które zostały zawarte w piśmie Zamawiającego z 6 kwietnia 2023 r. Wszelkie dodatkowe
wyjaśnienia czy informacje, nawet jeżeli zostaną złożone w trakcie postępowania, podlegają
pominięciu przez Izbę.

Odwołujący wskazali, że art. 255 pkt 5 PZP przewiduje jedną z obligatoryjnych podstaw
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z nim, zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Obowiązek
unieważnienia postępowania aktualizuje się zatem wyłącznie w razie kumulatywnego
spełnienia wszystkich trzech przesłanek ujętych w tym przepisie , tj.: (i) nastąpiła istotna
zmiana okoliczności, (ii) istotna zmiana okoliczności spowodowała, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, (iii) istotnej zmiany
okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.

Odwołujący wskazali, że przez istotną zmianę okoliczności rozumie się zmianę okoliczności,
która ma charakter trwały, nieodwracalny, a także zewnętrzny wobec stron postępowania
odwoławczego. Brak jest podstaw, aby uznać, że zmiana sytuacji wywołana przez jedną ze
stron stanowi „istotną zmianę okoliczności” w rozumieniu omawianego przepisu. Wskazuje
się też, że zmiana musi mieć charakter obiektywny. Oznacza to, że nie przez „istotną zmianę
okoliczności” nie można rozumieć sytuacji, w których zamawiający działał lekkomyślnie (tzn.
zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie)
lub niedbale (tzn. nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz mógł i powinien był je
przewidzieć) . W końcu taka zmiana musi być istotna, a więc być znacząca, niebagatelna.
Druga przesłanka dotyczy związku kauzalnego pomiędzy zaistnieniem „istotnej zmiany
okoliczności” a tym, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy przestały leżeć w
interesie publicznym. Związek ten powinien mieć charakter warunku sine qua non, tzn.
„zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (…) zaprzestania kontynuacji
postępowania lub wykonania zamówienia” z perspektywy interesu publicznego. Ponieważ
pojęcie „interesu publicznego” nie zostało zdefiniowane w PZP, w literaturze i orzecznictwie
dokonuje się jego interpretacji przez pryzmat m.in. orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego.
Zwłaszcza chodzi tutaj o uchwałę z 12 marca 1997 r. , w której określono, że za interes
publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Co istotne,
interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Dokonując czynności
unieważnienia postępowania zamawiający „powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny
wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania i wykazać, że jest on na tyle
ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców”.

Ostatnia przesłanka polega na ocenie, czy „istotna zmiana okoliczności” była do
przewidzenia na wcześniejszym etapie. Chodzi w tym przypadku o dokonanie racjonalnej,
starannej oceny, czy daną zmianę można było przewidzieć przed wszczęciem postępowania.

W ocenie odwołujących, stan faktyczny sprawy jednoznacznie wskazuje, że nie zaistniały
podstawy do zastosowania art. 255 pkt 5 PZP, albowiem nie zmaterializowała się żadna z
określonych w tym przepisie przesłanek. W piśmie z 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający
argumentuje, że za istotną zmianę okoliczności, która powoduje, że dalsze prowadzenie
Postępowania nie leży w interesie publicznym, należy uznać uchwalenie i wejście w życie
Ustawy Nowelizującej oraz sposób stosowania jej przepisów w praktyce. Z twierdzeniem tym
nie sposób się zgodzić.

Po pierwsze,
Ustawa Nowelizująca nie zmieniła sytuacji MPEC w tak dalece negatywny
sposób, jak to zostało przedstawione w ww. piśmie, a w związku z tym nie stanowi „istotnej
zmiany okoliczności” w rozumieniu art. 255 pkt 5 PZP. Poza sporem jest, że na mocy Ustawy
Nowel
izującej wprowadzono ograniczenie w zakresie cen dostawy ciepła dla odbiorców,
które mogą być stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne, w tym MPEC, w okresie od
1 marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Pojęcie „ceny dostawy ciepła” jest pojęciem nowym,
n
ieznanym wcześniej ustawie. Zostało ono zdefiniowane jako suma (i) ilorazu sumy
planowanych przychodów sprzedawcy ciepła ze sprzedaży ciepła, mocy cieplnej i nośnika
ciepła oraz planowanej ilości sprzedanego ciepła dla danego systemu ciepłowniczego w
stoso
wanej taryfie dla ciepła, oraz (ii) średniej stawki opłat za usługi przesyłowe dla systemu
ciepłowniczego, tj. ilorazu sumy planowanych przychodów sprzedawcy ciepła ze stałych i
zmiennych opłat za usługi przesyłowe oraz planowanej dla danego systemu ciepłowniczego
ilości ciepła dostarczanego z tego systemu do odbiorców usług przesyłowych obliczony
zgodnie ze stosowaną taryfą dla ciepła (zob. art. 2 pkt 5a i 5b ustawy z dnia 15 września
2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z
sytuacją na rynku paliw – „Ustawa o Cieple”).

Obok pojęcia „cena dostawy ciepła” Ustawa Nowelizująca wprowadziła jeszcze pojęcie
„maksymalna cena dostawy ciepła”. Należy przez nie rozumieć cenę dostawy ciepła
obliczoną przez przedsiębiorstwo energetyczne dla danego systemu ciepłowniczego z
uwzględnieniem cen i stawek opłat w każdej grupie taryfowej, powiększoną o 40% w
stosunku do tych cen i stawek opłat stosowanych na dzień 30 września 2022 r. (zob. art. 2
pkt 5c Ustawy o Cieple). Tak ujmowan
a „maksymalna cena dostawy ciepła” stanowi punkt
odniesienia, który wyznacza graniczną wartość obciążenia finansowego odbiorców ciepła
określonych w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple. Innymi słowy, jest to maksymalna cena, jaką Ci

odbiorcy ciepła – a więc przede wszystkim gospodarstwa domowe, wspólnoty mieszkaniowe
i spółdzielnie mieszkaniowe, ale również instytucje oświatowe, kulturalne, itp. – będą musieli
płacić w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2023 r.

Podstawą wyliczenia maksymalnej ceny dostawy ciepła dla danego systemu ciepłowniczego
są zasadniczo ceny za zamówioną moc cieplną, ceny ciepła, ceny nośnika ciepła oraz stawki
opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe, opublikowane przez Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki („Prezes URE”) (zob. art. 3a ust. 2 pkt 1 Ustawy o Cieple). Obowiązek
takiej publikacji został nałożony na Prezesa URE w art. 3a ust. 1 Ustawy o Cieple. Zgodnie z
tym przepisem, w terminie 10 dni od dnia wejścia w życie Ustawy Nowelizującej miał on
opublikować w Biuletynie Informacji Publicznej – dla każdego przedsiębiorstwa
energetycznego posiadającego koncesję i wykonującego działalność gospodarczą w
zakresie sprzedaży ciepła odbiorcom określonym w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple i dla każdej
grupy taryfowej w danym systemie ciepłowniczym – wartości ceny za zamówioną moc
cieplną, ceny ciepła, ceny nośnika ciepła oraz stawki opłaty stałych za usługi przesyłowe i
stawki opłat zmiennych za usługi przesyłowe, stosowane w dniu 30 września 2022 r. w
danym systemie, powiększone o 40% (bez VAT). Prezes URE wywiązał się z tego
obowiązku publikując informację nr 9/2023 z 22 lutego 2023 r. Dowód: wyciąg z informacji
Prezesa URE nr 9/2023 z 22 lutego 2023 r.
(załącznik nr 9 do niniejszego odwołania).

Jak wskazano powyżej, maksymalna cena dostawy ciepła jest wartością graniczną, która ma
gwarantować, że odbiorcy ciepła nie zapłacą więcej niż ona wynosi. Może się jednak
zdarzyć, że cena dostawy ciepła obliczona np. na podstawie stosowanej przez danego
przedsiębiorcę energetycznego taryfy dla ciepła będzie niższa niż maksymalna cena
dostawy ciepła. W takim przypadku brak byłoby podstaw, aby odbiorca miał ponosić koszty
odbioru ciepła ustalane na podstawie maksymalnej ceny dostaw ciepła, skoro
dotychczasowa taryfa jest dla niego korzystniejsza. W związku z tym, aby chronić odbiorców
przed tego rodzaju sytuacjami, ustawodawca wprowadził zasadę stosowania ceny
najniższej. Zasada ta została ujęta w art. 3 ust. 4 Ustawy o Cieple. Zgodnie z tym przepisem,
w przypadku gdy w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2023 r. maksymalna cena dostawy
ciepła jest w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym wyższa od: (i) średniej ceny
wytwarzania ciepła z rekompensatą, o której mowa w art. 3 ust. 3, obliczonej dla danego
systemu ciepłowniczego, powiększonej o średnią stawkę opłat za usługi przesyłowe w tym
systemie ciepłowniczym albo (ii) ceny dostawy ciepła obliczonej na podstawie stosowanej
taryfy dla ciepła w danym systemie ciepłowniczym – przedsiębiorstwo energetyczne stosuje
w rozliczeniach z odbiorcami, w tym okresie rozl
iczeniowym, cenę najniższą z określonych w
pkt (i) i (ii). Oznacza to, że każdy przedsiębiorca energetyczny powinien obliczyć łącznie 3

ceny dostawy ciepła – maksymalną, wynikającą z taryfy i na podstawie średniej ceny
wytwarzania ciepła z rekompensatą – a następnie porównać je i każdorazowo stosować
cenę najniższą.

Zdaniem odwołujących, w kontekście niniejszej sprawy istotne jest to, że jeżeli cena lub
stawka określona w aktualnie obowiązującej taryfie (lub cenniku) jest niższa od ceny lub
stawki przyjętej do wyliczenia maksymalnej ceny dostawy ciepła (a więc ceny lub stawki
stosowanej w dniu 30 września 2022 r., powiększonej o 40%), to do rozliczeń z odbiorcami
zastosowanie znajdzie cena lub stawka niższa, wynikająca z taryfy / cennika (zob. art. 3a
ust. 2 pkt 2 Ustawy o Cieple).
Dowód: prezentacja Ministerstwa Klimatu i Środowiska dot.
Ustawy Nowelizującej (załącznik nr 10 do niniejszego odwołania). W przypadku MPEC
zaistniała ostatnia z określonych powyżej sytuacji. Zgodnie z decyzją Prezesa URE z 15
gru
dnia 2022 r. (znak: OKR.4210.70.2022.RF) zatwierdzającą taryfę dla ciepła ustaloną
przez MPEC („Taryfa”), która to taryfa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2023 r., odbiorcy
zostali podzieleni na łącznie 7 grup taryfowych oznaczonych jako: S1-WIP, S1-WIP-e, S1-
WGP, S1-WGP-I, S1-WO, KG-
w i EOpc. Przyjęte przez MPEC kryteria wyróżnienia
poszczególnych grup nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W Taryfie
określono stawki opłat stałych (w ujęciu rocznym i miesięcznym) i zmiennych za usługi
p
rzesyłowe obowiązujące w okresie do 30 kwietnia 2023 r. i od 1 maja 2023 r., przy czym
określenie to dotyczy pierwszych pięciu grup taryfowych wymienionych powyżej. W Taryfie
określono również stawki opłat miesięcznych za zamówioną moc cieplną i stawki opłat za
ciepło, przy czym określenie to dotyczy jedynie dwóch ostatnich grup taryfowych (KG-w i EO-
pc), tj. odbiorców, którzy są zaopatrywani w ciepło z kotłowni gazowych i z pomp ciepła
będących własnością MPEC. Dowód:
decyzja Prezesa URE z 15 grudnia 2022
r.
(znak:
OKR.4210.70.2022.RF) (załącznik nr 11 do niniejszego odwołania).

Zdaniem odwołujących, już z samego ukształtowania Taryfy jest oczywistym, że
zasadniczym przedmiotem działalności MPEC jest świadczenie usług przesyłowych, a nie
wytwarzanie ciepła. W tym drugim zakresie bowiem MPEC ściśle współpracuje z trzema
dostawcami ciepła, tj. PGE Energia Ciepła SA, CEZ Skawina SA oraz Krakowskim
Holdingiem Komunalnym SA będącym właścicielem i operatorem Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadków w Krakowie, którzy odpowiadają praktycznie za całość ciepła
następnie sprzedawanego przez MPEC. Potwierdza to plan rozwoju MPEC na lata 2020-
2025, z którego wynika, że ilość sprzedawanej energii cieplnej pochodzącej z własnej
produkcji (czyli z kotłowni i pomp ciepła) w stosunku do ilości sprzedawanej energii cieplnej
w ogóle jest całkowicie marginalna (planowo 57 TJ w stosunku do 9.906,3 TJ).
Spostrzeżenie to powoduje, że za podstawowe źródło przychodu MPEC należy uznać stałe i

zmienne opłaty za świadczone usługi przesyłowe. Dowody:
raport roczny MPEC za rok
2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania); plan rozwoju MPEC na lata 2020-2025
(załącznik nr 13 do niniejszego odwołania).

Porównanie stawek opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe określonych w Taryfie
oraz stawek opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe określonych przez Prezesa URE
na podstawie art. 3a ust. 1 Ustawy o Cieple prowadzi do wniosku, że w przypadku 3 grup
taryfowych stawki te są niższe w Taryfie (zaznaczone na zielono), a w przypadku kolejnych 2
grup
– niższe w publikacji Prezesa URE (zaznaczono na pomarańczowo). Obrazują to
poniższe tabele, które uwzględniają dodatkowo zmianę stawek w Taryfie, która ma się
dokonać na przełomie kwietnia i maja 2023 r.

Tabela nr 1
– Stawki opłat w Taryfie obowiązujące do 30 kwietnia 2023
r.

Grupa
taryfowa
Przesyłanie i dystrybucja
Stawka opłaty stałej
za usługi przesyłowe
Miesięczna rata
opłaty stałej za
usługi przesyłowe
Stawka opłaty
zmiennej za usługi
przesyłowe
zł / MW / rok
zł / MW / m-c
zł / GJ
S1-WIP

61.627,80
5.135,65
25,61
S1-WIP-e

50.340,00
4.195,00
23,05
S1-WGP

89.909,40
7.492,45
35,18
S1-WGP-I

84.132,84
7.011,07
30,31
S1-WO

37.950,00
3.162,50
17,31
Tabela nr 2
– Stawki opłat w Taryfie obowiązujące od 1 maja 2023 r.
Grupa taryfowa
Przesyłanie i dystrybucja
Stawka opłaty stałej
za usługi przesyłowe
Miesięczna rata
opłaty stałej za
usługi przesyłowe
Stawka opłaty
zmiennej za usługi
przesyłowe
zł / MW / rok
zł / MW / m-c
zł / GJ
S1-WIP

61.294,80
5.107,90
25,47
S1-WIP-e

50.007,00
4.167,25
22,90
S1-WGP

89.548,92
7.462,41
35,04
S1-WGP-I

83.799,96
6.983,33
30,19
S1-WO

37.617,00
3.134,75
17,16

Tabela nr 3
– Stawki opłat w publikacji Prezesa URE
1

Grupa
taryfowa
Przesyłanie i dystrybucja
Stawka opłaty stałej
za usługi przesyłowe
Miesięczna rata
opłaty stałej za
usługi przesyłowe
Stawka opłaty
zmiennej za usługi
przesyłowe
zł / MW / rok
zł / MW / m-c
zł / GJ
S1-WIP

65.203,66
5.433,64
28,71
S1-WIP-e

57.716,40
4.809,70
27,65
S1-WGP

74.831,40
6.235,95
30,93
S1-WGP-I

65.806,78
5.483,90
24,99
S1-WO

43.547,95
3.629,00
20,83

Zdaniem odwołujących, taki stan rzeczy oznacza, że zmiany wprowadzone Ustawą
Nowelizującą wymusiły na MPEC obniżenie stawek opłat stałych za usługi przesyłowe i
stawek opłat zmiennych za usługi przesyłowe wyłącznie w odniesieniu do dwóch grup
taryfowych oznaczonych jako S1-WGP i S1-WGP-I. Natomiast w przypadku grup
oznaczonych jako S1-WIP, S1-WIP-e oraz S1-
WO Ustawa Nowelizująca w żaden sposób
nie wpłynęła na stawki oferowane przez MPEC odbiorcom zaliczonym do tych grup. Stawki
określone w Taryfie dla tych grup okazały się bowiem korzystniejsze (niższe) niż stawki
określone na mocy Ustawy Nowelizującej (stosowane na dzień 30 września 2022 r.,
powiększone o 40%). Podkreślenia wymaga przy tym, że w przypadku grup taryfowych S1-
WGP i S1-WGP-
I różnica pomiędzy stawkami opublikowanymi przez Prezesa URE a
stawkami z Taryfy ulegnie zmniejszeniu z dniem 1 maja 2023 r., kiedy to
miały wejść w życie
niższe stawki określone w Taryfie. Okoliczność ta dalej minimalizuje wpływ Ustawy
Nowelizującej na przedsiębiorstwo Zamawiającego.

Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołujących, nie można przyjąć, że uchwalenie i
wejście w życie Ustawy Nowelizującej stanowiło „istotną zmianę okoliczności” dla
Zamawiającego. Zmiany wprowadzone na mocy tego aktu prawnego jedynie w niewielkim
zakresie wpłynęły bowiem (o ile w ogóle) na podstawową działalność Zamawiającego, tj.
świadczenie usług przesyłowych, oraz uzyskiwane z tego tytułu przychody. Po drugie,
Zamawiający przedstawiając negatywny wpływ Ustawy Nowelizującej na jego sytuację
finansową całkowicie pominął to, że Ustawa ta dotyczy jedynie części odbiorców
dostarczanego przez niego ciepła. Kategorie odbiorców, w stosunku do których MPEC ma
obowiązek stosować maksymalną cenę dostawy ciepła lub inną najniższą cenę dostawy

1

Zob. załącznik nr 9 – wyciąg z informacji Prezesa URE nr 9/2023 z 22 lutego 2023 r.

ciepła, zostały określone w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple. Katalog ten nie obejmuje w ogóle
podmiotów gospodarczych (przedsiębiorców), którzy – zgodnie z raportem rocznym MPEC
za 2021 rok (s. 13)
– stanowią blisko 24% wszystkich odbiorców ciepła (według mocy
sprzedanej). Oznacza to, że w stosunku do niemal jednej czwartej odbiorców MPEC dalej
może stosować stawki opłat określone w Taryfie, nie ponosząc w tym zakresie żadnych
„strat” w związku z wejściem w życie Ustawy Nowelizującej. Dowód: raport roczny MPEC za
rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania). Po trzecie, należy zwrócić uwagę na
okres, w którym ma być stosowana maksymalna cena dostawy ciepła, oraz jego relację w
stosu
nku do tzw. sezonu grzewczego. Okres ten, zgodnie z Ustawą Nowelizującą, rozciąga
się od 1 marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Oznacza to, że nie obejmuje on stycznia i
lutego, a więc dwóch miesięcy zimowych (łącznie 59 dni), które bezspornie można zaliczyć
do sezonu grzewczego. Przyjmując, że sezon grzewczy obejmuje łącznie 228 dni w roku
(taka wartość została przyjęta w planie rozwoju MPEC na lata 2020-2025, s. 18) oznacza to,
że spośród 306 dni objętych okresem, gdy ma być stosowana maksymalna cena dostawy
ciepła, jako sezon grzewczy można zakwalifikować jedynie 169 dni (ok. 55%). Dowód: plan
rozwoju MPEC na lata 2020-
2025 (załącznik nr 13 do odwołania). Jeżeli uwzględnić przy
tym, że sprzedaż związana z ogrzewaniem (tzw. c.o.) stanowi ok. 75% działalności firmy
(
liczonej według mocy sprzedanej), to oznacza to, że obowiązek stosowania maksymalnej
ceny dostawy ciepła będzie dotyczył jedynie 41,25% działalności MPEC (liczonej według
mocy sprzedanej), przy czym liczba ta powinna dalej zostać pomniejszona o ciepło
sprzedane podmiotom gospodarczym, w stosunku do których nie stosuje się przepisów
Ustawy Nowelizującej. Pozostała część działalności MPEC nie zostanie natomiast w żaden
sposób „dotknięta” skutkami wynikającymi z uchwalenia Ustawy Nowelizującej, i to w
omówionym już, znacznie węższym zakresie niż przedstawia to Zamawiający. Po czwarte,
ewentualny negatywny wpływ Ustawy Nowelizującej na działalność Zamawiającego (o ile w
ogóle występuje) jest w całości neutralizowany rozwiązaniami przyjętymi przez
ustawodawcę, na które zresztą wskazuje sam Zamawiający. W piśmie z 6 kwietnia 2023 r.
MPEC przyznał bowiem, że Ustawa Nowelizująca zawiera „mechanizm wyrównywania
różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a stosowanej
ma
ksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców”. Z niejasnych względów jednak
Zamawiający wskazuje jednocześnie, że „do chwili obecnej nie funkcjonuje system
umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie
wyrównań”. Zamawiający nie wyjaśnił, co konkretnie w tym systemie nie funkcjonuje.
Odwołujący wskazali, że mechanizm wyrównań został uregulowany w art. 12a Ustawy o
Cieple. Jego istota sprowadza się do tego, że przedsiębiorstwu energetycznemu
stosującemu maksymalną cenę dostawy ciepła lub inną najniższą cenę dostawy ciepła, która
nie została ustalona na podstawie taryfy, przysługuje wyrównanie w wysokości iloczynu (i)

różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wyliczoną na podstawie taryfy tego przedsiębiorstwa
a ceną, którą przedsiębiorstwo musi stosować w związku z wejściem w życie Ustawy
Nowelizującej oraz (ii) ilością sprzedanego ciepła odbiorcom określonym w art. 4 ust. 1 w
danym miesięcznym okresie rozliczeniowym. Iloczyn ten podlega powiększeniu o podatek od
towarów i usług. Tak ujęty mechanizm wyrównań pozwala na całkowite zniwelowanie
wszelkich ewentualnych negatywnych skutków wejścia w życie Ustawy Nowelizującej i
minimalizuje jej wpływ na sytuację finansową przedsiębiorstw energetycznych, w tym MPEC,
gwarantując uzyskanie zwrotu całości „strat” poniesionych w związku z niestosowaniem
taryfy.
Być może opinia MPEC co do „niefunkcjonowania” mechanizmu wyrównań wynika z
tego, że na dzień złożenia niniejszego odwołania nie upłynął jeszcze termin na złożenie
wniosku o wypłatę wyrównania za pierwszy miesiąc funkcjonowania mechanizmu, tj. za
marzec 2023 r. Zgodnie bowiem z art. 13 ust. 3 w zw. z art. 12a ust. 11 Ustawy o Cieple,
wniosek o wypłatę wyrównania składa się do 25 dnia każdego miesiąca następującego po
danym miesięcznym okresie rozliczeniowym. W przypadku okresu rozliczeniowego
obejmującego marzec 2023 r., wniosek o wypłatę wyrównania powinien więc zostać złożony
do 25 kwietnia 2023 r. Jeżeli wniosek o wypłatę wyrównania przejdzie weryfikację podmiotu
wypłacającego (w tym przypadku chodzi o Zarządcę Rozliczeń S.A. – zob. art. 12a ust. 10
pkt 1 Ustawy o Cieple) z wynikiem pozytywnym, to wypłata wyrównania powinna nastąpić w
terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku (zob. art. 14 ust. 2 Ustawy o Cieple). Oznacza
to, że – zakładając, że prawidłowo sporządzony wniosek zostanie złożony w ostatnim
możliwym dniu – wypłata wyrównania za marzec 2023 r. nastąpi do 9 maja 2023 r.

W ocenie odwołujących, mając na względzie powyższe nie sposób uznać za prawdziwe
twierdzenie Zamawiającego, że „do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający
MPEC S.A. uzyskanie
środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”. Mechanizm
ten został wprowadzony bowiem na mocy przepisów Ustawy Nowelizującej i jako taki
funkcjonuje już od 15 lutego 2023 r. Co więcej, został on wdrożony również przez podmiot
odpowiedzialny za wypłaty wyrównań, tj. Zarządcę Rozliczeń S.A. Potwierdza to informacja
ze strony internetowej tego podmiotu z 31 marca 2023 r. o udostępnieniu w portalu
możliwości składania wniosków o wypłatę wyrównań m.in. na podstawie art. 12a Ustawy o
Cieple.
Całkowicie odrębną kwestią jest natomiast to, czy Zamawiający otrzyma wyrównania
za poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe, co jest warunkowane m.in. prawidłowym i
terminowym złożeniem przez niego wniosków. Zdarzenia te są jednak zdarzeniami
zależnymi od działań Zamawiającego, przyszłymi i niepewnymi, więc jako takie nie mogą
stanowić „istotnej zmiany okoliczności” w rozumieniu art. 255 pkt 5 PZP.

W ocenie odwołujących, wszystkie przedstawione powyżej argumenty jednoznacznie
przemawiają przeciwko możliwości uznania, że wejście w życie Ustawy Nowelizującej
stanowiło „istotną zmianę okoliczności”. Argumenty te przemawiają za uznaniem, że w
rzeczywistości wpływ nowego prawa na działalność MPEC (o ile w ogóle wystąpi) będzie
niewielki, a to ze względu na to, że wiele obszarów działalności MPEC w ogóle nie zostało
objęte działaniem tego prawa (podmioty gospodarcze, trzy z pięciu grup taryfowych, styczeń
i luty 2023 r.). W przypadku tych obszarów działalności MPEC, które zostały objęte Ustawą
Nowelizującą, jej wpływ został w całości zneutralizowany wprowadzeniem mechanizmu
wyrównań, który – wbrew temu co sugeruje MPEC – funkcjonuje zarówno od strony prawnej,
jak i faktycznej.

Również, zdaniem odwołujących, błędne jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby
prowadzenie Postępowania w chwili obecnej nie leżało w interesie publicznym, albowiem
jego „przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania”, a „zaciąganie przez MPEC S.A.
zobowiązań, z których mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy interesowi publicznemu”.
Uwzględniając wcześniejsze wyjaśnienia co do pojmowania interesu publicznego na gruncie
art. 255 pkt 5 PZP, w przypadku niniejszej sprawy prowadzenie postępowania i wykonanie
zamówienia ewidentnie leży w interesie publicznym. Przedmiotem zamówienia jest bowiem
zarówno budowa nowych fragmentów, jak i przebudowa istniejących fragmentów systemu
ciepłowniczego Krakowa i Skawiny, a więc systemu, który pozwala zaopatrywać w ciepło
mieszkańców tych miast, działające w nich firmy i instytucje. Prace te są szczególnie istotne
w przypadku takich miast jak Kraków i Skawina. Jednym z podstawowych problemów, z
jakimi się mierzą – zwłaszcza w okresie zimowym, a więc grzewczym – jest olbrzymie
zanieczyszczen
ie powietrza związane przede wszystkim z ogrzewaniem za pomocą starych
pieców i kotłów opalanych węglem, drewnem, a nierzadko śmieciami. Problem ten był na tyle
duży, że przez długi czas Kraków zajmował czołowe miejsca w rankingach najbardziej
zanieczyszcz
onych miast świata. Sytuacja nieco poprawiła się począwszy od 2019 roku,
kiedy miasto wprowadziło tzw. uchwałę antysmogową, zakazującą spalania w instalacjach
grzewczych paliw stałych, a więc głównie węgla i drewna. Mimo podejmowanych środków,
sytuacja dal
ej jest zła, albowiem i w 2021 roku i w 2022 roku Kraków ponownie znajdował
się w czołówce najbardziej zanieczyszczonych miast świata.

Mając na uwadze powyższe, nie powinno budzić wątpliwości, że rozbudowa i przebudowa
sieci ciepłowniczej Krakowa i Skawiny leży w interesie publicznym, pojmowanym w
szczególności jako interes lokalnej społeczności. Inwestycje realizowane przez MPEC
wprost przekładają się na poziom życia mieszkańców, w tym na ich lepsze zdrowie. Jak
bowiem wskazuje sam Zamawiający w swoim raporcie rocznym za rok 2021 (s. 9), „ciepło

sieciowe jest ekologiczne”, a „jego produkcja i przesył, przy zastosowaniu nowoczesnych
technologii, przyczyniają się do zmniejszenia emisji zanieczyszczeń i ograniczają straty
energii”. Skalę korzyści wynikających z projektów realizowanych przez MPEC, w tym z
realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, najlepiej prezentuje sam Zamawiający. We
wspominanym raporcie za rok 2021, omawiając cztery nowe projekty, które są lub będą
realizowane, w tym projekt objęty Postępowaniem, Zamawiający wskazał (s. 18): „Łącznym
efektem czterech Projektów będzie wybudowanie ponad 121 kilometrów nowej sieci cieplnej,
zmniejszenie emisji pyłów PM10 i PM2.5 o ok. 60 ton rocznie oraz stworzenie możliwości
korzystania z ekologicznego
ciepła sieciowego dla ponad 35 tysięcy mieszkańców”. Korzyści
te są nie do przecenienia, zwłaszcza w takich miastach jak Kraków czy podkrakowska
Skawina.
Dowód: raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego
odwołania).

Działania MPEC związane z przebudową sieci ciepłowniczej Krakowa i Skawiny oraz
związane z nimi korzyści są mocno eksponowane w materiałach przygotowanych przez
samego Zamawiającego. Poza przytoczonym wcześniej fragmentem raportu rocznego za rok
2021, w tym samym dokumencie
MPEC wskazał, że: „Latem 2020 r. MPEC S.A. pozyskało
dofinansowanie na Projekt »Przebudowa Systemu Ciepłowniczego Krakowa i Skawiny«, o
które to dofinansowanie Zarząd Spółki ubiegał się bez powodzenia w 2017 r. W wyniku
podpisanej 5 sierpnia 2020 r. umowy
na Projekt oznaczony nr 2 [tj. projekt, który jest
przedmiotem Postępowania – przyp. wł.] otrzymamy dofinansowanie w wysokości 55 mln zł”.
Biorąc pod uwagę, że szacunkowa całkowita wartość zamówienia (wszystkich sześciu
części) podana w ogłoszeniu o zamówieniu wynosi 129.604.393,04 zł (bez VAT), unijne
dofinansowanie ma wynieść ok. 42%. W tym kontekście, zdaniem odwołujących, sprzeczne
z interesem publicznym byłoby niewykorzystanie tego dofinansowania, o które Zamawiający
ubiegał się już 6 lat temu i którego wówczas nie otrzymał. Z tego powodu prowadzenie
Postępowania i realizacja zamówienia tym bardziej leżą w interesie publicznym. Dowody:
raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania); ogłoszenie o
zamówieniu z 28 grudnia 2022 r. (załącznik nr 4 do niniejszego odwołania).

Z pisma MPEC z 6 kwietnia 2023 r. można wywieść, że Zamawiający bezpodstawnie
utożsamia swój własny interes z interesem publicznym. Tymczasem interesy te nie zawsze
muszą się pokrywać. Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2002 r.
Wskazano w nim, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a
brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Na tej podstawie przyjmuje się, że „inne niż wynikające z ogłoszonego
postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność

ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną
przyczyną unieważnienia postępowania”. W szczególności taką samoistną przyczyną nie
może być brak środków na realizację zamówienia, nawet jeżeli wynika z okoliczności
nieprzewidywalnych.

Poza omówionymi dotychczas kwestiami, w niniejszej sprawie wątpliwe jest również istnienie
związku kauzalnego pomiędzy wejściem w życie Ustawy Nowelizującej, a spowodowaniem,
że prowadzenie Postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Zamawiający
całkowicie pomija to, że prace Sejmu nad Ustawą Nowelizującą rozpoczęły się już 20
stycznia 2023 r. , a więc niespełna miesiąc po ukazaniu się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenia o Postępowaniu i miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Prace parlamentarne przebiegły szybko i już 8 lutego 2023 r. Ustawa Nowelizująca została
uchwalona. Prezydent podpisał ją 13 lutego, w konsekwencji czego weszła ona w życie już
15 lutego 2023 r. Tym samym zmiany nią wprowadzone zaczęły obowiązywać jeszcze przed
terminem otwarcia ofert, który został wyznaczony na dzień 21 lutego 2023 r. Mimo tego
Zamawiający nie zdecydował się unieważnić Postępowania w tamtym czasie, cały czas
procedując je w standardowym trybie. Co więcej, Zamawiający nie unieważnił Postępowania
również po otwarciu ofert. Zamiast tego przystąpił do czynności badania i oceny ofert.
Dopiero po podjęciu wszystkich opisanych dotychczas czynności, kiedy Zamawiający
dysponował już kompletem dokumentów pozwalających na dokonanie kwalifikacji
podmiotowej o
dwołujących i w rezultacie na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej,
Zamawiający 7 kwietnia 2023 r. nieoczekiwanie unieważnił Postępowanie, powołując się na
art. 255 pkt 5 PZP. Unieważnienie nastąpiło ponad 1,5 miesiąca po dniu wejścia w życie
Ustawy Nowelizującej.

W ocenie odwołujących, w tych okolicznościach, nawet gdyby hipotetycznie uznać, że w
niniejszej sprawie wystąpiła „istotna zmiana okoliczności” (mimo że tak nie jest), to pomiędzy
tą zmianą, a spowodowaniem, że prowadzenie Postępowania przestało leżeć w interesie
publicznym (z czym o
dwołujący się nie zgadzają), nie zachodzi związek kauzalny.
Przemawia za tym jednoz
nacznie okres co najmniej 50 dni, jaki upłynął pomiędzy
zaistnieniem owej rzekomej „istotnej zmiany okoliczności” a podjęciem decyzji o
unieważnieniu Postępowania. W tym kontekście nie można wykluczyć, że rzeczywiste
powody unieważnienia są odmienne od tych, które zostały przytoczone w piśmie z 6 kwietnia
2023 r. Gdyby wejście w życie Ustawy Nowelizującej rzeczywiście pozbawiło
Zamawiającego środków finansowych i w konsekwencji uniemożliwiało mu zrealizowanie
inwestycji objętych Postępowaniem, to decyzja o unieważnieniu Postępowania zostałaby
podjęta znacznie wcześniej. Pozwoliłoby to wykonawcom na bardziej racjonalne

gospodarowanie swoimi zasobami ludzkimi, materiałowymi i sprzętowymi. Na marginesie
należy wskazać, że nieprawdziwy jest następujący opis przebiegu zdarzeń zawarty w piśmie
MPEC z 6 kwietnia 2023 r.: „W przedmiotowym postepowaniu przed otwarciem ofert została
podana kwota, którą MPEC S.A. zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po
otwarciu ofert prowadzona była procedura ich badania oraz oceny, w trakcie której nastąpiła
jednak niemożliwa wcześniej do przewidzenia i opisana wyżej istotna zmiana (…)”. Z
okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że istotna zmiana okoliczności, na którą
powołuje się Zamawiający, nastąpiła 15 lutego 2023 r., kiedy to weszła w życie Ustawa
Nowelizująca. Tym samym owa zmiana miała miejsce jeszcze przed terminem otwarcia ofert,
a nie, jak twierdzi MPEC, w trakcie procedury badania i oceny ofert, co ma istotne znaczenie
dla oceny działań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał faktów uzasadniających
zastosowanie art. 255 pkt 5 PZP.

Niezależne od powyższej argumentacji, zmierzającej do wykazania, że nie zaistniały
przesłanki uzasadniające unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 PZP,
o
dwołujący zarzucili również, że Zamawiający nie wykazał żadnych faktów, które
uzasadnia
łaby zastosowanie tego przepisu. Zdaniem wykonawców, całe pismo
Zamawiającego z 6 kwietnia 2023 r. składa się z ogólnych stwierdzeń, które pozbawione są
jakichkolwiek szczegółów. Zamawiający nie zawarł w nim również jakichkolwiek wyliczeń czy
symulacji fin
ansowych, które obrazowałyby (rzekomy) negatywny wpływ Ustawy
Nowelizującej na działalność MPEC. Jedynie tytułem przykładu można wskazać, że z ww.
pisma nie wynika:

• jaki dokładnie będzie wpływ Ustawy Nowelizującej na finanse Zamawiającego, w tym:

(i) o ile s
padną jego przychody w poszczególnych miesiącach roku 2023 w związku z
koniecznością stosowania maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej
ceny dostawy ciepła (zarówno w ujęciu procentowym, jak i nominalnym);
(ii)
o ile spadną jego dochody w poszczególnych miesiącach roku 2023 w związku z
koniecznością stosowania maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej
ceny dostawy ciepła (zarówno w ujęciu procentowym, jak i nominalnym);
(iii)
ile wynoszą jego rezerwy finansowe, którymi może swobodnie dysponować;
(iv)
czy może przeznaczyć te rezerwy na sfinansowanie zamówienia, a jeśli nie, to
dlaczego;
(v) dlaczego, zdaniem MPEC,
do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający
MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”;

(vi)
jakie jest „funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań przedmiotowej ustawy [chodzi
o Ustawę Nowelizującą – przyp. wł.] w praktycznym stosowaniu” i jak to
funkcjonowanie i praktycznego stosowania przepisów Ustawy Nowelizującej
przekłada się na działalność Zamawiającego, a w szczególności na jego sytuację
finansową;
(vii)
czy Zamawiający próbował już uzyskać wyrównanie za marzec 2023 r.
wykorzystując mechanizm wyrównań przewidziany w Ustawie Nowelizującej, w
szczególności czy i kiedy złożył wniosek o wypłatę wyrównania, czy wniosek
został poprawnie sporządzony, czy przeszedł weryfikację ze strony Zarządcy
Rozliczeń S.A. z wynikiem pozytywnym, kiedy nastąpi wypłata wyrównania, a jeśli
nie nastąpi to z jakiego powodu;
(viii)
czy Zamawiający ma możliwość uzyskania finansowania od Miasta Gminy
Kraków, tudzież od jakiegoś innego podmiotu, a jeśli nie to dlaczego;
(ix)
jakie konkretnie przepisy ustawy o finansach publicznych i Kodeksu spółek
handlowych wziął pod uwagę Zamawiający stwierdzając, że w niniejszej sprawie
dalszego prowadzenie Postępowania nie leży w interesie publicznym.

Sygn. akt: KIO 1080/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie (dalej
„Odwołujący 4”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 255 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, iż w Postępowaniu zaszła
isto
tna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w
postaci twierdzenia Zamawiającego, że po wszczęciu postępowania wystąpiły zmiany w
prawi
e skutkujące zmniejszeniem środków finansowych u Zamawiającego w wysokości i w
zakresie umożliwiającym mu sfinansowanie zamówienia i skutkujące niecelowością
udzielenia tego zamówienia, podczas gdy okoliczności te nie stanowią przesłanki, o której
mowa w a
rt. 255 pkt. 5 ustawy Pzp. Powyższe okoliczności zostały opisane i wykreowane
przez Zamawiającego do postaci „nieprzewidzianych” jedynie w celu dokonania czynności
unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) art. 17 ust. 2
ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego 4 w części 4
zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta została złożona zgodnie z
wymaganiami
SWZ, nie ziściła się w stosunku do niej żadna z przesłanek odrzucenia oferty opisana w
ustawie Pzp, a ponadto cena oferty Odwołującego 4 złożona w części 4 zamówienia nie

przekracza kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego
w Postępowaniu w zakresie tej części zamówienia; (3) art. 260 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp
– poprzez wadliwe i abstrakcyjne sformułowanie uzasadnienia faktycznego i
prawnego podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, wskutek czego Odwołujący 4,
pomimo zapoznania się z jego treścią, nie wie na czym polega (w czym przejawia się)
interes publiczny w unieważnieniu dla części 4 zamówienia, w jaki sposób na interes
publiczny przedkłada się decyzja Zamawiającego, czy okolicznością unieważnienia
postępowania jest brak zdolności finansowej Zamawiającego w stosunku do części 4
zamówienia, czy też jest to jeszcze inna okoliczność; (4) art. 259 ustawy Pzp – poprzez
niezgodnie z ustawą Pzp łączne unieważnienie postępowania (w odniesieniu łącznie do
wszystkich części zamówienia publicznego), podczas gdy Zamawiający dopuścił możliwości
składania ofert częściowych, a tym samym winien rozpatrzeć przesłanki unieważnienia
postępowania dla każdej z części zamówienia z osobna.

Odwołujący 4 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania względnie unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie części 4 zamówienia; dalsze prowadzenie postępowania, w tym
badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania, w tym znajdujących
się w aktach postępowania, jak i przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w
odwołaniu, zasądzenie na rzecz Odwołującego 4 kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika – radcę prawnego, według spisu kosztów, który zostanie
przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 4 wskazał, że pismem z dnia 6
kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu Postępowania na
podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując przy tym, że doszło do istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie Postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było przewidzieć wcześniej. Powyższe Zamawiający argumentował tym, że
nastąpiła po wszczęciu Postępowania zmiana przepisów prawa, która spowodowała, że
Zamawiający, w krótkiej perspektywie czasu pozbawiony został środków finansowych
przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia, czego nie mógł przewidzieć
wcześniej i co w ocenie Zamawiającego powoduje, że obecnie prowadzenie Postępowania i
udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym z uwagi na to, że Zamawiający nie
dysponuje środkami finansowymi umożliwiającymi jego realizację.

W tym stanie rzeczy Odwołujący 4 wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp
unieważnienie postępowania na podstawie wskazanego przepisu jest możliwe w sytuacji
kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek z tego przepisu, tj. (1) wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, (2) czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zmiana
okoliczności stanowiąca podstawę unieważnienia postępowania musi być istotna, co
oznacza, że powinna to być tylko zmiana usuwająca potrzebę wykonania zamówienia lub
kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego. Chodzi tu o powiązanie
kauzalne tego typu, że zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (conditio sine
qua non) zaprzestania kontynuacji postępowania lub wykonania zamówienia. Z istotnymi
zmianami okoliczności nie można zatem łączyć sytuacji mających swoje źródło w błędnych
decyzjach organizatora postępowania o udzielenie zamówienia, podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność. Przykładowo dotyczyć to może
niedochowania przez Zamawiającego należytej staranności w prowadzeniu postępowania. W
przepisach ustawy Pzp brak jest definicji pojęcia interesu publicznego. Wobec tego zasadne
jest odwołanie się m.in. do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z 12 kwietnia 1997 r. (sygn.
akt W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15), w której określono, że za interes publiczny należy bez
wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi
w zakresie zadań ciążących na organizatorze przetargu. Poza tym termin „publiczny”
wskazuje na konieczność kierowania się dobrem ogólnym, a nie indywidualnym. Odwołujący
4 wskazał, że powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 255 pkt 5
ustawy Pzp, wymaga więc od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem
„interesu publicznego”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego.
Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez
niego unieważnienia postępowania, i wykazać, że jest on na tyle ważny i znaczący, iż
bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób
będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła.

W ocenie Odwołującego 4 wskazywane przez Zamawiającego w piśmie o unieważnieniu
postępowania okoliczności, stanowią jedynie próbę nierozstrzygnięcia Postępowania i
zostały po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 21 lutego 2023 r., w sposób sztuczny,
pozorny wytworzone przez Zamawi
ającego. Istota sprawy sprowadza się do faktu, że
Zamawiający samodzielnie najpierw podjął decyzję o wszczęciu postępowania – deklarując
przeznaczenie na ten cel określonych środków finansowych – zaś następnie dokonał jej
zmiany ustalając, iż zmiany legislacyjne spowodowały niemożliwość realizacji
wykonywanych przez niego zadań publicznych. W tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, że
przecież skoro zmiany legislacyjne weszły w życie przed terminem składania ofert, to

dlaczego Zamawiający nie unieważnił postępowania przed tym dniem? Przecież mógł to
bezsprzecznie uczynić, czy nie naraziłby potencjalnych wykonawców, mających szansę na
uzyskanie zamówienia na koszty z tą sytuacją związane tj. koszty złożenia ważnych i
zgodnych z prawem ofert, koszty dokonania zam
ówienia towarów niezbędnych do realizacji
zamówienia itp. Odwołujący 4 w tym miejscu przywołał orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej zapadłe na gruncie podobnej w okolicznościach sprawy, w reżimie poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp, lecz zachowującym swoją aktualność. W orzeczeniu tym
stwierdzono, że zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań
publicznych nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18).

W ocenie Odwołującego 4 twierdzenia Zamawiającego, jakoby interes publiczny stanowił
uzasadnienie dla podjętej czynności, są bezpodstawne. Kwestia braku środków nie może
być wytłumaczeniem dla podjętych przez Zamawiającego decyzji w toku Postępowania. W
tym miejscu Odwołujący 4 wskazał, że przesłanka dotycząca braku środków finansowych,
przeznaczonych na realizację zamówienia, została wyrażona w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i
dotyczy sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej
oferty. Jedynie w takich okolicznościach Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia
postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości sfinansowania zamówienia do oferty
najkorzystniejszej. Tymczasem w niniejszym Postępowaniu kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 4 wynosi 35 025 125,86
złotych brutto (kwota podana przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2023 r.), a tym samym,
nie przekracza ceny najkorzystniejszej (najtańszej) oferty (Odwołującego 4), która to kwota
wynosi 23 349 003,90 złotych brutto, co stanowi różnicę w wysokości 11 676 121,90 złotych
brutto. Taką to kwotę zaoszczędziłby zatem Zamawiający, udzielając zamówienia w zakresie
tylko części 4 w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie Postępowania. Dowód:
informacja o kwocie
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia – z
podziałem na poszczególne jego części, opublikowana w dniu 20 lutego 2023 r. przez
Zamawiającego (w aktach postępowania u Zamawiającego).

Zdaniem Odwołującego 4, za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o
braku środków finansowych na realizację zamówienia, skoro Zamawiający był je w stanie
zabezpieczyć i podał tę wartość publicznie do wiadomości, pomimo tego, że mógł dokonać
jej aktualizacji na dzień otwarcia ofert i wskazać wartość pomniejszoną o kwotę wynikającą z
dokonanych przez ustawodawcę zmian legislacyjnych skutkujących zdaniem Zamawiającego

dokonaniem zmian w zakresie finansowania tego zamówienia – czego nie uczynił.
Zamawiający na dzień otwarcia ofert – 21 lutego 2023 r. – o zaistniałych zmianach w prawie
wiedział, bowiem sam to przyznał wskazując, że ustawa, na którą się powołuje w treści
informacji o unieważnieniu postępowania, obowiązywała od dnia 15 lutego 2023 r., co
oznacza, że zmiany te winien był uwzględnić w toku prowadzonego Postępowania. Dowód:
informacja o unieważnieniu postępowania opublikowana w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez
Zamawiającego (w aktach postępowania u Zamawiającego).

Ponadto, w ocenie Odwołującego 4, nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy Pzp pod
pojęciem „kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”
wskazują na kwotę podaną zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp. Oznacza to, że nałożenie
na Zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert
kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi istotne skutki prawne.
Rozwiązanie to zwiększa jawność postępowania o zamówienie publiczne oraz uniemożliwia
Zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania, jeśli cena oferty mieści się w
przewidzianej kwocie, podan
ej do wiadomości publicznej. Podanie kwoty, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ma charakter gwarancyjny – w tym
sensie, iż jest to kwota minimalna, gwarantująca przejrzystość postępowania i chroniąca
interesy wykonawców. Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą
pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości
środków. Skoro więc Zamawiający – jak twierdzi – nie posiadał środków na realizację
zamówienia w poszczególnych jego częściach po dniu 15 lutego 2023 r., o czym wiedział, to
dlaczego oświadczył, że je posiada? Poza tym z treści informacji o unieważnieniu
postępowania przesłanej przez Zamawiającego bezsprzecznie wynika, że Zamawiający
interes publiczny postrzega w tym, że środki przeznaczone na realizację zamówienia
przeznaczy na realizację innych zadań statutowych Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający
powołując się na przesłanki zmniejszenia możliwości finansowych tego zamówienia po jego
stronie i konieczności dokonania w ich wyniku przesunięć finansowych na realizację innych
swoich zadań statutowych – w żaden sposób tego nie wykazał ani nie udowodnił. W ocenie
Odwołującego 4 w zaistniałej sytuacji unieważnienie postępowania jest zmianą strategii
biznesowej Zamawiającego, która to zmiana nie wpisuje się w przesłankę okoliczności
niezależnej od Zamawiającego i uprawniającego go do dokonania ww. czynności
unieważnienia postępowania. Zamawiający na dzień podania informacji o kwotach, jakie
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (20 lutego 2023 r.) wiedział już o
zaistniałych zmianach w prawie (15 lutego 2023 r.), co wskazuje, że sam wykreował
przesłankę uprawniającą go w jego ocenie do podjęcia decyzji o unieważnieniu

postępowania. W związku z powyższym interes publiczny nie może być utożsamiany z
interesem ekonomicznym Zamawiającego. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja
jest dopasowana do z góry przyjętej tezy o konieczności unieważnienia postępowania,
pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych, co powoduje również naruszenie
zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp.

Ponadto, Odwołujący 4 wskazał, że art. 260 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do
zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
także o powodach podjęcia takiej decyzji wobec wykonawców biorących udział w danym
postępowaniu. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom
skuteczną weryfikację podjętej przez Zamawiającego decyzji. Mając na uwadze powyższe, w
niniejszej sytuacji, Odwołujący 4 wskazał jednoznacznie, że nie ma żadnej jasności w
kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o unieważnieniu postępowania wobec niego, z uwagi na to, że z treści uzasadnienia decyzji
Zamawiającego nie można ustalić, w jaki sposób wskazana przez Zamawiającego zmiana
okoliczności, skutkującą unieważnieniem postępowania, rzutowała na realizację zamówienia
w części, w której uczestniczy Odwołujący 4. Uzasadnienie unieważnienia powinno mieć
charakter zindywidualizowany, tak aby każdy podmiot biorący udział w postępowaniu mógł
ocenić, czy przesłanki w nim wskazane zaistniały wobec złożonej przez niego oferty. W
niniejszej sytuacji powyższe jest niemożliwe. Brak jest bowiem wyszczególnienia w
unieważnieniu przesłanek właściwych dla każdej z części zamówienia, co uniemożliwia
weryfikację stanowiska Zamawiającego.

Niezależnie od ww. twierdzeń, w ocenie Odwołującego 4, Zamawiający niezgodnie z ustawą
Pzp dokonał unieważnienia postępowania, podczas gdy w tym Postępowaniu dopuścił
możliwość składania ofert częściowych, o czym jest mowa w pkt 5.2 SWZ, a tym samym
winien rozpatrzeć przesłanki unieważnienia postępowania odrębnie dla każdej z części
zamówienia z osobna. Powyższe naruszenie art. 259 ustawy Pzp w prowadzi do wniosku, że
Zamawiający nie dokonał w ogóle badania przesłanek unieważnienia postępowania odrębnie
dla każdej z jego części. Oznacza to, że nie nastąpiła w ogóle weryfikacja Postępowania w
ich zakresie, pomimo tego, że możliwe jest przecież, że Zamawiający w przypadku różnych
części może podjąć odmienne decyzje. Może przecież – gdy wystąpią identyczne
okoliczności uprawniające do unieważnienia postępowania w kilku częściach – podjąć różne
decyzje dla każdej z tych części, tj. w niektórych z nich skorzystać z prawa do unieważnienia
postępowania (o ile ono w danym wypadku przysługuje), a w innych nie korzystać z tego
uprawnienia.

Sygn. akt: KIO 1085/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący 5”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 5) Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz
przyjęcie, że w zakresie przedmiotowego postępowania zaistniały kumulatywnie, wszystkie
trzy przesłanki unieważnienia wskazane w przepisie tj. (1) wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że (2) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, (3) czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Odwołujący 5 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 7 kwietnia 2023 r., tj. czynności unieważnienia postępowania w ramach
części 4 przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 5 wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest: „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i
Skawiny
– etap 5”. Dnia 7 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu 5 oraz
jednocześnie opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o
unieważnieniu postępowania, wskazując jako uzasadnienie prawne tejże czynności art. 255
pkt 5 Pzp. Zgodnie z
brzmieniem przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.

Aby zobrazować czynności w postępowaniu wykonane przez Zamawiającego Odwołujący 5
przedstawił następującą chronologię zdarzeń:

1.
28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu;
2. 8 lutego 2023 r. zostaje uchwalona ustawa o zmianie us
tawy o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku
paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295), zwana dalej
„Ustawą o szczególnych rozwiązaniach”;
3.
15 lutego 2023 r. wchodzi w życie Ustawa o szczególnych rozwiązaniach;
4.
20 lutego 2023 r. zamieszczono na stronie internetowej prowadzonego postępowania
kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia;
5.
21 lutego 2023 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert;

6.
7 kwietnia 2023 roku Zamawiający unieważnił postępowanie informując o tym fakcie
wykonawców.

Odwołujący 5 wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
oraz stanowiskiem wyrażonym w komentarzu do ustawy Prawo zamówień Publicznych pod
redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza [Prawo Zamówień Publicznych
Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 r. str. 766, 767] możliwość
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 255
pkt 5 Pz
p, uzależniona jest od kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek: wystąpiła
istotna zmiana okoliczności, jej zaistnienie musi powodować, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, zmiany okoliczności nie można
b
yło wcześniej przewidzieć.

Zdaniem Odwołującego 5 w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania
Zamawiający nie wykazał, że wszystkie trzy wyżej wymienione przesłanki zastosowania art.
255 pkt 5 Pzp zaistniały kumulatywnie. Wymaga podkreślenia, że w przekazanym
Odwołującemu 5 uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający w
żadnym razie nie wykazał, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym.

Przeciwnie, Zamawiający wprost wskazał, że: (…) o ile sama realizacji zadań w ramach
zam
ówienia pod nazwa „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny- etap 5”,
bez wątpienia leżałaby w interesie publicznym, o tyle prowadzenie w tym zakresie w chwili
obecnej postępowania, którego przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania, nie leży w
interesie publicznym. Mogłoby bowiem narazić MPEC S.A. na niepotrzebne roszczenia
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, związane z przedłużaniem procedury, mimo
oczywistej konieczności jej zakończenia bez dokonania wyboru wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego 5, zgodnie z powyższym fragmentem uzasadnienia, Zamawiający
nadal ma zamiar zrealizować przedmiot zamówienia, a więc nie zdezaktualizowała się
potrzeba Zamawiającego udzielenia i realizacji przedmiotu umowy. Czytając treść
uzasadnienia unieważnienia postępowania można odnieść wrażenie, że Zamawiający
zapomina również o treści art. 252 Pzp, zgodnie z która, jeżeli termin związania ofertą
upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego
oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z przywołanego przepisy jednoznacznie
wynika, że to wykonawca decyduje, czy wyrazi zgodę na wybór oferty najkorzystniejszej po

upływie terminu związania ofertą czy też takiej zgody zamawiający nie otrzyma. A więc sam
upływ czasu w trakcie trwania postępowania nie stanowi podstawy do unieważnienia
postępowania w obawie przed ewentualnymi roszczeniami wykonawców.

W treści uzasadnienia faktycznego Zamawiający bezsprzecznie myli pojęcie interesu
publicznego z interesem własnym: (…) Wobec braku środków na ten cel nie jest możliwa
realizacja planowanego przedsięwzięcia, a zaciąganie przez MPEC S.A. zobowiązań, z
których mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy interesowi publicznemu. Interes publiczny
w przedmiotowym postępowaniu winien być oceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej
MPEC S.A. i uwarunkowanej nią możliwości realizacji planowanych przedsięwzięć.

W ocenie Odwołującego 5, przy ocenie występowania interesu publicznego w dalszym
prowadzeniu postępowania Zamawiający bazuje nie tylko na zasadach wyrażonych w
przepisach ustawy Pzp, lecz uwzględnia także inne obowiązujące przepisy prawa, do których
przestrzegania jest zobowiązany, w szczególności ustawy o finansach publicznych oraz
ustawy Kodeks spółek handlowych. Nie ulega wątpliwości, że w interesie publicznym leży
racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu UE w sposób,
który nie będzie także stanowił zagrożenia dla możliwości sfinansowania realizacji zadań
statutowych związanych z funkcjonowaniem MPEC S.A.

W ocenie Odwołującego 5, z powyższego wynika, że Zamawiający nie próbował nawet
wykazać, że zakończenie postępowania zawarciem umowy godziło w jakikolwiek interes
pub
liczny, poza jego własnym interesem ekonomicznym. Odwołujący 5 wskazał, że rozumie,
że Zamawiający w związku z realizacją umowy objętej częścią IV przedmiotu zamówienia
poniesie koszty, co z kolei może skutkować trudnościami operacyjnymi w wykonywaniu
inny
ch działań. Niemniej jednak, nie można zaakceptować argumentacji Zamawiającego,
zgodnie z którą, Zamawiający może utożsamiać własny interes ekonomiczny z interesem
publicznym. Wymaga podkreślenia, że samo wystąpienie interesu publicznego nie może z
automat
u prowadzić do unieważnienia postępowania, gdyż Zamawiający musi udowodnić,
że interes publiczny wymaga ograniczenia praw wykonawców, przede wszystkim prawa do
udziału w postępowaniu, zawarcia umowy, wykonania zamówienia i uzyskania z niego
korzyści. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający wcale nie odniósł się do interesów
Odwołującego 5 czy innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym, zgoda na takie działanie Zamawiającego byłaby dla interesu publicznego
szkodliwa poprze
z odebranie wykonawcom poczucia pewności prawa w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, poprzez kwestionowane przez
Odwołującego 5 unieważnienie postępowania nie chroni zatem interesu publicznego, a

jedynie własny interes ekonomiczny. Co więcej, własny interes ekonomiczny bezpodstawnie
stawia ponad interesem wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe
z kolei oznacza, że interes wykonawcy, wskutek czynności Zamawiającego zostaje
naruszony w największym możliwym stopniu, tj. poprzez uniemożliwienie mu zawarcia
umowy o wykonanie zamówienia publicznego i odniesienia jakiejkolwiek korzyści z jego
wykonania.

O konieczności wykazania przez Zamawiającego, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym wielokrotnie wypowiadała się
Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując m.in. na to, że wyłącznie na zamawiający ciąży ten
obowiązek. Jak podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października
2022 r. (Sygn. akt KIO 2430/22):
(…) w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając
postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, to na nim
spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której
wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia
postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy
zachowaniu odpowiedniej staranności. (…) Również Izba stwierdziła, że Zamawiający nie
wykazał, że unieważnienie postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w
orzecznictwie interes publiczny nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem
ekonomicznym Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zgodzić się należało z
Odwołującym, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe
wykorzystanie nabytych w niniejszym postępowaniu łuków indukcyjnych w innych
postępowaniach, czy też nie jest możliwe inne rozwiązanie umożliwiające Zamawiającemu
zminimalizowanie ewentualnie powstałych strat. Nie może być natomiast tak, że interes
Zamawiającego należy traktować jako większej wagi nad interesem wykonawców.

Odwołujący 5 powołał się również na orzeczenie Izby z dnia 1 grudnia 2021 r. o sygn. akt:
KIO 3386/21, wyrok z dnia 5 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1078/22, wyrok z dnia 16 sierpnia
2022 r. o sygn. akt KIO 2011/22.

Odwołujący 5 wskazał, że w dalszej części uzasadnienia faktycznego unieważnienia
postępowania, Zamawiający próbuje wykazać, że wejście w życie Ustawy o szczególnych
rozwiązaniach, spowodowało, że został on, niejako odgórnie, pozbawiony środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia: (…) W dniu 15 lutego 2023 r. weszła w życie
uchwalona dnia 8 lutego 2023 r. ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w

zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295), w myśl której MPEC S.A. jako dostawca ciepła zostało
obciążone obowiązkiem stosowania jej regulacji w tym mechanizmu maksymalnej ceny
dostawy ciepła, którego stosowanie przedsiębiorstwu energetycznemu rekompensować ma
mechanizm wyrównania różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej
taryfy, a stosowanej maksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców. Wprowadzony
mechanizm powoduje, że MPEC S.A. środki finansowe, które planowało przeznaczyć na
realizację zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem musiał przeznaczyć na
realizację podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem dostawców w ciepło.
(
…) sytuacja MPEC S.A. na tyle się zmieniła, że nie ma obecnie możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia i postępowanie musi zostać unieważnione. (…) Z całą
pewnością za istotną zmianę okoliczności uznać należy uchwaloną 8 lutego 2023 r. ustawę o
zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku
z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295), w myśl
której MPEC S.A. jako dostawca ciepła zostało obciążone obowiązkiem stosowania wobec
odbiorców mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła za okres od dnia I marca 2023 r.
do dnia 3 1 grudnia 2023 r. W konsekwencji wprowadzonych r
ozwiązań ustawowych MPEC
S.A. zostało zobowiązane do swoistego kredytowania niższej ceny ciepła finansowanej przez
odbiorców z perspektywą ewentualnego uzyskania w przyszłości wyrównania za stosowanie
maksymalnej ceny dostawy ciepła, w krótkiej perspektywie MPEC S.A. pozbawione jest
jednak środków finansowych oraz możliwości swobodnego z nich korzystania. Stąd wybór
najkorzystniejszej oferty stał się niemożliwy, ponieważ nie mógłby doprowadzić do zawarcia
ważnej umowy z wybranym wykonawcą. Stanowiłoby to bowiem zaciągnięcie zobowiązania
finansowego wobec wybranego wykonawcy, którego zaciągnięcie nie jest możliwe z uwagi
na brak środków finansowych na jego realizację.

Odwołujący 5 podkreślił, że wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
pozbawien
ie Zamawiającego środków na realizacje przedmiotu zamówienia jest wyłącznie
stanem przejściowym i nie ma charakteru trwałego. Mechanizm wyrównań, na który
wskazuje sam Zamawiający w treści uzasadniania został przewidziany w Ustawie o
szczególnych rozwiązaniach. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego,
jakoby „do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie
środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań.” I dalej jak wskazał Zamawiający –
Przebieg dotychczasowy
ch prac legislacyjnych i funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań
przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania
na zwiększenie środków finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym
sfinansowanie zamówienia. Odwołujący 5 wskazał,
że
na
stronie internetowej

https://www.zrsa.pl/aktualnosci-
cieplo/ zamieszczono Informację dotycząca składania
wniosków na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1967 ze zm.) - https://www.zrsa.pl/informacjadotyczaca-skladania-
wnioskow-na-podstawie-przepisow-ustawy-z-dnia-15-wrzesnia-2022-r-oszczegolnych-
rozwiazaniach-w-zakresie-niektorych-zrodel-ciepla-w-zwiazku-z-sytuacja-na-rynkupaliw-d/ Z
informacji tej jednoznacznie wynika, w jaki sposób należy składać wniosek przez wytwórcę
ciepła o wypłatę wyrównania.
Na stronie zaś https://cieplo.zrsa.pl/login, co przedstawiono poniżej, możliwe jest:
1.
zarejestrowanie wytwórców ciepła (I etap złożenia wniosku o wypłatę rekompensaty),
2.
złożenie wniosków o wypłatę rekompensaty
3.
złożenie wniosku o rozliczenie rekompensaty (dostępne w późniejszym terminie).

Wzór wniosku o wypłatę rekompensaty wynika z treści obowiązującego rozporządzenia
Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie wzorów wniosków o
wypłatę wyrównania i wzoru wniosku o rozliczenie wyrównań (Dz. U. 2023.523).
Jednocześnie na wskazanej wyżej stronie internetowej https://cieplo.zrsa.pl/login
zamieszczono odesłanie do Instrukcji rejestracji i składania wniosku o wypłatę rekompensaty
zamieszczonej pod linkiem https://www.zrsa.pl/dokumenty-cieplo-do-pobrania/

W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający mija się zatem z prawdą twierdząc, że przebieg
dotychczasowych prac legislacyjnych i funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań

przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania
na zwiększenie środków finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym
sfinansowanie zamówienia. Jak wykazał powyżej Odwołujący 5, cała procedura zgodna z do
uzyskania wyrównania Ustawą o szczególnych rozwiązaniach jest zawarta na właściwej
stronie inter
netowej Zarządcy Rozliczeń S.A. Oznacza to, że Zamawiający nie może
wskazywać na utratę środków na realizację przedmiotu zamówienia w sposób trwały,
uniemożliwiający mu zawarcie umowy i jej realizację, tym bardziej, że zgodnie z treścią SWZ
odcinek 11 (obj
ęty częścią IV przedmiotu zamówienia) ma być realizowany od dnia
01.06.2023 r. do dnia 15.09.2023 r. w zakresie robót instalacyjnych i do dnia 30.11.2023 r. w
zakresie pozostałych robót budowlanych i odtworzenia terenu (pkt 7 SWZ na str. 7), czyli w
bardz
o odległej perspektywie czasowej, która co najmniej uprawdopodobnia uzyskanie przez
Zamawiającego wymaganych środków finansowych na podstawie obowiązujących przepisów
prawa.

Odwołujący 5 podkreślił również, że wskazana powyżej chronologia zdarzeń w postępowaniu
wskazuje, że Ustawa o szczególnych rozwiązaniach została uchwalona 8 lutego 2023 r., a
termin składania ofert, upłynął w dnia 21 lutego 2023 r. Zamawiający mógł zatem unieważnić
postępowanie jeszcze przed upływem terminu składania ofert na podstawie art. 256 Pzp
[Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed
upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze
prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.]. Zamawiający postępowania nie unieważnił
i w dniu 20 lutego 2023 r. podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz dzień później otworzył oferty, czym jednoznacznie potwierdził, iż dysponuje
środkami na sfinansowania zamówienia pomimo tego, że Ustawa o szczególnych
rozwiązaniach weszła w życie 15 lutego 2023 r już obowiązywała. Fakty te przeczą treści
uzasadnianie unieważniania postępowania, gdzie Zamawiający wskazał, że dopiero po
otwarciu ofert nastąpiła niemożliwa wcześniej do przewidzenia istotna zmiana: (…) W
przedmiotowym postępowaniu przed otwarciem ofert została podana kwota, którą MPEC
S.A. zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po otwarciu ofert prowadzona
była procedura ich badania oraz oceny, w trakcie której nastąpiła jednak niemożliwa
wcześniej do przewidzenia i opisana wyżej istotna zmiana, w wyniku której MPEC S.A. nie
posiada obecnie niezbędnych środków, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Zatem punktem odniesienia dla ustalenia konieczności
unieważnienia postępowania jest obecna sytuacja finansowa Zamawiającego tj. faktyczny
brak środków jako konsekwencja niemożliwych do przewidzenia rozwiązań prawnych oraz
ich faktycznych skutków finansowych.

W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający jako profesjonalista powinien znać przepisy prawa
związane z branżą, w której prowadzi działalność tym bardziej od czasu, gdy są one już
obowiązujące. Nie może zasłaniać się brakiem możliwości przewidzenia ich wejścia w życie
w sytuacji, w której sam Zamawiający w uzasadnieniu przyznał, że dopiero po otwarciu ofert
okazało się, że nie posiada wymaganych środków finansowych na realizację przedmiotu
zamówienia. Tak więc, jak to już zostało wykazane powyżej ustawa, na którą powołuje się
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, została uchwalona i weszła w
życie przed upływem terminu składania ofert, a nie w toku oceny i badania ofert. Poza tym
nie wydaje się prawdopodobne, aby w pierwszym miesiącu obowiązywania Ustawy o
szczególnych rozwiązaniach, Zamawiający wykorzystał całe środki przeznaczone na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, a tym samym aby było zasadne twierdzenie, że
„MPEC S.A. nie posiada obecnie niezbędnych środków, które mógłby przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia”.

W dalszej kolejności Odwołujący 5 wskazał, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
Zamawiający wskazał, że: (…) W przedmiotowym postępowaniu wystąpiła taka właśnie
istotna zmiana okoliczności, gdyż brak możliwości sfinansowania zamówienia wyniknął na
skutek nowo wprowadzonych przepisów ustawowych oraz wynikających z nich przepisów
wykonawczych, a także sposobu stosowania tych przepisów i funkcjonowania tych
rozwiązań w praktyce, które finansowo obciąża MPEC S.A. jako dostawcę ciepła.
Wszczynając postępowanie Zamawiający nie mógł przewidzieć, że nowe rozwiązania
prawne wprowadzane w trakcie prowadzenia postępowania w tak istotny (radykalny) sposób
zmienią sytuację zamawiającego, że nie będzie dysponował środkami na realizację
zamówienia. Uwzględniając zatem powyższe okoliczności należy stwierdzić, że ze względu
na fakt, iż Zamawiający nie dysponuje środkami niezbędnymi do sfinansowania zamówienia
na skutek okoliczności, których wcześniej nie mógł przewidzieć zaistniała podstawa do
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 5 Pzp.

W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający nie próbował nawet wyjaśnić w treści uzasadnia
unieważniania postępowania związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wejściem w
życie Ustawy o szczególnych rozwiązaniach, a ewentualnym brakiem środków na realizację
przedmiotu umowy oraz przede wszystkich skali zjawiska. Przeciwnie, Zamawiający
unieważnił postępowania opierając się wyłącznie na własnym domniemaniu i arbitralnych
decyzjach biznesowych, które nie ostały w żaden sposób nawet uprawdopodobnione. Co
ważne, wskazywana przez Zamawiającego okoliczności będące podstawą faktyczną
unieważnienia postępowania objętego niniejszym odwołaniem nie stanęły na przeszkodzie

udzieleniu zamówienia w dniu 10 marca 2023 roku na Przebudowę systemu ciepłowniczego
Krakowa i Skawiny
– etap 4 (Numer referencyjny: IZ/U/9/2022, ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia 2023/S 067-201080), tj. po dacie wejścia w życie Ustawy o szczególnych
rozwiązaniach. Okoliczność ta jedynie potwierdza, że Zamawiający arbitralnie zdecydował o
sfinansowanie innego zamówienia, kosztem postępowania objętego niniejszym odwołaniem.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5 (nr postępowania
IZ/U/11/2022). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne.

Izba ustaliła, że zamówienie zostało podzielone na łącznie sześć części. Zamawiający
dopuścił składanie przez wykonawców ofert na poszczególne części, przy czym każdy
wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie części. W przypadku złożenia oferty na
część 4 albo część 5, wykonawca nie mógł już złożyć oferty na żadną inną część.

Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający zastrzegł na podstawie art. 257
PZP, że „może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące
z Programu operacyjnego Infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020, które zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane”.
Ogłoszenie zostało zmienione na mocy sprostowania opublikowanego 20 stycznia 2023 r.
Zmianie uległy m.in. terminy składania i otwarcia ofert, które zostały przesunięte z 8 lutego
2023 r. na 21 lutego 2023 r. (godziny tych czy
nności nie zostały zmienione).

Izba ustaliła, że w dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w części I – 9 265 547,74 zł
brutto w części II – 13 990 445,84 zł brutto w części III – 13 987 084,91 zł brutto w części IV–
35 025 125,86 zł brutto w części V – 41 959 530,36 zł brutto w części VI – 10 159 678,44 zł
brutto Otwarcie ofert nast
ąpiło w dniu 21 lutego 2023 r. Izba ustaliła, że w Postępowaniu

złożono łącznie 16 ofert przez 11 wykonawców, których łączna wartość netto była niższa o
28 mln zł. od kwoty zamówienia jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.

W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia podmiotowych
środków dowodowych.

Izba ustaliła, że w dniu 6 kwietnia 2013 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o unieważnieniu postępowania, a jako podstawę prawną wskazał art. 255 pkt.
5) ustawy Pzp
. Treść uzasadnienia w/w decyzji Zamawiającego została szczegółowo
przytoczona w odwołaniach powyżej. W związku z tym ponowne przytaczania treści
uzasadnienia Izba uznaje za zbędne.

Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 8 lutego 2023 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy
o szcze
gólnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na
rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295). Ustawa weszła w życie
w dniu 15 lutego 2023 r.


Izba zważyła co następuje:

Zdaniem Izby
odwołujący się wykonawcy wykazali, że czynność unieważnienia
przedmiotowego
postępowania przetargowego została dokonana przez Zamawiającego z
naruszeniem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołania i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wykazania przez zamawiającego zaistnienia
wszystkie przesłanki zawartych w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Przesłanki nie mogą być
interpretowane
rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają
bow
iem charakter wyjątku od naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia,
która wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp tj. wyłonienia wykonawcy i
zawarcia z nim umowy w sprawie zam
ówienia publicznego. Przepisy regulujące odstępstwa
od powyższej zasady należy interpretować zawężająco.

Przesłankami, które muszą zaistnieć, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255
pkt 5 ustawy Pzp to
: istotna zmiana okoliczności, brak interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzieleniu zamówienia oraz brak możliwości wcześniejszego przewidzenia
tej sytuacji. Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem
przyczynowo -
skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany
okoliczności o istotnym charakterze. Należy wskazać, że w polskim prawie nie ma jednolitej
definicji interesu publicznego. Zdaniem Izby, w
systemie zamówień publicznych interes
publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom
wydatkujących środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne
wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniach
przetargowych
, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, kształtowanie
właściwych wzorów zachowań rynkowych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień
publicznych to realizacja interesu publicznego. System zamówień publicznych nie może być
traktowane przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne
narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów
realizujących zadania publiczne w trybie ustawy Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z
podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, a tym samym przekłada się na
konkurencyjność i stymuluje rozwój gospodarczy.

Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 260 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu
ustawy Pzp,
na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania
wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i
prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy
dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie
argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze
środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności.

I
zba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności
zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011

r.
, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(...) Z punktu
widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy
faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego
drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania (…). Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji
przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...)”.

Choć przywołane powyżej orzeczenie Sądu dotyczyło uzasadnienia czynności wykluczenia
wykonawcy,
poglądy tam wyrażone znajdują, zdaniem Izby, także zastosowanie do
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania, co do której ustawodawca
analogicznie przewidział obowiązek jej uzasadnienia.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba uznała, że w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu Postępowania Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek wynikających
z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp.

Po pierwsze, Zamawiający był zobowiązany do wykazania, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności. W tym zakresie, Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania powołał
na
wejście w dniu 15 lutego 2023 r. ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. o zmianie ustawy o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacja na
rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (dalej „Ustawa nowelizująca”) i nałożonym na
Zamawiającego obowiązkiem stosowania mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła w
okresie od 1 marca 2023 do 31 grudnia 2023 r.
Zamawiający argumentował, że
wprowadzane przez ustawodawcę rozwiązania w zakresie mechanizmu maksymalnej ceny
ciepła powoduje, że będzie on zobowiązany do kredytowania niższej ceny ciepła z
perspektywą ewentualnego uzyskania w przyszłości wyrówania, co powoduje, że nie będzie
dysponował środkami finansowymi na realizację przedmiotowego zamówienia.

Zdaniem Izby,
niewątpliwie należy zgodzić się z Zamawiającym, że wystąpiła zmiana
okoliczności związanych ze sposobem ustalenia cen za dostawy ciepła do określonej grupy

odbiorców. Ustawa nowelizująca wprowadziła mechanizm maksymalnej ceny dostawy
ciepła. Zamawiający jednak w swojej argumentacji pomija istotne okoliczności, które mają
znaczenie
dla oceny wprowadzonych przez ustawodawcę zmian w kontekście
unieważnionego Postępowania. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przyjęte przez
ustawodawcę w Ustawie nowelizującej rozwiązania są kontynuacją polityki państwa mającej
na celu
łagodzenia skutków wzrostu cen paliw. Rozwiązania te zostały określone w ustawie z
dnia 15
września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła
w związku z sytuacją na rynku paliw (dalej „Ustawa wrześniowa”). Nie może budzić żadnych
wątpliwości, że Zamawiający powinien mieć pełną świadomość systematycznego wzrostu
cen paliw na rynku światowym, co przekłada się na wzrost kosztów dostawy ciepła do
odbiorców. Okoliczność ta winna być znana Zamawiającego już co najmniej w połowie 2022
r., a więc przed wszczęciem przedmiotowego Postępowania. Zamawiający zatem, jako
profesjonalista, planując swoje inwestycje, winien tą okoliczność uwzględnić już na etapie
wszczęcia postępowania przetargowego, analizując swoje możliwości finansowe, z
uwzględnieniem ryzyka dalszego wzrostu cen i dalszej kontynuacji polityki państwa w
zakresie systemu rekompensat
wynikającego z Ustawy wrześniowej. W tym zakresie,
Zamawiający poza ogólną retoryką w uzasadnieniu swojej decyzji o tym, że działał z
należytą starannością, nie wyjaśnił w jaki sposób takie ryzyko zostało przez niego
uwz
ględnione w programie planowych inwestycji na 2023 r. Dalej Izba wskazuje, że o ile
przyjęcie Ustawy nowelizującej jest okolicznością nową, o tyle Zamawiający nie wykazał jej
istotności w kontekście unieważnienia Postępowania. Niewątpliwie zmiany legislacyjne
stanowią element trwale związany z funkcjonowaniem nie tylko przedsiębiorców prywatnych,
ale również podmiotów publicznych. Zamawiający, podobnie jak przedsiębiorcy prywatni,
zobowiązany są do oceny ryzyk związanych z takimi planowanymi zmianami legislacyjnymi.
Projekt Ustawy nowelizującej był już znany w styczniu 2023 r. Rozwiązania zawarte w
projekcie ustawy odpowiadają rozwiązaniom zawartym w Ustawie nowelizującej. Rodzi się
zatem pytanie w jaki sposób Zamawiający uwzględnił ryzyko zmian legislacyjnych w
finansowaniu przedmiotowego P
ostępowania. Zamawiający od stycznia 2023 r. do 6 kwietnia
2023 r. prowadzi
ł nadal Postępowanie, dokonując oceny ofert, wzywając wykonawców do
złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający utrzymywał wykonawców w
przekonaniu
, że pomimo planowanych/przyjętych w lutym zmian legislacyjnych w zakresie
mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła nie będą one miały wpływu na zakończenie
P
ostępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Takie działanie Zamawiającego nie
zasługuje, zdaniem Izby, na aprobatę. Bierność Zamawiającego w tym zakresie przez okres
niemal trzech
miesięcy wskazuje, że Zamawiający bądź to zaniechał dokonania takiej analizy
w odpowiednim czasie, bądź też uważał, że zmiany legislacyjne nie będą miały wpływu na
dalszy bieg przedmiotowego P
ostępowania.

Dalej Izba wskazuje,
że istotność okoliczności do których odwołuje się ustawodawca w art.
255 pkt 5 ustawy Pzp podlega ocenie z punktu widzenia unieważnionego postępowania
przetargowego. I
nnymi słowy, Zamawiający winien wykazać, że istotna zmiana okoliczności
ma wypływ na dane postępowanie przetargowe tak dalece, że konieczne jest jego
unieważnienie. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że zmiany wprowadzone
poprzez Ustawę nowelizującą pozbawiły Zamawiającego środków finansowych na realizację
przedmiotowego zamówienia. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego.
Po pierwsze, okoliczności takiej Zamawiający nie wykazał w żaden sposób. Uzasadnienie
ogranicza
się jedynie do subiektywnego wniosku Zamawiającego, że nie ma środków
finan
sowych na realizację zamówienia z uwagi na zmiany wprowadzone Ustawą
nowelizującą. Izba podkreśla, że ustawodawca w art. 255 ustawy Pzp nie przewidział
przesłanki unieważnienia postępowania z powodu braku środków finansowych. Po drugie, z
przepisów Ustawy nowelizującej wynika bezsprzecznie, że Zamawiający ma prawo wystąpić
do Zarządcy Rozliczeń (art. 12c) z wnioskiem o wypłatę wyrówania, którego celem jest
zrekompensowanie strat wynikających z zastosowania mechanizmu maksymalnej ceny
dostawy ciepła. Ustawodawca zatem przewidział mechanizm rekompensaty. Zgodnie z art.
13 ust. 3 w zw. z art. 12a ust. 11 Ustawy o c
ieple, wniosek o wypłatę wyrównania składa się
do 25 dnia każdego miesiąca następującego po danym miesięcznym okresie
rozliczeniowym. W przypadku okresu rozliczeniowego obejmującego marzec 2023 r.,
wniosek o wypłatę wyrównania powinien więc zostać złożony do 25 kwietnia 2023 r. Jeżeli
wniosek o wypłatę wyrównania przejdzie weryfikację podmiotu wypłacającego (w tym
przypadku c
hodzi o Zarządcę Rozliczeń – art. 12a ust. 10 pkt 1 Ustawy o cieple) z wynikiem
pozytywnym, to wypłata wyrównania powinna nastąpić w terminie 14 dni od dnia otrzymania
wniosku (zob. art. 14 ust. 2 Ustawy o cieple). Oznacz
a to, że – zakładając, że prawidłowo
sporządzony wniosek zostanie złożony przez Zamawiającego w ostatnim możliwym dniu –
wypłata wyrównania dla Zamawiającego za marzec 2023 r. nastąpi do 9 maja 2023 r. Nawet
zatem gdyby przyjąć, że Zamawiający musi kredytować niższą cenę za dostawę ciepła do
określonej grupy odbiorców, ostatecznie otrzyma zwrot środków finansowych od Skarbu
Państwa. W konsekwencji, następuje wyłącznie przesunięcie środków finansowych, nie zaś
ich utrata czy ich brak.
Zamawiający odnosząc się do sytemu wyrównań, wskazał w sposób
enigmatyczny w swojej decyzji, że system nie funkcjonuje w sposób umożliwiający
Zamawiającemu uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań. (…)
Przebieg dotychczasowych prac legislacyjnych i funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań
przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania
na zwiększenie środków finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym
sfinansowanie zamówienia. Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającemu jest wykazanie

przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania. Tymczasem, po raz kolejny,
uzasadnienie
Zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że system wypłaty wyrównań
nie działa. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, a tym bardziej nie przedstawił żadnych
dowód na wykazanie, że system nie działa. Uznanie zasadności decyzji Zamawiającego
wyłącznie w oparciu o nieweryfikowalne twierdzenia byłoby nieuprawnione i stanowiłoby
bezsprzecznie
naruszenie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniu w
dobrej wierze.

Zdaniem Izby, z okoliczności sprawy wynika, że wystąpiła zmiana okoliczności w zakresie
sposobu obliczenia ceny za dostawę ciepła. Ustawa nowelizująca zobowiązała m.in.
Zamawiającego do stosowania mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła. Okoliczność
ta jednak
, zdaniem Izby, przy uwzględnieniu pozostałych regulacji zawartych w Ustawie
noweliz
ującej związanych z systemem wypłaty wyrównań, nie może być uznana za istotną,
trwałą i nieodwracalną zmianę w sytuacji Zamawiającego uzasadniającą unieważnienie
postępowania z powodu braku środków finansowych na jego realizację. Zamawiający nie
wykazał, że wdrożenie mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła powoduje utratę
środków finansowych na realizację zamówienia. Jak Izba wskazała powyżej, można mówić
co najwyżej o przesunięciu w czasie takich środków finansowych. Ustawodawca bowiem
zagwarantował system rekompensat, zaś Zamawiający nie wykazał w żaden sposób jego
nieprawidłowego działania. Zamawiający nie wykazał również, że podjął jakiekolwiek
działania zmierzające do uzyskania rekompensaty. Należy wskazać, że system wyrównań
przewidziany Ustawą nowelizującą wymaga zaangażowania Zamawiającego. To
Zamawiający jest zobowiązany obliczyć poziom rekompensaty, wypełnić wniosek i sprostać
innym formalnościom. Tymczasem, Zamawiający ograniczył się w swojej decyzji do
stwierdzenia, że system nie działa prawidłowo. Nie wykazał również podczas rozprawy
podstawy fakt
ycznej swoich twierdzeń. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na
wykazanie, że próbował już uzyskać wyrównanie za marzec 2023 r. wykorzystując
mechanizm w
yrównań przewidziany w Ustawie nowelizującej, w szczególności czy i kiedy
złożył wniosek o wypłatę wyrównania, czy wniosek został poprawnie sporządzony, czy
przeszedł weryfikację ze strony Zarządcy Rozliczeń z wynikiem pozytywnym, kiedy nastąpi
wypłata wyrównania, a jeśli nie nastąpi to z jakiego powodu.

Zdaniem Izby,
wskazana w decyzji Zamawiającego okoliczność o braku możliwości
zapewniania
finansowania na realizację przedmiotowego zamówienia z uwagi na zmiany
legislacyjne nie może stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. Zamawiający

bowiem nie wykazał utraty środków finansowych ani na etapie unieważnienia postępowania
ani nie uprawdopodobnił ewentualnej przyszłej utraty takich środków finansowych. Nawet
gdyby przyjąć hipotetycznie, jak chciałaby Zamawiający, że system wypłaty wyrównań działa
nieprawidłowo, zdaniem Izby okoliczność ta nie może być uznana za okoliczność o
charakterze trwałym i nieodwracalnym. Przyjęcie takiego wniosku stoi w oczywistej
sprzeczności z przepisami Ustawy nowelizującej, które zapewniają mechanizm wypłaty
wyrównań.

Niezależnie od powyższego, Izba również wskazuje, że z decyzji o unieważnieniu
P
ostępowania nie wynika w żaden sposób jaka jest wartość rzekomych strat finansowych
Zamawiającego z uwagi na wprowadzone zmiany w Ustawie nowelizującej i jak wartość tych
strat kształtuje się w odniesieniu do kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W
decyzji o unieważnieniu Postępowania Zamawiający nie wskazał, o ile spadną jego
przychody w poszczególnych miesiącach roku 2023 w związku z koniecznością stosowania
maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej ceny dostawy ciepła (zarówno w
ujęciu procentowym, jak i nominalnym) i jak wpływ mogłoby to mieć na finansowanie
zam
ówienia w całym okresie jego realizacji. Zamawiający nie określił w decyzji czy zarząd
spółki podjął jakiekolwiek wiążące uchwały związane z Ustawą nowelizującą i rzekomą
koniecznością reorganizacji polityki finansowej Zamawiającego. Z decyzji nie wynika również
jakie działania zarząd Zamawiającego podjął w celu uzyskania pełnej kwoty wyrównania i
czy w momencie jego uzyskania Zamawiający zamierza ogłosić kolejne postępowanie,
ponosząc po raz kolejny koszty jego przeprowadzenia. Nie została również przedstawiona
żadna analiza porównawcza kosztów związanych z unieważnieniem postępowania w
porównaniu z kosztami jego ewentualnego przyszłego ogłoszenia, z uwzględnieniem ryzyka
dalszego wzrostu kosztów pracy i materiałów budowlanych. Istotną okolicznością jest to, że
kwota jaką Zamawiający przeznaczył na finansowanie zamówienia i łączna wartość ofert
najkor
zystniejszych złożonych przez wykonawców w tym Postępowaniu jest niższa o 28 mln
zł netto, co również ma wpływ na sytuację Zamawiającego, w kontekście obowiązku
zabezpieczenia środków finansowych na realizację zamówienia w momencie jego
wszczęcia, a rzekomą utratą środków finansowych przez Zamawiającego w związku z
zmianami legislacyjnymi wynikającymi z Ustawy nowelizującej. Są to okoliczności istotne do
oceny prawidłowości działań Zamawiającego, zarówno dla wykonawców, którzy złożyli oferty
w P
ostępowania, jak również dla Izby. Do okoliczności tych jednak Zamawiający nie odniósł
się w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania.

Odnosząc się do przesłanki interesu publicznego, zdaniem Izby, już sam przedmiot
przetargu wskazuje na istnienie interesu publicznego. O
koliczności tej nie przeczył
Zamawiający. Z decyzji o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający dokonał
priorytetyzacji
interesów publicznych. Zamawiający uznał, że nadrzędnym interesem
publicznym jest zapewnienie dostaw ciepła dla mieszkańców i w związku z tym, środki
finansowe jakie planował przeznaczyć na finansowanie przedmiotowego zamówienia
przesunął na finansowanie tego element swojej działalności. Innymi słowy, Zamawiający
uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do konfliktu pomiędzy realizacji dwóch
odmiennych zadań publicznych, z których oba realizują określony interes publiczny tj. interes
mieszkańców Krakowa i jego okolic. W ocenie Zamawiającego nadrzędna rolę należy
przypisać zadaniu polegającemu na dostarczeniu ciepła dla mieszkańców. W kontekście
omawianej przesłanki, Izba zauważa, że niewątpliwie dalsza kontynuacja Postępowania i
realizacja
zamówienia leży w interesie publicznym. Jak słusznie wskazali odwołujący się
wykonawcy, s
kalę korzyści wynikających z projektów realizowanych przez Zamawiającego,
w tym z realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, najlepiej prezentuje sam
Zamawiający. W raporcie za rok 2021, omawiając cztery nowe projekty, które są lub będą
realizowane, w tym projekt objęty Postępowaniem, Zamawiający wskazał (s. 18): „Łącznym
efektem czterech Projektów będzie wybudowanie ponad 121 kilometrów nowej sieci cieplnej,
zmniejs
zenie emisji pyłów PM10 i PM2.5 o ok. 60 ton rocznie oraz stworzenie możliwości
korzystania z ekologicznego ciepła sieciowego dla ponad 35 tysięcy mieszkańców”. Dalej
Izba wskazuje, że konieczność wyboru pomiędzy dwoma zadanymi publicznymi, z których
każdy realizuje określony interes publiczny może wystąpić w działalności podmiotów
publicznych. Tyle tylko, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, że
konieczna była taka priorytetyzacja zadań publicznych. Zamawiający bowiem nie wykazał
kon
ieczności przesunięcia środków publicznych zabezpieczonych na potrzeby realizacji
przedmiotowego Postępowania na finansowanie kosztów związanych z dostawą ciepła.
Argumentacja Zamawiającego oparta została o założenie, którego prawdziwości
Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu swojej decyzji tj. nie wykazał, że zmiany
wprowadzone
Ustawą nowelizującą spowodują utratę przychodów Zamawiającego w stopniu
uniemożliwiającym realizację zamówienia. Zdaniem Izby, w decyzji o unieważnieniu
Postępowania Zamawiający nie wykazał utraty żadnego przychodu. Zamawiający nie
wykazał również, że nie uzyska stosownego wyrównania przewidzianego przez regulacje
zawarte w Us
tawie nowelizującej. Tym samym nie sposób uznać, że w analizowanym stanie
faktycznym
istniała realne i rzeczywista konieczność wyboru pomiędzy dwoma odrębnymi
interesami publicznymi. Należy również wskazać, że przedmiotowe Postępowanie jest
współfinansować ze środków Unii Europejskiej. W wyniku podpisanej 5 sierpnia 2020 r.
umowy na Projekt oznaczony nr 2 tj. p
rojekt, który jest przedmiotem Postępowania,

Zamawiający otrzymał dofinansowanie w wysokości 55 mln zł. Biorąc pod uwagę, że
szacunkowa całkowita wartość zamówienia (wszystkich sześciu części) podana w
ogłoszeniu o zamówieniu wynosi 129.604.393,04 zł (bez VAT), unijne dofinansowanie ma
wynieść ok. 42%. W tym kontekście, słusznie wskazali odwołujący się wykonawcy, że
sprzeczne z interesem publicznym byłoby niewykorzystanie tego dofinansowania, o które
Zamawiający ubiegał się już 6 lat temu i którego wówczas nie otrzymał. Z tego powodu
prowadzenie Postępowania i realizacja zamówienia tym bardziej leżą w interesie publicznym.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie, Izba
wskazuje po pierwsze, że w zakresie w jakim Zamawiający powołał się na informacje nie
zawarte w decyzji o unieważnieniu postępowania, informacje takie nie mogą stanowić
podstawy rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych przez wykonawców. Okoliczności te nie
zostały bowiem wskazane w decyzji o unieważnieniu postępowania i nie były znane
wykonawcom. Jak Izba wskazała powyżej, postawą wniesienia odwołania przez
wykonawców jest decyzja o unieważnieniu postępowania i zawarte w niej uzasadnienie. To
w oparciu o ten dokument wykonawcy dowi
adują się o motywach, jakie legły u podstaw
czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy
podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im
wobec tej czynności. Po drugie, Izba wskazuje, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
również nie wykazał, jak również nie złożył żadnych dokumentów na potwierdzenie swoich
twierdzeń dotyczących wadliwości funkcjonowania systemu wyrównań. Zamawiający
ponownie
oświadczył, że system działa wadliwie i uniemożliwia mu otrzymanie pełnej
rekompensaty. Na pytani
e Izby czy występował do Zarządcy Rozliczeń z pismem
dotyczącym rzekomych nieprawidłowości, Zamawiający wskazał, że prowadzane były
rozmowy, ale nie w formie pisemnej. Zdaniem Izby, nie może być tak, że Zamawiający z
jednej strony uzasadnienia swoje stanowisko w zakresie unieważnienia Postępowania
powołując się na ustawę o finansach publicznych i racjonalne gospodarowanie środkami
publicznymi, a z drugiej
zaś strony w sytuacji, w której rzekomo ponosi wielomilionowe straty
z tytułu nieprawidłowego działania systemu wyrównań nie jest w stanie złożyć żadnego
dokumentu do akt sprawy potwierdzającego podjęcia jakichkolwiek działań zmierzających do
odzyskania należnych mu środków finansowych. Jednocześnie Izba wskazuje, że
stanowisko Zamawiającego co do przyjętego sposobu interpretacji przepisów prawa w
zakresie rekompensat/wyrównań rodzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Jak słusznie
wskazał Odwołujący 2 wyrównanie za okres od 1 października 2022 r. do 28 lutego 2023 r.
nie mogło referować do ceny minimalnej rozumianej jako cenę najniższą, o której mowa w
art. 3a ust. 4),
ponieważ to pojęcie nie funkcjonowało w ustawie z dnia 15 września 2022 r.
W zw
iązku z tym nie można było, jak twierdzi Zamawiający, objąć tej ceny minimalnej treścią

wnios
ku o rekompensatę. Cena minimalna pojawiła się w Ustawie nowelizującej i obowiązuje
od 1 marca 2023 r. do końca roku, i stanowi podstawę do wypłaty wyrównań dla określonych
w ustawie podmiotów. Ewentualne błędy Zamawiającego co do wysokości należnej
rekompensaty nie mogą obciążać wykonawców i stanowić podstawy do unieważnienia
Postępowania. Są to bowiem okoliczność będą skutkiem działań samego Zamawiającego,
niemające charakteru zewnętrznego.

Odnosząc się do argumentów Zamawiającego o podwyższeniu taryfy przez PGE Energia
Ciepła S.A., Izba wskazuje po pierwsze, że okoliczność podwyższenia cen energii ciepła
przez PGE Energia
Ciepła nie była okolicznością wskazaną przez Zamawiającego w decyzji
o unieważnieniu Postępowania. Tym samym nie może ona stanowić podstawy do
rozstrzygnięcia zarzutów. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Zamawiający w
żaden sposób nie wykazał jaką cenę płaci do PGE Energia Ciepła za zakup ciepła, czy jest
to cena wskazana w taryfie czy cena
niższa. Ze stanowiska Zamawiającego zawartego w
odpowiedzi na odwołanie nie wynika również czy uwzględnił on mechanizmu wyrównań
przewidziany w
Ustawą nowelizującą. Należy w tym zakresie wskazać, że cena dostawy
ciepła obejmuje cenę wytwarzania ciepła, w związku z czym objęta jest systemem
wyrównań. Dalej Izba wskazuje, że wyliczenia Zamawiającego zawarte na stronie 11 i 12
odpowiedzi na odwołanie nie były zwarte w decyzji o unieważnieniu Postępowania. Ponadto,
Z
amawiający nie wskazał jakie jest źródło danych, na podstawie których owe wyliczenia
przedstawił. W tabeli na stronie 12 Zamawiający przedstawił wyliczenia dotyczące utraty
przychodów z tytułu podwyżki cen ciepła przez PGE Energia Cieplna, jednakże z danych
tych nie wynika czy
w przedstawianych wyliczeniach uwzględnione zostały wyrównania
wynikające z Ustawy nowelizującej. Podkreślenia wymaga również, że z przedstawionych
w
yliczeń wynika, iż zmiany przewidziane przez ustawodawcę, jeśli nawet przyjąć
hipotetycznie jak chciałby Zamawiający, że nastąpią (czego Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał), będą miały najmniejszy wpływ na przychody Zamawiającego w okresie od
maja do września, a zatem okres ten koreluje z okresem wykonywania prac przez
wykonawców w Postępowaniu. Izba nie zgadza się również ze stwierdzeniem
Zamawiającego, że fundusz przewidziany w Ustawie nowelizującej w wysokości 14,5 mld zł
miałyby się wyczerpać, co rodzi ryzyko po stronie Zamawiającego dalszej utraty przychodów.
Pr
zyjmując taką retorykę można postawić kontrargument, że fundusz w chwili wyczerpania
będzie uzupełniony. Są to zdarzenia przyszłe, których ewentualna materializacja miałaby
miejsce już po zakończeniu realizacji przedmiotowego Postępowania. Zamawiający z
pe
wnością może minimalizować w/w ryzyko poprzez organicznie przyszłych, jeszcze
nierozpoczętych inwestycji.

Mając na uwadze powyższe okoliczności i ustalenia, Izba uznała, że Zamawiający nie
wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Zasadnicza część
argumentacja Zamawiającego zawarta w decyzji z dnia 6 kwietnia 2023 r. stanowi
jedno
stronne oświadczenie Zamawiającego, na potwierdzenie którego nie zostały złożone
żadne dowody dające podstawę do ich obiektywnej weryfikacji. Niewątpliwie Ustawa
nowelizująca wprowadziła nowy mechanizm maksymalnej dostawy ciepła. Ustawa jednak
wprowadziła system wyrównań, który ma rekompensować ewentualne straty m.in.
Zamawiającego z tytułu jego stosowania. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
wadliwości działania systemu wyrównań. Nie wykazał utraty jakichkolwiek środków
finansowcy, a jedynie możliwość ich przesunięcie. Ponadto Zamawiający powołał się na
podwyżkę cen ciepła przez PGE Energia Ciepła, przy czym ta informacja nie została zawarta
w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowaniu. Co więcej Zamawiający nie wykazał
w żaden sposób jakie faktycznie ceny za dostawę ciepła płaci do PGE Energia Cieplna, przy
uwzględnieniu systemu wyrównań i czy rzeczywiście będzie to powodować spadek jego
przychodów. Podkreślić również należy, że ewentualne błędne wyliczenie przez
Zamawiającego kosztów wyrównań nie może stanowić podstawy do unieważnienia
Postępowania. Zdaniem Izby unieważnienie Postępowania nie leży również w interesie
publicznym. Zamawiający powołał się na konieczność przesunięcia środków przeznaczonych
na finansowania zamówienia na pokrycie kosztów związanych z dostawami ciepła. Przy
czym Zamawiający nie wykazał, że taka utrata środków finansowych, w formie trwałej i
nieodwracalnej rzeczywiście może nastąpić.

Odnosząc się w podsumowaniu do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowania, że „rozpoczęcie i prowadzenie planowanego
postępowania jest uprawnionym działaniem każdego zamawiającego”, Izba wskazuje, że
rolą Zamawiającego jako podmiotu dysponującego środkami publicznymi jest ich
wydatkowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawą Pzp. I o
ile to do decyzji Zamawiającego należy ocena czy posiada środki na sfinansowanie
określonych inwestycji, to podjęcie w tym zakresie wiążącej decyzji w postaci wszczęcia
postępowania przetargowego rodzi określone konsekwencje prawne. Konsekwencje te
określa m.in. ustawa Pzp, regulując w sposób wyczerpujący przypadki, w których
Zamawiający może zaniechać kontynuacji już wszczętego postępowania. Prowadzenie
postępowania jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. Z chwilą jego wszczęcia
Zamawiający ma obowiązek jego zakończenia poprzez wybór oferty najkorzystniejszej,
chyba, że wykaże przesłanki do jego unieważnienia. Takich jednak przesłanek wynikających
z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający nie wykazał.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Izba uwzględniła zarzut najdalej
idący tj. zarzut naruszenia art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym potwierdził się zarzut
naruszenia art. 260 w zakresie braku sformułowania wyczerpującego uzasadnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania. Uzasadnienie to bowiem nie zawiera okoliczności, na
podstawie których można byłoby uznać, że ziściły się przesłanki wynikające z art. 255 pkt 5
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 259 ustawy Pzp Izba uznała, że z treści
uzasadnienia wynika, że dotyczy on wszystkich części postępowania objętych zamówieniem.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:
………………………………

……………………………….

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02