rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1072/23
KIO 1072/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez
odwołującego PORR S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni przy udziale:
−
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego NDI
S.A. w Sopocie i NDI Sopot S.A. w Sopocie,
−
wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w Gdańsku,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
−
wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez
odwołującego PORR S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni przy udziale:
−
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego NDI
S.A. w Sopocie i NDI Sopot S.A. w Sopocie,
−
wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w Gdańsku,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
−
wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odtajnienie wadliwie zastrze
żonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny
złożonych w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w Gdańsku i udostępnienie ich
w
całości (wraz z załącznikami) odwołującemu,
2.
w
pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni
oraz w części 1/2 obciąża odwołującego
PORR S.A. w Warszawie i:
3.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia
ty
sięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego PORR S.A. w Warszawie
tytu
łem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni na
rzecz
odwołującego PORR S.A. w Warszawie kwotę 8 031,00 zł (osiem
tysięcy trzydzieści jeden złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 2 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1072/23
Zamawiaj
ący – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. ul. Rotterdamska 9, 81-337
Gdynia prowad
zi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 2 grudnia 2022 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 233-673668, dalej zwane
„postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo
za
mówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest
prowadzone przez zamawia
jącego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 17 kwietnia 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej
zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawi
ającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. 2022.1233 ze zm.; dalej
„z.n.k.”) w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez: 1) zaniechanie
odtajnienia pism z dnia 3.03.2023
r. i załączników złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt
1
Pzp (rażąco niska cena) przez następujących Wykonawców: a) Korporcję Budowlaną
Doraco Sp. z o.o.; b) NDI S.A. i NDI SOPOT S.A.; 2)
bezpodstawnym uznaniu, że informacje
zawarte w pismach z dnia 3.03.2023
r. i załącznikach złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt
1
Pzp przez ww. Wykonawców zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone;
3)
bezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w pismach z dnia 3.03.2023 r.
i
załącznikach złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp przez ww. Wykonawców stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k. oraz ich wartość handlowa
wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym
interesom handlowym tych Wykonawców pomimo, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k, ich
wart
ość handlowa nie wykracza poza niniejsze zamówienie oraz nie zostały prawidłowo
i
skutecznie utajnione przez ww. Wykonawców.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) oraz
udostępnienia treści wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r. i załączników przedłożonych przez
Korporcję Budowlaną Doraco Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej także jako „wykonawca Doraco”)
tj. str. 2 pisma z dnia 03.03.2023 r.,
wykazu załączników i załączników do tego pisma oraz
przez konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i NDI Sopot S.A. w Sopocie
(dalej także jako
„konsorcjum NDI”) tj. pisma z dnia 03.03.2023 r. (L.dz.DPP-IH/EPK/1083/2023/T) w zakresie
dotychczas nieodtajnionym oraz
załączników do tego pisma. Ponadto wniesiono
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z dokumentów postępowania oraz dowodów
załączonych do odwołania na okoliczności w nim wskazane, a także dowodów, które zostaną
przedstawione w trakcie rozprawy.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący
uzyskał informację o częściowym uznaniu przez zamawiającego za skuteczne utajnienia
wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r. wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Doraco
z pisma z
amawiającego nr ZU-612/SWZ-29/163/MW/23/2013 z dnia 04.04.2023r.
(doręczonego odwołującemu 05.04.2023r.) oraz z pisma zamawiającego nr ZU-612/SWZ-
29/177/MW/23/2013 z dnia 12.04.2023
r. (podtrzymanie częściowego utrzymania poufności),
natomiast w zakresie wykonawcy NDI z pisma z
amawiającego nr ZU-612/SWZ-
29/173/MW/23/2013 z dnia 12.04.2023 r. (dor
ęczonego odwołującemu 12.04.2023 r.). Zatem
odwołujący dochował terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
W trakcie postępowania zamawiający wezwał wykonawcę Doraco do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wykonawca zastrzegł tajemnicę przedkładanych
wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r., zamawiający częściowo odtajnił dokumenty przedłożone
przez w
ykonawcę, niemniej uznano zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa: wykazu
załączników oraz wszystkich załączników do pisma „wyjaśnienia wykonawcy”, tj. ofert,
wykazów sprzętu i szczegółowych kalkulacji, a także fragmentu na str. 2 wyjaśnień
dotyczącego optymalizacji kosztów na etapie wykonawstwa z uwagi na zmianę materiału.
Zam
awiający wezwał także do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
wezwał konsorcjum NDI, które zastrzegło tajemnicę w zakresie wyjaśnień złożonych dnia
03.03.2023 r. Z
amawiający częściowo odtajnił dokumenty, jednakże uznał zasadność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa: wszystkich załączników do pisma z dnia 03.03.2023 r.,
wyszczególnienia kosztów w tabeli nr 2, założeń projektu technologicznego i zestawienia
kosztów bezpośrednich dla poszczególnych asortymentów robót przyjętego rozwiązania
technologicznego (tabe
la nr 3), zasad dokonywania płatności i polityki zakupowej,
zestawie
nia sprzętu oraz informacji organizacyjnych związanych z przygotowaniem oferty.
W
ocen
ie odwołującego działania i zaniechania zamawiającego należy
zakwalifikować jako naruszające zasadę jawności postępowania stanowiącą jedną
z fundamentalny
ch zasad systemu zamówień publicznych. Zasadami postępowania
w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego są bowiem „zasady jawności,
transparentności i przejrzystości postępowania, gdzie brak ujawnienia poszczególnych
info
rmacji powinien być ograniczony do absolutnego minimum uzasadnionego rzeczywistym
i realnym interesem wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
24.02.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 133/21).
Odwołujący dalej wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Umożliwia
bowiem
przeprowadzenie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
z
poszanowaniem jego przejrzystości i zgodnie z wymogami uczciwej konkurencji.
Ograniczenie zatem dostępu do informacji związanych z postępowaniem jest dopuszczalne
jedynie
w przypadkach ściśle określonych przepisami p.z.p. Jeden z wyjątków od zasady
jawności przewiduje art. 18 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem wykonawca, w celu
skutecznego zastrzeżenia poufności informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
zobowiązany jest do wykazania wystąpienia łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 z.n.k., tj. wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ich
poufności (nieujawnienia do wiadomości publicznej, w tym wykazania, że jako całość lub
w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób)
oraz
działań podjętych w celu zachowania ich poufności. Ciężar wykazania konieczności
utrzymania poufności informacji przekazywanych zamawiającemu obciąża wykonawcę,
a n
iewywiązanie się z tego obowiązku jest jednoznaczne z obowiązkiem ujawnienia
zastrzeżonych informacji przez zamawiającego.
W niniejszym p
ostępowaniu uzasadnienia obydwu ww. wykonawców nie spełniło
wymagań postawionych w przepisach p.z.p. oraz z.n.k., a także w orzecznictwie Krajowej
Izby O
dwoławczej i sądów administracyjnych. Konsekwencją takiego stanu rzeczy powinno
być zatem odtajnienie zastrzeżonych wyjaśnień i załączników w całości. Zamawiający
dokonał częściowego odtajnienia wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez oferentów.
Zamawiający zatem, z uwagi na ogólnikowość zastrzeżeń poufności przedłożonych przez
ww. w
ykonawców przeprowadził merytoryczną ocenę, czy otrzymane dane i informacje
mogą/mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ww. oferentów i obiektywnie spełniają
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 z.n.k. Następnie utrzymał poufność informacji, które
w ocenie z
amawiającego posiadały lub mogły posiadać takie cechy. Sposób postępowania
z
amawiającego znalazł odzwierciedlenie w pismach z 04.04.2023 r. i z 12.04.2023 r.,
w
których zamawiający dokonał klasyfikacji pod względem merytorycznym zastrzeżonych
danych, co
potwierdza, że zakończono ocenę przedłożonych dokumentów pod kątem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i uznano je za prawidłowe.
D
ziałanie zamawiającego było bezpodstawne z uwagi na fakt, że analiza treści
uzasadnień zastrzeżenia poufności informacji przekazanych przez wykonawcę Doraco
i konsorcjum NDI, uza
sadnia twierdzenie, że żaden z nich nie wykazał łącznego wystąpienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 z.n.k. definiującego pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”
w systemie
polskiego
prawa.
Wykonawcy uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, poprzestali na ogólnikowych stwierdzeniach i lakonicznych zapewnieniach,
że informacje objęte klauzulą poufności posiadają bliżej niekwantyfikowalną wartość
gospodarczą oraz są prawidłowo zastrzeżone. Ponadto należytego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno zastępować, a ma to miejsce
w
niniejszych przypadkach, szerokie przywoływanie orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, sądów powszechnych lub administracyjnych.
Objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie uzasadnia również zakres przekazywanych
informacji. Wykonawca Doraco
zastrzegł poufność kalkulacji ceny ofertowej oraz informacje
d
otyczące podwykonawców, wykazy sprzętu oraz fragment zawierający analizę oferty
Budimex S.A.
Wykonawca podkreślił przy tym, że „informacje zawarte w treści złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień stanowią szczegółową kalkulację zaoferowanej przez Doraco
ceny.
Informacje te powstały bowiem na potrzeby tego konkretnego postępowania
o
zamówienie publiczne.” Konsorcjum NDI jako poufne zastrzegło natomiast wyliczenia ceny
złożonej oferty (zestawienie zbiorcze kosztów oferty, koszty bezpośrednie budowy i koszty
og
ólne), oferty podwykonawców, umowy ramowe i umowy leasingu/sprzedaży. W przypadku
obydwu w
ykonawców wszystkie elementy składowe cen ofertowych zostały zatem objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Kalkulacje ceny ofertowej zawierają matematyczne zestawienia
war
tości poszczególnych pozycji kosztowych. Nie stanowią zatem same w sobie danych,
które można byłoby zakwalifikować jako handlowe czy organizacyjne tajemnice
przedsiębiorstwa jakiegokolwiek wykonawcy. Nie wskazują bowiem wysokości uzyskanych
od podwykonawców rabatów czy zasad współpracy z podwykonawcami ani nie obrazują
metod kalkulacji cen jednostkowych. T
rudno zatem przyjąć, że zastrzeżone informacje mają
uniwersalną wartość gospodarczą dla wykonawców. Rozbicie zaoferowanej ceny na
wezwanie z
amawiającego czy kalkulacja kosztów danego asortymentu robót w oparciu
o
stawki obowiązujące w dacie sporządzania oferty w konkretnym postępowaniu, nie
spełniają kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
W związku z tym, zdaniem odwołującego, sam zbiór danych, w takiej samej
konfiguracji, nie będzie przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne.
Natomiast jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach
wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy,
który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku
wyłącznie raz. Wykonawca Doraco i konsorcjum NDI upatrują konieczność utrzymania
w pou
fności zastrzeżonych informacji w ich uniwersalności i powtarzalności, czego nie
wykazali
w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedłożonych zamawiającemu.
Oświadczenia wykonawców są gołosłowne i ograniczają się do kilkukrotnego powtarzania
w tr
eści uzasadnienia deklaracji o unikatowym charakterze zastrzeżonych danych i ich
kluczowym znaczeniu dla przewagi konkurencyjnej,
a także wielokrotnym i szerokim
cytowaniu w treści uzasadnień fragmentów orzeczeń Izby mających stanowić potwierdzenie
twierdzeń prezentowanych przez wykonawców. Na podstawie uzasadnień nie jest możliwe
odtworzenie
związku
spomiędzy
informacjami
zastrzeżonymi
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa a pozycją rynkową wykonawców czy możliwością składnia
konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach. Zastrzeżenie poufności tak szerokiego
zakre
su informacji, w tym szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, przez obydwu ww.
Wykonawców jest zatem wyrazem ich subiektywnej oceny i przekonania o ich istotnej
wartości gospodarczej. Jednocześnie uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
nie mo
że być ogólnikowe. Wykonawca ma bowiem wykazać ziszczenie się przesłanek
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k., a u
zasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawców nie przedstawiają takich powiązań ani zależności. Na ich podstawie nie jest
możliwa identyfikacja wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji oraz rodzaju
i
rozmiaru ewentualnej szkody, którą mieliby ponieść w przypadku ujawnienia tych danych.
W związku z tym w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że celem zastrzeżenia poufności
powy
ższych informacji przez obydwu wykonawców było jedynie utrudnienie innym
wykonawcom weryfikacji prawidłowości ich ofert oraz kalkulacji cenowych pod kątem
zgodności z wymaganiami zamawiającego i przepisami prawa.
Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy udzielając wyjaśnień dotyczących
sposobu kalkulacji ceny ofertowej przedstawili również informacje dotyczące treści złożonych
ofert (tj. zgodności z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ). Wynika to
jednoznacznie z
treści pisma konsorcjum NDI, ponieważ ich wyjaśnienia (w części objętej
tajemnicą) przedstawiają „szczegółowe zakresy uwzględnionych robót”, a poufnością objęto
m.in. założenia projektu technologicznego i zestawienie kosztów bezpośrednich dla
poszczególnych asortymentów robót przyjętego rozwiązania technologicznego. Natomiast
wykonawca Doraco
. nie tylko utajniła „szczegółowe kalkulacje zaoferowanej ceny”, ale
również analizę oferty złożonej przez innego wykonawcę - Budimex S.A. Zamawiający nie
odtajnił powyższego zakresu wyjaśnień, co jest nieuzasadnione z następujących względów.
Po pierwsze w przedłożonych przez ww. wykonawców uzasadnieniach zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która
uzas
adniałaby utrzymanie poufności tych danych. Natomiast nieprzedstawienie żadnego
uzasadnienia i
dowodów potwierdzających zasadność utrzymania tych informacji
w
tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 p.z.p. oraz orzecznictwa Krajowej
Izby Odw
oławczej, oznacza rezygnację z utrzymania poufności tych danych. Informacje
przedłożone przez wykonawcę mogą bowiem pozostać niejawne tylko w takim zakresie,
w
jakim wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Jednocześnie
wyjaśnienia mające stanowić potwierdzenie zgodności treści oferty z wymaganiami
za
mawiającego stanowią jej część składową. Z tego względu nie podlegają utajnieniu.
W
związku z tym należy wskazać, że odtajniona części wyjaśnień konsorcjum NDI wskazuje,
że wysokość zaoferowanej ceny jest wynikiem przyjęcia do wyceny przedmiotu zamówienia
rozwiązań technicznych niezgodnych z określonymi w dokumentacji projektowej. Na str.
6
wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r. wprost podważyło przyjęte przez zamawiającego
w
dokumentacji projektowej rozwiązania techniczne dotyczące kluczowej części zamówienia,
tj. palościanki wraz z jej uszczelnieniem. Wskazano m.in. na brak możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez zamawiającego w wyznaczonych
terminach (tj. pośrednich oraz końcowym). Jednocześnie konsorcjum NDI utajniło w całości
założenia projektu technologicznego. Zastrzeżenie poufności tych informacji zostało
w
całości uwzględnione przez zamawiającego. Wyłącza to możliwość weryfikacji oferty
konsorcjum
pod względem zgodności przyjętych rozwiązań technicznych z wiążąca
dokume
ntacją projektową. Natomiast wykonawca Doraco utajnił w całości wyjaśnienia
dotyczące sposobu kalkulacji ceny, co również wyłącza możliwość merytorycznej weryfikacji
oferty tego wykonawcy, z
astrzeganie poufności tego typu informacji stoi w sprzeczności
z
zasadą jawności postępowania. Braki i nieprawidłowości oferty konkurenta nie powinny być
podnoszone w formie anonimowych zarzutów. Uniemożliwia to bowiem obronę oferty temu
w
ykonawcy, a także pozostałym oferentom kontrolę działań podejmowanych w tym zakresie
przez z
amawiającego.
Ponadto
według odwołującego trudno przyjąć, że dobór określonych rozwiązań
technologicznych czy materiałów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia ma wartość
gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała bowiem w swoich orzeczeniach, że wartość gospodarczą może stanowić jedynie
taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany
w
przyszłości, a nie jednorazowo w konkretnym postępowaniu. Brak również podstaw do
utrzymania w tajemnicy tak szerokiego zakresu informacji przekazanych przez ww.
w
ykonawców. O ile bowiem poszczególne elementy tych wyjaśnień mogą/mogłyby
zasługiwać na ochronę, to zastrzeganie praktycznie w całości przekazanych kalkulacji cen
czy ofert podwykonawców jest nieuzasadnione. Analogicznie brak jest uzasadnienia do
zastrzegania w całości ofert podwykonawców czy dostawców stanowiących podstawę do
obliczenia ceny ofertowej czy wyboru rozwiązań technicznych lub materiałowych.
W
kwestionowanych
uzasadnieniach
nie
przedstawiono
argumentacji
potwierdzającej, że chronione informacje przedstawiają dla tych wykonawców wymierną
wartość gospodarczą uzasadniającą zastrzeżenie ich poufności. Zastrzeżenia w tym
zakresie zawie
rają jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można zastosować w przypadku
każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który w ramach tej działalności
tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych zasadach. Uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały sporządzone w takiej formie i na takim
poziomie ogólności, który uzasadnia twierdzenie, że możliwe byłoby ich wykorzystanie
w za
sadzie w każdym postępowaniu. Wykonawcy przede wszystkim nie wykazali w nich, że
zbiór informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu
ma wartość uniwersalną, a w szczególności będzie mógł zostać wykorzystany w przyszłości.
Odwołujący podkreślił także, iż z uwagi na fakt utajnienia wykazu i wszystkich
załączników przedłożonych przez wykonawcę Doraco nie jest możliwe stwierdzenie czy
w
ykonawca przedłożył jakiekolwiek dowody potwierdzające podjęcie działań zmierzających
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano wprawdzie, że wykonawca „stosuje rygorystyczna
politykę bezpieczeństwa informacji”, w tym wdrożył stosowane procedury oraz podjął
niezbędne środki fizyczne w celu zachowania ich poufności. Jednak z uwagi na zakres
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest możliwe ustalenie czy wykonawca
ograniczył się do jedynie gołosłownych twierdzeń, czy przedstawił środki dowodowe
potwierdzające rzeczywiste podjęcie deklarowanych działań w celu utrzymania poufności,
np. procedury regulujące obieg informacji w przedsiębiorstwie Wykonawcy, na które się
powołuje.
Konkludując, zamawiający pomimo wskazanych braków i uchybień uznał
zastrzeżenia tajemnicy poczynione przez wykonawcę Doraco i konsorcjum NDI za
prawidłowe oraz zakwalifikował informacje niespełniające przesłanek określonych w art.
11 ust. 2 z.n.k. jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast w okolicznościach
faktycznych niniejszego postępowania wystąpiły podstawy do odtajnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców. Zaniechanie odtajnienia
powyższych danych stanowi zatem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych
(jawności i przejrzystości) oraz będącego ich konkretyzacją art. 18 ust. 3 p.z.p.
Konsekwenc
ją działań i zaniechań zamawiającego jest bezpodstawnie utrudnianie dostępu
do informacji w prowadzonym postępowaniu, co praktycznie wyłącza możliwość wzajemnej
weryfikacji ofert przez poszczególnych oferentów i dalszych działań podejmowanych przez
z
amawiającego w postępowaniu. Wyłącza również praktycznie możliwość wnoszenia przez
uczestników postępowania skutecznych środków prawnych na dalszych etapach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązkiem zamawiającego było
odtajnienie tych informacji z uwagi na fakt, że wykonawcy w niedostateczny sposób wykazali
konieczność zastrzeżenia poufności informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz obiektywna ocena nie pozwala na przyj
ęcie, że ich wartość handlowa wykracza poza
niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom
handlowym tych w
ykonawców. Ich odtajnienie nie naruszy zasady uczciwej konkurencji, nie
utrudni egzekwowanie prawa przez w
ykonawców (np. nie są to informacje dotyczące
prowadzonych sporów sądowych czy mediacji) oraz nie będzie sprzeczne z interesem
publicznym. Ponadto należy zauważyć, że zamawiający w całości odtajnił wyjaśnienia
złożone przez Budimex S.A. pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawione przez tego wykonawcę zawiera analogiczne twierdzenia
i
argumenty jak zastrzeżenia tajemnicy przedstawione przez Doraco i konsorcjum NDI.
Jednocześnie nawet w przypadku zakwalifikowania informacji zastrzeżonych przez
w
ykonawców do powyższych kategorii, zamawiający w takich przypadkach zobowiązany jest
do
udzielenia pozostałym oferentom dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby
zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Na taki obowiązek
wskazuje Trybunał Sprawiedliwości w najnowszym orzecznictwie dotyczącym zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17.11.2022 r.;
sygn. akt: C 54/22; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 07.09.2021 r; sygn. akt:
C927/19). W niniejs
zym postępowaniu zamawiający utrzymał poufność zasadniczej części
wyjaśnień wykonawców, w tym praktycznie całość danych umożliwiających skuteczną
weryfikację ofert pod względem merytorycznym.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
o
dwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskami procesowymi przystępujących, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwo
łujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., kt
órych stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Wobec sp
ełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. dopuszczono do udziału
w pos
tępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
z
amówienia publicznego NDI S.A. w Sopocie i NDI Sopot S.A. w Sopocie (dalej jako
„przystępujący konsorcjum NDI”) oraz wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w Gdańsku (dalej jako „przystępujący Doraco”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie
zamawiającego, a także – po stronie odwołującego, wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie.
Przystępujący Doraco przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie weryfikacji przez zamawia
jącego skuteczności zastrzeżenia jako
tajemnicy gospodarczej złożonych przez przystępującego Doraco i przystępującego
konsorcjum NDI wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w części do tej pory przez
zamawiającego nieodtajnionej, tj. w zakresie Doraco – wykaz załączników do wyjaśnień
z dnia 3 marca 2023 r.,
treść załączników do wyjaśnień ceny, a także fragment na str.
2
wyjaśnień dotyczący optymalizacji kosztów na etapie wykonawstwa z uwagi na zmianę
m
ateriału, w zakresie konsorcjum NDI – treść załączników do wyjaśnień z dnia 3 marca
2023 r.,
wyszczególnienie kosztów w tabeli nr 2, założenia projektu technologicznego
i zestawienie
kosztów bezpośrednich dla poszczególnych asortymentów robót przyjętego
rozwiązania technologicznego z tabeli nr 3, zasady dokonywania płatności i polityka
zakupowa, zestawienie
sprzętu oraz informacje organizacyjne związane z przygotowaniem
oferty.
Osią sporu było rozstrzygnięcie czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
badania i oceny oferty przy
stępujących, w tym czy nie doszło do naruszenia art. 18 ust.
1 i 3 p.z.p. oraz art. 11 ust. 2 z.n.k. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. z powodu zaniechania
odtajnienia
całości treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępujących wraz ze
złożonymi z nimi załącznikami.
S
kład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowa
dzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
od
wołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej
bezskutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny przys
tępującego Doraco. Izba nie podzieliła natomiast zarzutów odwołującego
dotyczących wadliwości utajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego
konsorcjum NDI.
Na
podstawie zebranego materiału procesowego skład orzekający ustalił, że
w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 15 lutego 2023 r., dotyczące wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, przystępujący Doraco złożył wyjaśnienia z dnia 3 marca
2023
r., które zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Izba ustaliła dalej,
że do uzasadnienia utajnienia informacji przystępujący Doraco nie załączył żadnych
dowodów dotyczących tajemnicy handlowej – dołączone do wyjaśnień dokumenty dotyczą
wyłącznie merytorycznych aspektów zaoferowanej ceny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one
udost
ępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem i
mmamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który
zastrzega informacje jako swoje
dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na
celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie
określa, że skuteczne objęcie
ta
jemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale
także wykazania spełnienia przesłanki formalnej – czyli podjęcia przez uprawnionego do
korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania
ich w
poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych
informacji, ale
też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą.
N
astępuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi
podejmowanych
działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności,
a
właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania
z zachowaniem
należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ
działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności
(
art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p).
Jak trafnie za
uważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r.,
sygn. akt: XXIII Zs 133/21,
„W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie
sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających
możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym
założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również
w
wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art.
18 ust. 3 p.z.p. - przyp. Izba],
w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia”
w rozumieniu k.p.c. (
…) Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa”. (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 01.10.2021 r. sygn. akt:
XXIII Zs 53/21).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający
stwierdził, że zamawiający, który nie przekazał odwołującemu całości utajnionych wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny pr
zystępującego Doraco wraz z załącznikami działał nieprawidłowo,
ponieważ zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane nieskutecznie. Zgodnie z materiałem
procesowym do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawca nie dołączył żadnych
do
wodów dotyczących podejmowania działań mających zachowanie w poufności
zastrzeganych danych. Pozbawiono więc zamawiającego możliwości zweryfikowania czy
kalkulacja ceny w
sposób obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie
powinna
pozostać utajniona.
Co istotne, z materia
łu procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy
gospodarczej
przystępujący Doraco opisał szereg czynności, które rzekomo podejmuje, aby
chronić swoje informacje, tj. wprowadzenie polityki bezpieczeństwa, pouczenie pracowników
i
zobowiązanie do nieujawniania poufnych danych (zawieranie odpowiednich postanowień
w regulaminie pracy, w
umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji), zastrzeżenie
poufności w relacjach z kontrahentami (umowy o zachowaniu w poufności z podmiotami
współpracującymi, podwykonawcami) czy podejmowanie niezbędnych środków fizycznych,
w tym stosowanie monitoringu i
właściwego obiegu dokumentów (vide str. 8 i 9 uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępującego Doraco z 03.03.2023 r.). Istnieją zatem dowody,
przyk
ładowo – umowy o zachowaniu poufności, polityka bezpieczeństwa, itp., których
dysponentem i autorem jest wykonawca
, który nie powinien mieć trudności w ich
przedstawieniu, poza tym
na takie trudności przystępujący nie wskazywał ani
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą.
Pomimo
powyższego przystępujący Doraco zdecydował się na pozostawienie
utajnienia tajemnicy gospodarczej w postaci
oświadczenia z dnia 3 marca 2023 r., z którego
treści wynika, że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że
zastrzegane dane mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych
nie z
łożono, wbrew obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład
orzekający stwierdził zatem, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia
przesłanek art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący, że
przy
stępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy prze
dsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie. Stanowisko
przystępującego Doraco pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na
gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów – w postaci chociażby dokumentów,
których autorem jest przystępujący, o których mowa w uzasadnianiu tajemnicy – powoduje,
że stanowisko to również nie jest wiarygodne. Skoro bowiem przystępujący Doraco nie
zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakichkolwiek dowodów, brak ich
przedstawienia na
leży interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie zawierają treści
wskazanych w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo, złożone
przez przystępującego wraz ze stanowiskiem procesowym oświadczenia podmiotów
współpracujących ujawniają dane tych podmiotów, co do tej pory traktowane były jako
tajemnica
przedsiębiorstwa przystępującego. Skoro zatem sam przystępujący przekazuje
konkurencji
informacje dotyczące firm, z którymi współpracuje, to nie sposób traktować te
informacje, jako jego
dane zastrzeżone. Samodzielne ich przedstawienie odwołującemu
wskazuje, że co do tego typu informacji przystępujący Doraco nie podejmuje żadnych
zabiegów ochronnych.
Ponadto
przystępujący Doraco powinien takie oświadczenia pozyskać i przedłożyć
zamawiającemu w momencie zastrzegania swoich danych jako zastrzeżonych. Obecnie
takie działanie jest spóźnione i nie mogłoby konwalidować zaniechania z przetargu, bowiem
zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. wykonawca powinien
wykazać, że zastrzegane dane stanowią
jego tajemnicę wraz z przekazywaniem takich informacji zamawiającemu, a nie składać
dowody dopiero w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
W konsekwencji powyższego analiza czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny wraz z
załącznikami spełniają przesłanki materialne dotyczące charakteru informacji,
ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy (art.
11 ust. 2 z.n.k) nie
była w sprawie konieczna. Rezygnacja z wypełnienia obowiązku
wykazania wymaganych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oraz upublicznianie tego
t
ypu danych przez samego przystępującego powoduje, że odwołanie należało uwzględnić.
Jeżeli bowiem wykonawca sam nie chroni swoich danych, a dodatkowo – pomimo
twierdzenia
, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji
prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia
zamawia
jącego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie
zastr
zeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić. Innymi słowy, skoro
przystępujący nie jest w stanie wykazać, że omawiane dane są utajniane, to a priori nie mają
one charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Rekapi
tulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamaw
iającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. więc
zarzut
dotyczący
zaniechania
udostępnienia
odwołującemu
całości
wyjaśnień
przystępującego Doraco dotyczących sposobu kalkulacji ceny z załącznikami, co do których
nie wykazano,
że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, został przez Izbę uwzględniony.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia całości wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny
wraz z załącznikami złożonych przez konsorcjum NDI, skład
orzekający ustalił, że przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 3 marca 2023 r., które
zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, do których załączono wyciąg z polityki
bezpieczeństwa informacji, procedurę zarządzania zasobami informatycznymi oraz
regulamin
użytkowania zasobów IT w zakresie zasad dotyczących zachowania tajemnicy
przed
siębiorstwa. Zatem przystępujący konsorcjum NDI w sposób adekwatny i prawidłowy
wykazał spełnienie przesłanki formalnej art. 18 ust. 3 p.z.p. dotyczącej podejmowania
właściwych działań mających na celu chronienie tajemnicy gospodarczej, które zostały
opisane na str. 13 - 14 uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy.
Nat
omiast w przedmiocie przesłanek materialnych art. 18 ust. 3 p.z.p. Izba
stwierdziła, że stanowisko odwołującego o braku argumentacji, która uzasadniałaby
utrzymanie poufności danych przystępującego konsorcjum NDI, nie znalazło
odzwierciedlenia w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które wbrew
twierdzeniom strony nie jest
ogólnikowe czy lapidarne. Przystępujący utajnił szczegółowe
informacje dotyczące sposobu wyceny składanej oferty, w tym swoje know-how (informacje
organizacyjne
, które posiadają wartość gospodarczą, określone w art. 11 ust. 2 z.n.k.).
Argumentowano, że ujawnienie danych i informacji zawartych w piśmie wyjaśniającym
w
ykonawcy oraz w załączonych do niego załącznikach, innym wykonawcom składającym
konkurencyjne oferty w
postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku, niesie
poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy, doświadczenia i potencjału, którymi dysponuje
konsorcjum NDI. Zatem ujawnienie tych
dokumentów zagraża interesom gospodarczym
wykonawcy
i powodowałoby powstanie szkody.
Na str. 3 - 4 uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa szczegółowo odniesiono się do
charakteru zastrzeganych informacji
stanowiących wiedzę w zakresie aspektów prowadzenia
działalności gospodarczej wykonawcy, która daje przystępującemu konsorcjum NDI
p
rzewagę rynkową, w tym co do posiadanych relacji handlowych z podwykonawcami.
W uzasadnieniu o
dniesiono się także do poszczególnych informacji (a. podwykonawcy robót
budowlanych, laboratorium zew
nętrzne i obsługa geodezyjna str. 6 - 7, b. dane finansowe
str. 7 - 9, c. robota budowlana -
planowany sposób realizacji zadania str. 9 - 11, d. zasoby
osobowe i
sprzętowe str. 11 - 12). Opisywano, iż zastrzeżone dokumenty obejmują dane
dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają wymiar uniwersalny,
pomimo iż odnoszą się do tego przetargu, zwracając uwagę na podobieństwo dokumentów
w postępowaniach na inwestycje hydrotechniczne, zwłaszcza tych realizowanych przez
z
amawiającego. Podkreślano, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze
powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że analogiczne lub
częściowo podobne grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach, co oznacza, że
ujawnienie zastrze
żonych danych mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi
konkurencyjnej wykonawcy w
podobnych postępowaniach, co spowoduje poniesienie przez
p
rzystępującego konsorcjum NDI wymiernej szkody.
Mając na uwadze brzmienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
konsorcjum NDI
oraz fakt, że inni wykonawcy, w tym odwołujący, zastrzegli analogiczne
dane (
odwołujący zastrzegł jako tajemnicę nazwy podwykonawców, dostawców
i u
sługodawców, poszczególne fragmenty obrazujące sposób kalkulowania cen/kosztów
robót, karty sprzętowe i technologiczne obrazujące parametry sprzętu planowanego do
realizacji robót oraz oferty podmiotów współpracujących), Izba nie podzieliła argumentacji
z
odwołania, iż informacje te nie mają wymiernej wartości gospodarczej, czy zostały
zastrz
eżone, aby jedynie utrudnić konkurencji weryfikację prawidłowości oferty. Nie
potwie
rdziło się także, aby utajnienie przedmiotowych danych było wyrazem subiektywnej
oce
ny wykonawcy o ich istotnej wartości gospodarczej, czy teza o braku ewentualnej szkody
w przypadku ich ujawnienia.
Jednocześnie skład orzekający nie miał powodu, by odmówić wiarygodności
sta
nowisku zamawiającego, który podnosił, że krąg wykonawców realizujących tego typu
zamówienia jest zamknięty i sprowadza się głównie do podmiotów, które złożyły oferty
w obecnym przetargu,
zaś zastosowana technologia wykonywania robót budowlanych
będzie wykorzystywana w innych postępowaniach, czyli wykonawcy wykorzystają swoje
know-how w
kolejnych zamówieniach. Ergo potwierdza to, że dostęp do spornych,
utajnionych danych faktycznie daje przewagę na tym rynku, a chronione dane nie są istotne
wyłącznie dla kalkulacji tej ceny – przeciwnie, mają wartość uniwersalną, bowiem będą
mogły zostać wykorzystane w przyszłości. Natomiast odwołujący nie wykazał podnoszonej
przez siebie możliwości jednokrotnego wykorzystania rzeczonych informacji (na potrzeby
tego konkretnego przetargu), ta
kże obejmując tego typu dane swoją tajemnicą
przedsi
ębiorstwa.
Izba
stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że zastrzeżone
elementy
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego konsorcjum NDI stanowią
tajemnicę określoną w art. 11 ust. 2 z.n.k., ponieważ informacje te stanowią know-how
przystępującego, dotyczą organizacji jego przedsiębiorstwa i posiadają wymierną wartość
gospodarczą. Nie są to dane, które w tym zestawieniu są powszechnie znane, ani łatwo
dost
ępne, a przy tym mają charakter uniwersalny, mogą zostać wykorzystane w innych
przetargach,
zaś ujawnienie ich powodowałoby szkodę. Ponadto, przystępujący konsorcjum
NDI podj
ął działania w celu zachowania tych informacji w poufności, co udowodniono
dokumentami załączonymi do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, zatem wykazano, że
w tym wypadku znajdzie zastoso
wanie wyjątek od zasady jawności postępowania określony
w art. 18 ust. 3 p.z.p.
, co spowodowało oddalenie tego zarzutu.
Krajow
a Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w ustalonym stanie faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie prz
episów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, ponieważ brak ujawnienia bezskutecznie zastrzeżonych danych
przystępującego Doraco uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oceny oferty
konkurencji, zatem
wpływa bezpośrednio na jego prawo do wnoszenia środków ochrony
prawnej, k
tóre mogą mieć wpływ na losy oferty przystępującego w postępowaniu – tym
samym na jego
wynik. Jak również nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest
sprzeczne
z zasadą jawności postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia
tych informacj
i (por. uchwała SN z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05).
Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p.,
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania, skład orzekający nie jest także związany żądaniami
od
wołującego – pomimo obowiązku wskazania w odwołaniu żądania co do sposobu
rozstrzyg
nięcia odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 9 p.z.p.) brak jest w p.z.p. odpowiednika art.
321 k.p.c. w stosunku do Izby.
Skład orzekający, na podstawie powszechnie dostępnych
informacji na platformie zakupowej
zamawiającego, gdzie prowadzone jest postępowanie
o
bjęte sporem, ustalił, że w dniu 24 kwietnia 2023 r., jak podnosił odwołujący na rozprawie,
dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. M
ając więc na uwadze, że jest to czynność
wadliwa,
której elementem jest nieprawidłowa czynność oceny i badania oferty
pr
zystępującego Doraco w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu
kalkulacji
ceny,
Iz
ba nakazała zamawiającemu także unieważnienie czynności
rozstrzygnięcia przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygni
ęcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
a i b roz
porządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut dotyczący oferty
przystępującego Doraco i oddaliła zarzut dotyczący oferty przystępującego konsorcjum NDI,
co s
powodowało, że strony odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego po połowie.
Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (20 000,00 zł), koszty
zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł – zgodnie
z
przedłożoną fakturą VAT, zmniejszone do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia i koszty dojazdu – zgodnie ze złożonymi biletami na kwotę 338,00 zł. Wobec
uwzględnienia odwołania w części zamawiający zobowiązany był zwrócić odwołującemu
połowę kosztów wpisu, tj. 10 000,00 zł, a wobec oddalenia odwołania w części odwołujący
zobowiązany był zwrócić zamawiającemu połowę kosztów strony, tj. 1 969,00 zł, natomiast
tam gdzie s
trony przegrały ponoszą koszty we własnym zakresie. Izba zasądziła zatem na
rzecz odwołującego kwotę 8 031,00 zł stanowiącą należny zwrot części kosztów
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odtajnienie wadliwie zastrze
żonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny
złożonych w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w Gdańsku i udostępnienie ich
w
całości (wraz z załącznikami) odwołującemu,
2.
w
pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Zarząd
Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni
oraz w części 1/2 obciąża odwołującego
PORR S.A. w Warszawie i:
3.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia
ty
sięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego PORR S.A. w Warszawie
tytu
łem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni na
rzecz
odwołującego PORR S.A. w Warszawie kwotę 8 031,00 zł (osiem
tysięcy trzydzieści jeden złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 2 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1072/23
Zamawiaj
ący – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. ul. Rotterdamska 9, 81-337
Gdynia prowad
zi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 2 grudnia 2022 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 233-673668, dalej zwane
„postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo
za
mówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest
prowadzone przez zamawia
jącego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 17 kwietnia 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej
zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawi
ającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. 2022.1233 ze zm.; dalej
„z.n.k.”) w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez: 1) zaniechanie
odtajnienia pism z dnia 3.03.2023
r. i załączników złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt
1
Pzp (rażąco niska cena) przez następujących Wykonawców: a) Korporcję Budowlaną
Doraco Sp. z o.o.; b) NDI S.A. i NDI SOPOT S.A.; 2)
bezpodstawnym uznaniu, że informacje
zawarte w pismach z dnia 3.03.2023
r. i załącznikach złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt
1
Pzp przez ww. Wykonawców zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone;
3)
bezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w pismach z dnia 3.03.2023 r.
i
załącznikach złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp przez ww. Wykonawców stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k. oraz ich wartość handlowa
wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym
interesom handlowym tych Wykonawców pomimo, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k, ich
wart
ość handlowa nie wykracza poza niniejsze zamówienie oraz nie zostały prawidłowo
i
skutecznie utajnione przez ww. Wykonawców.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) oraz
udostępnienia treści wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r. i załączników przedłożonych przez
Korporcję Budowlaną Doraco Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej także jako „wykonawca Doraco”)
tj. str. 2 pisma z dnia 03.03.2023 r.,
wykazu załączników i załączników do tego pisma oraz
przez konsorcjum NDI S.A. w Sopocie i NDI Sopot S.A. w Sopocie
(dalej także jako
„konsorcjum NDI”) tj. pisma z dnia 03.03.2023 r. (L.dz.DPP-IH/EPK/1083/2023/T) w zakresie
dotychczas nieodtajnionym oraz
załączników do tego pisma. Ponadto wniesiono
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z dokumentów postępowania oraz dowodów
załączonych do odwołania na okoliczności w nim wskazane, a także dowodów, które zostaną
przedstawione w trakcie rozprawy.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący
uzyskał informację o częściowym uznaniu przez zamawiającego za skuteczne utajnienia
wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r. wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Doraco
z pisma z
amawiającego nr ZU-612/SWZ-29/163/MW/23/2013 z dnia 04.04.2023r.
(doręczonego odwołującemu 05.04.2023r.) oraz z pisma zamawiającego nr ZU-612/SWZ-
29/177/MW/23/2013 z dnia 12.04.2023
r. (podtrzymanie częściowego utrzymania poufności),
natomiast w zakresie wykonawcy NDI z pisma z
amawiającego nr ZU-612/SWZ-
29/173/MW/23/2013 z dnia 12.04.2023 r. (dor
ęczonego odwołującemu 12.04.2023 r.). Zatem
odwołujący dochował terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
W trakcie postępowania zamawiający wezwał wykonawcę Doraco do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wykonawca zastrzegł tajemnicę przedkładanych
wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r., zamawiający częściowo odtajnił dokumenty przedłożone
przez w
ykonawcę, niemniej uznano zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa: wykazu
załączników oraz wszystkich załączników do pisma „wyjaśnienia wykonawcy”, tj. ofert,
wykazów sprzętu i szczegółowych kalkulacji, a także fragmentu na str. 2 wyjaśnień
dotyczącego optymalizacji kosztów na etapie wykonawstwa z uwagi na zmianę materiału.
Zam
awiający wezwał także do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
wezwał konsorcjum NDI, które zastrzegło tajemnicę w zakresie wyjaśnień złożonych dnia
03.03.2023 r. Z
amawiający częściowo odtajnił dokumenty, jednakże uznał zasadność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa: wszystkich załączników do pisma z dnia 03.03.2023 r.,
wyszczególnienia kosztów w tabeli nr 2, założeń projektu technologicznego i zestawienia
kosztów bezpośrednich dla poszczególnych asortymentów robót przyjętego rozwiązania
technologicznego (tabe
la nr 3), zasad dokonywania płatności i polityki zakupowej,
zestawie
nia sprzętu oraz informacji organizacyjnych związanych z przygotowaniem oferty.
W
ocen
ie odwołującego działania i zaniechania zamawiającego należy
zakwalifikować jako naruszające zasadę jawności postępowania stanowiącą jedną
z fundamentalny
ch zasad systemu zamówień publicznych. Zasadami postępowania
w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego są bowiem „zasady jawności,
transparentności i przejrzystości postępowania, gdzie brak ujawnienia poszczególnych
info
rmacji powinien być ograniczony do absolutnego minimum uzasadnionego rzeczywistym
i realnym interesem wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
24.02.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 133/21).
Odwołujący dalej wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.
Umożliwia
bowiem
przeprowadzenie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
z
poszanowaniem jego przejrzystości i zgodnie z wymogami uczciwej konkurencji.
Ograniczenie zatem dostępu do informacji związanych z postępowaniem jest dopuszczalne
jedynie
w przypadkach ściśle określonych przepisami p.z.p. Jeden z wyjątków od zasady
jawności przewiduje art. 18 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem wykonawca, w celu
skutecznego zastrzeżenia poufności informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
zobowiązany jest do wykazania wystąpienia łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 z.n.k., tj. wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ich
poufności (nieujawnienia do wiadomości publicznej, w tym wykazania, że jako całość lub
w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób)
oraz
działań podjętych w celu zachowania ich poufności. Ciężar wykazania konieczności
utrzymania poufności informacji przekazywanych zamawiającemu obciąża wykonawcę,
a n
iewywiązanie się z tego obowiązku jest jednoznaczne z obowiązkiem ujawnienia
zastrzeżonych informacji przez zamawiającego.
W niniejszym p
ostępowaniu uzasadnienia obydwu ww. wykonawców nie spełniło
wymagań postawionych w przepisach p.z.p. oraz z.n.k., a także w orzecznictwie Krajowej
Izby O
dwoławczej i sądów administracyjnych. Konsekwencją takiego stanu rzeczy powinno
być zatem odtajnienie zastrzeżonych wyjaśnień i załączników w całości. Zamawiający
dokonał częściowego odtajnienia wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez oferentów.
Zamawiający zatem, z uwagi na ogólnikowość zastrzeżeń poufności przedłożonych przez
ww. w
ykonawców przeprowadził merytoryczną ocenę, czy otrzymane dane i informacje
mogą/mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ww. oferentów i obiektywnie spełniają
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 z.n.k. Następnie utrzymał poufność informacji, które
w ocenie z
amawiającego posiadały lub mogły posiadać takie cechy. Sposób postępowania
z
amawiającego znalazł odzwierciedlenie w pismach z 04.04.2023 r. i z 12.04.2023 r.,
w
których zamawiający dokonał klasyfikacji pod względem merytorycznym zastrzeżonych
danych, co
potwierdza, że zakończono ocenę przedłożonych dokumentów pod kątem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i uznano je za prawidłowe.
D
ziałanie zamawiającego było bezpodstawne z uwagi na fakt, że analiza treści
uzasadnień zastrzeżenia poufności informacji przekazanych przez wykonawcę Doraco
i konsorcjum NDI, uza
sadnia twierdzenie, że żaden z nich nie wykazał łącznego wystąpienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 z.n.k. definiującego pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”
w systemie
polskiego
prawa.
Wykonawcy uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, poprzestali na ogólnikowych stwierdzeniach i lakonicznych zapewnieniach,
że informacje objęte klauzulą poufności posiadają bliżej niekwantyfikowalną wartość
gospodarczą oraz są prawidłowo zastrzeżone. Ponadto należytego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno zastępować, a ma to miejsce
w
niniejszych przypadkach, szerokie przywoływanie orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, sądów powszechnych lub administracyjnych.
Objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie uzasadnia również zakres przekazywanych
informacji. Wykonawca Doraco
zastrzegł poufność kalkulacji ceny ofertowej oraz informacje
d
otyczące podwykonawców, wykazy sprzętu oraz fragment zawierający analizę oferty
Budimex S.A.
Wykonawca podkreślił przy tym, że „informacje zawarte w treści złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień stanowią szczegółową kalkulację zaoferowanej przez Doraco
ceny.
Informacje te powstały bowiem na potrzeby tego konkretnego postępowania
o
zamówienie publiczne.” Konsorcjum NDI jako poufne zastrzegło natomiast wyliczenia ceny
złożonej oferty (zestawienie zbiorcze kosztów oferty, koszty bezpośrednie budowy i koszty
og
ólne), oferty podwykonawców, umowy ramowe i umowy leasingu/sprzedaży. W przypadku
obydwu w
ykonawców wszystkie elementy składowe cen ofertowych zostały zatem objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Kalkulacje ceny ofertowej zawierają matematyczne zestawienia
war
tości poszczególnych pozycji kosztowych. Nie stanowią zatem same w sobie danych,
które można byłoby zakwalifikować jako handlowe czy organizacyjne tajemnice
przedsiębiorstwa jakiegokolwiek wykonawcy. Nie wskazują bowiem wysokości uzyskanych
od podwykonawców rabatów czy zasad współpracy z podwykonawcami ani nie obrazują
metod kalkulacji cen jednostkowych. T
rudno zatem przyjąć, że zastrzeżone informacje mają
uniwersalną wartość gospodarczą dla wykonawców. Rozbicie zaoferowanej ceny na
wezwanie z
amawiającego czy kalkulacja kosztów danego asortymentu robót w oparciu
o
stawki obowiązujące w dacie sporządzania oferty w konkretnym postępowaniu, nie
spełniają kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
W związku z tym, zdaniem odwołującego, sam zbiór danych, w takiej samej
konfiguracji, nie będzie przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne.
Natomiast jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach
wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy,
który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku
wyłącznie raz. Wykonawca Doraco i konsorcjum NDI upatrują konieczność utrzymania
w pou
fności zastrzeżonych informacji w ich uniwersalności i powtarzalności, czego nie
wykazali
w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedłożonych zamawiającemu.
Oświadczenia wykonawców są gołosłowne i ograniczają się do kilkukrotnego powtarzania
w tr
eści uzasadnienia deklaracji o unikatowym charakterze zastrzeżonych danych i ich
kluczowym znaczeniu dla przewagi konkurencyjnej,
a także wielokrotnym i szerokim
cytowaniu w treści uzasadnień fragmentów orzeczeń Izby mających stanowić potwierdzenie
twierdzeń prezentowanych przez wykonawców. Na podstawie uzasadnień nie jest możliwe
odtworzenie
związku
spomiędzy
informacjami
zastrzeżonymi
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa a pozycją rynkową wykonawców czy możliwością składnia
konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach. Zastrzeżenie poufności tak szerokiego
zakre
su informacji, w tym szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, przez obydwu ww.
Wykonawców jest zatem wyrazem ich subiektywnej oceny i przekonania o ich istotnej
wartości gospodarczej. Jednocześnie uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
nie mo
że być ogólnikowe. Wykonawca ma bowiem wykazać ziszczenie się przesłanek
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k., a u
zasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawców nie przedstawiają takich powiązań ani zależności. Na ich podstawie nie jest
możliwa identyfikacja wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji oraz rodzaju
i
rozmiaru ewentualnej szkody, którą mieliby ponieść w przypadku ujawnienia tych danych.
W związku z tym w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że celem zastrzeżenia poufności
powy
ższych informacji przez obydwu wykonawców było jedynie utrudnienie innym
wykonawcom weryfikacji prawidłowości ich ofert oraz kalkulacji cenowych pod kątem
zgodności z wymaganiami zamawiającego i przepisami prawa.
Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy udzielając wyjaśnień dotyczących
sposobu kalkulacji ceny ofertowej przedstawili również informacje dotyczące treści złożonych
ofert (tj. zgodności z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ). Wynika to
jednoznacznie z
treści pisma konsorcjum NDI, ponieważ ich wyjaśnienia (w części objętej
tajemnicą) przedstawiają „szczegółowe zakresy uwzględnionych robót”, a poufnością objęto
m.in. założenia projektu technologicznego i zestawienie kosztów bezpośrednich dla
poszczególnych asortymentów robót przyjętego rozwiązania technologicznego. Natomiast
wykonawca Doraco
. nie tylko utajniła „szczegółowe kalkulacje zaoferowanej ceny”, ale
również analizę oferty złożonej przez innego wykonawcę - Budimex S.A. Zamawiający nie
odtajnił powyższego zakresu wyjaśnień, co jest nieuzasadnione z następujących względów.
Po pierwsze w przedłożonych przez ww. wykonawców uzasadnieniach zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która
uzas
adniałaby utrzymanie poufności tych danych. Natomiast nieprzedstawienie żadnego
uzasadnienia i
dowodów potwierdzających zasadność utrzymania tych informacji
w
tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 p.z.p. oraz orzecznictwa Krajowej
Izby Odw
oławczej, oznacza rezygnację z utrzymania poufności tych danych. Informacje
przedłożone przez wykonawcę mogą bowiem pozostać niejawne tylko w takim zakresie,
w
jakim wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Jednocześnie
wyjaśnienia mające stanowić potwierdzenie zgodności treści oferty z wymaganiami
za
mawiającego stanowią jej część składową. Z tego względu nie podlegają utajnieniu.
W
związku z tym należy wskazać, że odtajniona części wyjaśnień konsorcjum NDI wskazuje,
że wysokość zaoferowanej ceny jest wynikiem przyjęcia do wyceny przedmiotu zamówienia
rozwiązań technicznych niezgodnych z określonymi w dokumentacji projektowej. Na str.
6
wyjaśnień z dnia 03.03.2023 r. wprost podważyło przyjęte przez zamawiającego
w
dokumentacji projektowej rozwiązania techniczne dotyczące kluczowej części zamówienia,
tj. palościanki wraz z jej uszczelnieniem. Wskazano m.in. na brak możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez zamawiającego w wyznaczonych
terminach (tj. pośrednich oraz końcowym). Jednocześnie konsorcjum NDI utajniło w całości
założenia projektu technologicznego. Zastrzeżenie poufności tych informacji zostało
w
całości uwzględnione przez zamawiającego. Wyłącza to możliwość weryfikacji oferty
konsorcjum
pod względem zgodności przyjętych rozwiązań technicznych z wiążąca
dokume
ntacją projektową. Natomiast wykonawca Doraco utajnił w całości wyjaśnienia
dotyczące sposobu kalkulacji ceny, co również wyłącza możliwość merytorycznej weryfikacji
oferty tego wykonawcy, z
astrzeganie poufności tego typu informacji stoi w sprzeczności
z
zasadą jawności postępowania. Braki i nieprawidłowości oferty konkurenta nie powinny być
podnoszone w formie anonimowych zarzutów. Uniemożliwia to bowiem obronę oferty temu
w
ykonawcy, a także pozostałym oferentom kontrolę działań podejmowanych w tym zakresie
przez z
amawiającego.
Ponadto
według odwołującego trudno przyjąć, że dobór określonych rozwiązań
technologicznych czy materiałów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia ma wartość
gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała bowiem w swoich orzeczeniach, że wartość gospodarczą może stanowić jedynie
taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany
w
przyszłości, a nie jednorazowo w konkretnym postępowaniu. Brak również podstaw do
utrzymania w tajemnicy tak szerokiego zakresu informacji przekazanych przez ww.
w
ykonawców. O ile bowiem poszczególne elementy tych wyjaśnień mogą/mogłyby
zasługiwać na ochronę, to zastrzeganie praktycznie w całości przekazanych kalkulacji cen
czy ofert podwykonawców jest nieuzasadnione. Analogicznie brak jest uzasadnienia do
zastrzegania w całości ofert podwykonawców czy dostawców stanowiących podstawę do
obliczenia ceny ofertowej czy wyboru rozwiązań technicznych lub materiałowych.
W
kwestionowanych
uzasadnieniach
nie
przedstawiono
argumentacji
potwierdzającej, że chronione informacje przedstawiają dla tych wykonawców wymierną
wartość gospodarczą uzasadniającą zastrzeżenie ich poufności. Zastrzeżenia w tym
zakresie zawie
rają jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można zastosować w przypadku
każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który w ramach tej działalności
tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych zasadach. Uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały sporządzone w takiej formie i na takim
poziomie ogólności, który uzasadnia twierdzenie, że możliwe byłoby ich wykorzystanie
w za
sadzie w każdym postępowaniu. Wykonawcy przede wszystkim nie wykazali w nich, że
zbiór informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu
ma wartość uniwersalną, a w szczególności będzie mógł zostać wykorzystany w przyszłości.
Odwołujący podkreślił także, iż z uwagi na fakt utajnienia wykazu i wszystkich
załączników przedłożonych przez wykonawcę Doraco nie jest możliwe stwierdzenie czy
w
ykonawca przedłożył jakiekolwiek dowody potwierdzające podjęcie działań zmierzających
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano wprawdzie, że wykonawca „stosuje rygorystyczna
politykę bezpieczeństwa informacji”, w tym wdrożył stosowane procedury oraz podjął
niezbędne środki fizyczne w celu zachowania ich poufności. Jednak z uwagi na zakres
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest możliwe ustalenie czy wykonawca
ograniczył się do jedynie gołosłownych twierdzeń, czy przedstawił środki dowodowe
potwierdzające rzeczywiste podjęcie deklarowanych działań w celu utrzymania poufności,
np. procedury regulujące obieg informacji w przedsiębiorstwie Wykonawcy, na które się
powołuje.
Konkludując, zamawiający pomimo wskazanych braków i uchybień uznał
zastrzeżenia tajemnicy poczynione przez wykonawcę Doraco i konsorcjum NDI za
prawidłowe oraz zakwalifikował informacje niespełniające przesłanek określonych w art.
11 ust. 2 z.n.k. jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast w okolicznościach
faktycznych niniejszego postępowania wystąpiły podstawy do odtajnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców. Zaniechanie odtajnienia
powyższych danych stanowi zatem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych
(jawności i przejrzystości) oraz będącego ich konkretyzacją art. 18 ust. 3 p.z.p.
Konsekwenc
ją działań i zaniechań zamawiającego jest bezpodstawnie utrudnianie dostępu
do informacji w prowadzonym postępowaniu, co praktycznie wyłącza możliwość wzajemnej
weryfikacji ofert przez poszczególnych oferentów i dalszych działań podejmowanych przez
z
amawiającego w postępowaniu. Wyłącza również praktycznie możliwość wnoszenia przez
uczestników postępowania skutecznych środków prawnych na dalszych etapach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązkiem zamawiającego było
odtajnienie tych informacji z uwagi na fakt, że wykonawcy w niedostateczny sposób wykazali
konieczność zastrzeżenia poufności informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz obiektywna ocena nie pozwala na przyj
ęcie, że ich wartość handlowa wykracza poza
niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom
handlowym tych w
ykonawców. Ich odtajnienie nie naruszy zasady uczciwej konkurencji, nie
utrudni egzekwowanie prawa przez w
ykonawców (np. nie są to informacje dotyczące
prowadzonych sporów sądowych czy mediacji) oraz nie będzie sprzeczne z interesem
publicznym. Ponadto należy zauważyć, że zamawiający w całości odtajnił wyjaśnienia
złożone przez Budimex S.A. pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawione przez tego wykonawcę zawiera analogiczne twierdzenia
i
argumenty jak zastrzeżenia tajemnicy przedstawione przez Doraco i konsorcjum NDI.
Jednocześnie nawet w przypadku zakwalifikowania informacji zastrzeżonych przez
w
ykonawców do powyższych kategorii, zamawiający w takich przypadkach zobowiązany jest
do
udzielenia pozostałym oferentom dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby
zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Na taki obowiązek
wskazuje Trybunał Sprawiedliwości w najnowszym orzecznictwie dotyczącym zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17.11.2022 r.;
sygn. akt: C 54/22; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 07.09.2021 r; sygn. akt:
C927/19). W niniejs
zym postępowaniu zamawiający utrzymał poufność zasadniczej części
wyjaśnień wykonawców, w tym praktycznie całość danych umożliwiających skuteczną
weryfikację ofert pod względem merytorycznym.
Dzia
łając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono
także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
o
dwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskami procesowymi przystępujących, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwo
łujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., kt
órych stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Wobec sp
ełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. dopuszczono do udziału
w pos
tępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
z
amówienia publicznego NDI S.A. w Sopocie i NDI Sopot S.A. w Sopocie (dalej jako
„przystępujący konsorcjum NDI”) oraz wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
w Gdańsku (dalej jako „przystępujący Doraco”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie
zamawiającego, a także – po stronie odwołującego, wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie.
Przystępujący Doraco przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie weryfikacji przez zamawia
jącego skuteczności zastrzeżenia jako
tajemnicy gospodarczej złożonych przez przystępującego Doraco i przystępującego
konsorcjum NDI wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w części do tej pory przez
zamawiającego nieodtajnionej, tj. w zakresie Doraco – wykaz załączników do wyjaśnień
z dnia 3 marca 2023 r.,
treść załączników do wyjaśnień ceny, a także fragment na str.
2
wyjaśnień dotyczący optymalizacji kosztów na etapie wykonawstwa z uwagi na zmianę
m
ateriału, w zakresie konsorcjum NDI – treść załączników do wyjaśnień z dnia 3 marca
2023 r.,
wyszczególnienie kosztów w tabeli nr 2, założenia projektu technologicznego
i zestawienie
kosztów bezpośrednich dla poszczególnych asortymentów robót przyjętego
rozwiązania technologicznego z tabeli nr 3, zasady dokonywania płatności i polityka
zakupowa, zestawienie
sprzętu oraz informacje organizacyjne związane z przygotowaniem
oferty.
Osią sporu było rozstrzygnięcie czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
badania i oceny oferty przy
stępujących, w tym czy nie doszło do naruszenia art. 18 ust.
1 i 3 p.z.p. oraz art. 11 ust. 2 z.n.k. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. z powodu zaniechania
odtajnienia
całości treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępujących wraz ze
złożonymi z nimi załącznikami.
S
kład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowa
dzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
od
wołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej
bezskutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny przys
tępującego Doraco. Izba nie podzieliła natomiast zarzutów odwołującego
dotyczących wadliwości utajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego
konsorcjum NDI.
Na
podstawie zebranego materiału procesowego skład orzekający ustalił, że
w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 15 lutego 2023 r., dotyczące wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, przystępujący Doraco złożył wyjaśnienia z dnia 3 marca
2023
r., które zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Izba ustaliła dalej,
że do uzasadnienia utajnienia informacji przystępujący Doraco nie załączył żadnych
dowodów dotyczących tajemnicy handlowej – dołączone do wyjaśnień dokumenty dotyczą
wyłącznie merytorycznych aspektów zaoferowanej ceny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one
udost
ępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem i
mmamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który
zastrzega informacje jako swoje
dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na
celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie
określa, że skuteczne objęcie
ta
jemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale
także wykazania spełnienia przesłanki formalnej – czyli podjęcia przez uprawnionego do
korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania
ich w
poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych
informacji, ale
też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą.
N
astępuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi
podejmowanych
działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności,
a
właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania
z zachowaniem
należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ
działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności
(
art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p).
Jak trafnie za
uważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r.,
sygn. akt: XXIII Zs 133/21,
„W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie
sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających
możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym
założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również
w
wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art.
18 ust. 3 p.z.p. - przyp. Izba],
w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia”
w rozumieniu k.p.c. (
…) Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa”. (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 01.10.2021 r. sygn. akt:
XXIII Zs 53/21).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający
stwierdził, że zamawiający, który nie przekazał odwołującemu całości utajnionych wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny pr
zystępującego Doraco wraz z załącznikami działał nieprawidłowo,
ponieważ zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane nieskutecznie. Zgodnie z materiałem
procesowym do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawca nie dołączył żadnych
do
wodów dotyczących podejmowania działań mających zachowanie w poufności
zastrzeganych danych. Pozbawiono więc zamawiającego możliwości zweryfikowania czy
kalkulacja ceny w
sposób obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie
powinna
pozostać utajniona.
Co istotne, z materia
łu procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy
gospodarczej
przystępujący Doraco opisał szereg czynności, które rzekomo podejmuje, aby
chronić swoje informacje, tj. wprowadzenie polityki bezpieczeństwa, pouczenie pracowników
i
zobowiązanie do nieujawniania poufnych danych (zawieranie odpowiednich postanowień
w regulaminie pracy, w
umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji), zastrzeżenie
poufności w relacjach z kontrahentami (umowy o zachowaniu w poufności z podmiotami
współpracującymi, podwykonawcami) czy podejmowanie niezbędnych środków fizycznych,
w tym stosowanie monitoringu i
właściwego obiegu dokumentów (vide str. 8 i 9 uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępującego Doraco z 03.03.2023 r.). Istnieją zatem dowody,
przyk
ładowo – umowy o zachowaniu poufności, polityka bezpieczeństwa, itp., których
dysponentem i autorem jest wykonawca
, który nie powinien mieć trudności w ich
przedstawieniu, poza tym
na takie trudności przystępujący nie wskazywał ani
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą.
Pomimo
powyższego przystępujący Doraco zdecydował się na pozostawienie
utajnienia tajemnicy gospodarczej w postaci
oświadczenia z dnia 3 marca 2023 r., z którego
treści wynika, że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że
zastrzegane dane mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych
nie z
łożono, wbrew obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład
orzekający stwierdził zatem, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia
przesłanek art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący, że
przy
stępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy prze
dsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie. Stanowisko
przystępującego Doraco pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na
gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów – w postaci chociażby dokumentów,
których autorem jest przystępujący, o których mowa w uzasadnianiu tajemnicy – powoduje,
że stanowisko to również nie jest wiarygodne. Skoro bowiem przystępujący Doraco nie
zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakichkolwiek dowodów, brak ich
przedstawienia na
leży interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie zawierają treści
wskazanych w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo, złożone
przez przystępującego wraz ze stanowiskiem procesowym oświadczenia podmiotów
współpracujących ujawniają dane tych podmiotów, co do tej pory traktowane były jako
tajemnica
przedsiębiorstwa przystępującego. Skoro zatem sam przystępujący przekazuje
konkurencji
informacje dotyczące firm, z którymi współpracuje, to nie sposób traktować te
informacje, jako jego
dane zastrzeżone. Samodzielne ich przedstawienie odwołującemu
wskazuje, że co do tego typu informacji przystępujący Doraco nie podejmuje żadnych
zabiegów ochronnych.
Ponadto
przystępujący Doraco powinien takie oświadczenia pozyskać i przedłożyć
zamawiającemu w momencie zastrzegania swoich danych jako zastrzeżonych. Obecnie
takie działanie jest spóźnione i nie mogłoby konwalidować zaniechania z przetargu, bowiem
zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. wykonawca powinien
wykazać, że zastrzegane dane stanowią
jego tajemnicę wraz z przekazywaniem takich informacji zamawiającemu, a nie składać
dowody dopiero w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
W konsekwencji powyższego analiza czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny wraz z
załącznikami spełniają przesłanki materialne dotyczące charakteru informacji,
ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy (art.
11 ust. 2 z.n.k) nie
była w sprawie konieczna. Rezygnacja z wypełnienia obowiązku
wykazania wymaganych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oraz upublicznianie tego
t
ypu danych przez samego przystępującego powoduje, że odwołanie należało uwzględnić.
Jeżeli bowiem wykonawca sam nie chroni swoich danych, a dodatkowo – pomimo
twierdzenia
, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji
prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia
zamawia
jącego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie
zastr
zeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić. Innymi słowy, skoro
przystępujący nie jest w stanie wykazać, że omawiane dane są utajniane, to a priori nie mają
one charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Rekapi
tulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamaw
iającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. więc
zarzut
dotyczący
zaniechania
udostępnienia
odwołującemu
całości
wyjaśnień
przystępującego Doraco dotyczących sposobu kalkulacji ceny z załącznikami, co do których
nie wykazano,
że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, został przez Izbę uwzględniony.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia całości wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny
wraz z załącznikami złożonych przez konsorcjum NDI, skład
orzekający ustalił, że przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 3 marca 2023 r., które
zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, do których załączono wyciąg z polityki
bezpieczeństwa informacji, procedurę zarządzania zasobami informatycznymi oraz
regulamin
użytkowania zasobów IT w zakresie zasad dotyczących zachowania tajemnicy
przed
siębiorstwa. Zatem przystępujący konsorcjum NDI w sposób adekwatny i prawidłowy
wykazał spełnienie przesłanki formalnej art. 18 ust. 3 p.z.p. dotyczącej podejmowania
właściwych działań mających na celu chronienie tajemnicy gospodarczej, które zostały
opisane na str. 13 - 14 uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy.
Nat
omiast w przedmiocie przesłanek materialnych art. 18 ust. 3 p.z.p. Izba
stwierdziła, że stanowisko odwołującego o braku argumentacji, która uzasadniałaby
utrzymanie poufności danych przystępującego konsorcjum NDI, nie znalazło
odzwierciedlenia w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które wbrew
twierdzeniom strony nie jest
ogólnikowe czy lapidarne. Przystępujący utajnił szczegółowe
informacje dotyczące sposobu wyceny składanej oferty, w tym swoje know-how (informacje
organizacyjne
, które posiadają wartość gospodarczą, określone w art. 11 ust. 2 z.n.k.).
Argumentowano, że ujawnienie danych i informacji zawartych w piśmie wyjaśniającym
w
ykonawcy oraz w załączonych do niego załącznikach, innym wykonawcom składającym
konkurencyjne oferty w
postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku, niesie
poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy, doświadczenia i potencjału, którymi dysponuje
konsorcjum NDI. Zatem ujawnienie tych
dokumentów zagraża interesom gospodarczym
wykonawcy
i powodowałoby powstanie szkody.
Na str. 3 - 4 uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa szczegółowo odniesiono się do
charakteru zastrzeganych informacji
stanowiących wiedzę w zakresie aspektów prowadzenia
działalności gospodarczej wykonawcy, która daje przystępującemu konsorcjum NDI
p
rzewagę rynkową, w tym co do posiadanych relacji handlowych z podwykonawcami.
W uzasadnieniu o
dniesiono się także do poszczególnych informacji (a. podwykonawcy robót
budowlanych, laboratorium zew
nętrzne i obsługa geodezyjna str. 6 - 7, b. dane finansowe
str. 7 - 9, c. robota budowlana -
planowany sposób realizacji zadania str. 9 - 11, d. zasoby
osobowe i
sprzętowe str. 11 - 12). Opisywano, iż zastrzeżone dokumenty obejmują dane
dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty, które mają wymiar uniwersalny,
pomimo iż odnoszą się do tego przetargu, zwracając uwagę na podobieństwo dokumentów
w postępowaniach na inwestycje hydrotechniczne, zwłaszcza tych realizowanych przez
z
amawiającego. Podkreślano, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze
powtarzalnym i z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że analogiczne lub
częściowo podobne grupy robót będą wykonywane w kolejnych projektach, co oznacza, że
ujawnienie zastrze
żonych danych mogłoby realnie doprowadzić do utraty przewagi
konkurencyjnej wykonawcy w
podobnych postępowaniach, co spowoduje poniesienie przez
p
rzystępującego konsorcjum NDI wymiernej szkody.
Mając na uwadze brzmienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
konsorcjum NDI
oraz fakt, że inni wykonawcy, w tym odwołujący, zastrzegli analogiczne
dane (
odwołujący zastrzegł jako tajemnicę nazwy podwykonawców, dostawców
i u
sługodawców, poszczególne fragmenty obrazujące sposób kalkulowania cen/kosztów
robót, karty sprzętowe i technologiczne obrazujące parametry sprzętu planowanego do
realizacji robót oraz oferty podmiotów współpracujących), Izba nie podzieliła argumentacji
z
odwołania, iż informacje te nie mają wymiernej wartości gospodarczej, czy zostały
zastrz
eżone, aby jedynie utrudnić konkurencji weryfikację prawidłowości oferty. Nie
potwie
rdziło się także, aby utajnienie przedmiotowych danych było wyrazem subiektywnej
oce
ny wykonawcy o ich istotnej wartości gospodarczej, czy teza o braku ewentualnej szkody
w przypadku ich ujawnienia.
Jednocześnie skład orzekający nie miał powodu, by odmówić wiarygodności
sta
nowisku zamawiającego, który podnosił, że krąg wykonawców realizujących tego typu
zamówienia jest zamknięty i sprowadza się głównie do podmiotów, które złożyły oferty
w obecnym przetargu,
zaś zastosowana technologia wykonywania robót budowlanych
będzie wykorzystywana w innych postępowaniach, czyli wykonawcy wykorzystają swoje
know-how w
kolejnych zamówieniach. Ergo potwierdza to, że dostęp do spornych,
utajnionych danych faktycznie daje przewagę na tym rynku, a chronione dane nie są istotne
wyłącznie dla kalkulacji tej ceny – przeciwnie, mają wartość uniwersalną, bowiem będą
mogły zostać wykorzystane w przyszłości. Natomiast odwołujący nie wykazał podnoszonej
przez siebie możliwości jednokrotnego wykorzystania rzeczonych informacji (na potrzeby
tego konkretnego przetargu), ta
kże obejmując tego typu dane swoją tajemnicą
przedsi
ębiorstwa.
Izba
stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że zastrzeżone
elementy
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego konsorcjum NDI stanowią
tajemnicę określoną w art. 11 ust. 2 z.n.k., ponieważ informacje te stanowią know-how
przystępującego, dotyczą organizacji jego przedsiębiorstwa i posiadają wymierną wartość
gospodarczą. Nie są to dane, które w tym zestawieniu są powszechnie znane, ani łatwo
dost
ępne, a przy tym mają charakter uniwersalny, mogą zostać wykorzystane w innych
przetargach,
zaś ujawnienie ich powodowałoby szkodę. Ponadto, przystępujący konsorcjum
NDI podj
ął działania w celu zachowania tych informacji w poufności, co udowodniono
dokumentami załączonymi do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, zatem wykazano, że
w tym wypadku znajdzie zastoso
wanie wyjątek od zasady jawności postępowania określony
w art. 18 ust. 3 p.z.p.
, co spowodowało oddalenie tego zarzutu.
Krajow
a Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w ustalonym stanie faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie prz
episów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, ponieważ brak ujawnienia bezskutecznie zastrzeżonych danych
przystępującego Doraco uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oceny oferty
konkurencji, zatem
wpływa bezpośrednio na jego prawo do wnoszenia środków ochrony
prawnej, k
tóre mogą mieć wpływ na losy oferty przystępującego w postępowaniu – tym
samym na jego
wynik. Jak również nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest
sprzeczne
z zasadą jawności postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia
tych informacj
i (por. uchwała SN z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05).
Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p.,
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania, skład orzekający nie jest także związany żądaniami
od
wołującego – pomimo obowiązku wskazania w odwołaniu żądania co do sposobu
rozstrzyg
nięcia odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 9 p.z.p.) brak jest w p.z.p. odpowiednika art.
321 k.p.c. w stosunku do Izby.
Skład orzekający, na podstawie powszechnie dostępnych
informacji na platformie zakupowej
zamawiającego, gdzie prowadzone jest postępowanie
o
bjęte sporem, ustalił, że w dniu 24 kwietnia 2023 r., jak podnosił odwołujący na rozprawie,
dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. M
ając więc na uwadze, że jest to czynność
wadliwa,
której elementem jest nieprawidłowa czynność oceny i badania oferty
pr
zystępującego Doraco w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu
kalkulacji
ceny,
Iz
ba nakazała zamawiającemu także unieważnienie czynności
rozstrzygnięcia przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygni
ęcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
a i b roz
porządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut dotyczący oferty
przystępującego Doraco i oddaliła zarzut dotyczący oferty przystępującego konsorcjum NDI,
co s
powodowało, że strony odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego po połowie.
Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (20 000,00 zł), koszty
zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł – zgodnie
z
przedłożoną fakturą VAT, zmniejszone do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia i koszty dojazdu – zgodnie ze złożonymi biletami na kwotę 338,00 zł. Wobec
uwzględnienia odwołania w części zamawiający zobowiązany był zwrócić odwołującemu
połowę kosztów wpisu, tj. 10 000,00 zł, a wobec oddalenia odwołania w części odwołujący
zobowiązany był zwrócić zamawiającemu połowę kosztów strony, tj. 1 969,00 zł, natomiast
tam gdzie s
trony przegrały ponoszą koszty we własnym zakresie. Izba zasądziła zatem na
rzecz odwołującego kwotę 8 031,00 zł stanowiącą należny zwrot części kosztów
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
