rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1073/23
KIO 1079/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Weronika Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 roku przez
wykonawc
ów:
1)
Korporacja Budow
lana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku (KIO 1073/23) - Odwołujący;
2)
Erbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 1079/23) - Odwołujący 1

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Muzeum Getta
Warszawskiego
z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawc
ów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego:
1)
Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – KIO 1073/23;
2)
Korporacja Budowlana Doraco Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku – KIO 1079/23

orzeka:



1.
Oddala oba
odwołania;

2.
koszta
mi postępowania obciąża Odwołujących – Korporację Budowlaną Doraco
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Erbud Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób:

a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – Korporację Budowlaną
Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Erbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,

b)
zasądza od Odwołującego - Korporacji Budowlanej Doraco Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz - Zamawiającego –
Skarbu Państwa – Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1073/23;

c)
zasądza od Odwołującego - Erbud Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie
na rzecz -
Zamawiającego – Skarbu Państwa – Muzeum Getta Warszawskiego
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) stanowi
ącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawie KIO 1079/23;

Stoso
wnie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w termin
ie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:


……………………………

Członkowie:

……………………………

……………………………

Sygn. akt KIO 1073/23, KIO 1079/23
UZASADNIENIE

Zamawiający: Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego w celu
udzielenia
zamówienia
publicznego
oznaczonego
„Utworzenie
Muzeum
Getta
Warszawskiego na ter
enie kompleksu dawnego Szpitala Dziecięcego fundacji małżeństwa
Bersohn i Bauman przy u
l. Siennej 60/Śliskiej 51 w Warszawie tj. sporządzenie projektów,
realizacja prac budowlano
— instalacyjnych, realizacja wystawy stałej, oraz zakup i montaż
pierwszego w
yposażenia wraz z nadzorami”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod
numerem 2022/S 248-717051.
Dnia 17 kwietnia 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art
. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami,
dalej „ustawa Pzp”), w prowadzonym
po
stępowaniu odwołanie złożył wykonawca KORPORACJA BUDOWLANA DORACO Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący” lub
„Doraco”).
Odw
ołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 16 ust 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, w zw. z naruszeniem art. 221
ustawy Pzp poprzez wymaganie, by wykonawcy
w treści ofert wskazali jako osoby, których
do
świadczenie jest oceniane w ramach kryterium pozacenowego, wyłącznie te same osoby
które zostały wskazane (wraz z posiadanym doświadczeniem) we wniosku o dopuszczenie
do udział w postępowaniu, a więc stworzenie sytuacji, w której punktacja przyznana ofertom
w kryterium oceny ofert, jest wykonawcom
konkurującym znana, na długo przed terminem
sk
ładania ofert, co rażąco narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasady
poufności ofert przed upływem terminu ich otwarcia;
2)
art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie kar umownych za
opóźnienie w usuwaniu wad, w sposób rażąco wygórowany i nieadekwatny do
uzasadnionego interesu Z
amawiającego z uwagi na ich odniesienie do wartości całego
kontraktu, a nie wartości wadliwego elementu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
Nakazanie Z
amawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez usunięcie z par.
13 pkt 1.2) zapisu Uwaga 2 o
następującym brzmieniu:
„UWAGA 2: przyznanie punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu
możliwe jest jedynie w przypadku, w którym w Załączniku nr 3.1 do SWZ zostaną wskazane
te same o
soby, które wskazane zostały w Wykazie osób (zał. nr 10 do OPiW) składanym

wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Wpisanie do Załącznika nr
3.1 innych
osób niż widniejące w Wykazie osób złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udzia
łu w postępowaniu równoznaczne będzie z nieprzyznaniem punktów w ramach tego
kryterium w zakresie zmienione
j osoby.”
2)
Zmianę treści projektowanych postanowień umowy w przedmiocie wysokości kar
umownych poprzez o
dniesienie ich do zwłoki w usuwaniu wad oraz do wartości wadliwego
elementu,
zmianę procentowej wartości kar umownych i łącznego limitu kar umownych.
Zaproszenie do składania ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia (SWZ)
z
ostały doręczone Odwołującemu w dniu 7 kwietnia 2023 roku, w związku z powyższym
odwołanie złożone zostało w terminie. Kopia odwołania została przesłana do
Zamawiającego. Wpis od odwołania uiszczony na rachunek UZP.
O
dwołujący podniósł, że posiada legitymację do złożenia odwołania, gdyż posiada
interes w uzyskaniu przedmiotoweg
o zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Kwestionowane
w treści odwołania postanowienia SWZ są niezgodne z prawem, co w konsekwencji
prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia
korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia w ramach
postępowania. Odwołujący jako wykonawca zaproszony do złożenia oferty może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp.
Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SWZ, Odwołujący
mógłby uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i uzyskać od
Zamawiającego wynagrodzenie.
W uzas
adnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi
postępowaniu dwuetapowe, w którym na etapie składania wniosków o ubieganie się
o udziel
enie zamówienia, wymaganym było wykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, złożenie wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, w tym
W
ykazu osób. Zamawiający oceniał spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej -
dysponowanie osobami - poprzez sprawdzenie kwalifikacji
i doświadczenia kierownika
budowy oraz kierownika projektu.
Złożenie wniosku wraz z Wykazem osób, nastąpiło
w 9 lutego 2023 r.
Kryteria oceny ofert
W dniu 07 kwietnia 2023 r Zamawiający przekazał wykonawcom Zaproszenie do
złożenia ofert, wraz z treścią SWZ, która w par. 13 pkt 1.2) stanowi:
„UWAGA 2: przyznanie punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu
możliwe jest jedynie w przypadku, w którym w Załączniku nr 3.1 do SWZ zostaną wskazane
te same osoby, które wskazane zostały w Wykazie osób (zał. nr 10 do OPiW) składanym
wraz z wniosk
iem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wpisanie do Załącznika nr

3.1 inny
ch osób niż widniejące w Wykazie osób złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu równoznaczne będzie z nieprzyznaniem punktów w ramach tego
kryterium w zak
resie zmienionej osoby.”
Wskazanemu kryterium Z
amawiający przypisał wagę 40%, z jednoczesnym
ograniczeniem możliwości wykazania się wyłącznie doświadczeniem osób wskazanych
w za
ł. do wniosku o udział w postępowaniu,
Zmiana osób skierowanych do realizacji zamówień jest powszechną i zrozumiałą
praktyką, właśnie z uwagi na fluktuacje osób, zdarzenia losowe oraz poszerzanie portfela
kontraktów. O możliwości zmiany personelu wskazanego na etapie postępowania (zarówno
zmiany w trakcie realizacji, jak i przed
rozpoczęciem realizacji — na etapie postepowania),
wskazuje dyrektywa PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych w monicie (94) wskazując reguły dokonania
takiej z
miany: obowiązek zapewnienia, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia,
faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe
wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza czy personel zastępczy zapewni
równoważny poziom jakości.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż niczym nie jest uzasadnione ani uprawnione
wprowadzenie przez zamawiającego zakazu zmiany osoby uprzednio wskazanej we wniosku
o dopuszczenie do
udziału w postepowaniu.
Jeśli zaś zamiarem Zamawiającego było podkreślenie, że wykonawca zobowiązany jest
wskazać jedną osobę jako kierownika budowy i jedną jako kierownika projektu, a każda
z tych osób musi spełniać zarówno warunki udziału, jak i kryteria oceny ofert to zaskarżone
postanowienie SWZ jest nieproporcjonalne do takiego oczekiwania.
Treść SWZ w tym zakresie mogłaby co najwyżej wskazywać, że osoby wskazane
w ofercie w ramach kryteriów oceny ofert muszą także posiadać doświadczenie konieczne
dla
spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Taki obowiązek w pełni odpowiadałby
celom i uprawnieniu Zamawiającego, nie naruszając przy tym przepisów prawa zamówień
publicznych, do jakiego doszło w skarżonej treści SWZ.
Poza sporem jest fakt, że zamawiający może wymagać legitymowania się osobami
o danym doświadczeniu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu
w ramach oceny zdo
lności technicznej i zawodowej.
Podobnie zamawiający może sformułować kryterium pozacenowe w oparciu
o doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Doświadczenie punktowane
może stanowić doświadczenie tych samych osób wskazanych w warunkach udziału w myśl
zasady -
im więcej tym lepiej (kryteria oceny ofert), ale nie mniej niż (warunki udziału).
W przypadku postepowania dwuetapowego i wymagania
wskazania doświadczenia osób
na etapie wniosków o udział w postępowaniu, by wykonawcy mogli wykazać dysponowanie

osobami na etapie warunków (co do zasady), a wskazanie osób kierowanych do realizacji
zamówienia i ich doświadczenie wykazać dopiero wraz z oferta. W przeciwnym wypadku
Zamawiający formułuje obowiązek wykazania doświadczenia osób punktowanych już na
etapie składania wniosków o udziału, co po ich udostępnieniu w trybie art. 74 ustawy Pzp
(po ocenie wniosków), oznacza ze wykonawcy konkurujący ze sobą mogą dowiedzieć się,
j
uż przed terminem składania ofert o potencjalnej liczbie punktów przyznawanych
w pozacenowym kryterium oceny ofert, co jest równoznaczne z ujawnieniem treści oferty
przed terminem otwarcia ofert.
O obowiązku zapewnienia braku możliwości zapoznania się z treścią ofert
(a wiec i elementami punktowanymi w ramach kryteriów oceny ofert i wyboru oferty), stanowi
art. 221 ustawy Pzp, do którego to art. Komentarz do ustawy Pzp wskazuje: „złożenie ofert
powinno odbywa
ć się zgodnie z procedurami wdrożonymi w celu ochrony przed dostępem
do treści tej oferty do dnia otwarcia ofert, uniemożliwiającymi zapoznanie się do tego czasu
z jej zawartością przez kogokolwiek, w szczególności przez innych wykonawców
i
pracowników zamawiającego.”
Sformułowanie wymogu legitymowania się do oceny ofert wyłącznie doświadczeniem
osób już wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostało
dopiero
sformułowane treści SWZ, co powoduje brak możliwości złożenia konkurencyjnej
oferty i dostosowaniem
jej do wymagań kryteriów oceny ofert i potrzeb Zamawiającego,
co w konsekwencji narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Projektowane postanowienia umowy
— kary umowne rażąco wygórowane
Zam
awiający w treści par. 24 Projektowanych postanowień umowy wskazał:
„24. KARY UMOWNE
1.
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia Wykonawcy kar umownych
w następujących przypadkach:
(a) za każdy rozpoczęty dzień przekroczenia Terminu Zakończenia Robót z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy — w wysokości 0,19% wartości Wynagrodzenia Umownego
Netto;
(b)za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usunięciu Wad stwierdzonych w trakcie
realizacji Robót Budowlanych, przy czynnościach Odbioru Końcowego, Inspekcji Robót lub
Inspekcji Robót Ukrytych jak i w okresie gwarancji i rękojmi - w wysokości 0,08% wartości
Wynagrodzenia Umownego Netto; przy czym okres
opóźnienia liczony będzie od dnia
następującego po dniu wyznaczonym na ostateczne usunięcie nieprawidłowości;
2 Maksymalna, łączna wartość kar umownych przewidzianych w tym paragrafie nie
może przekroczyć 20% (słownie: dwadzieścia procent) Wynagrodzenia Umownego Netto.
Kary umowne podlegają kumulacji. ”

Zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp zakazane jest stosowanie w umowach
zamówieniowych odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie.
Poza sporem jest fakt, że kary umowne liczone procentowo od wartości kontraktu,
są rażąco wygórowane. Przyjmując chociażby wartość kontraktu na poziomie 500 mln
złotych, w przypadku kary za niedochowanie terminu realizacji wynosi ona ponad 900 tysięcy
złotych. W przypadku kary za opóźnienie w usunięciu wad - kara dzienna wynosi 400 tysięcy
złotych — co jest oczywiście złamaniem zasady proporcjonalności postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o dostosowanie zapisów dotyczących zasad
nalic
zania i wysokości kar umownych do przepisów prawa zamówień publicznych i nadanie
im następującego brzmienia:
„1.Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia Wykonawcy kar umownych
w nas
tępujących przypadkach:
(a)
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do Terminu Zakończenia Robót
w wysokości 0,019% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto;
(b)
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu Wad stwierdzonych w trakcie
realizacji Robót Budowlanych, przy czynnościach Odbioru Końcowego, Inspekcji Robót lub
Inspekcji
Robót Ukrytych jak i w okresie gwarancji i rękojmi - w wysokości 0,008% wartości
wadliwego elementu rob
ót; przy czym okres zwłoki może być liczony od dnia następującego
po dniu
wyznaczonym na ostateczne usunięcie nieprawidłowości;
2. Maksymal
na łączna wartość kar umownych przewidzianych w tym paragrafie nie
może przekroczyć 10% (słownie: dziesięć procent) Wynagrodzenia Umownego Netto. Kary
umowne podlegają kumulacji”.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania.

KIO 1079/23

Dnia 17 kwietnia 2023 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 ustawy Pzp
w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył także
wykonawca
ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub
„Erbud”).
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
polegających na czynności ukształtowania konkretnych postanowień zawartych
w Projektowanych Postanowieniach
Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ).
O
dwołanie zostało wniesione w terminie. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis na rachunek UZP w wymaganej
wysok
ości.
C
zynnościom Zamawiającego, Odwołujący 1 zarzucał naruszenie:

a)
art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (ewentualnie naruszenie art. 353
1
KC),
a
także art. 439 ust. 1 i 2 PZP poprzez wskazanie w pkt 11 lit d preambuły Projektowanych
Postanowień Umowy, że „ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu,
zakresu i kosztów] związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych
zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie
z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j.
z dnia 2022.04.19 z
późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót
budowalnych na budynkach wpisanych do rejestru z
abytków stanowią ryzyka Wykonawcy”;
b)
art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (ewentualnie naruszenie art. 353
1
KC),
a także art. 439 ust. 1 i 2 PZP poprzez wskazanie w par. 17 ust. 4 Projektowanych
Postanowień Umowy, że „Wykonawca potwierdza, że pominięcie w Dokumentacji
Projektowej, jak i innej dokumentacji [jak wymieniono w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac,
których wykonanie jest niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, a które Wykonawca mógł
przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru wykonywanej działalności na podstawie doręczonej przez Zamawiającego na
etapie zawierania Umowy dokumentacji lub
obowiązujących przepisów Prawa, nie obciąża
Zamawiającego. Wykonanie tych prac objęte jest Umową i wynagrodzeniem przysługującym
Wykonawcy na jej podstawie. O konieczności wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany
jest
poinformować Zamawiającego i uzyskać jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca
wykona wszelkie niezbędne rysunki montażowe i warsztatowe dla rozwiązań będących
przedmiotem jego wyboru lub jego wniosków”.
c)
art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (ewentualnie naruszenie art. 353
1
KC),
a tak
że art. 439 ust. 1 i 2 PZP poprzez wskazanie w par. 27 ust. 2 Projektowanych
Postanowień Umowy, że „w przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez
Wykonawcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak — na
stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawc
y złożony zgodnie z par. 26 [Roszczenia
Wykonawcy] stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenia
finansowe związane z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk i ich konsekwencjami są
wyłączone”.
Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) zmiany Projektowany
ch Postanowieniach Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) w ten
sposób, że:
a)
pkt 11 lit d preambuły Projektowanych Postanowień Umowy otrzyma nową
następującą treść, tj. „ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu
i kosztów] związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych
zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie

z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie za
bytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j.
z dnia 2022.04.19 z
późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót
budowalnych na budynkach wpisanych do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy,
z tym zastrzeżeniem, że wynikają one z przekazanej uprzednio przez Zamawiającego lub
Projektanta dokumenta
cji”;
b)
par.
17 ust. 4 Projektowanych Postanowień Umowy otrzyma nową
następującą treść, tj. „Wykonawca potwierdza, że pominięcie w Dokumentacji Projektowej,
jak i innej dokumentacji [jak wymienio
no w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac, których
wykonanie
jest niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, a które Wykonawca mógł
przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru wykonyw
anej działalności na podstawie doręczonej przez Zamawiającego na
etapie zawierania Umo
wy dokumentacji lub obowiązujących przepisów Prawa, obciąża
Zamawiającego. Wykonanie tych prac objęte jest dodatkowym wynagrodzeniem
przysługującym Wykonawcy. O konieczności wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany
jest
poinformować Zamawiającego i uzyskać jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca
wykona wszelkie niezbędne rysunki montażowe i warsztatowe dla rozwiązań będących
przedmiote
m jego wyboru lub jego wniosków. Należne Wykonawcy Wynagrodzenie zostanie
ustalone z Zama
wiającym”.
c)
par. 27 ust. 2 Projek
towanych Postanowień Umowy otrzyma nową
następującą treść, tj. „w przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez
Wykon
awcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak — na
stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawcy z
łożony zgodnie z par. 26 [Roszczenia
Wykonawcy] stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz Wynagrodzenia
Umownego.
”
O
dwołujący 1 wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego
dotyczy sprawa i jest zainteresowany uzyskani
em tego zamówienia. W celu uzyskania
zamówienia Odwołujący 1 zainteresowany jest złożeniem oferty w postępowaniu
przetargowym. Zamawiający ukształtował jednak projektowane postanowienia umowy
w ra
mach zamówienia, którego przedmiotem jest wyłącznie wykonanie robót budowlanych
w oparciu o dostarczoną przez Zamawiającego dokumentację projektową, w sposób
ni
ezgodny z przepisami poprzez przeniesienie na wykonawcę wszelkiego ryzyka
finansowego i odpowied
zialność za prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
za pomocą dokumentacji projektowej. W konsekwencji Odwołujący 1, w razie zawarcia
kontraktu, byłby narażony na poniesienie ewentualnych negatywnych skutków wskazanych
p
ostanowień umowy, co skutkować może powstaniem po stronie Odwołującego 1 szkody
m.
in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości potencjalnego
realizowania zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe.

W uzasadnieni
u zarzutów odwołania podano, sporządzony przez Zamawiającego
projekt umowy jest w konkretnych po
stanowieniach niezgodny z obowiązującymi przepisami.
Przedmiot umowy obejmuje wykonanie robót budowlanych w oparciu o dokumentację
projektową dostarczoną przez Zamawiającego, a nie sporządzoną przez samego
wykonawcę. Powyższe koresponduje z art. 103 ust. 1 PZP, który stanowi, że „zamówienia na
roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technic
znych wykonania i odbioru robót budowlanych”. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP
sporządzony w powyższy sposób opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny
i wyczerpujący, dokonany za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, uwzględniając
wymagania i okolicz
ności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zatem
to Zamawiający odpowiada za prawidłowość, w tym kompletność opisu
przedmi
otu zamówienia, a dostarczona dokumentacja projektowa musi być zdatna do
wykonania w oparciu o nią przedmiotu umowy o roboty budowlane. Tymczasem zgodnie
z par. 2 ust. 1 projekt
owanych postanowień umowy „(...) Wykonawca oświadcza,
że zapoznał się z przedmiotem zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załącznikach będących jej integralną częścią i zweryfikował ich
kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania robót. Wykonawca akceptuje,
że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia z tytułu wszelkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad ww. dokumentów.” .
Powyższe oznacza przeniesienie z zamawiającego na wykonawcę odpowiedzialności
za
prawidłowe (tj. wyczerpujące i jednoznaczne) sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca musi bowiem ponieść konsekwencje wystąpienia pomyłek,
niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentów stanowiących opis
pr
zedmiotu zamówienia.
Nie jest to
zgodne z istotą stosunku zobowiązaniowego, o którym mowa w art. 647
KC, stanowi
obarczanie wykonawcy robót budowlanych obowiązkami w zakresie
szczegółowej i specjalistycznej weryfikacji dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej.
Odwołujący 1 zaznaczył, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18-10-2021 w sprawie
KIO 2809/21:
„1. W formule „wybuduj” odpowiedzialność za sporządzenie opisu przedmiotu
za
mówienia spoczywa na zamawiającym. Jeżeli zamawiający; aby sprostać nałożonym na
niego obo
wiązkom, korzystał w celu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z usług
profesjonalnego
wykonawcy
sporządzającego
niezbędną
dokumentację,
to na zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość i rzetelności tej
dokumentacji. O
czywiście na zasadach kodeksu cywilnego (art. 651 KC) wykonawca robót
bud
owlanych zobowiązany jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień
dokumentacji
zagrażających prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek

ten materializuje
się w trakcie prowadzenia prac i nie jest nieograniczony. Wykonawca nie
m
a bowiem obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie
jedynie w razie pozytywnej wiedzy
wykonawcy o wadzie. Jednakże uzyskanie tej wiedzy
w trakcie realizacji prac powoduje naty
chmiastową aktualizację obowiązku notyfikacji
przew
idzianego w tym przepisie. Z brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku,
iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia je
go ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych ni
e musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania.
Musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej.
2. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 KC należy rozumieć w ten
sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji
na podstawie ot
rzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu
spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko
o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga
specjalistyc
znej wiedzy z zakresu projektowania. W tym kontekście, jako nadużycie zasady
sw
obody umów należy odczytywać obowiązek nałożony na wykonawców odnoszący się do
konieczności wykonania w ramach wynagrodzenia wszelkich prac niezbędnych do
wykonania przedmiotu u
mowy, również tych, których konieczność ujawni się w trakcie
realizacji
robót objętych umową, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie
wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej,
obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również
wiedzy i doświadczenia.”
Ponadto, jak ws
kazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2016 r.
(sygn. akt: V CSK 138/16), wykona
wca nie ma obowiązku badać szczegółowo projektu.
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 27 marca 2000 r. (sygn. akt: III CKN 629/98)
wskaz
ał zaś, że „Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego
projektu w celu wykrycia jego wad."
Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu
wyroku z 5 marca 20
15 r. (sygn. akt VI ACa 738/14) wskazał, że „Wykonawca robót
budowlanych nie musi dysponowa
ć specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi
jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej.
Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku
z 22 listopada 2013 r. (sygn. akt: V AC
a 442/13) wskazał zaś, że „Do obowiązków
wykonawc
y nie należy (...) specjalistyczne badanie projektu, a jedynie musi on umieć
odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki
budowlanej. "

N
ie jest więc uprawnione nakładanie na wykonawcę obowiązku szczegółowej
wery
fikacja na etapie sporządzania oferty projektu dostarczonego przez Zamawiającego,
ponieważ to na Zamawiającym spoczywa obowiązek takiego zorganizowania procesu
o udzielenie zamówienia oraz procesu budowlanego, aby opis przedmiotu zamówienia za
pomocą dostarczonej dokumentacji, był wyczerpujący i jednoznaczny, co powinno umożliwić
wykonawcy odpowiednie rozpoznanie tego
zakresu i jego rzetelną wycenę.
Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem umowy, wykonawca jest zmuszony do
potwierdzenia kompletności i prawidłowości dokumentacji projektowej jak gdyby był co
najmniej projektantem sprawdzającym, już w momencie zawarcia umowy, a więc jeszcze
przed przystąpieniem do realizacji robót budowlanych. Tym samym wszelkie wady lub braki
dokumentacji, które mogą okazać się niemożliwe do wykrycia przez profesjonalnego
wykonawcę na etapie ofertowania, a możliwe do zauważenia dopiero na etapie realizacji
zamówienia, stanowić będą nieuprawnione ryzyko wykonawcy.
Taki spo
sób sformułowania postanowień umowy i rozkład odpowiedzialności oraz
ryzyka z niego wynikających, jest sprzeczny zdaniem Odwołującego 1 z istotą umowy
o roboty budowlane, wykracza p
onad swobodę zawierania umów, jak również narusza
zasadę współdziałania stron umowy przy realizacji zamówienia publicznego w zakresie
weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej.
W myśl art. 431 PZP, Zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy
wykonaniu u
mowy, w celu należytej realizacji zamówienia. Przepis ten koreluje z wynikającą
z art. 354 par.
1 i Z KC zasadą współdziałania stron w realizacji zobowiązań zgodnie z ich
treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społeczno gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpow
iadający tym zwyczajom. Nie może być mowy o współdziałaniu stron, w sytuacji gdy to
wykonawca jest zobowiązany do weryfikacji dokumentacji projektowej i ponosi ryzyko wad
i braków dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. Oczywiście na zasadach
kode
ksu cywilnego (art. 651 k.c.) wykonawca robót budowlanych zobowiązany jest do
zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji zagrażających
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten materializuje się w trakcie
prowadzenia prac i nie jest nieograniczony, co potwierdza
przywołane przez Odwołującego
orzecznictwo.
Ze wskazanym, wykracza
jącym poza ramy przepisów, obowiązkiem weryfikacji
dokumentacji projektowej przez wykonaw
cę na etapie sporządzenia oferty, Zamawiający
założył przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka za okoliczności nie leżące
po stronie wykonawcy, w tym za o
koliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z kwestionowanymi postanowieniami umowy:

-
„ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu i kosztów]
związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych zbliżonych) jak i ich
zakresem],
o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie z dnia 23 lipca 2003
roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U.2022.840 t.j. z dnia 2022.04.19
z późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót budowalnych na
budynkach wpisanych
do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy"; - pkt 11 lit d
preambuły
- w przypadku
powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez Wykonawcę na
etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak — na stosowny,
udokumentowany wniosek Wykonawcy
złożony zgodnie z par. 26 [Roszczenia Wykonawcy]
stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenia finansowe związane
z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk i ich konsekwencjami są wyłączone – par. 27
ust. 2;
- Wykonawca po
twierdza, że pominięcie w Dokumentacji Projektowej, jak i innej
dokumentacji [jak wymieniono
w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac, których wykonanie jest
niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, a które Wykonawca mógł przewidzieć przy
dołożeniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonywanej
działalności na podstawie doręczonej przez Zamawiającego na etapie zawierania Umowy
dokumentacji lub obowiązujących przepisów Prawa, nie obciąża Zamawiającego. Wykonanie
tych prac objęte jest Umową i wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy na jej
podstawie. O konieczności wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany jest
poi
nformować Zamawiającego i uzyskać jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca wykona
wszelkie niezbędne rysunki montażowe i warsztatowe dla rozwiązań będących przedmiotem
jego wyboru lub jego wniosków – par. 17 ust. 4.
Zgodnie z art. 433 pkt 3 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialno
ść ponosi zamawiający. W tym zakresie na mocy art. 8 ust. 1 PZP, art. 433
pkt 3 PZP stanowi lex specialis w stosunku do art. 473 KC. W
skazane powyżej
postanowienia umowy nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy, nieścisłości
i braki dokumentacji projekt
owej, bez względu na okoliczności i przyczyny ich powstania,
a więc również takie, które leżą po stronie podmiotu zobowiązanego do dostarczenia
jednoznacznej i wyczerpującej dokumentacji na potrzeby realizacji zamówienia. Powyższe
w ocenie Odwołującego, niedozwolone rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy znalazło
odzwierciedlenie w zapisa
ch umowy nakazujących uwzględnienie wszelkich ryzyk
wynikających z wad i braków dokumentacji projektowej w wynagrodzeniu ryczałtowym,
nawet jeśli są one spowodowane niezgodnością z zasadami wiedzy technicznej lub stanem
faktycznym. Tymczasem Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z 31 stycznia 2020 r.

w sprawie o sygn. akt I ACa 752/17, podkreślił, że „wykonawca nie może być obciążony
ryzykiem wad dokumentacji projektow
ej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego
2013 r., IV CSK 354/12) ani ryzykiem wyko
nania prac koniecznych do realizacji zamówienia,
w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami”.
Wynikające z postanowień umowy przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za
wady d
okumentacji projektowej (sporządzonej przez profesjonalne podmioty na zlecenie
zamawia
jącego i dostarczonej przez zamawiającego), a także odpowiedzialności za
p
rzeszkody w terminowej lub prawidłowej realizacji umowy, wykracza poza swobodę
zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych.
Zgodnie
z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, a także art. 103 ust. 1 PZP zamawiający jest
zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania
i odbioru robót. Również na gruncie
art. 647 KC dostarczenie projektu i
odpowiedzialność za niego spoczywa na zamawiającym,
z zastrzeżeniem art. 651 KC co do którego istnieje ugruntowane orzecznictwo. Powyższe
jest o tyle istotne,
że zamieszczony w postępowaniu w ramach dokumentacji przetargowej
projekt wykonawczy
nie różni się niczym od zamieszczonego projektu budowlanego
(nie stanowi żadnego jego uszczegółowienia — zmieniono w zasadzie jego oznaczenie),
a zamieszczone rysunki nie są zwymiarowane. Natomiast rzuty zostały opracowane na
podstawie inwentaryzacji z 201
7r., która nie została udostępniona. Ponadto, Zamawiający
nie udostępnił dokumentacji archiwalnej ani książki obiektu. Powyższe oznacza,
że Zamawiający z jednej strony w sposób niewyczerpujący dokonał opisu przedmiotu
zamówienia, a z drugiej przerzuca odpowiedzialność za wszelkie wady i braki tego opisu na
wykonawcę. W świetle powyższych przepisów jest to działanie niedozwolone. Ponadto,
Zamawiający w par. 4 ust. 20 projektowanych postanowień umowy wskazał, że zgłoszenie
przeszkód musi być dokonane na piśmie w ciągu 2 dni od powzięcia wiadomości pod
rygorem utraty możliwości powoływania się na te przeszkody w terminie późniejszym i utraty
wszelkich roszczeń z tym związanych. Tymczasem przepisy art. 651 KC, art. 647 KC oraz
art. 354 par. 1 i 2 KC takich r
ygorów nie przewidują. Nie przewidują również jakiegokolwiek
zrzeczenia się prawa do podnoszenia roszczeń wynikających z doznanych przeszkód, które
nie powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zamawiający przenosząc odpowiedzialność na wykonawcę za okoliczności
n
iezależne od wykonawcy, w tym zależne wyłącznie od Zamawiającego naruszył tym
wskazane przepisy oraz swobodę kontraktowania (art. 353
1

KC). Co więcej sytuacja,
w której wykonawca ponosi ryzyko przewidzenia, a następnie skalkulowania wszelkich
niedo
określonych przez zamawiającego robót nawet gdy są one spowodowane

niezgodnością z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, narusza także zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 PZP.
Postanowienia umowy
zmuszają bowiem oferentów do wyceny bliżej nieokreślonego
zakresu (o ile to w ogóle możliwe), co doprowadzi do wypaczenia wartości ofert i braku ich
porównywalności, w sytuacji gdy wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka
(różny w zależności od jego oceny). Ponadto, Zamawiający w par. 4 ust. 20 projektowanych
postanowień umowy wskazał, że zgłoszenie przeszkód musi być dokonane na piśmie
w ciągu 2 dni od powzięcia wiadomości pod rygorem utraty możliwości powoływania się na
te przeszkody w terminie p
óźniejszym i utraty wszelkich roszczeń z tym związanych.
Tymczasem przepisy art. 651 KC, art. 647 KC oraz art. 354 par.
1 i 2 KC takich rygorów nie
przewidują. Nie przewidują również jakiegokolwiek zrzeczenia się prawa do podnoszenia
roszc
zeń wynikających z doznanych przeszkód, które nie powstały z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Odwołujący 1 zwrócił również uwagę na proponowane przez Zamawiającego zapisy
w pkt 11 lit d preambuły Projektowanych Postanowień Umowy, że Wykonawca „ma wiedzę,
że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu i kosztów] związane
z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych zbliżonych) jak i ich
zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie z dnia 23 lipca 2003
roku o ochronie zab
ytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j. z dnia 2022.04.19
z późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót budowalnych na
budynkach wpisanych do rejestru zaby
tków stanowią ryzyka Wykonawcy”. W przypadku
inwestycji
„wybuduj” stanowi ono nieuprawnioną próbę przerzucenia na Wykonawcę
wszelkiej odpowiedzialności za realizację procesu budowalnego w zakresach wynikających
wprost z dokumentacji projektowej. Zwłaszcza odpowiedzialność z zakresu ustaleń
z konserwatorem zaby
tków, co w przypadku przygotowanej przez Zamawiającego
dokumentacji projektowej stanowi przerzucenie ryzyka na Wykonawcę za zakres, za który
w świetle przytroczonych zapisów odpowiedzialności nie ponosi. Dodatkowo wskazania
wymaga fakt nieprecyzyjnego okre
ślenia okoliczności w których rzeczona odpowiedzialność
Wykonawcy powstaje. Określenie „wszelkie ryzyka” jest zbyt szerokie i generuje bliżej
nieokreślony katalog przypadków przypisania Wykonawcy odpowiedzialności za działania
wyłączone z jego zakresu.
Zamawia
jący w par. 27 ust. 2 wskazał, że „w przypadku powyższych, ryzyka te winny
być uwzględnione przez Wykonawcę na etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych
ryzyk może jednak — na stosowny, udokumentowany wniosek Wykonawcy złożony zgodnie
z par. 26 [Roszczenia Wykonawcy] stanow
ić podstawę do przedłużenia Czasu na
Ukończenie. Roszczenia finansowe związane z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk
i ich konsekwencjami są wyłączone.” Jest to zapis stanowiący o nierównym kształtowaniu

praw i obowiązków Wykonawcy, zwłaszcza w kontekście przepisów dotyczących odkryć
archeologicznych i wykopalisk. Nie ulega wątpliwości iż Wykonawca ma pełną świadomość
lokalizacji inwestycji i z tego tytułu znane mu są ewentualne ryzyka związane z możliwością
odkryć archeologicznych, jednak nieuprawnionym jest przerzucanie odpowiedzialności na
Wykonawcę zwłaszcza w zakresie konsekwencji finansowych takich odkryć.
Skoro Zamawiający proponuje aby wniosek taki stanowił podstawę do wydłużenia czasu na
wykonanie Umowy, to zasadny je
st również wskazanie w umowie jak kształtowały będą się
w takim przypadku prawa i obowiązki Wykonawcy w zakresie ponoszenia kosztów
związanych z przestojem i wznowieniem robót. Zatem w takim przypadku, oprócz
dopuszczenia możliwości zmiany terminu wykonania umowy, Zamawiający winiec
uw
zględnić także ryzyka finansowe związane z wstrzymaniem wykonywania prac z uwagi na
wykopaliska
— zarówno co do przestoju, jak i wznowienia prac. Ryzyk tych wykonawca nie
jest w stanie przewiedzieć, pomimo dołożenia należytej staranności.
W
powyższych okolicznościach ocenie Odwołującego 1 zasadne jest postawienie
zarzutów i dokonanie zmian zgodnie z wnioskami przedstawionymi na wstępie odwołania.
Mając na uwadze wszystkie wskazane okoliczności, Odwołujący 1 wnosił jak na
wstępie.

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba usta
liła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w zwi
ązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego
w S
WZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych,
ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję,
uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi
w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.

Do pos
tępowania odwoławczego KIO 1073/23 po stronie Odwołującego zgłoszenie
przystąpienia złożył wykonawca Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego KIO 1079/23 po stronie Odwołującego zgłoszenie
przystąpienia złożył wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.

Zamawiający złożył w poszczególnych sprawach odpowiedzi na odwołania, wnosząc
o ic
h oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie potrzymali stanowiska wyrażone
w o
dwołaniach.

W ocenie
Izby odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i zostały oddalone
w całości.

KIO 1073/23

Kryteria oceny ofert
W par. 13 SWZ
Zamawiający ustalił, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie
d
oświadczenie personelu (40%).
W kryterium
– Doświadczenie Personelu - ocenie będzie podlegać doświadczenie
personelu wykraczające poza doświadczenie wykazywane na potrzeby spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, zgodnie z zasadami:
a)
w zakresie Kierownik Budowy/Kierownik Projektu:
-
za każdą (wykraczającą poza warunek udziału w postępowaniu) inwestycję
wykazaną w doświadczeniu wymaganym zgodnie z rozdziałem VII ust. 3) lit. a) ii. Opisu
Potrzeb i Wymagań w zakresie realizacji robót budowlanych zgodnie z wzorem:
1 inwestycja*
0 punktów
2 inwestycje
5 punktów
3 inwestycje
10 punktów
4 inwestycje
15 punktów
5 inwestycji
20 punktów
* inwestycja wskazana w Wykazie osób na potrzeby spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Pod opisem kryterium Zamawiaj
ący zamieścił dodatkowe zastrzeżenie:
UWAGA 2: przyznanie punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu
możliwe jest jedynie w przypadku, w którym w Załączniku nr 3.1 do SWZ zostaną wskazane
te same osoby, które wskazane zostały w Wykazie osób (zał. nr 10 do OPiW) składanym

wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wpisanie do Załącznika
nr 3.1 innych osób niż widniejące w Wykazie osób złożonym wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu równoznaczne będzie z nieprzyznaniem
punktów w ramach tego kryterium w zakresie zmienionej osoby.

Zgodnie z art. 221 ustawy Pzp z
amawiający zapewnia, aby z zawartością ofert nie
można było zapoznać się przed upływem terminu ich otwarcia.

Izba podziela pisemne stanowisko przedstawione przez Za
mawiającego i uważa,
że zarzut jest niezasadny.
Po p
ierwsze zauważyć należy, iż na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ustalił warunek
udziału w postępowaniu dla kadry na poziomie minimalnym. Zamawiający nie wymagał
złożenia szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego, czy też wskazania inwestycji,
przy realizacji których osoby mające sprawować funkcje kierownika budowy i kierownika
pro
jektu pracowały. Obecnie natomiast Zamawiający postanowił przyznać dodatkowe punkty
za realizację projektów spełniających wymogi minimalne w ponadwymiarowym zakresie.
Nie
można przyznać racji Odwołującemu, że tylko na podstawie znajomości imienia
i nazwiska osoby wskazanej we wniosku o dopuszczenie na
ruszona została zasada zakazu
zapoznania się z treścią ofert przed ich otwarciem. To od wyłącznej woli wykonawcy zależeć
będzie jakie inwestycje dodatkowe wskaże w ofercie przy poszczególnych osobach.
Zamawiający wiedzy tej nie będzie posiadał aż do momentu badania i oceny ofert.
Z pewnością nie jest tak, że doświadczenie osób wskazanych do pełnienia określonych
funkcji jest tak ograniczone
lub wyjątkowe, że można z łatwością ustalić, jakie realizacje
wymieni wykonawca
dla tych osób, by uzyskać dodatkowe punkty. Sama zaś tylko
znaj
omość imienia i nazwiska prowadzić może do bliżej niesprecyzowanych dywagacji na
temat,
że dla danej osoby wymienione zostaną jakieś inwestycje. Zatem nie jest przeszkodą
dla ustalenia takiego kryterium okoliczność znajomości personaliów osoby wskazanej we
wniosku o dopuszczenie.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że Wykonawcy nie odebrano prawa do zmiany
osoby. Decyzja
ta znajduje się w wyłącznej dyspozycji Wykonawcy, bez wnikania
Zamawiającego w powody tej decyzji. Wykonawca ma prawo to zrobić, wiedząc, że wówczas
nie uzyska p
unktów. Powody takich decyzji z pozycji Zamawiającego w postępowaniu są
irrelewantne.
Nie
można także pominąć, że Zamawiający prowadzi postępowanie dwuetapowe
i
dokonał już kwalifikacji podmiotowej wykonawców, zweryfikował poprawność podmiotowych
środków dowodowych i przeprowadził dialog techniczny. Zmiana osoby na obecnym etapie

mogłaby prowadzić do konieczności powtórzenia wszystkich lub niektórych czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czego Zamawiający stara się
unikn
ąć, zamykając poszczególne jego etapy.
Natomiast
sama możliwość zmiany osób pełniących określone funkcje na zadaniu
w trakcie r
ealizacji umowy nie została przez Zamawiającego wyłączona.
Izba dos
trzega, że tak sformułowane kryterium może rodzić dla Wykonawców pewne
trudności, zwłaszcza w perspektywie jego nieznajomości na etapie składania wniosku
o d
opuszczenie do udziału w postępowaniu, ale w działaniach Zamawiającego Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Jak już podkreślono w niniejszym
uza
sadnieniu, nie został w ocenie Izby naruszony art. 221 ustawy Pzp. Trudno dopatrzeć się
również naruszenia art. 16 ustawy Pzp, określającego zasady prowadzenia postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił jednakowe kryterium dla
wszystkich
wykonawców, więc traktuje ich zgodnie z zasadą równego traktowania. Kryterium
zostało udostępnione w tym samym czasie wszystkim wykonawcom uczestniczącym
w dialogu konkurencyjnym,
więc zasada uczciwej konkurencji nie została naruszona.
Ni
e można kryterium odmówić proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zasadą powinno być również to,
że Wykonawca dysponuje odpowiednim personelem przez cały czas trwania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Ta bowiem okoliczność świadczy, że mamy do
czynienia z wykonawc
ą dającym rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Tym bowiem elementem Wykonawca pokazuje, że jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego. W żadnym trybie ustawy Pzp
nie jest dozwolona swobodna zmiana
spełniania warunków udziału lub warunków
ofertowych
, tak by Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
na wyższym poziomie, czy też uzyskać wyższą liczbę punktów w ramach ustalonego
kryterium. Przy u
zyskaniu zamówienia nie chodzi o uzyskanie wyższej, „lepszej” punktacji,
ale o przedstawi
enie oferty, która zapewni realizację celu inwestycyjnego. Zmiana osoby
w Wykazie nie może być celem samym w sobie, by Wykonawca mógł uzyskać wyższą
punktację, a do tego zdaje się dążyć Odwołujący.
Reasumując, Zamawiający w wyznaczonych kryteriach oceny ofert nawiązał do
wymagań minimalnych, według których oceniał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Prawem Zamawiającego jest ustalenie wymagań wyższych niż minimalne,
jeżeli są one jednoznacznie opisane, związane z przedmiotem zamówienia, nie dotyczą
właściwości wykonawcy i pozwalają na weryfikację i porównanie ofert, nie pozostawiając
Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Do żadnej z tych
cech
odwołanie nie nawiązywało.

Projektowane postanowienia umowy
— kary umowne
Z
amawiający w par. 24 wzoru umowy zamieścił następujące zapisy odnoszące się do
kar umownych:
Kary umowne
1.
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia Wykonawcy kar umownych
w
następujących przypadkach:
(a)
za każdy rozpoczęty dzień przekroczenia Terminu Zakończenia Robót
z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,19% wartości Wynagrodzenia
Umownego Netto;
(b)
za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w usunięciu Wad stwierdzonych
w
trakcie realizacji Robót Budowlanych, przy czynnościach Odbioru Końcowego, Inspekcji
Robót lub Inspekcji Robót Ukrytych jak i w okresie gwarancji i rękojmi – w wysokości 0,08%
wartości Wynagrodzenia Umownego Netto; przy czym okres opóźnienia liczony będzie od
dnia następującego po dniu wyznaczonym na ostateczne usunięcie nieprawidłowości;
(c)
za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy
– w wysokości 13% wartości Wynagrodzenia Umownego Netto;
(d)
za nieprzedłożenie HRF lub też brak wprowadzenia uwag Inżyniera Projektu
i/lub Z
amawiającego – 1.500,00 zł za każdy dzień opóźnienia; przez nieprzedłożenie
r
ozumie się również brak przedłożenia aktualizacji HRF w sytuacjach gdy Umowa przewiduje
obowiązek złożenia aktualizacji;
(e)
za nieprzestrzeganie lub
naruszenie przepisów o bezpieczeństwie i higienie
pracy zapłaci karę umowną w wysokości 2.000 złotych brutto (słownie: dwa tysiące złotych
netto
) za każdy przypadek naruszenia;
(f)
za brak terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy –
w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
(g)
za niezachowanie i/lub naruszenie środków zabezpieczających w stosunku od
eksponatów muzealnych znajdujących na Placu budowy [w tym w miejscu ostatecznego
przeznaczenia] w kwocie 10.000,00 zł za każde naruszenie;
(h)
za uszkodzenie eksponatu muz
ealnego znajdującego się na Placu budowy
[w tym w miejscu ostatecznego przeznaczenia]
w kwocie 50.000,00 zł za każde
uszkodzenie;
2.
Maksymalna, łączna wartość kar umownych przewidzianych w tym paragrafie nie
może przekroczyć 20% (słownie: dwadzieścia procent) Wynagrodzenia Umownego Netto.
Kary umowne podlegają kumulacji.
3.
Zama
wiający może potrącić kwotę należną mu z tytułu kar umownych od każdej
kwoty należnej lub przypadającej Wykonawcy, w tym z Zabezpieczenia Wykonania (o którym
mowa w
§ 22 Umowy).

4.
Zapłata kar umownych lub potrącenie kar umownych nie zwalnia Wykonawcy
z ob
owiązku dotrzymania Terminu Zakończenia Robót lub z jakichkolwiek innych
zobowiązań lub odpowiedzialności wynikających z Umowy.
5.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych tj. odszkodowania do wysokości
całej poniesionej szkody na zasadach ogólnych.

Zgodnie z art. 433 ustawy Pzp p
rojektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać:
1) odpowiedz
ialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia.

Odwołujący podnosił, że zakazane jest stosowanie w umowach zamówieniowych
odpowi
edzialności wykonawcy za opóźnienie. Co do zasady Izba podziela niniejsze
stanowisko.
Celnie podkreślił jednak w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający,
iż w przypadku przedmiotowej umowy kara za przekroczenie ostatecznego terminu
zakończenia robót powiązana została ze zwłoką Wykonawcy, czyli opóźnieniem
kwalifikowanym. Zatem zarzut w tej
części nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ nie
referował do zasady, którą wprowadził Zamawiający. Ponadto zasada ta zgodna jest
z podstawowym
założeniem art. 433 ustawy Pzp.
Dalsze
postanowienia wzoru umowy w par. 24 rzeczywiście zastrzegają konieczność
zapłaty kar umownych na wypadek opóźnienia. Nie można jednak pominąć, iż treść art. 433
ustawy Pzp dopuszcza taką możliwość, jeśli jest to uzasadnione okolicznościami lub
zakresem zamówienia. Ocenić należało, czy Zamawiający wykazał, że mógł zastosować
wyjątek od ustalonej zasady.
Zamawiający wyjaśnił, że siedziba wyjątkowego na skalę światową obiektu musi być
stale
dostępna dla zwiedzających, będzie ona przyjmowała gość z kraju i zagranicy, w tym
szereg
oficjalnych delegacji państwowych. Wyjątkowe i unikatowe będą także zbiory
muzealne i ekspona
ty, które udało się zgromadzić Zamawiającemu. Szereg z tych
e
ksponatów stanowi własność osób prywatnych, fundacji, stowarzyszeń, innych krajów, co
wymusza zachowanie s
zczególnych środków ostrożności i bezpieczeństwa. Dlatego też,
zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwe dopuszczenie do sytuacji, w której część muzeum
lub wystaw nie będzie dostępna dla zwiedzających lub naruszone zostaną zasady
bezpieczeństwa, odnoszące się tak do zwiedzających, jak również do samych eksponatów.
Odwołujący natomiast wyrażał przekonanie, że nie są to okoliczności nadzwyczajne, które
pozwalają na zastosowanie wyjątku od zasady.

Izba zapatrywań Odwołującego nie podziela. W ocenie składu orzekającego Izby,
za
równo sam charakter obiektu, jego funkcja oraz tematyka wymagają zastosowania
podwyższonych zasad należytego wykonania przedmiotu zamówienia i wprowadzenia
odpowiedzialności za usuwanie wad i usterek na zasadzie odpowiedzialności za opóźnienie.
Zdaniem Izby
samo już usytuowanie muzeum – budynku pochodzącego sprzed II wojny
światowej, na obszarze gęsto zaludnionym, w centrum miasta, w ramach funkcjonującej
infrastruktury miejskiej
może rodzić szereg problemów techniczno-komunikacyjnych przy
prowadzeniu robót budowlanych, nie mówiąc już o samym funkcjonowaniu obiektu
i zapewnieniu bezpi
eczeństwa dla zwiedzających oraz mieszkańców. Usytuowanie muzeum
na terenie dawnego getta warszawskiego,
biorąc pod uwagę tylko historię Powstania
w getcie, czy Powstania Warszawskiego i z
niszczeń, jakich dokonano na tych terenach,
wiązać powinno się z zapewnieniem szczególnej staranności przez wykonawcę przy
realizacji tego projektu. Z uwagi na
wyjątkowość zamierzenia, Izba uważa, że Zamawiający
ma prawo wymagać, by podmiot wybrany gwarantował najwyższą jakość wykonania, przez
c
o rozumieć należy również sprawny proces usuwania wad i usterek. Dodatkowo
Zamawiający zaznaczył, że proces ten będzie odbywał się według procedury określonej
w par. 21 wzoru umowy
, a więc w porozumieniu z Wykonawcą.

P
rzechodząc do analizy zarzutów odwołania dotyczących wygórowanej wysokości kar
umownych i
ich limitu, w zasadzie można stwierdzić, że Odwołujący arbitralnie przyjął taki
charakter postanowień umownych. Odwołanie nie zawiera w tym zakresie uzasadnienia
zarzutów, z którego wynikałoby, że rzeczywiście mamy do czynienia z takim zjawiskiem.
Zdaniem Izby ustalony limit 20% wynagrodzenia umownego netto jest racjonalny
i przemyślany przez Zamawiającego. Nie jest to poziom niespotykany w zamówieniach
publicznych
, a raczej wręcz odwrotnie – wyjątkowo często spotykany, uznać więc można, że
odpowiadający praktyce rynku zamówień publicznych. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał szereg postępowań o udzielenie zamówień publicznych, gdzie zarówno
wysokość poszczególnych kar, jak również limit kar zostały ustalone na zbliżonym poziomie
do przedmiotowego wzoru umowy. Dodatkowo na rozprawie Zamawia
jący złożył wyciągi
z raportów dla spółek giełdowych, z których wynika, że również w ramach rynku kontraktów
prywatnych zawieranych przez
przedsiębiorców, limity określane są na podobnym poziomie.
Izba uważa, że limit ten stanowi zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz
należytego wykonania zamówienia. Mało prawdopodobne jest by wysokość poszczególnych
kar czy limit o takim progu procentowym doprowadzi
ł do nieuzasadnionego wzbogacenia po
str
onie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. Jak wynika
z orzecznictwa:
„(..) i maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który
może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia

czy ewentu
alnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
umowy, w
tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne
powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości
wykonania umowy
” (tak wyrok KIO z 28.12.2018 r., sygn.. akt KIO 2574/18).
Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie sformułował postanowień
dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobodę Zamawiającego do
kształtowania postanowień umownych, czy uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe
oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy. Ustalone zasady naliczania kar
umownych nie
naruszają w ocenie Izby zasad swobody umów i spełniają funkcję
dys
cyplinującą i stymulującą Wykonawców.

Izba
uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach
Zamawi
ającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie a
rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.

KIO 1079/23

Z
zapisów pkt 11 d) preambuły wzoru umowy wynika, że Wykonawca oświadcza
i zapewnia
, że: ma wiedzę, że wszelkie ryzyka [w tym w szczególności czasu, zakresu
i kosztów] związane z obowiązkiem uzyskania uzgodnień (opinii, stanowisk i innych
zbliżonych) jak i ich zakresem], o których mowa m.in. w: Prawie Budowlanym oraz ustawie
z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j.

z dnia 2022.04.19 z późn. zm.), jak i realizacji prac związanych z wykonywaniem robót
budowalnych na
budynkach wpisanych do rejestru zabytków stanowią ryzyka Wykonawcy.

W doktrynie i orzecznictwie
przyjmuje się, że postanowienia preambuły pozwalają
odko
dować główne cele, okoliczności zawarcia i zakładany sposób realizacji danej umowy
przez jej strony (tak
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 11 lutego 2016 roku, sygn. akt III Ca
73/16). P
ostanowienia preambuły mogą także odnosić się do okoliczności zawarcia
konkretnej umowy, zwłaszcza jeśli pewne okoliczności mają dla stron znaczenie, co treść

samej prea
mbuły ma podkreślać. Treść preambuły może odnosić się do stron umowy,
okolicz
ności jej zawarcia, dokumentów powiązanych z umową (np. uchwały organu
upoważniającej do zaciągnięcia określonego zobowiązania). Treść preambuły jest częścią
umowy zawieranej przez st
rony, toteż może podlegać wykładni, tak jak i same postanowienia
regulujące dany stosunek umowny. Pomaga także w interpretacji tych postanowień. Często
preambuła stanowi wstęp do umowy, pokazuje i opisuje okoliczności, które towarzyszą
zawarciu umowy.
W p
rzedmiotowym postępowaniu Zamawiający w preambule podkreśla cel zawarcia
umowy
oraz cel samego przedsięwzięcia, istotność projektu, główne cechy budynku,
w którym powstać ma muzeum, wskazuje na jakich dokumentach bazuje. Treść punktu
kwestionowana przez Od
wołującego 1 nawiązuje do aktów prawa powszechnego, które
w ocenie Zama
wiającego mają szczególne znaczenie dla osiągnięcia celu. Zamawiający
wymienia ustawy: Prawo budowlane i ustaw
ę o ochronie zabytków.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego 1 Izba nie uważa, aby Zamawiający żądał od
Wykonawcy złożenia oświadczenia, że przyjmuje on na siebie wszelkie ryzyka, w tym
wykraczające poza treść przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej.
Zamawiaj
ący w punkcie 11d) podkreśla historyczny charakter samego budynku,
w
którym wykonywane będą prace. Wskazuje, że objęty jest on ochroną konserwatora
zabytków, co oznacza, że dotyczą go dodatkowe regulacje, nie zawsze stosowane przy
wykonywaniu robót budowlanych. Treść postanowienia zdaniem składu orzekającego Izby
ma na celu
zaznaczenie z jakimi innymi niż zazwyczaj, ryzykami Wykonawca może mieć do
czynienia
, bazując zwłaszcza na udostępnionej dokumentacji projektowej. Zamawiający
podkreśla, że ryzyko to Wykonawca powinien wziąć pod uwagę przy wycenie oferty
i ustaleniu pozio
mu wynagrodzenia, które ma charakter ryczałtowy. Izba nie odczytuje treści
przywołanego punktu jako „nieuprawnioną próbę przerzucenia na Wykonawcę wszelkiej
odpowiedzialności za realizację procesu budowalnego w zakresach nie wynikających wprost
z dokumentacji projektowej
”. Postanowienie to nawiązuje do doświadczenia, którego
Zama
wiający wymaga od Wykonawców, mianowicie doświadczenia w realizacji obiektów
objętych ochroną konserwatorską. W ten sposób Zamawiający podkreśla i zaznacza,
że okoliczność ta może mieć wpływ na przebieg realizacji inwestycji, a Wykonawca
posiadający doświadczenie przy realizacji podobnych projektów, powinien taki wpływ
zidentyfikować i wycenić.

W par. 27 Zasadnicze ryzyka
– Zamawiający podaje, że:
1.
Strony wskazują, że z uwagi na lokalizację Inwestycji, zasadnicze ryzyka obejmują:

(a)
konieczność prowadzenia badań archeologicznych i możliwość czasowe
wstrzymania wykonywania Robót w związku z powyższym;
(b)
wystąpienie skomplikowanych warunków gruntowo – wodnych;
(c)
możliwość wystąpienia na Placu Budowy niewypałów [niewybuchów],
amunicji, materiałów wybuchów i/lub innych niebezpiecznych substancji i możliwość
czasowe wstrzymania wykonywania Robót w związku z powyższym;
(d)
inne wskazane w Umowie ryzyka.
2.
W przypadku powyższych, ryzyka te winny być uwzględnione przez Wykonawcę na
etapie składania ofert. Aktualizacja powyższych ryzyk może jednak – na stosowny,
udokumentowany wniosek Wykonawcy złożony zgodnie z § 26 [Roszczenia Wykonawcy]
stanowić podstawę do przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenia finansowe związane
z aktualizacją wskazanych powyższej ryzyk i ich konsekwencjami są wyłączone.

D
okonując analizy postanowień par. 27 ust. 2 wzoru umowy, Izba podziela
stanowisko Zamawiaj
ącego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca
powini
en uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do
przewidzenia. Jako istotne dla sprawy Zamawiaj
ący zidentyfikował ryzyka związane
z koniecznością prowadzenia badań archeologicznych (budynek zabytkowy, objęty
nadzor
em konserwatora zabytków), skomplikowane warunki gruntowe, możliwość
wystąpienia niewypałów z uwagi na położenie budynku i funkcje, jakie w przeszłości pełnił.
Zamawiający odnosi się więc do tych elementów, które wynikają z dokumentacji projektowej,
którą dysponuje i przekazuje Wykonawcy oraz wiedzy dodatkowej, o charakterze
historycznym, która także podkreślana jest przez Zamawiającego w toku całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w wielu miejscach
w SWZ, OPZ, czy umowie wspo
mina o położeniu budynku, otoczeniu budynku, prowadzeniu
głębokich wykopów w zestawieniu z warunkami gruntowymi i działaniami wojennymi, które
w szczególności dotyczyły tego terenu. Zamawiający nawiązuje także do innych wskazanych
ryzyk wymienionych w umowie. Nie
są to więc ani elementy ukrywane przez Zamawiającego,
ani trudne do zidentyfikowania dla każdego Wykonawcy, zwłaszcza, że zamówienie
kierowane jest do profesjonalistów, od których można żądać podwyższonej staranności przy
realizacji zamierzenia inwestycyjnego. Uprawnieniem Wykonawcy pozostaje te ryzyka
wycenić, przy świadomości charakteru obowiązującego w umowie wynagrodzenia.
Dodatkowo
zauważyć należy, iż postępowanie prowadzone jest w trybie
dwustopniowym, gdzie j
ednym z elementów jest dialog Zamawiającego i Wykonawców.
Trudno Izbie
przyjąć, że podczas tych rozmów Wykonawcy oraz sam Zamawiający nie są
w stani
e wzajemnie przekazać sobie informacji istotnych dla każdej ze stron, a mających

wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Na pewno zdobyta
w ten sposób wiedza o przedmiocie zamówienia jest szersza i bardziej szczegółowa niż przy
postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym. Dodatkowo Zamawiający przewidział
możliwość prowadzenia przez Wykonawców wizji lokalnej, a jak wynika z przebiegu
rozprawy,
Zamawiający daje możliwość nawet kilkukrotnych wizyt na terenie obiektu,
z czego Wykonawcy zaproszeni do z
łożenia ofert, korzystają. Zatem w ocenie Izby
nieuprawn
ione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający próbuje przerzucić na
Wykonawców ryzyko, które nawet przy zachowaniu należytej staranności nie dało się
zidentyf
ikować. Zamawiający w tym paragrafie nie wymaga w ocenie Izby żadnych
wyjątkowych, czy ekstraordynaryjnych umiejętności od Wykonawcy, zwraca jednak uwagę,
na ko
nieczność wnikliwej i starannej wyceny ryzyk, bowiem Zamawiający dopuszcza
wydłużenie czasu na realizację zadania bez możliwości podniesienia wynagrodzenia.
Obowiązkiem Wykonawcy jest więc należycie skalkulować dane ryzyko wiedząc, że jego
wystąpienie nie będzie oznaczało możliwości uzyskania dodatkowego wynagrodzenia.
Zamawia
jący nie żąda wyceny ryzyk, które nie są znane, trudne do zidentyfikowania, ale
wyceny tych,
które w sposób jednoznaczny zostały wskazane w dokumentach
postępowania.

W przypadku par. 17 ust. 4 wzoru umowy Zam
awiający określił, że „Wykonawca
potwierdza, że pominięcie w Dokumentacji Projektowej, jak i innej dokumentacji
[jak wymi
eniono w ustępie powyżej] jakichkolwiek prac, których wykonanie jest niezbędne do
realizacji przedmiotu Umow
y, a które Wykonawca mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej
staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonywanej działalności na
p
odstawie doręczonej przez Zamawiającego na etapie zawierania Umowy dokumentacji lub
obowiązujących przepisów Prawa, nie obciąża Zamawiającego. Wykonanie tych prac objęte
jest Umową i wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy na jej podstawie. O konieczności
wykonania tych prac Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego i uzyskać
jego zgodę na ich wykonanie. Wykonawca wykona wszelkie niezbędne rysunki montażowe
i
warsztatowe dla rozwiązań będących przedmiotem jego wyboru lub jego wniosków”.

Celnie i zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzeczn
ictwa podkreślił w odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający, że sytuacja, do której nawiązuje par. 17 ust. 4 wzoru umowy
dotyczy elementów, które Wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł
zidentyfikować. Innymi słowy, Wykonawca odpowiada za elementy, które uwzględniając
zawodowy charakter jego działalności, zidentyfikował na wcześniejszym etapie, ale nie
z
awiadomił o tym Zamawiającego, licząc w przyszłości na dodatkowe wynagrodzenie za
realizację przykładowo robót dodatkowych. Zamawiający słusznie podkreśla, że Wykonawca

zobowiązany jest sprawdzić otrzymaną dokumentację i dokonać jej analizy. Zamawiający nie
oczeku
je, że Wykonawca przyjmie na siebie ryzyko wyceny oraz wykonania elementów,
których nawet przy zachowaniu należytej staranności nie dało się zidentyfikować.
Zamawiaj
ący chce jedynie, by wykonawca rzetelnie, zgodnie ze sztuką, sprawdził
dokumentację, wziął pod uwagę wszystkie znane uwarunkowania i był świadomy, że musi je
wykonać w ramach wynagrodzenia ofertowego. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący1 nie
stawia zarzutu niepra
widłowego, nierzetelnego opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiaj
ący nie wymaga również od Odwołującego 1 zastępowania Zamawiającego
i do
głębnej weryfikacji projektu budowlanego. Zamawiający wymaga jedynie zachowania
należytej staranności przy ocenie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie
przekazanych dokumentów.

Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w
działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy
Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie a
rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.

Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewod
niczący:

……………………………

Członkowie:

…………………………….

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02