rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1075/23
KIO 1075/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-025 Kostrzyn, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej,
ul. Wojska Polskiego 57; 05-
430 Celestynów,
przy udziale wykonawc
ów:
a)
Neomed Polska sp. z o.o., ul. Orężna 6a; 05-501 Piaseczno,
b) Boxmet Medical sp. z o.o.,
Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-025 Kostrzyn, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej,
ul. Wojska Polskiego 57; 05-
430 Celestynów,
przy udziale wykonawc
ów:
a)
Neomed Polska sp. z o.o., ul. Orężna 6a; 05-501 Piaseczno,
b) Boxmet Medical sp. z o.o.,
Piskorzów 51; 58-250 Pieszyce,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6;
62-025 Kostrzyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MILENA
BIS
sp.
z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-025 Kostrzyn,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-025 Kostrzyn
na rzecz zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej,
ul. Wojska Polskiego 57; 05-
430 Celestynów, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1075/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego
57; 05-
430 Celestynów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 3 lutego 2023 r., pod
nr 2023/S 025-069277.
Dnia 6 kwietnia 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawca MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-
025 Kostrzyn
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od czynności zamawiającego polegającej na:
− wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy NEOMED POLSKA sp. z o.o. (zadania nr
1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10),
− wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy BOXMET MEDICAL sp. z o o. (zadania nr
5 i 8),
− odrzuceniu oferty odwołującego (zadania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. wadliwe odrzucenie oferty o
dwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
pzp pomimo tego, iż odwołujący zaoferował przedmiot umowy o parametrach
zgodnych
z SWZ
oraz wyjaśnieniem zamawiającego z dnia 02.03.2023 r., w którym dopuścił
łącznik w kolorze oliwkowym / ciemnozielonym, w szczególności poprzez;
− błędną interpretację oferty odwołującego - załącznika nr 5 i 5.4, specyfikacji
technicznej SIMECH, wyjaśnień odwołującego, oświadczenia Producenta łącznika
SIMECH potwierdzających zgodność zaoferowanego koloru łącznika z wymaganiami
z
amawiającego (kolor oliwkowy/ciemnozielony RAL 7008),
− zmianę sposobu postrzegania przez zamawiającego tego samego koloru łącznika
(oliwkowo/ciemnozielony RAL 7008), który był zastosowany przez odwołującego
i akceptowany przez z
amawiającego w poprzedniej umowie 85/MAT/2022 na dostawę
toreb do indywidualnego pakietu medycznego, przy zachowaniu takich samych
wymagań
technologicznych
-
obecnie
z
amawiający
twierdzi,
iż
kolor
oliwkowy//ciemnozielony RAL 7008 jest odcieniem koloru szarego.
2. naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określonej w art. 16
ustawy pzp poprzez ocenę zgodności zaoferowanych przez wykonawców parametrów
łącznika elastycznego z wymaganiami SWZ według bliżej nieokreślonych zasad,
stosując różne metody odniesienia w zakresie badania koloru łącznika,
3. zaniechanie odrzucenia ofert firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL
sp. z o.o. uznanych za najkorzystniejsze pomimo tego, iż oferty te nie spełniają
warunków zamówienia w zakresie parametrów technicznych łącznika elastycznego
(art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp),
4.
zaniechanie odtajnienia specyfikacji technicznych zastrzeżonych przez firmy
NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o. jako tajemnice
przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu ocenę kart technicznych łącznika
elastycznego - art. 18 ustawy pzp,
5. zaniechanie odrzucenia oferty firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia - art. 226
ust. 2 lit. b ustawy pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie wyboru najkorzystniejsze oferty,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) odrzucenie ofert firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o. oraz BOXMET MEDICAL sp. z
o.o.,
4) nakazanie odtajnienia ofert NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp.
z o.o.,
5)
nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego jest ofertą ważną z najkorzystniejszym
bilansem oceny ofert i winna zostać uznana za najkorzystniejszą. W wyniku błędnej decyzji
z
amawiającego odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia i poniósł szkodę
wartości utraconego zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki wniesienia
środka odwoławczego przewidziane w art. 505 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący nie zgadza się z uzasadnieniem faktycznym odrzucenia jego oferty, jakoby
o
dwołujący zaoferował łącznik w odcieniu koloru szarego a nie w kolorze
oliwkowym/ciemnozielonym. Przywołana podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego
– art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przesądza o tym, że zamawiający może odrzucić oferty
tylko wówczas, gdy treść oferty (rozumiana jako zawartość merytoryczna oferty) jest
niezgodna
z warunkami zamówienia (rozumianymi jako opis przedmiotu zamówienia, wymagania
związane z realizacją zamówienia). Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem zaoferowania, którego oczekuje zamawiający i które opisał
w dokumen
tach zamówienia. Stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny.
Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty
wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości,
określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty
nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty
rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez zamawiającego
oceny z
łożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych
istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SWZ
zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej
wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 (art. 226 ust. 1 pkt
5 PZP), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) – przejrzystości, równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
W załączniku nr 5.2 do SWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt II ppkt 9
z
amawiający wymagał łącznika elastycznego (linka) w kolorze khaki.
Zamawiający w wyjaśnieniach SWZ z 02.03.2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 14
dopuścił łącznik elastyczny w kolorze ciemnozielonym zbliżonym wybarwieniem do
kamuflażu wz. 93 pantera leśna oraz w odpowiedzi na pytanie nr 25 dopuścił użycie łącznika
w kolorz
e oliwkowym/ciemnozielonym zbliżonym wybarwieniem do kamuflażu wiodącego
opakowania wz. 93 pantera leśna. W wyjaśnieniach SWZ z 17.02.2023 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 9 z
amawiający dopuścił łącznik elastyczny w kolorze khaki/oliwkowym
dopasowanym do mask
owania wz. 93 pantera leśna. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 pkt. 2 i
5 SWZ do oferty w
ykonawcy mieli załączyć m.in. formularz cenowy oraz wypełnione
oświadczenie - załącznik nr 5.4 do SWZ.
Odwołujący zaoferował łącznik elastyczny (linka) w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym
wg. palety RAL 7008 (szary khaki), który jest zgodny z wymaganiami OPZ.
W załączniku nr 5 do SWZ- formularz cenowy odwołujący zaoferował:
„Łącznik w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym dopasowanym do nadruku maskującego
WZ 93 "pantera", be
z wymagań dla wartości barwy z pkt. 2.4.1.1 NO-84-A203:2020,
spełniająca pozostałe wymagania OPZ. Dopuszczono odpowiedziami z dnia 02.03.2023 r.”
W załączniku 5.4 pkt. 9 do SWZ wykonawca zaoferował:
„Łącznik w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym dopasowanym do nadruku maskującego
WZ 93 "pantera". Dopuszczono odpowiedziami z dnia 02.03.2023 r.
”
Odwołujący załączył specyfikację techniczną producenta łącznika elastycznego firmy
SIMECH (Kolor
– RAL 7008 matowy).
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z 16 marca 2023 r. do wyjaśnienia opisu
koloru łącznika w załącznikach nr 5 i 5.4 oraz specyfikacji technicznej wykonawca wyjaśnił w
piśmie z 20 marca 2023 r, iż producent łącznika posługuje się określeniem barw wg palety
RAL
a wskazany kolor RAL 7008 jest odpowiednikiem wymaganego koloru oliwkowego/
ciemnozielonego dopasowanego do nadruku maskującego WZ 93 „pantera”. Jednocześnie
odwołujący dołączył oświadczenia producenta firmy SIMECH:
Jednocześnie w piśmie wyjaśniającym odwołujący zwrócił uwagę, iż taki sam łącznik tego
producenta, w tym kolorze stosował przy produkcji toreb do indywidualnego pakietu
medycznego IPMED przy realizacji umowy 85/MAT/2022 i był on zgodny w ocenie GQAR,
RPW i
Zamawiającego. Przy takim stanie faktycznym odrzucenie oferty odwołującego
z powodu niezgodności z warunkami zamówienia jest nieporozumieniem. Z formularza
cenowego bowiem jasno wynika jaki kolor łącznika odwołujący zaoferował a wątpliwości co
do oznacze
nia koloru zostały wyczerpująco wyjaśnione. Oświadczenie Producenta jest
gwarancją tego, iż zamawiający otrzyma łącznik w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym. To
w gestii Producenta łącznika leży w jaki sposób dokona doboru właściwego koloru. Jeżeli
Producen
t uznał, iż odpowiednikiem koloru oliwkowego/ciemnozielonego jest odcień nr 7008
wg. palety RAL to nie ma znaczenia, jaka jest jego nazwa i w jakiej tonacji odcieni znajduje
się ten numer katalogowy. Takie oświadczenie Producenta wiąże zamawiającego, tym
b
ardziej że nie przedłożył on żadnego dowodu przeciwnego. Ponadto zamawiający
zapomniał,
iż odebrał pozytywnie ponad 34 tysięcy sztuk toreb do indywidualnego pakietu medycznego
IMPED z zastosowaniem łącznika z palety RAL 7008, w ramach poprzednio obowiązującej
umowy 85/MAT/2022, gdzie z
amawiający również nie akceptował koloru szarego. Zatem
z
amawiający doskonale się orientuje jaki jest rzeczywisty odcień łącznika firmy SIMECH wg.
RAL 7008.
Dowód:
− wniosek MILENA BIS z 12.10.2022 r. do zamawiającego o zmianę producenta
łącznika na Simech wraz ze specyfikacją techniczną - kolor łącznika RAL 7008 matowy,
− aneks nr 2 z dnia 03.11.2022 r. do umowy nr 85/MAT/2022 z 24.06.2022 r.
zmieniający producenta łącznika z Paramedyk na Simech,
− protokoły odbioru toreb IPMED z 16.11.2022 r. i 07.12.2023 r. z zastosowaniem
łącznika RAL 7008,
− dokumentacja przetargowa z poprzedniego postępowania na dostawę toreb:
Szczegółowy OPZ – załącznik nr 5.2 do SWZ – w pkt. 9 – wymagany kolor: khaki,
w
yjaśnienia do SWZ z 29.03.2022 r. – pytanie nr 7 – wymagany kolor:
oliwkowy/ciemnozielony, zbliżony wybarwieniem do kamuflażu wiodącego opakowania
WZ93 pantera leśna, wyjaśnienia do SWZ z 14.04.2022 – pytanie nr 19 – dopuszczono:
kolor RAL 6014.
Niezrozumiałe zatem jest obecne stanowisko, w którym zamawiający sprzeciwia się
wyborowi tego samego w
ykonawcy na kolejną dostawę toreb do indywidualnego pakietu
medycznego IPMED z tego powodu, iż łącznik oliwkowy/ciemnozielony RAL 7008 zmienił
kolor i stał się kolorem szarym. Zamawiający kwestionuje stanowisko Producenta oraz swoje
wcześniej zajęte stanowisko, iż kolor opisywany według palety RAL 7008 jako „szary khaki”
w rzeczywistości jest kolorem oliwkowym/ciemnozielonym, zgodnym z oczekiwaniami
z
amawiającego. Jedynym uzasadnieniem odrzucenia oferty odwołującego, jest subiektywne
przekonanie z
amawiającego, iż kolor oliwkowy/ciemnozielony RAL 7008 nie jest tym kolorem
tylko dlatego, iż mieści w oznaczeniu katalogu barw "RAL” w palecie odcieni szarych RAL -
RAL 70xx
– grupa odcieni szarych. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła informacji –
czy czerpie ją ze strony jakiegoś producenta farb, biura projektów czy bloga.
Jak wynika ze strony internetowej RAL dopuszczone przez z
amawiającego kolory khaki,
ciemnozielony, oliwkowo/ciemnozielony, khaki/oliwkowy mieszczą się w palecie RAL
w odcieniach żółtych, zielonych, szarych, brązowych.
https://www.ral-farben.de/en/all-ral-colours
https://www.chobot.pl/paleta-kolorow-ral/
Odwołujący podnosi, iż jest wiele katalogów barw i rodzajów klasyfikacji odcieni kolorów
a sama nazwa katalogowa koloru nie przesądza o rzeczywistym odcieniu. Równie dobrze
naz
wy kolorów mogły odpowiadać nazwie owoców. Wojskowa norma obronna NO-
84A203:2020 wymagana pierwotnie przez Zamawiając w pkt. 2.4.1 rozróżnia 3 odcienie
koloru khaki K1, K2 i K3 o odmiennych wartościach barwy a w stosowanych w codziennej
praktyce odcieni kh
aki jest jeszcze więcej: https://pl.wiktionary.org/wiki/khaki#pl
Zamawiający przez wzgląd na niemożność wykonania badania określenia współrzędnych
barwy na spektrofotometrze dla elementów o cylindrycznym kształcie (kształt ten wywołuje
refleksy świetlne i zniekształca pomiar) odstąpił od wymagania dla barw łącznika
elastycznego zgodnie z „p. 2.4.1 NO-84A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-
EN ISO 105-J01, PN-EN ISO 105-J03
– geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne
barwy
– d/0 lub d/8). wg normy NO-84-A203:2004/2020” i dopuścił łącznik w kilku
określonych słownie odcieniach zasadniczo zbliżonych do siebie. Przy czym zamawiający
nie
wskazał, iż uzna tylko określone numery katalogowe wg. palety RAL.
Powyższe oznacza, iż zamawiający zgodnie z SWZ oparł ocenę wymagań
zaoferowanego koloru na oświadczeniu wykonawcy a nie na precyzyjnych obliczeniach.
Zatem przy ocenie ofert z
amawiający powinien wziąć od uwagę wszystkie złożone przez
o
dwołującego oświadczenia: załącznik nr 5 do SWZ, załącznik nr 5.4 do SWZ, specyfikację
techniczną producenta łącznika, udzielone wyjaśnienia odwołującego oraz oświadczenie
Producenta
zapewniające,
iż
produkowany
łącznik
elastyczny
ma
kolor
oliwkowy/ciemnozielony dopasowany do nadruku maskującego WZ 93 „pantera”, którego
o
dpowiednikiem jest oznaczony w palecie kolorów RAL 7008 matowy.
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert jest uprawniony, a nawet zobowiązany do
wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku
badania i oceny ofert (KIO 298/23 z 1402.2023 r.).
Zamawiający zinterpretował ofertę odwołującego na jego niekorzyść nie zauważając
podobnych rozbieżności w ofercie konkurencji. Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu podważającego treść oferty odwołującego, gdyż takiego dowodu nie ma.
Zamawiający musi sobie z tego zdawać sprawę, szczególnie pod odebraniu od
o
dwołującego
kilkadziesiąt
tysięcy
toreb
IPMED
z
łącznikiem
koloru
oliwkowego/ciemnozielonego
RAL
7008.
Świadczy
to
o celowym działaniu zamawiającego zmierzającym do wybrania konkretnych wykonawców.
Pomimo tego, iż nie spełniają oni warunków udziału w postępowaniu zostali oni ocenieni
według innych zasad niż odwołujący, a ich oferty zostały uznane za najkorzystniejsze.
II.
Zarzut nierównego traktowania wykonawców.
Wykonawca NEOMED POLSKA sp. z o.o. zaoferował w załączniku nr 5 do SWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy – w pozycji nr 9 łącznik
w kolorze „khaki/oliwkowy dopuszczony odpowiedziami z dnia 17.02.2023.r pytanie nr 9”.
W załączniku 5.4 pkt. 9 zaoferował łącznik w kolorze „RAL 6014 zgodnie z
dopuszczeniem”. W żadnym miejscu wyjaśnień do SWZ (pisma z 17.02.203 r. i 02.03.2023
r.) z
amawiający nie dopuścił w obecnie prowadzonym postępowaniu koloru łącznika
elastycznego (linki) wg. RAL 6014. W odpowiedzi na pytanie nr 24 pisma z 02.03.2023 r.
z
amawiający dopuścił wybarwienie taśm zamkowych i suwaków zgodnych z barwą
ciemnozieloną /jasnozieloną zgodną z normą NO-84-A203, oraz RAL 6014 yellow olive.
Kolor RAL 6014 n
azwany jest „yellow olive” (żółta oliwka) i zdaniem firmy NEOMED
POLSKA oraz z
amawiającego jest to kolor khaki/oliwkowy.
Pomimo rozbieżności w ofercie NEOMED POLSKA pomiędzy oznaczeniem koloru
w załącznikach nr 5 i 5.4 (khaki/oliwkowy), a paletą RAL 6014 (żółta oliwka) zamawiający
bez żądania żadnych wyjaśnień uznał, iż w powyższym przypadku nie ma niegodności
z warunkami zamówienia. W tym przypadku o uznaniu zamawiającego zadecydował opis
słowny koloru w załącznikach nr 5 i 5.4 a nie oznaczenie koloru wg. palety RAL.
Zamawiający winien zastosować takie same zasady oceny ofert do wszystkich wykonawców
tj. albo uznać ofertę firmy NEOMED POLSKA i ofertę odwołującego za prawidłowe albo obie
odrzucić.
Specyfikacja techniczna łącznika została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa
pismem przewodnim z 07.03.2023 r. Niemniej z opisu w z
ałączniku nr 5 do SWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy – w pozycji nr 9 wynika,
że zaoferowano łącznik elastyczny, którego producentem jest EMES-PROJECT M. S. Firma
EMES PROJECT M. S.
nie jest producentem łącznika.
Odwołujący zrealizował dla zamawiającego w 2021 r. jeszcze dwie umowy nr
222/MAT/2021 i 223/MAT/2021 w ramach,
których dostarczył zamawiającemu blisko 15
tysięcy szt. toreb do indywidualnego pakietu medycznego IPMED, a które zamawiający
pozytywnie odebrał. Przy realizacji umów w 2021 r. odwołujący zakupywał łączniki w firmie
EMES PROJECT M. S.
, który pozyskiwał je od producenta łączników firmy SIMECH. Przy
kolejnym postępowaniu odwołujący kupował już łączniki bezpośrednio od producenta
SIMECH i od niego uzyskał kartę techniczną. Uwzględnienie karty technicznej producenta
torby IPMED zamiast producenta danego komponentu narusza art. 16 ustawy pzp oraz
wymagania rozdziału VIII ust. 1 a) SWZ (pkt. 9 OPZ zał. Nr 5.1 do SWZ).
Na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy, zamawiający wymaga złożenia
wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych:
a)
kart katalogowych umożliwiających potwierdzenie parametrów technicznych
oferowanego produktu, w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia.
Wymagane są karty katalogowe opracowane/zatwierdzone przez producenta
poszczególnych komponentów.
b)
kart technicznych/certyfikatów wystawionych przez producenta potwierdzających
spełnienie wszystkich wymagań co do torby (opakowania) IPMed.
W rzeczywistości producent toreb EMS Project M. S. korzysta przy produkcji toreb z
gotowych łączników produkowanych przez SIMECH. Zatem nie jest uprawniony do wydania
karty technicznej jako producent komponentu.
Odwołujący zgodnie z zapisami SWZ musiał sobie zadać trud i zebrać wszystkie
dokumenty techniczne od producentów poszczególnych komponentów, zgodnie z
wymaganiami z
amawiającego. Zamawiający nie wezwał NEOMED POLSKA do wyjaśnień w
tym zakresie i uznał, iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 06.04.2023 r. o przekazanie
najkorzystniejszych ofert oraz na wniosek z 14.04.2023 r. o ich odtajnienie z
amawiający nie
przekazał całej oferty NEOMED POLSKA.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie odtajnienia specyfikacji łącznika
elastycznego i dokonanie oceny
w zakresie opisu oferowanego koloru łącznika oraz jego
producenta
(uzasadnienie wniosku podano poniżej).
Firma BOXMED MEDICAL zaoferowała w załączniku nr 5 do SWZ łącznik elastyczny
firmy BOXMED MEDIAL. W załączniku 5.4 do SWZ wykonawca doprecyzował: „łącznik w
kolorze khaki, dopuszczony w odpowiedzi na pytanie nr 9 z 17.02.2023
”.
Treść oferty budzi wątpliwości, czy wykonawca zaoferował łącznik w kolorze khaki czy
khaki/oliwkowym? Bowiem kolor khaki był wymagany w załączniku nr 5.4. do SWZ a kolor
khaki/o
liwkowy dopasowany do maskowania wz. 93 pantera leśna był dopuszczony
w wyjaśnieniach SWZ z 17.02.2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 9.
Zamawiający wezwał BOXMET MEDICAL do uzupełniania dokumentacji potwierdzającej
spełnienie wymagań dla barw łącznika elastycznego (współrzędne barw wg NO-84-A203)
a nie do wyjaśnienia rozbieżności co do oferowanego koloru.
W piśmie z 20.03.2023 r. firma BOXMET MEDICAL wyjaśniła, iż przedstawiona wraz
z ofertą karta techniczna dotyczy zaoferowanego łącznika elastycznego w kolorze khaki
dopasowanym do maskowania WZ93 zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 z 17.02.2023 r.
Powyższa oznacza, iż zamawiający nie wyjaśnił jaka jest rzeczywista treść oferty firmy
BOXMET MEDICAL czy zaoferowano łącznik w kolorze khaki czy khaki/oliwkowym co ma
znaczenie dla realizacji przyszłej umowy. Pomimo to zamawiający uznał ofertę za zgodną
z warunkami zamówienia. Wskazać należy, iż w rozdziale II pkt.6 zamawiający nie dopuścił
ofert wariantowych, a zatem z
amawiający powinien ofertę odrzucić (art.226 ust.1pkt.5
ustawy pzp).
Specyfikacje techniczne zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie
z 07.03.2023 r. Niemniej z z
ałącznika nr 5 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia/Formularz cenowy, poz. nr 9 wynika, iż producentem łącznika jest firma
BOXMET MEDICAL, co jest nieprawdą. Uwzględnienie karty producenta torby IPMED
zamiast producenta danego komponentu narusza art. 16 ustawy pzp oraz wymagania
rozdziału VIII ust. 1 a) SWZ (pkt. 9 OPZ zał. Nr 5.1 do SWZ).
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 06.04.2023 r. o przekazanie
ofert konkurencji oraz na wniosek z dnia 14.04.2023 r. o ich odtajnienie nie przekazał całej
oferty BOXMET MEDICAL.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie odtajnienia specyfikacji łącznika
i dokonanie oceny w zakresie oferowanego koloru łącznika oraz jego producenta.
W z
ałączniku nr 5 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz
cenowy, wykonawcy zobowiązani byli do ujawnienia nazwy (model, typ, nr katalogowy, itp.)
oraz producenta poszczególnych komponentów, a przedmiot zamówienia wykonywany jest
na podstawie Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i szczegółowych rysunków
technicznych udostępnionych przez zamawiającego. Zatem zastrzeganie kart technicznych
i badań poszczególnych komponentów takich jak tkania zasadnicza, taśmy, nici, zamki, itp.,
które każdy zainteresowany wykonawca może uzyskać od producentów tych komponentów
przy zakupie, służy jedynie ograniczeniu możliwości sprawdzenia poprawności oferty przez
konkurencję i podważa zasadę jawności postępowania.
Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 1661/13 uzyskany w poprzednim
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, co świadczy o tym, iż zamawiający ma
wiedzę, iż specyfikacje techniczne potwierdzające wymagane parametry nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa i celowo ich nie odtajnia.
Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 16 ustawy pzp, gdyż potraktował w różny
sposób wykonawców stosując różne metody i odniesienia, podczas oceny zgodności
zaoferowanych parametrów łącznika elastycznego z wymaganiami SWZ.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o.
Wykonawca NEOMED
POLSKA sp z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W rozdziale V ust. 3 pkt. 4 SWZ z
amawiający określił warunki udziału w postępowaniu
jakie muszą spełnić wykonawcy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 4-8 SWZ zamawiający dopuścił spełnienie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenie przez podmiot trzeci. Zamawiający wymagał, aby w takim
wypadku podmiot trzeci był podwykonawcą.
Wykonawca NEOMED POLSKA załączył wykaz dostaw, w którym wskazał jedną dostawę
wykonaną dla Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie w
terminie od 24.08.2022 do 30.10.2022 na Dostawę Plecaków Ratownika Medycznego wraz
z wyposażeniem o wartości 7 683 033,90 zł. Drugą dostawę wskazał podmiot trzeci
NEOMED B. S. dla Paramedyk J. D., Marki w terminie 09.09.2019
– 04.05.2022r. na
dostawę toreb medycznych oraz wyposażenia tj. medycznych środków materiałowych
o wartości 3 557 145,81 zł.
Zdaniem odwołującego, NEOMED POLSKA nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, gdyż zarówno on sam jak i podmiot trzeci nie legitymują się
doświadczeniem w realizacji wymaganych minimum dwóch dostaw toreb IPMed, toreb
medycznych i plecaków ratunkowych. Każdy z tych podmiotów wykonał jedną dostawę, o
której mowa w SWZ.
Doświadczenie dwóch niezależnych podmiotów nie podlega sumowaniu. Dwa
niedoświadczone podmioty nie tworzą doświadczonego podmiotu, który posiada
doświadczenie odpowiadające wielokrotnemu zrealizowaniu usługi. Tym bardziej, iż podmiot
trzeci dysponujący połową wymaganego doświadczenia nie będzie nawet brał udziału
w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku.
W niniejszym post
ępowaniu, zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem
w zrealizowaniu co najmniej dwóch dostaw. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się
przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o
oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym
przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem
zrealizowanie jednej usługi zostało przez zamawiającego uznane za niewystarczające dla
realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch dostaw.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
traktowania konsorcjum albo wykonawcy
niemającego doświadczenia lepiej niż wykonawcy
indywidualnie ubiegającego się o zamówienie i korzystającego wyłącznie z własnego
potencjału. Zasada ta nie może prowadzić do uznania, że zamawiający ma się zadowolić
„gorszym” wykonawcą, który nie nabył doświadczenia przy realizacji dwóch wymaganych
dostaw.
2) Brak wskazania podwykonawców, pozorne użyczenie potencjału podmiotu trzeciego.
Zarówno w formularzu oferty – Załącznik nr 1 do SWZ oraz w formularzu JEDZ, sekcja D,
wykonawca NEOMED POLSKA wskazał, że nie będzie korzystał z podwykonawców.
Podmiot trzeci NEOMED B. S.
oświadczyła, w piśmie z dnia 07.03.2023 r., iż zapewni
konsultacje i nadzór nad realizacją umowy, będzie współpracować w trakcie realizacji umowy
przez cały okres obowiązywania umowy. Zgodnie z tym oświadczeniem podmiot trzeci nie
będzie podwykonawcą. Podmiot trzeci NEOMED B. S. nie ma wymaganego w SWZ
doświadczenia i nie daje gwarancji realności udostępnienia zasobu. Takie użyczenie
potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia należy uznać za pozorne.
Chociaż nazwa postępowania sugeruje, iż mamy do czynienie z dostawą, to głównym
trzonem tej dostawy jest produkcja toreb IPMED według szczegółowego opisu przedmiotu
umowy. Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ-projekt istotnych postanowień umowy, w § 4
oraz w Załączniku nr 9 do umowy - KLAUZULA JAKOŚCIOWA nr 1/WOFITM/2023, dostawy
będą w pełni nadzorowane przez wyznaczone Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe
w oparciu o system zapewnienia jakości AQAP 2110 wydanie D wersja 1, tj. „Wymagania
NATO dotyczące zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji”.
Spełnienie wszystkich bardzo rygorystycznych wymagań w zakresie sposobu produkcji toreb
IMED nie jest możliwe bez fizycznego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
jako podwykonawcy.
Z tego powodu z
amawiający celowo wprowadził do SWZ wymóg udziału podmiotu
trzeciego jako podwykonawcy. Zatem z
amawiający winien odrzucić firmę NEOMED
POLSKA, gdyż wykonawca nie wykazał się spełnieniem wymaganego warunku wiedzy i
doświadczenia ani samodzielnie ani z udziałem podmiotu trzeciego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy w tym odwołujący,
zwracały się z pytaniami dotyczącymi wymogów materiałów użytych do wykonania
opakowania IPMed. Uczestnicy postępowania zwrócili się między innymi o dopuszczenie
innego koloru łącznika elastycznego niż wymagany w specyfikacji kolor khaki zgodny z
normą obronną NO-84-A203. Zamawiający mając na uwadze trudności w pozyskaniu
łącznika elastycznego o wymaganych parametrach każdorazowo wyrażał zgodę na
zaproponowane przez oferenta rozwiązanie. Zgody na inne niż wymagane rozwiązania
zostały
zawarte
w wyjaśnieniach treści SWZ:
-
z dnia 17 lutego 2023 r. -
pytanie nr 9: „Łącznik elastyczny - czy zamawiający dopuści
łącznik elastyczny w kolorze khaki/oliwkowym, dopasowanym do maskowania WZ93?
Przebadanie, łącznika (o cylindrycznym przekroju) na spektrofotometrze jest niemożliwe ze
względu na duże - refleksy świetlne. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zaproponowane
rozwiązania pod warunkiem spełnienia pozostałych wymagań zawartych w OPZ.
-
z dnia 02 marca 2023 r. -
pytanie nr 14: „Dotyczy łącznik elastyczny. Czy
Zamawia
jący dopuści łącznik elastyczny w kolorze ciemnozielonym zbliżonym wybarwieniem
do kamuflażu wz. 93 pantera leśna przy zachowaniu wszystkich pozostałych parametrów.
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na dopuszczenie proponowanego rozwiązania z
zachowaniem
pozostałych wymagań zawartych w OPZ (pytanie zadane przez
o
dwołującego).
W złożonej przez odwołującego ofercie został zaoferowany łącznik elastyczny w kolorze
RAL 7008 (szary khaki), który jest niezgodny z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie
z dnia 16.
03.2023 r: firma wskazała, że kolor RAL 7008 matowy jest odpowiednikiem
wymaganego koloru oliwkowo/ciemnozielonego dopasowanego do nadruku maskującego wz
93 „pantera”.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, gdyż w opinii
z
amawiającego kolory te nie są tożsame. Należy zauważyć, że w katalogu barw RAL
przyjęto podział kolorów na 9 grup odcieni i oznaczono je zgodnie z poniższą nomenklaturą:
„znaczenie katalogu barw składa się z napisu "RAL” i czterech cyfr i wyróżnia następujące
grupy barw:
RAL 10xx -
grupa odcieni żółtych
RAL 20xx -
grupa odcieni pomarańczowych
RAL 30xx -
grupa odcieni czerwonych i różowych
RAL 40xx - grupa odcieni purpurowych i fioletowych
RAL 50xx - grupa odcieni niebieskich
RAL 60xx - grupa odcieni zielonych
RAL 70xx - grupa odcieni szarych
RAL 80xx - grupa odcieni
brązowych
RAL 90xx -
grupa odcieni białych i czarnych”.
Jak można zauważyć na podstawie powyższego podziału grup odcieni zaproponowany
przez
odwołującego kolor RAL 7008 jest odcieniem koloru szarego (grupa RAL 70xx) i nie
mieści się w zakresie wymaganego koloru dla łącznika elastycznego tj.: „khaki”
„khaki/oliwkowy” oraz „ciemnozielonym” (grupa RAL 60xx). Odwołujący zwracał się z
pytaniem do z
amawiającego o dopuszczenie łącznika w kolorze ciemnozielonym.
Zamawiający
w wyjaśnieniach z 2 marca 2023 r. wyraził zgodę na zastosowanie takiego rozwiązania, lecz
o
dwołujący zaoferował inny kolor niż ten, który został dopuszczony przez zamawiającego.
Oznaczenie RAL 7008 wskazuje, że nie jest to khaki (zgodny z normą obroną), ani
ciemnozielony, ani khaki/oliwkowy (dopuszczony w odpowiedziach na pytania Uczestników
postępowania).
W odpowiedzi na zarzut dotyczącego zmiany sposobu postrzegania przez zamawiającego
tego samego koloru łącznika (oliwkowo/ciemnozielony RAL 7008), który został zastosowany
przez o
wołującego i akceptowany przez zamawiającego w poprzedniej umowie nr
85/MAT/2022 na dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED, przy
zachowaniu tych samych wymagań technologicznych, zamawiający wskazał, że akceptacja
zmiany koloru łącznika, którym posłużyła się firma MILENA BIS Sp. z o.o. w trakcie realizacji
umowy nr 85/MAT/2022 na dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED
nie ma żadnego związku z niniejszym postępowaniem. Twierdzenia odwołującego dotyczące
zmiany sposobu postrzegania koloru RAL 7008 jako odcienia szarego, a nie
oliwkowo/ciemnozielonego są całkowicie niezrozumiałe w kontekście powszechnie
dostępnego katalogu barw RIAL. Zamawiający podnosi, iż akceptacja łącznika w kolorze
RAL 7008 nastąpiła na etapie realizacji umowy, wynikająca z trudności firmy MILENA BIS
Sp. z o.o. z pozyskaniem łącznika elastycznego w kolorze khaki została dopuszczona jako
zmiana nieistotna, która nie powodowała, że charakter umowy zmienił się w sposób istotny w
stosu
nku do pierwotnej umowy. Zamawiający akceptując kolor łącznika elastycznego o
barwie RAL 7008, miał na względzie fakt, że firma Milena BIS Sp. z o.o. była jedynym
w
ykonawcą, który przystąpił do realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania określonej w art. 16 ustawy pzp poprzez ocenę zgodności zaoferowanych przez
Wykonawców parametrów łącznika elastycznego z wymaganiami SWZ według bliżej
niekreślonych zasad, stosując różne metody odniesienia w zakresie badania koloru łącznika.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że wymagania SWZ co do
parametrów łącznika elastycznego są bliżej nieokreślone. Kolor łącznika elastycznego
opisany w SWZ jako kolor khaki odnosi się do normy obronnej NO-84-A203. W trakcie
postępowania kolor łącznika był przedmiotem pytań kilku firm biorących udział w
postępowaniu przetargowym. Zamawiający traktując w równy sposób każdego wykonawcę
odpowiadając na pytania zadawane przez uczestników postępowania dopuszczał również
inne kolory
niż kolor khaki. Zatem zamawiający w udzielonych odpowiedziach do pytań
odnośnie dopuszczenia koloru łącznika elastycznego zrezygnował z konieczności zgodności
koloru z wymaganą normą obroną NO-84A203. Warto zaznaczyć, że żaden z wykonawców,
w tym również odwołujący nie zadał pytania o dopuszczenie łącznika w kolorze szarym lub
szarym khaki.
Nie sposób przyjąć, że odwołujący został potraktowany inaczej niż inni wykonawcy
będący w tej samej sytuacji faktycznej. Ocena ofert przez zamawiającego, w tym oferty
o
dwołującego, który sam wskazał barwę łącznika odnosząc ją do powszechnie dostępnego
katalogu barw RAL, w żaden sposób nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji. W ten sam
sposób ocenił oferty pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Firma
NEOMED POLSKA Sp. z o.o. z
aoferowała łącznik elastyczny w kolorze khaki/oliwkowym.
Kolor ten został dopuszczony odpowiedziami z 17.02.2023.r pytanie nr 9. Z kolei firma
BOXMET MEDICAL Sp. z. o.o. zaoferowała łącznik elastyczny w kolorze khaki. Kolor ten był
wymagany w Opisie przedm
iotu zamówienia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty firmy NEOMED
POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o. uznanych za najkorzystniejsze pomimo,
tego,
że oferty te nie spełniają warunków zamówienia w zakresie parametrów technicznych
łącznika elastycznego (art. 226 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp).
Argumentacja została przedstawiona w odpowiedzi na zarzut nr 2.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odtajnienia specyfikacji technicznych
zastrzeżonych przez firmy NEOMED POLSKA Sp. z o.o. oraz BOXMET MEDICAL Sp. z o. o.
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu ocenę kart technicznych
łącznika elastycznego. Zgodnie z treścią przepisu art. 18 ust 3 ustawy pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Legalna
definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, została określona w art. 11 ust. 4 ZNKU, który stanowi,
że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa bądź
też inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
n
iezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Warunkiem ograniczenia dostępu do
tych informacji jest jednak odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca musi bowiem
zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane oraz musi wykazać za pomocą
dowol
nych środków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc
spełniają przesłanki określone w art. 11 ZNKU (art. 18 ust. 3 PrZamPubl). Stanowiska
doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby zastrzeżenie tajemnicy było skuteczne, musi
z
ostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki o charakterze
formalnym nakazujące wykazanie, iż zastrzeżona informacja faktycznie nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, przy czym wykonawca zobligowany jest wskazać na
konkr
etne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak również
przesłanki
o charakterze materialnym pozwalające na stwierdzenie, że informacja, którą wykonawca
stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, przy czym
wykazane musi zostać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą (uchw. KIO
z 12.2.2020 r., KIO/KU 5/20).
Zamawiający uznał, że firma NEOMED POLSKA sp. z o.o. oraz BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o. prawidłowo zastrzegła, informacje dotyczące łącznika elastycznego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, dlatego też odtajnienie kart technicznych łącznika elastycznego jest
całkowicie nieuprawnione. Zgodnie z wyr. SN z 3.10.2000 r., I CKN 304/00 (OSN 2001, Nr 4,
poz. 59), informacja ma charakter technolo
giczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem
(wyr. KIO z 8.8.2013 r., KIO 1780/13, Legalis).
Warto zaznaczyć, że na stronach internetowych zarówno firma NEOMED POLSKA Sp.
z o.o. oraz BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. nie da się ustalić producentów poszczególnych
elementów torby do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, a dane dotyczące
technicznych e
lementów łącznika elastycznego zawarte w karcie technicznej mogą mieć
duże znaczenie dla innych wykonawców, którzy są zainteresowaniem pozyskaniem tych
samych zamówień.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty firmy NEOMED
POLSKA Sp.
z o.o. z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu wiedzy
i doświadczenia - art. 226 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp.
Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał,
aby w
ykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił wykaz
wykonanych lub wykonywanych głównych dostaw sporządzonego według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ. Korzystanie przez Wykonawcę ze zdolności
technicznych
lub
zawodowych,
a także sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów uregulowana została w art.
118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wskazano tam,
że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Co więcej, art. 118 ust. 2
ustawy
Pzp
stanowi,
iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji, których te
zdolności są wymagane.
Powyższe oznacza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia i chcący
skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
musi zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona roboty budowlane lub
usługi, do realizacji, których określone zdolności są wymagane. Tym samym
„podwykonawstwo” nie dotyczy dostaw. Przedmiotem zamówienia jest dostawa toreb do
IPMed, co jasno wskazuje, że nie mamy tu do czynienia ani z usługą ani też robotą
budowlaną, lecz dostawą.
Powyżej wskazany przepis jak widać nie przesądza o obowiązku faktycznego wykonania
dostaw w przypadku podmiotu trzeciego, który służy wykonawcy za nośnik wiedzy i
doświadczenia wymaganego dla spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z
powyższego zaś wynika, że nie w każdym przypadku podmiot taki będzie podwykonawcą.
Obowiązek taki musiałby zostać narzucony przez zamawiającego w dokumentach
prowadzonego postępowania.
Wykonawca, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może odwołać się
do zasobów innego podmiotu w celu uzyskania danego zamówienia. Przy czym odwołanie
się do zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawca będzie
dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia. W tym zakresie na wykonawcy
powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek udowodnienia, że
będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Neomed Polska Sp. z o.o. składając ofertę w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił
jedną dostawę realizowaną samodzielnie na kwotę 7 683 033,90 zł wraz z dowodami tj.
referencjami oraz dostawy realizowane przez Neomed B. S.
na kwotę 3 557 145,81 wraz z
dowodami tj. referencjami, udostępniająca wiedzę i doświadczenie Neomed B. S. złożyła
również „oświadczenie”.
W przedmiotowym oświadczeniu wprost wskazała, w jakim zakresie będzie uczestniczyła
w realizacji zamówienia. Zaznaczyć należy również, że w przedmiotowym oświadczeniu
podmiot
trzeci
tj.
Neomed
B.
S.
,
oświadczyła,
że
będzie
brała
udział
w zrealizowaniu umowy,
pkt. 2 oświadczenia brzmi „współpraca w zakresie realizacji
postanowień ewentualnej umowy przetargowej”. Oznacza to bezsprzecznie, że nie ma tu
mowy o samym udostępnieniu wiedzy i doświadczenia (handlu wiedzą i doświadczeniem)
ale wypełnieniu warunku określonego w rozdziale V pkt. 7 SWZ tj. udziału w zrealizowaniu
dostaw.
Pkt. 7 rozdział V jest w tym przypadku wymaganiem dla wykonawcy, aby uczestniczył
w zrealizowaniu zamówienia, co wyeliminowało możliwość korzystania z wiedzy
i doświadczenia podmiotu trzeciego bez jego udziału, nie żądając jednak, aby podmiot trzeci
był podwykonawcą. Ponadto Neomed Polska Sp. z o.o. nie wskazał w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, z czego wynika, że
przedmiotowe zamówienie będzie realizował samodzielnie.
Subiektywne przekonanie o
dwołującego, jakoby zapis Rozdziału V pkt. 7 zobowiązywał
w tym przypadku do udziału w przedmiotowym postępowaniu udostępniającego wiedzę
i doświadczenie, jako podwykonawca jest bezpodstawne, gdyż w żadnym z rozdziałów SWZ
z
amawiający nie zobowiązał do powyższego. Odwołujący błędnie zinterpretował ww. zapis
nie biorąc pod uwagę określonych przez zamawiającego w SWZ warunków dotyczących
podwykonawców.
Pisma w sprawie złożyli również przystępujący wykonawcy.
Przystępujący Neomed wskazał, że stosownie do przepisu art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp odwołanie winno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okolicz
ności. W ocenie przystępującego, o ile odwołujący, na
stronie drugiej odwołania – pkt 3, 4, 5, przedstawił zwięźle zarzuty odwołania względem
oferty złożonej przez przystępującego, o tyle w dalszej części odwołania nie wskazał w
sposób jednoznaczny, czytelny i kompletny okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania. W szczególności argumentacja zawarta w pkt II
uzasadnienia odwołania, odnosząca się do przystępującego, jest przedstawiona w sposób
chaotyczny,
co
utrudnia,
a wręcz uniemożliwia odniesienie się do większości zarzutów postawionych w petitum
odwołania. Odwołujący w petitum odwołania (pkt 3) sformułował zarzut zaniechania
odrzucenia oferty NEOMED POLSKA sp. z o.o. z uwagi na niespełnienie parametrów
technicznych łącznika elastycznego, jednak w uzasadnieniu odwołania nie wskazał wprost
okoliczności uzasadniających przedmiotowy zarzut. Jedynym miejscem, w którym
o
dwołujący poruszył kwestie łącznika elastycznego zaoferowanego przez przystępującego,
jest pkt II uzasadnienia od
wołania, przy czym okoliczności tam podniesione dotyczą
rzekomego nierównego traktowania wykonawców, nie zaś niezgodności oferty
p
rzystępującego
z warunkami zamówienia, Odwołujący w petitum odwołania (pkt 4) sformułował zarzut
zaniechania odtajnienia spec
yfikacji technicznych zastrzeżonych przez firmy NEOMED
POLSKA sp. z o.o., jednak w dalszej treści odwołania nie uzasadnił tego zarzutu w
jakikolwiek sposób.
Podsumowując, zdaniem przystępującego, za wyjątkiem zarzutu nr 5 (strona 2 odwołania)
w pozostałym zakresie zarzuty sformułowane w petitum odwołania nie korespondują
w uzasadnieniem zamieszczonym w dalszej części odwołania. Wiele twierdzeń
prezentowanych w uzasadnieniu odwołania wykracza również poza zarzuty petitum
odwołania Wskazać należy, że nie jest rolą przystępującego, zamawiającego, a przede
wszystkim Krajowej Izby Odwoławczej, „wyławianie” poszczególnych fragmentów z
uzasadnienia odwołania i dopasowywanie ich do zarzutów podniesionych w petitum
odwołania.
Przechodząc do zagadnień merytorycznych przystępujący zaprzecza, jakoby zaoferował
z
amawiającemu produkt niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Z treści załącznika nr 5
do SWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy Neomed Polska Sp.
z o.o.) wynika wprost, że przystępujący zaoferował w niniejszym postępowaniu łącznik
elastyczny EMES-
PROJECT w kolorze khaki/oliwkowym. Jak słusznie zauważył
z
amawiający, kolor ten jest przypisany do systemu oznaczania barw (RAL) i należy do grupy
odcieni zielonych, oznaczonych jako „RAL 60xx”. Co więcej, przystępujący już w treści oferty
odesłał do pytania nr 9 i pozytywnej odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego pismem z
dnia 17.02.2023 r.,
wskazując, że oferowany przez niego kolor zyskał akceptację
z
amawiającego na etapie wyjaśnienia treści SWZ. Pomocniczo przystępujący wskazuje, że
w
innym
pytaniu
i udzielonej pismem z dnia 17.02.2023 r. odpowiedzi z
amawiającego, kolor khaki/oliwkowy
RAL60
14 dopasowany do maskowania WZ93 zyskał akceptację zamawiającego również
w zakresie innego produktu
– taśmy elastycznej.
Nie ulega zatem wątpliwości, że kolor khaki/oliwkowy, należący do grupy palety barw
„RAL 60xx”, był na etapie wyjaśnień treści SWZ każdorazowo akceptowany przez
z
amawiającego. Brak zatem podstaw do twierdzenia, iż oferta przystępującego pozostaje
niezgodna
z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do podnoszonych kwestii faktycznego producenta łącznika elastycznego
zaoferowanego przez przyst
ępującego oraz przedstawionej przez przystępującego karty
technicznej, p
rzystępujący wnosi o pominięcie tej argumentacji przez Izbę z uwagi na fakt,
iż w tym zakresie odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu względem oferty
p
rzystępującego. W szczególności odwołujący nie postawił w odwołaniu ani zarzutu złożenia
nieprawidłowych przedmiotowych środków dowodowych, ani zarzutu zaniechania wezwania
p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień. Wszelkie dywagacje odwołującego, wkomponowane
zresztą między wierszami uzasadnienia zarzutu nierównego traktowania wykonawców (pkt II
uzasadnienia odwołania), nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu niniejszej
sprawy odwoławczej, gdyż nie korespondują z zarzutami sformułowanymi na stronie drugiej
odwołania.
W
sytuacji sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu co do
wykonania co najmniej dwóch dostaw, jeżeli wykonawca dysponuje jednym własnym
zamówieniem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w zakresie
drugiego zamówienia chciałby polegać na zasobach podmiotu trzeciego, to na gruncie
bezwzględnie obowiązującego art. 118 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób mu takiej możliwości
zabronić. W przeciwnym przypadku zniweczony zostałby cel powołanego przepisu. Należy
także zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia są dostawy, w których podmiot, na
zasobach, którego wykonawca polega, nie musi realizować zamówienia w zakresie w jakim
jego zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Wobec tego doświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby może zostać wykorzystane w trakcie wykonywania
danego zamówienia w sposób inny niż poprzez bezpośrednią realizację przedmiotu
zamówienia. Co jednak istotne i kluczowe, zdaniem przystępującego, dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu odwołania, zamawiający w treści SWZ, opisując warunek udziału
w postępowaniu, nie zabronił i nie wykluczył wykazywania jego spełniania poprzez
wylegitymowanie się przez wykonawcę jedną, własną dostawą oraz jedną, pochodzącą od
podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie ograniczył więc swobody decyzji
wykonawcy w zakresie tego czy będzie polegał na zasobach innego podmiotu i w jakim
zakresie (jedno zamówienie referencyjne, czy też dwa zamówienia referencyjne).
Zamawiający pozostawił prawo wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia do
podjęcia niezależnej decyzji co do sposobu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, do tego usankcjonowane przez powszechnie obowiązujące przepisy
ustawy Pzp i dyrektyw.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu III.2) odwołania przystępujący wskazuje, że
zgodnie z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oczywistym zatem
pozostaje, że przywołana regulacja nie dotyczy dostaw. Innymi słowy, w świetle przepisów
ustawy Pzp, które należy traktować jako nadrzędne nad postanowieniami SWZ, w przypadku
udostępnienia wykonawcy zasobów celem wykazania spełniania warunku doświadczenia,
podmiot udostępniający nie musi brać udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy.
Bez względu na powyższe, istotny pozostaje jednak fakt, jak słusznie zauważył
z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie, że w pisemnym zobowiązaniu NEOMED B. S. do
udzielenia p
rzystępującemu zasobów, podmiot ten zobowiązał się do pełnej współpracy w
zakresie realizacji postanowień ewentualnej umowy przetargowej, przez cały okres
obowiązywania umowy. Oznacza to, że udostępnienie swoich zasobów przystępującemu nie
będzie miało pozornego charakteru.
Od
nosząc się do argumentu odwołującego, iż „głównym trzonem tej dostawy jest
produkcja toreb IPMED” należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś jego wyprodukowanie. Zgodnie z
jednolity
m, ugruntowanym orzecznictwem KIO producent oferowanych w postępowaniu
produktów nie jest podwykonawcą (przykładowo: KIO 1905/18, wyrok z dnia 8 października
2018
r., „Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o
samodzielnym w
ykonaniu zamówienia – producent nie jest, w rozumieniu przepisów p.z.p.,
ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta.”). Tym
samym wykonawca nie był zobowiązany do wskazywania ani producenta, ani podmiotu
udostępniającego zasoby, jako podwykonawcy biorącego udział w realizacji części
zamówienia.
Niezależnie od powyższego, odnośnie zarzutu nr 5 petitum odwołania, przystępujący
pragnie zauważyć, że w prowadzonym postępowaniu nigdy nie był wzywany do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Z tych względów sformułowany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust.
2 lit. b) Pzp i żądanie bezpośredniego odrzucenia oferty przystępującego nie zasługują na
uwzględnienie. Odwołujący w treści odwołania nie podniósł zarzutu naruszenia przez
z
amawiającego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zaś Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp,
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Także z tego powodu
wniesione odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Przystępujący Boxmet wskazał, iż zaoferowany przez firmę Boxmet Medical Sp. z o.o.
łącznik elastyczny spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, w tym wymagania co do
barwy. Zgodnie z informacjami zawartymi w złożonej przez Nas ofercie łącznik elastyczny,
którego użyjemy do produkcji torby IPMed będzie miał kolor khaki dopasowany do
maskowania WZ93 (dop
uszczenie z dnia 17.02.2023 r.) Nie mamy tu więc do czynienia
z
rozbieżnością w ofercie, którą sugeruje odwołujący. Informacje zawarte w ofercie są jasne
i konkretne oraz nie pozostawiają wątpliwości, iż zaoferowany łącznik elastyczny posiada
barwę zgodną z wymaganiami i w szczególności DOPASOWANĄ DO MASKOWANIA WZ93.
W żadnym wypadku nie możemy mówić o ofercie wariantowej czy też o ofercie podlegającej
odrzuceniu w kontekście oferty firmy Boxmet Medical Sp. z o.o.
Odnosząc się do stwierdzenia, iż zamawiający nie wyjaśnił z wykonawcą jaka jest barwa
zaoferowanego łącznika to zgodnie z wyrokiem KIO z 13 maja 2021 r. (KIO 857/21) „w
sytuacji, gdy
treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości Zamawiającego, to nie ma on
obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania”. Barwa łącznika nie wzbudziła
wątpliwości zamawiającego, gdyż jest zgodna z wymaganiami, więc nie miał potrzeby
wyjaśniania tej kwestii z wykonawcą. W tym miejscu należy przywołać również fragment
wyroku KIO 777/23 z 4
kwietnia 2023 r., w którym stwierdzono, iż „Zgodnie z ugruntowanym
na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie
aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty wykonawcy,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ma miejsce
w sytuacji, gdy oferowane przez Wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu w SWZ (..), tj. wymagania co do treści oferty”.
Treść oferty firmy Boxmet Medical Sp. z o.o. niewątpliwie potwierdza spełnienie wymagań
zamawiającego, a odwołujący nie wskazał żadnych merytorycznych czy też prawnych
podstaw do uznania oferty p
rzystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia. Istotne
jest również to, iż odwołujący wskazuje, że treść oferty budzi wątpliwości – czy wykonawca
zaoferował łącznik w kolorze khaki czy khaki/oliwkowy? W ocenie przystępującego jest to
nieudolna próba sformułowania jakiegokolwiek zarzuty względem przystępującego, gdyż
kwestia koloru łącznika (khaki dopasowany do maskowania WZ.93) została potwierdzona
zarówno w ofercie jak i w wyjaśnieniach przystępującego z 20.03.2023 r. Wszelkie
ewentualne wątpliwości zostały więc wyjaśnione w w/w piśmie. Odwołujący poza
gołosłownymi stwierdzeniami, iż ma wątpliwości co do zaoferowanego koloru khaki nie
przedłożył żadnych dowodów na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Ciężar
dowodu w zakresie zarzutów sformułowanych w odwołaniu spoczywa na odwołującym. Nie
wystarczy samo zakwestionowanie czynności Zamawiającego czy dokonanej przez niego
oceny ofert.
Jeśli natomiast chodzi o treść oferty firmy Milena Bis Sp.z o.o. to trudno jednoznacznie
stwierdzić jaki kolor łącznika został właściwie zaoferowany, gdyż wykonawca w załączniku nr
5.4 pkt. 9 wskazuje, iż oferuje kolor oliwkowy/ciemnozielony dopasowany do nadruku
maskującego wz.93 i dopuszczony odpowiedziami z 02.03.2023 r., a następnie w kartach
produktu wskazuje kolor RAL 7008 tzw. szary khaki.
Próbując wyjaśnić słuszne wątpliwości zamawiającego wykonawca jeszcze bardziej
zapętla się w próbie wyjaśnienia jaki właściwie kolor został zaoferowany, gdyż informuje,
iż kolor RAL 7008 (szary khaki) jest odpowiednikiem wymaganego koloru
oliwkowego/ciemnozielonego i
jednocześnie przedstawia oświadczenie producenta, iż kolor
„szary khaki” to odcień” oliwkowy/ciemnozielony” dopasowany i zbliżony do wybarwienia
WZ93. Zrozumiałe są, więc wątpliwości zamawiającego czy zaoferowano kolor szary khaki
czy oliwkowy czy może ciemnozielony oraz czy jest to kolor dopasowany, zbliżony czy też
odpowiada wymaganej barwie. Jakiekolwiek doprecyzowanie tej kwestii byłoby
nieuprawnioną i istotną zmianą oferty, co powodowałoby konieczność odrzucenia oferty.
Istotne
jest
to,
że w żadnym miejscu SWZ, OPZ czy odpowiedzi na pytania nie dopuszczono możliwości
wykonania łącznika w kolorze „RAL 7008”, „szary khaki” czy też „koloru będącego
odpowiednikiem koloru oliwkowy/ciemnozielony”. Działanie zamawiającego i uzasadnienie
odrzucenia oferty o
dwołującego jest więc prawidłowe. Zgodnie z wyrokiem KIO z 25 kwietnia
2022 r. (KIO 987/22) „odrzuceniu podlega zatem (…) oferta, której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny”. Z taką sytuacją mamy do
czynienia w pr
zypadku oferty firmy Milena Bis, gdyż odwołujący zaoferował łącznik w kolorze
niezgodnym z wymaganiami i wszelkimi dopuszczeniami.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w
całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego oraz przystępujących
wykonawców, a ponadto wskazuje, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odpowiedziami na pytania wykonawców
(nr 9 i 25) dopuścił zaoferowanie łącznika w kolorach oliwkowym/ciemnozielonym oraz
khaki/oliwkowym
. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż odwołujący w treści oferty,
w załącznikach 5 i 5.4 oświadczył, iż przedmiotem oferty jest łącznik w kolorze
oliwkowym/ciemnozielonym.
Powyższe oświadczenie można by było przyjąć za prawdziwe
o ile
– po pierwsze specyfikacja techniczna producenta łącznika oraz – po drugie
oświadczenie producenta łącznika firmy SIMECH, złożone w ramach przedmiotowych
środków dowodowych potwierdzałoby tę okoliczność. Jednakże jak wynika z akt sprawy,
producent
łącznika
w specyfikacji technicznej wprost wskazał na kolor łącznika, który został określony jako RAL
7008 matowy
, który wg. tego wzornika (RAL) określony jest jako szary/khaki. Jak wynika ze
wskazane wzornika, grupa RAL 70xx to grupa odcieni szarych
(co pośrednio potwierdza
wydruk ze strony internetowej
firmy ustalającej ten wzornik). Grupami zaś odcieni zielonych
i brązowych są odpowiednio grupy RAL 60xx oraz RAL 80xx, które to odcienie dopuścił
zamawiający. Okoliczność, iż zamawiający w ramach realizacji poprzedniej umowy
wyjątkowo dopuścił wskazany przez odwołującego kolor łącznika RAL 70xx, pozostaje
irrelewantny dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, gdyż jak to wyjaśnił
zamawiający, realizacja poprzedniej umowy była zagrożona faktem, iż jedynym wykonawcą
był
odwołujący
i komunikował on zamawiającemu problemy z wymaganą kolorystyką. Okolicznością istotną
dla tego postępowania jest zaś brak wykazania – poprzez zgłoszone przez odwołującego
przedmi
otowe środki dowodowe – zgodności oferty z warunkami zamówienia, które w tym
przypadku nie pozwalały na zaoferowanie łącznika w kolorze/odcieniach szarości (RAL
7008). Następcza próba dowodzenia przez odwołującego kolejnym oświadczeniem
producenta łącznika (firmy SIMECH) o sposobie rozumienia podanej w specyfikacji
technicznej
kolorystyki RAL 7008 matowy, nie może konwalidować błędu jaki w tym zakresie
popełnił odwołujący. Skoro sam producent łącznika odwołuje się do palety kolorów RAL to
producent oraz następnie odwołujący nie może następnie twierdzić, że paleta ta, wzornik,
dopuszczają mieszany sposób rozumienia danej grupy kolorystycznej. Zdaniem Izby
zaoferowany przez odwołujący łącznik nie spełnia warunków zamówienia, dlatego też
czynn
ość zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art.
226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uznać należało za prawidłową.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 16 ustawy Pzp, przez
nierówne traktowanie wykonawców. Zdaniem Izby warunki zamówienia były opisane w
sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, a oferty złożone przez
przystępujących odpowiadają warunkom wynikającym z SWZ. Wybarwienie zaoferowanych
przez przystępujących łączników odpowiada kolorystyce opisanej przez zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 516
ust. 1 pkt 8, 9 i 10, odwołanie zawiera: 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów, 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Odwołujący w treści odwołania postawił
zarzut zaniechania odtajnienia
specyfikacji technicznych zastrzeżonych przez firmy
NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o. jako tajemnice
przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu ocenę kart technicznych łącznika
elastycznego - art.18 ustawy pzp
, wnosząc o nakazanie odtajnienia ofert NEOMED POLSKA
sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o.
Izba uznała postawiony przez odwołującego zarzut
za tzw. „zarzut pusty” albowiem poza wyżej przytoczoną treścią części odwołania,
odwołujący nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych oraz nie powołał wniosków
dowodowych, które mogłyby potwierdzać stawiane tezy. Tym samym ocena tak
postawionego zarzutu
, niemożliwego do uzupełnienia na rozprawie, skutkowała jego
oddaleniem.
Za całkowicie bezzasadny, Izba uznała zarzut odwołującego dotyczący zaniechania
odrzucenia
oferty firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o z powodu niespełnienia warunku
udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia - art.226 ust.2 lit. b ustawy Pzp. W
powyższym zakresie odwołujący mylnie rozumuje sposób wykorzystania potencjału
podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się odwołujący, gdyż przedmiot zamówienia
określony został jako dostawa, a zgodnie z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności
są
wymagane.
Tym
samym
w zakresie przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa, ustawodawca wyłączył obowiązek
podwykonawstwa
w odniesieniu do podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Ponadto
z
amawiający nie zastrzegał, że w przypadku, gdy podmiot składający ofertę będzie korzystał
z potencjału podmiotu trzeciego, musi uwzględniać udział tego podmiotu w charakterze
podwykonawcy, czemu zresztą sprzeciwiają się przepisy Pzp w tym rodzaju zamówienia. Nie
określił również, że wykazywane doświadczenie musi być spełnione łącznie przez te
podmioty.
Dlatego też Izba stwierdziła, że wykazany przez przystępującego Neomed udział
podmiotu trzeciego
w zakresie wskazanym w oświadczeniu o udostępnieniu swojego
potencjału, odpowiada opisanemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu
i potwierdza jego spełnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6;
62-025 Kostrzyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MILENA
BIS
sp.
z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-025 Kostrzyn,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-025 Kostrzyn
na rzecz zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej,
ul. Wojska Polskiego 57; 05-
430 Celestynów, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1075/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego
57; 05-
430 Celestynów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 3 lutego 2023 r., pod
nr 2023/S 025-069277.
Dnia 6 kwietnia 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawca MILENA BIS sp. z o.o., ul. Cmentarna 6; 62-
025 Kostrzyn
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od czynności zamawiającego polegającej na:
− wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy NEOMED POLSKA sp. z o.o. (zadania nr
1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10),
− wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy BOXMET MEDICAL sp. z o o. (zadania nr
5 i 8),
− odrzuceniu oferty odwołującego (zadania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. wadliwe odrzucenie oferty o
dwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
pzp pomimo tego, iż odwołujący zaoferował przedmiot umowy o parametrach
zgodnych
z SWZ
oraz wyjaśnieniem zamawiającego z dnia 02.03.2023 r., w którym dopuścił
łącznik w kolorze oliwkowym / ciemnozielonym, w szczególności poprzez;
− błędną interpretację oferty odwołującego - załącznika nr 5 i 5.4, specyfikacji
technicznej SIMECH, wyjaśnień odwołującego, oświadczenia Producenta łącznika
SIMECH potwierdzających zgodność zaoferowanego koloru łącznika z wymaganiami
z
amawiającego (kolor oliwkowy/ciemnozielony RAL 7008),
− zmianę sposobu postrzegania przez zamawiającego tego samego koloru łącznika
(oliwkowo/ciemnozielony RAL 7008), który był zastosowany przez odwołującego
i akceptowany przez z
amawiającego w poprzedniej umowie 85/MAT/2022 na dostawę
toreb do indywidualnego pakietu medycznego, przy zachowaniu takich samych
wymagań
technologicznych
-
obecnie
z
amawiający
twierdzi,
iż
kolor
oliwkowy//ciemnozielony RAL 7008 jest odcieniem koloru szarego.
2. naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określonej w art. 16
ustawy pzp poprzez ocenę zgodności zaoferowanych przez wykonawców parametrów
łącznika elastycznego z wymaganiami SWZ według bliżej nieokreślonych zasad,
stosując różne metody odniesienia w zakresie badania koloru łącznika,
3. zaniechanie odrzucenia ofert firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL
sp. z o.o. uznanych za najkorzystniejsze pomimo tego, iż oferty te nie spełniają
warunków zamówienia w zakresie parametrów technicznych łącznika elastycznego
(art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp),
4.
zaniechanie odtajnienia specyfikacji technicznych zastrzeżonych przez firmy
NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o. jako tajemnice
przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu ocenę kart technicznych łącznika
elastycznego - art. 18 ustawy pzp,
5. zaniechanie odrzucenia oferty firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia - art. 226
ust. 2 lit. b ustawy pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie wyboru najkorzystniejsze oferty,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) odrzucenie ofert firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o. oraz BOXMET MEDICAL sp. z
o.o.,
4) nakazanie odtajnienia ofert NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp.
z o.o.,
5)
nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego jest ofertą ważną z najkorzystniejszym
bilansem oceny ofert i winna zostać uznana za najkorzystniejszą. W wyniku błędnej decyzji
z
amawiającego odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia i poniósł szkodę
wartości utraconego zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki wniesienia
środka odwoławczego przewidziane w art. 505 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący nie zgadza się z uzasadnieniem faktycznym odrzucenia jego oferty, jakoby
o
dwołujący zaoferował łącznik w odcieniu koloru szarego a nie w kolorze
oliwkowym/ciemnozielonym. Przywołana podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego
– art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przesądza o tym, że zamawiający może odrzucić oferty
tylko wówczas, gdy treść oferty (rozumiana jako zawartość merytoryczna oferty) jest
niezgodna
z warunkami zamówienia (rozumianymi jako opis przedmiotu zamówienia, wymagania
związane z realizacją zamówienia). Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem zaoferowania, którego oczekuje zamawiający i które opisał
w dokumen
tach zamówienia. Stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny.
Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty
wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości,
określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty
nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty
rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez zamawiającego
oceny z
łożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych
istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SWZ
zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej
wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 (art. 226 ust. 1 pkt
5 PZP), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) – przejrzystości, równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
W załączniku nr 5.2 do SWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt II ppkt 9
z
amawiający wymagał łącznika elastycznego (linka) w kolorze khaki.
Zamawiający w wyjaśnieniach SWZ z 02.03.2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 14
dopuścił łącznik elastyczny w kolorze ciemnozielonym zbliżonym wybarwieniem do
kamuflażu wz. 93 pantera leśna oraz w odpowiedzi na pytanie nr 25 dopuścił użycie łącznika
w kolorz
e oliwkowym/ciemnozielonym zbliżonym wybarwieniem do kamuflażu wiodącego
opakowania wz. 93 pantera leśna. W wyjaśnieniach SWZ z 17.02.2023 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 9 z
amawiający dopuścił łącznik elastyczny w kolorze khaki/oliwkowym
dopasowanym do mask
owania wz. 93 pantera leśna. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 pkt. 2 i
5 SWZ do oferty w
ykonawcy mieli załączyć m.in. formularz cenowy oraz wypełnione
oświadczenie - załącznik nr 5.4 do SWZ.
Odwołujący zaoferował łącznik elastyczny (linka) w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym
wg. palety RAL 7008 (szary khaki), który jest zgodny z wymaganiami OPZ.
W załączniku nr 5 do SWZ- formularz cenowy odwołujący zaoferował:
„Łącznik w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym dopasowanym do nadruku maskującego
WZ 93 "pantera", be
z wymagań dla wartości barwy z pkt. 2.4.1.1 NO-84-A203:2020,
spełniająca pozostałe wymagania OPZ. Dopuszczono odpowiedziami z dnia 02.03.2023 r.”
W załączniku 5.4 pkt. 9 do SWZ wykonawca zaoferował:
„Łącznik w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym dopasowanym do nadruku maskującego
WZ 93 "pantera". Dopuszczono odpowiedziami z dnia 02.03.2023 r.
”
Odwołujący załączył specyfikację techniczną producenta łącznika elastycznego firmy
SIMECH (Kolor
– RAL 7008 matowy).
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z 16 marca 2023 r. do wyjaśnienia opisu
koloru łącznika w załącznikach nr 5 i 5.4 oraz specyfikacji technicznej wykonawca wyjaśnił w
piśmie z 20 marca 2023 r, iż producent łącznika posługuje się określeniem barw wg palety
RAL
a wskazany kolor RAL 7008 jest odpowiednikiem wymaganego koloru oliwkowego/
ciemnozielonego dopasowanego do nadruku maskującego WZ 93 „pantera”. Jednocześnie
odwołujący dołączył oświadczenia producenta firmy SIMECH:
Jednocześnie w piśmie wyjaśniającym odwołujący zwrócił uwagę, iż taki sam łącznik tego
producenta, w tym kolorze stosował przy produkcji toreb do indywidualnego pakietu
medycznego IPMED przy realizacji umowy 85/MAT/2022 i był on zgodny w ocenie GQAR,
RPW i
Zamawiającego. Przy takim stanie faktycznym odrzucenie oferty odwołującego
z powodu niezgodności z warunkami zamówienia jest nieporozumieniem. Z formularza
cenowego bowiem jasno wynika jaki kolor łącznika odwołujący zaoferował a wątpliwości co
do oznacze
nia koloru zostały wyczerpująco wyjaśnione. Oświadczenie Producenta jest
gwarancją tego, iż zamawiający otrzyma łącznik w kolorze oliwkowym/ciemnozielonym. To
w gestii Producenta łącznika leży w jaki sposób dokona doboru właściwego koloru. Jeżeli
Producen
t uznał, iż odpowiednikiem koloru oliwkowego/ciemnozielonego jest odcień nr 7008
wg. palety RAL to nie ma znaczenia, jaka jest jego nazwa i w jakiej tonacji odcieni znajduje
się ten numer katalogowy. Takie oświadczenie Producenta wiąże zamawiającego, tym
b
ardziej że nie przedłożył on żadnego dowodu przeciwnego. Ponadto zamawiający
zapomniał,
iż odebrał pozytywnie ponad 34 tysięcy sztuk toreb do indywidualnego pakietu medycznego
IMPED z zastosowaniem łącznika z palety RAL 7008, w ramach poprzednio obowiązującej
umowy 85/MAT/2022, gdzie z
amawiający również nie akceptował koloru szarego. Zatem
z
amawiający doskonale się orientuje jaki jest rzeczywisty odcień łącznika firmy SIMECH wg.
RAL 7008.
Dowód:
− wniosek MILENA BIS z 12.10.2022 r. do zamawiającego o zmianę producenta
łącznika na Simech wraz ze specyfikacją techniczną - kolor łącznika RAL 7008 matowy,
− aneks nr 2 z dnia 03.11.2022 r. do umowy nr 85/MAT/2022 z 24.06.2022 r.
zmieniający producenta łącznika z Paramedyk na Simech,
− protokoły odbioru toreb IPMED z 16.11.2022 r. i 07.12.2023 r. z zastosowaniem
łącznika RAL 7008,
− dokumentacja przetargowa z poprzedniego postępowania na dostawę toreb:
Szczegółowy OPZ – załącznik nr 5.2 do SWZ – w pkt. 9 – wymagany kolor: khaki,
w
yjaśnienia do SWZ z 29.03.2022 r. – pytanie nr 7 – wymagany kolor:
oliwkowy/ciemnozielony, zbliżony wybarwieniem do kamuflażu wiodącego opakowania
WZ93 pantera leśna, wyjaśnienia do SWZ z 14.04.2022 – pytanie nr 19 – dopuszczono:
kolor RAL 6014.
Niezrozumiałe zatem jest obecne stanowisko, w którym zamawiający sprzeciwia się
wyborowi tego samego w
ykonawcy na kolejną dostawę toreb do indywidualnego pakietu
medycznego IPMED z tego powodu, iż łącznik oliwkowy/ciemnozielony RAL 7008 zmienił
kolor i stał się kolorem szarym. Zamawiający kwestionuje stanowisko Producenta oraz swoje
wcześniej zajęte stanowisko, iż kolor opisywany według palety RAL 7008 jako „szary khaki”
w rzeczywistości jest kolorem oliwkowym/ciemnozielonym, zgodnym z oczekiwaniami
z
amawiającego. Jedynym uzasadnieniem odrzucenia oferty odwołującego, jest subiektywne
przekonanie z
amawiającego, iż kolor oliwkowy/ciemnozielony RAL 7008 nie jest tym kolorem
tylko dlatego, iż mieści w oznaczeniu katalogu barw "RAL” w palecie odcieni szarych RAL -
RAL 70xx
– grupa odcieni szarych. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła informacji –
czy czerpie ją ze strony jakiegoś producenta farb, biura projektów czy bloga.
Jak wynika ze strony internetowej RAL dopuszczone przez z
amawiającego kolory khaki,
ciemnozielony, oliwkowo/ciemnozielony, khaki/oliwkowy mieszczą się w palecie RAL
w odcieniach żółtych, zielonych, szarych, brązowych.
https://www.ral-farben.de/en/all-ral-colours
https://www.chobot.pl/paleta-kolorow-ral/
Odwołujący podnosi, iż jest wiele katalogów barw i rodzajów klasyfikacji odcieni kolorów
a sama nazwa katalogowa koloru nie przesądza o rzeczywistym odcieniu. Równie dobrze
naz
wy kolorów mogły odpowiadać nazwie owoców. Wojskowa norma obronna NO-
84A203:2020 wymagana pierwotnie przez Zamawiając w pkt. 2.4.1 rozróżnia 3 odcienie
koloru khaki K1, K2 i K3 o odmiennych wartościach barwy a w stosowanych w codziennej
praktyce odcieni kh
aki jest jeszcze więcej: https://pl.wiktionary.org/wiki/khaki#pl
Zamawiający przez wzgląd na niemożność wykonania badania określenia współrzędnych
barwy na spektrofotometrze dla elementów o cylindrycznym kształcie (kształt ten wywołuje
refleksy świetlne i zniekształca pomiar) odstąpił od wymagania dla barw łącznika
elastycznego zgodnie z „p. 2.4.1 NO-84A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-
EN ISO 105-J01, PN-EN ISO 105-J03
– geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne
barwy
– d/0 lub d/8). wg normy NO-84-A203:2004/2020” i dopuścił łącznik w kilku
określonych słownie odcieniach zasadniczo zbliżonych do siebie. Przy czym zamawiający
nie
wskazał, iż uzna tylko określone numery katalogowe wg. palety RAL.
Powyższe oznacza, iż zamawiający zgodnie z SWZ oparł ocenę wymagań
zaoferowanego koloru na oświadczeniu wykonawcy a nie na precyzyjnych obliczeniach.
Zatem przy ocenie ofert z
amawiający powinien wziąć od uwagę wszystkie złożone przez
o
dwołującego oświadczenia: załącznik nr 5 do SWZ, załącznik nr 5.4 do SWZ, specyfikację
techniczną producenta łącznika, udzielone wyjaśnienia odwołującego oraz oświadczenie
Producenta
zapewniające,
iż
produkowany
łącznik
elastyczny
ma
kolor
oliwkowy/ciemnozielony dopasowany do nadruku maskującego WZ 93 „pantera”, którego
o
dpowiednikiem jest oznaczony w palecie kolorów RAL 7008 matowy.
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert jest uprawniony, a nawet zobowiązany do
wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku
badania i oceny ofert (KIO 298/23 z 1402.2023 r.).
Zamawiający zinterpretował ofertę odwołującego na jego niekorzyść nie zauważając
podobnych rozbieżności w ofercie konkurencji. Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu podważającego treść oferty odwołującego, gdyż takiego dowodu nie ma.
Zamawiający musi sobie z tego zdawać sprawę, szczególnie pod odebraniu od
o
dwołującego
kilkadziesiąt
tysięcy
toreb
IPMED
z
łącznikiem
koloru
oliwkowego/ciemnozielonego
RAL
7008.
Świadczy
to
o celowym działaniu zamawiającego zmierzającym do wybrania konkretnych wykonawców.
Pomimo tego, iż nie spełniają oni warunków udziału w postępowaniu zostali oni ocenieni
według innych zasad niż odwołujący, a ich oferty zostały uznane za najkorzystniejsze.
II.
Zarzut nierównego traktowania wykonawców.
Wykonawca NEOMED POLSKA sp. z o.o. zaoferował w załączniku nr 5 do SWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy – w pozycji nr 9 łącznik
w kolorze „khaki/oliwkowy dopuszczony odpowiedziami z dnia 17.02.2023.r pytanie nr 9”.
W załączniku 5.4 pkt. 9 zaoferował łącznik w kolorze „RAL 6014 zgodnie z
dopuszczeniem”. W żadnym miejscu wyjaśnień do SWZ (pisma z 17.02.203 r. i 02.03.2023
r.) z
amawiający nie dopuścił w obecnie prowadzonym postępowaniu koloru łącznika
elastycznego (linki) wg. RAL 6014. W odpowiedzi na pytanie nr 24 pisma z 02.03.2023 r.
z
amawiający dopuścił wybarwienie taśm zamkowych i suwaków zgodnych z barwą
ciemnozieloną /jasnozieloną zgodną z normą NO-84-A203, oraz RAL 6014 yellow olive.
Kolor RAL 6014 n
azwany jest „yellow olive” (żółta oliwka) i zdaniem firmy NEOMED
POLSKA oraz z
amawiającego jest to kolor khaki/oliwkowy.
Pomimo rozbieżności w ofercie NEOMED POLSKA pomiędzy oznaczeniem koloru
w załącznikach nr 5 i 5.4 (khaki/oliwkowy), a paletą RAL 6014 (żółta oliwka) zamawiający
bez żądania żadnych wyjaśnień uznał, iż w powyższym przypadku nie ma niegodności
z warunkami zamówienia. W tym przypadku o uznaniu zamawiającego zadecydował opis
słowny koloru w załącznikach nr 5 i 5.4 a nie oznaczenie koloru wg. palety RAL.
Zamawiający winien zastosować takie same zasady oceny ofert do wszystkich wykonawców
tj. albo uznać ofertę firmy NEOMED POLSKA i ofertę odwołującego za prawidłowe albo obie
odrzucić.
Specyfikacja techniczna łącznika została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa
pismem przewodnim z 07.03.2023 r. Niemniej z opisu w z
ałączniku nr 5 do SWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy – w pozycji nr 9 wynika,
że zaoferowano łącznik elastyczny, którego producentem jest EMES-PROJECT M. S. Firma
EMES PROJECT M. S.
nie jest producentem łącznika.
Odwołujący zrealizował dla zamawiającego w 2021 r. jeszcze dwie umowy nr
222/MAT/2021 i 223/MAT/2021 w ramach,
których dostarczył zamawiającemu blisko 15
tysięcy szt. toreb do indywidualnego pakietu medycznego IPMED, a które zamawiający
pozytywnie odebrał. Przy realizacji umów w 2021 r. odwołujący zakupywał łączniki w firmie
EMES PROJECT M. S.
, który pozyskiwał je od producenta łączników firmy SIMECH. Przy
kolejnym postępowaniu odwołujący kupował już łączniki bezpośrednio od producenta
SIMECH i od niego uzyskał kartę techniczną. Uwzględnienie karty technicznej producenta
torby IPMED zamiast producenta danego komponentu narusza art. 16 ustawy pzp oraz
wymagania rozdziału VIII ust. 1 a) SWZ (pkt. 9 OPZ zał. Nr 5.1 do SWZ).
Na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy, zamawiający wymaga złożenia
wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych:
a)
kart katalogowych umożliwiających potwierdzenie parametrów technicznych
oferowanego produktu, w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia.
Wymagane są karty katalogowe opracowane/zatwierdzone przez producenta
poszczególnych komponentów.
b)
kart technicznych/certyfikatów wystawionych przez producenta potwierdzających
spełnienie wszystkich wymagań co do torby (opakowania) IPMed.
W rzeczywistości producent toreb EMS Project M. S. korzysta przy produkcji toreb z
gotowych łączników produkowanych przez SIMECH. Zatem nie jest uprawniony do wydania
karty technicznej jako producent komponentu.
Odwołujący zgodnie z zapisami SWZ musiał sobie zadać trud i zebrać wszystkie
dokumenty techniczne od producentów poszczególnych komponentów, zgodnie z
wymaganiami z
amawiającego. Zamawiający nie wezwał NEOMED POLSKA do wyjaśnień w
tym zakresie i uznał, iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 06.04.2023 r. o przekazanie
najkorzystniejszych ofert oraz na wniosek z 14.04.2023 r. o ich odtajnienie z
amawiający nie
przekazał całej oferty NEOMED POLSKA.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie odtajnienia specyfikacji łącznika
elastycznego i dokonanie oceny
w zakresie opisu oferowanego koloru łącznika oraz jego
producenta
(uzasadnienie wniosku podano poniżej).
Firma BOXMED MEDICAL zaoferowała w załączniku nr 5 do SWZ łącznik elastyczny
firmy BOXMED MEDIAL. W załączniku 5.4 do SWZ wykonawca doprecyzował: „łącznik w
kolorze khaki, dopuszczony w odpowiedzi na pytanie nr 9 z 17.02.2023
”.
Treść oferty budzi wątpliwości, czy wykonawca zaoferował łącznik w kolorze khaki czy
khaki/oliwkowym? Bowiem kolor khaki był wymagany w załączniku nr 5.4. do SWZ a kolor
khaki/o
liwkowy dopasowany do maskowania wz. 93 pantera leśna był dopuszczony
w wyjaśnieniach SWZ z 17.02.2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 9.
Zamawiający wezwał BOXMET MEDICAL do uzupełniania dokumentacji potwierdzającej
spełnienie wymagań dla barw łącznika elastycznego (współrzędne barw wg NO-84-A203)
a nie do wyjaśnienia rozbieżności co do oferowanego koloru.
W piśmie z 20.03.2023 r. firma BOXMET MEDICAL wyjaśniła, iż przedstawiona wraz
z ofertą karta techniczna dotyczy zaoferowanego łącznika elastycznego w kolorze khaki
dopasowanym do maskowania WZ93 zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 z 17.02.2023 r.
Powyższa oznacza, iż zamawiający nie wyjaśnił jaka jest rzeczywista treść oferty firmy
BOXMET MEDICAL czy zaoferowano łącznik w kolorze khaki czy khaki/oliwkowym co ma
znaczenie dla realizacji przyszłej umowy. Pomimo to zamawiający uznał ofertę za zgodną
z warunkami zamówienia. Wskazać należy, iż w rozdziale II pkt.6 zamawiający nie dopuścił
ofert wariantowych, a zatem z
amawiający powinien ofertę odrzucić (art.226 ust.1pkt.5
ustawy pzp).
Specyfikacje techniczne zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie
z 07.03.2023 r. Niemniej z z
ałącznika nr 5 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia/Formularz cenowy, poz. nr 9 wynika, iż producentem łącznika jest firma
BOXMET MEDICAL, co jest nieprawdą. Uwzględnienie karty producenta torby IPMED
zamiast producenta danego komponentu narusza art. 16 ustawy pzp oraz wymagania
rozdziału VIII ust. 1 a) SWZ (pkt. 9 OPZ zał. Nr 5.1 do SWZ).
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 06.04.2023 r. o przekazanie
ofert konkurencji oraz na wniosek z dnia 14.04.2023 r. o ich odtajnienie nie przekazał całej
oferty BOXMET MEDICAL.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie odtajnienia specyfikacji łącznika
i dokonanie oceny w zakresie oferowanego koloru łącznika oraz jego producenta.
W z
ałączniku nr 5 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz
cenowy, wykonawcy zobowiązani byli do ujawnienia nazwy (model, typ, nr katalogowy, itp.)
oraz producenta poszczególnych komponentów, a przedmiot zamówienia wykonywany jest
na podstawie Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i szczegółowych rysunków
technicznych udostępnionych przez zamawiającego. Zatem zastrzeganie kart technicznych
i badań poszczególnych komponentów takich jak tkania zasadnicza, taśmy, nici, zamki, itp.,
które każdy zainteresowany wykonawca może uzyskać od producentów tych komponentów
przy zakupie, służy jedynie ograniczeniu możliwości sprawdzenia poprawności oferty przez
konkurencję i podważa zasadę jawności postępowania.
Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 1661/13 uzyskany w poprzednim
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, co świadczy o tym, iż zamawiający ma
wiedzę, iż specyfikacje techniczne potwierdzające wymagane parametry nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa i celowo ich nie odtajnia.
Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 16 ustawy pzp, gdyż potraktował w różny
sposób wykonawców stosując różne metody i odniesienia, podczas oceny zgodności
zaoferowanych parametrów łącznika elastycznego z wymaganiami SWZ.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o.
Wykonawca NEOMED
POLSKA sp z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W rozdziale V ust. 3 pkt. 4 SWZ z
amawiający określił warunki udziału w postępowaniu
jakie muszą spełnić wykonawcy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 4-8 SWZ zamawiający dopuścił spełnienie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenie przez podmiot trzeci. Zamawiający wymagał, aby w takim
wypadku podmiot trzeci był podwykonawcą.
Wykonawca NEOMED POLSKA załączył wykaz dostaw, w którym wskazał jedną dostawę
wykonaną dla Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie w
terminie od 24.08.2022 do 30.10.2022 na Dostawę Plecaków Ratownika Medycznego wraz
z wyposażeniem o wartości 7 683 033,90 zł. Drugą dostawę wskazał podmiot trzeci
NEOMED B. S. dla Paramedyk J. D., Marki w terminie 09.09.2019
– 04.05.2022r. na
dostawę toreb medycznych oraz wyposażenia tj. medycznych środków materiałowych
o wartości 3 557 145,81 zł.
Zdaniem odwołującego, NEOMED POLSKA nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, gdyż zarówno on sam jak i podmiot trzeci nie legitymują się
doświadczeniem w realizacji wymaganych minimum dwóch dostaw toreb IPMed, toreb
medycznych i plecaków ratunkowych. Każdy z tych podmiotów wykonał jedną dostawę, o
której mowa w SWZ.
Doświadczenie dwóch niezależnych podmiotów nie podlega sumowaniu. Dwa
niedoświadczone podmioty nie tworzą doświadczonego podmiotu, który posiada
doświadczenie odpowiadające wielokrotnemu zrealizowaniu usługi. Tym bardziej, iż podmiot
trzeci dysponujący połową wymaganego doświadczenia nie będzie nawet brał udziału
w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku.
W niniejszym post
ępowaniu, zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem
w zrealizowaniu co najmniej dwóch dostaw. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się
przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o
oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym
przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem
zrealizowanie jednej usługi zostało przez zamawiającego uznane za niewystarczające dla
realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch dostaw.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
traktowania konsorcjum albo wykonawcy
niemającego doświadczenia lepiej niż wykonawcy
indywidualnie ubiegającego się o zamówienie i korzystającego wyłącznie z własnego
potencjału. Zasada ta nie może prowadzić do uznania, że zamawiający ma się zadowolić
„gorszym” wykonawcą, który nie nabył doświadczenia przy realizacji dwóch wymaganych
dostaw.
2) Brak wskazania podwykonawców, pozorne użyczenie potencjału podmiotu trzeciego.
Zarówno w formularzu oferty – Załącznik nr 1 do SWZ oraz w formularzu JEDZ, sekcja D,
wykonawca NEOMED POLSKA wskazał, że nie będzie korzystał z podwykonawców.
Podmiot trzeci NEOMED B. S.
oświadczyła, w piśmie z dnia 07.03.2023 r., iż zapewni
konsultacje i nadzór nad realizacją umowy, będzie współpracować w trakcie realizacji umowy
przez cały okres obowiązywania umowy. Zgodnie z tym oświadczeniem podmiot trzeci nie
będzie podwykonawcą. Podmiot trzeci NEOMED B. S. nie ma wymaganego w SWZ
doświadczenia i nie daje gwarancji realności udostępnienia zasobu. Takie użyczenie
potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia należy uznać za pozorne.
Chociaż nazwa postępowania sugeruje, iż mamy do czynienie z dostawą, to głównym
trzonem tej dostawy jest produkcja toreb IPMED według szczegółowego opisu przedmiotu
umowy. Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ-projekt istotnych postanowień umowy, w § 4
oraz w Załączniku nr 9 do umowy - KLAUZULA JAKOŚCIOWA nr 1/WOFITM/2023, dostawy
będą w pełni nadzorowane przez wyznaczone Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe
w oparciu o system zapewnienia jakości AQAP 2110 wydanie D wersja 1, tj. „Wymagania
NATO dotyczące zapewnienia jakości w projektowaniu, pracach rozwojowych i produkcji”.
Spełnienie wszystkich bardzo rygorystycznych wymagań w zakresie sposobu produkcji toreb
IMED nie jest możliwe bez fizycznego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
jako podwykonawcy.
Z tego powodu z
amawiający celowo wprowadził do SWZ wymóg udziału podmiotu
trzeciego jako podwykonawcy. Zatem z
amawiający winien odrzucić firmę NEOMED
POLSKA, gdyż wykonawca nie wykazał się spełnieniem wymaganego warunku wiedzy i
doświadczenia ani samodzielnie ani z udziałem podmiotu trzeciego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy w tym odwołujący,
zwracały się z pytaniami dotyczącymi wymogów materiałów użytych do wykonania
opakowania IPMed. Uczestnicy postępowania zwrócili się między innymi o dopuszczenie
innego koloru łącznika elastycznego niż wymagany w specyfikacji kolor khaki zgodny z
normą obronną NO-84-A203. Zamawiający mając na uwadze trudności w pozyskaniu
łącznika elastycznego o wymaganych parametrach każdorazowo wyrażał zgodę na
zaproponowane przez oferenta rozwiązanie. Zgody na inne niż wymagane rozwiązania
zostały
zawarte
w wyjaśnieniach treści SWZ:
-
z dnia 17 lutego 2023 r. -
pytanie nr 9: „Łącznik elastyczny - czy zamawiający dopuści
łącznik elastyczny w kolorze khaki/oliwkowym, dopasowanym do maskowania WZ93?
Przebadanie, łącznika (o cylindrycznym przekroju) na spektrofotometrze jest niemożliwe ze
względu na duże - refleksy świetlne. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zaproponowane
rozwiązania pod warunkiem spełnienia pozostałych wymagań zawartych w OPZ.
-
z dnia 02 marca 2023 r. -
pytanie nr 14: „Dotyczy łącznik elastyczny. Czy
Zamawia
jący dopuści łącznik elastyczny w kolorze ciemnozielonym zbliżonym wybarwieniem
do kamuflażu wz. 93 pantera leśna przy zachowaniu wszystkich pozostałych parametrów.
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na dopuszczenie proponowanego rozwiązania z
zachowaniem
pozostałych wymagań zawartych w OPZ (pytanie zadane przez
o
dwołującego).
W złożonej przez odwołującego ofercie został zaoferowany łącznik elastyczny w kolorze
RAL 7008 (szary khaki), który jest niezgodny z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie
z dnia 16.
03.2023 r: firma wskazała, że kolor RAL 7008 matowy jest odpowiednikiem
wymaganego koloru oliwkowo/ciemnozielonego dopasowanego do nadruku maskującego wz
93 „pantera”.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, gdyż w opinii
z
amawiającego kolory te nie są tożsame. Należy zauważyć, że w katalogu barw RAL
przyjęto podział kolorów na 9 grup odcieni i oznaczono je zgodnie z poniższą nomenklaturą:
„znaczenie katalogu barw składa się z napisu "RAL” i czterech cyfr i wyróżnia następujące
grupy barw:
RAL 10xx -
grupa odcieni żółtych
RAL 20xx -
grupa odcieni pomarańczowych
RAL 30xx -
grupa odcieni czerwonych i różowych
RAL 40xx - grupa odcieni purpurowych i fioletowych
RAL 50xx - grupa odcieni niebieskich
RAL 60xx - grupa odcieni zielonych
RAL 70xx - grupa odcieni szarych
RAL 80xx - grupa odcieni
brązowych
RAL 90xx -
grupa odcieni białych i czarnych”.
Jak można zauważyć na podstawie powyższego podziału grup odcieni zaproponowany
przez
odwołującego kolor RAL 7008 jest odcieniem koloru szarego (grupa RAL 70xx) i nie
mieści się w zakresie wymaganego koloru dla łącznika elastycznego tj.: „khaki”
„khaki/oliwkowy” oraz „ciemnozielonym” (grupa RAL 60xx). Odwołujący zwracał się z
pytaniem do z
amawiającego o dopuszczenie łącznika w kolorze ciemnozielonym.
Zamawiający
w wyjaśnieniach z 2 marca 2023 r. wyraził zgodę na zastosowanie takiego rozwiązania, lecz
o
dwołujący zaoferował inny kolor niż ten, który został dopuszczony przez zamawiającego.
Oznaczenie RAL 7008 wskazuje, że nie jest to khaki (zgodny z normą obroną), ani
ciemnozielony, ani khaki/oliwkowy (dopuszczony w odpowiedziach na pytania Uczestników
postępowania).
W odpowiedzi na zarzut dotyczącego zmiany sposobu postrzegania przez zamawiającego
tego samego koloru łącznika (oliwkowo/ciemnozielony RAL 7008), który został zastosowany
przez o
wołującego i akceptowany przez zamawiającego w poprzedniej umowie nr
85/MAT/2022 na dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED, przy
zachowaniu tych samych wymagań technologicznych, zamawiający wskazał, że akceptacja
zmiany koloru łącznika, którym posłużyła się firma MILENA BIS Sp. z o.o. w trakcie realizacji
umowy nr 85/MAT/2022 na dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED
nie ma żadnego związku z niniejszym postępowaniem. Twierdzenia odwołującego dotyczące
zmiany sposobu postrzegania koloru RAL 7008 jako odcienia szarego, a nie
oliwkowo/ciemnozielonego są całkowicie niezrozumiałe w kontekście powszechnie
dostępnego katalogu barw RIAL. Zamawiający podnosi, iż akceptacja łącznika w kolorze
RAL 7008 nastąpiła na etapie realizacji umowy, wynikająca z trudności firmy MILENA BIS
Sp. z o.o. z pozyskaniem łącznika elastycznego w kolorze khaki została dopuszczona jako
zmiana nieistotna, która nie powodowała, że charakter umowy zmienił się w sposób istotny w
stosu
nku do pierwotnej umowy. Zamawiający akceptując kolor łącznika elastycznego o
barwie RAL 7008, miał na względzie fakt, że firma Milena BIS Sp. z o.o. była jedynym
w
ykonawcą, który przystąpił do realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania określonej w art. 16 ustawy pzp poprzez ocenę zgodności zaoferowanych przez
Wykonawców parametrów łącznika elastycznego z wymaganiami SWZ według bliżej
niekreślonych zasad, stosując różne metody odniesienia w zakresie badania koloru łącznika.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że wymagania SWZ co do
parametrów łącznika elastycznego są bliżej nieokreślone. Kolor łącznika elastycznego
opisany w SWZ jako kolor khaki odnosi się do normy obronnej NO-84-A203. W trakcie
postępowania kolor łącznika był przedmiotem pytań kilku firm biorących udział w
postępowaniu przetargowym. Zamawiający traktując w równy sposób każdego wykonawcę
odpowiadając na pytania zadawane przez uczestników postępowania dopuszczał również
inne kolory
niż kolor khaki. Zatem zamawiający w udzielonych odpowiedziach do pytań
odnośnie dopuszczenia koloru łącznika elastycznego zrezygnował z konieczności zgodności
koloru z wymaganą normą obroną NO-84A203. Warto zaznaczyć, że żaden z wykonawców,
w tym również odwołujący nie zadał pytania o dopuszczenie łącznika w kolorze szarym lub
szarym khaki.
Nie sposób przyjąć, że odwołujący został potraktowany inaczej niż inni wykonawcy
będący w tej samej sytuacji faktycznej. Ocena ofert przez zamawiającego, w tym oferty
o
dwołującego, który sam wskazał barwę łącznika odnosząc ją do powszechnie dostępnego
katalogu barw RAL, w żaden sposób nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji. W ten sam
sposób ocenił oferty pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Firma
NEOMED POLSKA Sp. z o.o. z
aoferowała łącznik elastyczny w kolorze khaki/oliwkowym.
Kolor ten został dopuszczony odpowiedziami z 17.02.2023.r pytanie nr 9. Z kolei firma
BOXMET MEDICAL Sp. z. o.o. zaoferowała łącznik elastyczny w kolorze khaki. Kolor ten był
wymagany w Opisie przedm
iotu zamówienia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty firmy NEOMED
POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o. uznanych za najkorzystniejsze pomimo,
tego,
że oferty te nie spełniają warunków zamówienia w zakresie parametrów technicznych
łącznika elastycznego (art. 226 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp).
Argumentacja została przedstawiona w odpowiedzi na zarzut nr 2.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odtajnienia specyfikacji technicznych
zastrzeżonych przez firmy NEOMED POLSKA Sp. z o.o. oraz BOXMET MEDICAL Sp. z o. o.
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu ocenę kart technicznych
łącznika elastycznego. Zgodnie z treścią przepisu art. 18 ust 3 ustawy pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Legalna
definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, została określona w art. 11 ust. 4 ZNKU, który stanowi,
że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa bądź
też inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
n
iezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Warunkiem ograniczenia dostępu do
tych informacji jest jednak odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca musi bowiem
zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane oraz musi wykazać za pomocą
dowol
nych środków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc
spełniają przesłanki określone w art. 11 ZNKU (art. 18 ust. 3 PrZamPubl). Stanowiska
doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby zastrzeżenie tajemnicy było skuteczne, musi
z
ostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki o charakterze
formalnym nakazujące wykazanie, iż zastrzeżona informacja faktycznie nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, przy czym wykonawca zobligowany jest wskazać na
konkr
etne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak również
przesłanki
o charakterze materialnym pozwalające na stwierdzenie, że informacja, którą wykonawca
stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, przy czym
wykazane musi zostać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą (uchw. KIO
z 12.2.2020 r., KIO/KU 5/20).
Zamawiający uznał, że firma NEOMED POLSKA sp. z o.o. oraz BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o. prawidłowo zastrzegła, informacje dotyczące łącznika elastycznego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, dlatego też odtajnienie kart technicznych łącznika elastycznego jest
całkowicie nieuprawnione. Zgodnie z wyr. SN z 3.10.2000 r., I CKN 304/00 (OSN 2001, Nr 4,
poz. 59), informacja ma charakter technolo
giczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem
(wyr. KIO z 8.8.2013 r., KIO 1780/13, Legalis).
Warto zaznaczyć, że na stronach internetowych zarówno firma NEOMED POLSKA Sp.
z o.o. oraz BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. nie da się ustalić producentów poszczególnych
elementów torby do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, a dane dotyczące
technicznych e
lementów łącznika elastycznego zawarte w karcie technicznej mogą mieć
duże znaczenie dla innych wykonawców, którzy są zainteresowaniem pozyskaniem tych
samych zamówień.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty firmy NEOMED
POLSKA Sp.
z o.o. z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu wiedzy
i doświadczenia - art. 226 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp.
Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał,
aby w
ykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił wykaz
wykonanych lub wykonywanych głównych dostaw sporządzonego według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ. Korzystanie przez Wykonawcę ze zdolności
technicznych
lub
zawodowych,
a także sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów uregulowana została w art.
118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wskazano tam,
że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Co więcej, art. 118 ust. 2
ustawy
Pzp
stanowi,
iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji, których te
zdolności są wymagane.
Powyższe oznacza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia i chcący
skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
musi zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona roboty budowlane lub
usługi, do realizacji, których określone zdolności są wymagane. Tym samym
„podwykonawstwo” nie dotyczy dostaw. Przedmiotem zamówienia jest dostawa toreb do
IPMed, co jasno wskazuje, że nie mamy tu do czynienia ani z usługą ani też robotą
budowlaną, lecz dostawą.
Powyżej wskazany przepis jak widać nie przesądza o obowiązku faktycznego wykonania
dostaw w przypadku podmiotu trzeciego, który służy wykonawcy za nośnik wiedzy i
doświadczenia wymaganego dla spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z
powyższego zaś wynika, że nie w każdym przypadku podmiot taki będzie podwykonawcą.
Obowiązek taki musiałby zostać narzucony przez zamawiającego w dokumentach
prowadzonego postępowania.
Wykonawca, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może odwołać się
do zasobów innego podmiotu w celu uzyskania danego zamówienia. Przy czym odwołanie
się do zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawca będzie
dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia. W tym zakresie na wykonawcy
powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek udowodnienia, że
będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Neomed Polska Sp. z o.o. składając ofertę w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił
jedną dostawę realizowaną samodzielnie na kwotę 7 683 033,90 zł wraz z dowodami tj.
referencjami oraz dostawy realizowane przez Neomed B. S.
na kwotę 3 557 145,81 wraz z
dowodami tj. referencjami, udostępniająca wiedzę i doświadczenie Neomed B. S. złożyła
również „oświadczenie”.
W przedmiotowym oświadczeniu wprost wskazała, w jakim zakresie będzie uczestniczyła
w realizacji zamówienia. Zaznaczyć należy również, że w przedmiotowym oświadczeniu
podmiot
trzeci
tj.
Neomed
B.
S.
,
oświadczyła,
że
będzie
brała
udział
w zrealizowaniu umowy,
pkt. 2 oświadczenia brzmi „współpraca w zakresie realizacji
postanowień ewentualnej umowy przetargowej”. Oznacza to bezsprzecznie, że nie ma tu
mowy o samym udostępnieniu wiedzy i doświadczenia (handlu wiedzą i doświadczeniem)
ale wypełnieniu warunku określonego w rozdziale V pkt. 7 SWZ tj. udziału w zrealizowaniu
dostaw.
Pkt. 7 rozdział V jest w tym przypadku wymaganiem dla wykonawcy, aby uczestniczył
w zrealizowaniu zamówienia, co wyeliminowało możliwość korzystania z wiedzy
i doświadczenia podmiotu trzeciego bez jego udziału, nie żądając jednak, aby podmiot trzeci
był podwykonawcą. Ponadto Neomed Polska Sp. z o.o. nie wskazał w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, z czego wynika, że
przedmiotowe zamówienie będzie realizował samodzielnie.
Subiektywne przekonanie o
dwołującego, jakoby zapis Rozdziału V pkt. 7 zobowiązywał
w tym przypadku do udziału w przedmiotowym postępowaniu udostępniającego wiedzę
i doświadczenie, jako podwykonawca jest bezpodstawne, gdyż w żadnym z rozdziałów SWZ
z
amawiający nie zobowiązał do powyższego. Odwołujący błędnie zinterpretował ww. zapis
nie biorąc pod uwagę określonych przez zamawiającego w SWZ warunków dotyczących
podwykonawców.
Pisma w sprawie złożyli również przystępujący wykonawcy.
Przystępujący Neomed wskazał, że stosownie do przepisu art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp odwołanie winno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okolicz
ności. W ocenie przystępującego, o ile odwołujący, na
stronie drugiej odwołania – pkt 3, 4, 5, przedstawił zwięźle zarzuty odwołania względem
oferty złożonej przez przystępującego, o tyle w dalszej części odwołania nie wskazał w
sposób jednoznaczny, czytelny i kompletny okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania. W szczególności argumentacja zawarta w pkt II
uzasadnienia odwołania, odnosząca się do przystępującego, jest przedstawiona w sposób
chaotyczny,
co
utrudnia,
a wręcz uniemożliwia odniesienie się do większości zarzutów postawionych w petitum
odwołania. Odwołujący w petitum odwołania (pkt 3) sformułował zarzut zaniechania
odrzucenia oferty NEOMED POLSKA sp. z o.o. z uwagi na niespełnienie parametrów
technicznych łącznika elastycznego, jednak w uzasadnieniu odwołania nie wskazał wprost
okoliczności uzasadniających przedmiotowy zarzut. Jedynym miejscem, w którym
o
dwołujący poruszył kwestie łącznika elastycznego zaoferowanego przez przystępującego,
jest pkt II uzasadnienia od
wołania, przy czym okoliczności tam podniesione dotyczą
rzekomego nierównego traktowania wykonawców, nie zaś niezgodności oferty
p
rzystępującego
z warunkami zamówienia, Odwołujący w petitum odwołania (pkt 4) sformułował zarzut
zaniechania odtajnienia spec
yfikacji technicznych zastrzeżonych przez firmy NEOMED
POLSKA sp. z o.o., jednak w dalszej treści odwołania nie uzasadnił tego zarzutu w
jakikolwiek sposób.
Podsumowując, zdaniem przystępującego, za wyjątkiem zarzutu nr 5 (strona 2 odwołania)
w pozostałym zakresie zarzuty sformułowane w petitum odwołania nie korespondują
w uzasadnieniem zamieszczonym w dalszej części odwołania. Wiele twierdzeń
prezentowanych w uzasadnieniu odwołania wykracza również poza zarzuty petitum
odwołania Wskazać należy, że nie jest rolą przystępującego, zamawiającego, a przede
wszystkim Krajowej Izby Odwoławczej, „wyławianie” poszczególnych fragmentów z
uzasadnienia odwołania i dopasowywanie ich do zarzutów podniesionych w petitum
odwołania.
Przechodząc do zagadnień merytorycznych przystępujący zaprzecza, jakoby zaoferował
z
amawiającemu produkt niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Z treści załącznika nr 5
do SWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy Neomed Polska Sp.
z o.o.) wynika wprost, że przystępujący zaoferował w niniejszym postępowaniu łącznik
elastyczny EMES-
PROJECT w kolorze khaki/oliwkowym. Jak słusznie zauważył
z
amawiający, kolor ten jest przypisany do systemu oznaczania barw (RAL) i należy do grupy
odcieni zielonych, oznaczonych jako „RAL 60xx”. Co więcej, przystępujący już w treści oferty
odesłał do pytania nr 9 i pozytywnej odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego pismem z
dnia 17.02.2023 r.,
wskazując, że oferowany przez niego kolor zyskał akceptację
z
amawiającego na etapie wyjaśnienia treści SWZ. Pomocniczo przystępujący wskazuje, że
w
innym
pytaniu
i udzielonej pismem z dnia 17.02.2023 r. odpowiedzi z
amawiającego, kolor khaki/oliwkowy
RAL60
14 dopasowany do maskowania WZ93 zyskał akceptację zamawiającego również
w zakresie innego produktu
– taśmy elastycznej.
Nie ulega zatem wątpliwości, że kolor khaki/oliwkowy, należący do grupy palety barw
„RAL 60xx”, był na etapie wyjaśnień treści SWZ każdorazowo akceptowany przez
z
amawiającego. Brak zatem podstaw do twierdzenia, iż oferta przystępującego pozostaje
niezgodna
z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do podnoszonych kwestii faktycznego producenta łącznika elastycznego
zaoferowanego przez przyst
ępującego oraz przedstawionej przez przystępującego karty
technicznej, p
rzystępujący wnosi o pominięcie tej argumentacji przez Izbę z uwagi na fakt,
iż w tym zakresie odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu względem oferty
p
rzystępującego. W szczególności odwołujący nie postawił w odwołaniu ani zarzutu złożenia
nieprawidłowych przedmiotowych środków dowodowych, ani zarzutu zaniechania wezwania
p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień. Wszelkie dywagacje odwołującego, wkomponowane
zresztą między wierszami uzasadnienia zarzutu nierównego traktowania wykonawców (pkt II
uzasadnienia odwołania), nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu niniejszej
sprawy odwoławczej, gdyż nie korespondują z zarzutami sformułowanymi na stronie drugiej
odwołania.
W
sytuacji sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu co do
wykonania co najmniej dwóch dostaw, jeżeli wykonawca dysponuje jednym własnym
zamówieniem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w zakresie
drugiego zamówienia chciałby polegać na zasobach podmiotu trzeciego, to na gruncie
bezwzględnie obowiązującego art. 118 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób mu takiej możliwości
zabronić. W przeciwnym przypadku zniweczony zostałby cel powołanego przepisu. Należy
także zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia są dostawy, w których podmiot, na
zasobach, którego wykonawca polega, nie musi realizować zamówienia w zakresie w jakim
jego zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Wobec tego doświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby może zostać wykorzystane w trakcie wykonywania
danego zamówienia w sposób inny niż poprzez bezpośrednią realizację przedmiotu
zamówienia. Co jednak istotne i kluczowe, zdaniem przystępującego, dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu odwołania, zamawiający w treści SWZ, opisując warunek udziału
w postępowaniu, nie zabronił i nie wykluczył wykazywania jego spełniania poprzez
wylegitymowanie się przez wykonawcę jedną, własną dostawą oraz jedną, pochodzącą od
podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie ograniczył więc swobody decyzji
wykonawcy w zakresie tego czy będzie polegał na zasobach innego podmiotu i w jakim
zakresie (jedno zamówienie referencyjne, czy też dwa zamówienia referencyjne).
Zamawiający pozostawił prawo wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia do
podjęcia niezależnej decyzji co do sposobu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, do tego usankcjonowane przez powszechnie obowiązujące przepisy
ustawy Pzp i dyrektyw.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu III.2) odwołania przystępujący wskazuje, że
zgodnie z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oczywistym zatem
pozostaje, że przywołana regulacja nie dotyczy dostaw. Innymi słowy, w świetle przepisów
ustawy Pzp, które należy traktować jako nadrzędne nad postanowieniami SWZ, w przypadku
udostępnienia wykonawcy zasobów celem wykazania spełniania warunku doświadczenia,
podmiot udostępniający nie musi brać udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy.
Bez względu na powyższe, istotny pozostaje jednak fakt, jak słusznie zauważył
z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie, że w pisemnym zobowiązaniu NEOMED B. S. do
udzielenia p
rzystępującemu zasobów, podmiot ten zobowiązał się do pełnej współpracy w
zakresie realizacji postanowień ewentualnej umowy przetargowej, przez cały okres
obowiązywania umowy. Oznacza to, że udostępnienie swoich zasobów przystępującemu nie
będzie miało pozornego charakteru.
Od
nosząc się do argumentu odwołującego, iż „głównym trzonem tej dostawy jest
produkcja toreb IPMED” należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś jego wyprodukowanie. Zgodnie z
jednolity
m, ugruntowanym orzecznictwem KIO producent oferowanych w postępowaniu
produktów nie jest podwykonawcą (przykładowo: KIO 1905/18, wyrok z dnia 8 października
2018
r., „Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o
samodzielnym w
ykonaniu zamówienia – producent nie jest, w rozumieniu przepisów p.z.p.,
ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta.”). Tym
samym wykonawca nie był zobowiązany do wskazywania ani producenta, ani podmiotu
udostępniającego zasoby, jako podwykonawcy biorącego udział w realizacji części
zamówienia.
Niezależnie od powyższego, odnośnie zarzutu nr 5 petitum odwołania, przystępujący
pragnie zauważyć, że w prowadzonym postępowaniu nigdy nie był wzywany do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Z tych względów sformułowany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust.
2 lit. b) Pzp i żądanie bezpośredniego odrzucenia oferty przystępującego nie zasługują na
uwzględnienie. Odwołujący w treści odwołania nie podniósł zarzutu naruszenia przez
z
amawiającego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zaś Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp,
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Także z tego powodu
wniesione odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Przystępujący Boxmet wskazał, iż zaoferowany przez firmę Boxmet Medical Sp. z o.o.
łącznik elastyczny spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, w tym wymagania co do
barwy. Zgodnie z informacjami zawartymi w złożonej przez Nas ofercie łącznik elastyczny,
którego użyjemy do produkcji torby IPMed będzie miał kolor khaki dopasowany do
maskowania WZ93 (dop
uszczenie z dnia 17.02.2023 r.) Nie mamy tu więc do czynienia
z
rozbieżnością w ofercie, którą sugeruje odwołujący. Informacje zawarte w ofercie są jasne
i konkretne oraz nie pozostawiają wątpliwości, iż zaoferowany łącznik elastyczny posiada
barwę zgodną z wymaganiami i w szczególności DOPASOWANĄ DO MASKOWANIA WZ93.
W żadnym wypadku nie możemy mówić o ofercie wariantowej czy też o ofercie podlegającej
odrzuceniu w kontekście oferty firmy Boxmet Medical Sp. z o.o.
Odnosząc się do stwierdzenia, iż zamawiający nie wyjaśnił z wykonawcą jaka jest barwa
zaoferowanego łącznika to zgodnie z wyrokiem KIO z 13 maja 2021 r. (KIO 857/21) „w
sytuacji, gdy
treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości Zamawiającego, to nie ma on
obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania”. Barwa łącznika nie wzbudziła
wątpliwości zamawiającego, gdyż jest zgodna z wymaganiami, więc nie miał potrzeby
wyjaśniania tej kwestii z wykonawcą. W tym miejscu należy przywołać również fragment
wyroku KIO 777/23 z 4
kwietnia 2023 r., w którym stwierdzono, iż „Zgodnie z ugruntowanym
na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie
aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty wykonawcy,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ma miejsce
w sytuacji, gdy oferowane przez Wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu w SWZ (..), tj. wymagania co do treści oferty”.
Treść oferty firmy Boxmet Medical Sp. z o.o. niewątpliwie potwierdza spełnienie wymagań
zamawiającego, a odwołujący nie wskazał żadnych merytorycznych czy też prawnych
podstaw do uznania oferty p
rzystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia. Istotne
jest również to, iż odwołujący wskazuje, że treść oferty budzi wątpliwości – czy wykonawca
zaoferował łącznik w kolorze khaki czy khaki/oliwkowy? W ocenie przystępującego jest to
nieudolna próba sformułowania jakiegokolwiek zarzuty względem przystępującego, gdyż
kwestia koloru łącznika (khaki dopasowany do maskowania WZ.93) została potwierdzona
zarówno w ofercie jak i w wyjaśnieniach przystępującego z 20.03.2023 r. Wszelkie
ewentualne wątpliwości zostały więc wyjaśnione w w/w piśmie. Odwołujący poza
gołosłownymi stwierdzeniami, iż ma wątpliwości co do zaoferowanego koloru khaki nie
przedłożył żadnych dowodów na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Ciężar
dowodu w zakresie zarzutów sformułowanych w odwołaniu spoczywa na odwołującym. Nie
wystarczy samo zakwestionowanie czynności Zamawiającego czy dokonanej przez niego
oceny ofert.
Jeśli natomiast chodzi o treść oferty firmy Milena Bis Sp.z o.o. to trudno jednoznacznie
stwierdzić jaki kolor łącznika został właściwie zaoferowany, gdyż wykonawca w załączniku nr
5.4 pkt. 9 wskazuje, iż oferuje kolor oliwkowy/ciemnozielony dopasowany do nadruku
maskującego wz.93 i dopuszczony odpowiedziami z 02.03.2023 r., a następnie w kartach
produktu wskazuje kolor RAL 7008 tzw. szary khaki.
Próbując wyjaśnić słuszne wątpliwości zamawiającego wykonawca jeszcze bardziej
zapętla się w próbie wyjaśnienia jaki właściwie kolor został zaoferowany, gdyż informuje,
iż kolor RAL 7008 (szary khaki) jest odpowiednikiem wymaganego koloru
oliwkowego/ciemnozielonego i
jednocześnie przedstawia oświadczenie producenta, iż kolor
„szary khaki” to odcień” oliwkowy/ciemnozielony” dopasowany i zbliżony do wybarwienia
WZ93. Zrozumiałe są, więc wątpliwości zamawiającego czy zaoferowano kolor szary khaki
czy oliwkowy czy może ciemnozielony oraz czy jest to kolor dopasowany, zbliżony czy też
odpowiada wymaganej barwie. Jakiekolwiek doprecyzowanie tej kwestii byłoby
nieuprawnioną i istotną zmianą oferty, co powodowałoby konieczność odrzucenia oferty.
Istotne
jest
to,
że w żadnym miejscu SWZ, OPZ czy odpowiedzi na pytania nie dopuszczono możliwości
wykonania łącznika w kolorze „RAL 7008”, „szary khaki” czy też „koloru będącego
odpowiednikiem koloru oliwkowy/ciemnozielony”. Działanie zamawiającego i uzasadnienie
odrzucenia oferty o
dwołującego jest więc prawidłowe. Zgodnie z wyrokiem KIO z 25 kwietnia
2022 r. (KIO 987/22) „odrzuceniu podlega zatem (…) oferta, której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny”. Z taką sytuacją mamy do
czynienia w pr
zypadku oferty firmy Milena Bis, gdyż odwołujący zaoferował łącznik w kolorze
niezgodnym z wymaganiami i wszelkimi dopuszczeniami.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w
całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego oraz przystępujących
wykonawców, a ponadto wskazuje, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odpowiedziami na pytania wykonawców
(nr 9 i 25) dopuścił zaoferowanie łącznika w kolorach oliwkowym/ciemnozielonym oraz
khaki/oliwkowym
. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż odwołujący w treści oferty,
w załącznikach 5 i 5.4 oświadczył, iż przedmiotem oferty jest łącznik w kolorze
oliwkowym/ciemnozielonym.
Powyższe oświadczenie można by było przyjąć za prawdziwe
o ile
– po pierwsze specyfikacja techniczna producenta łącznika oraz – po drugie
oświadczenie producenta łącznika firmy SIMECH, złożone w ramach przedmiotowych
środków dowodowych potwierdzałoby tę okoliczność. Jednakże jak wynika z akt sprawy,
producent
łącznika
w specyfikacji technicznej wprost wskazał na kolor łącznika, który został określony jako RAL
7008 matowy
, który wg. tego wzornika (RAL) określony jest jako szary/khaki. Jak wynika ze
wskazane wzornika, grupa RAL 70xx to grupa odcieni szarych
(co pośrednio potwierdza
wydruk ze strony internetowej
firmy ustalającej ten wzornik). Grupami zaś odcieni zielonych
i brązowych są odpowiednio grupy RAL 60xx oraz RAL 80xx, które to odcienie dopuścił
zamawiający. Okoliczność, iż zamawiający w ramach realizacji poprzedniej umowy
wyjątkowo dopuścił wskazany przez odwołującego kolor łącznika RAL 70xx, pozostaje
irrelewantny dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, gdyż jak to wyjaśnił
zamawiający, realizacja poprzedniej umowy była zagrożona faktem, iż jedynym wykonawcą
był
odwołujący
i komunikował on zamawiającemu problemy z wymaganą kolorystyką. Okolicznością istotną
dla tego postępowania jest zaś brak wykazania – poprzez zgłoszone przez odwołującego
przedmi
otowe środki dowodowe – zgodności oferty z warunkami zamówienia, które w tym
przypadku nie pozwalały na zaoferowanie łącznika w kolorze/odcieniach szarości (RAL
7008). Następcza próba dowodzenia przez odwołującego kolejnym oświadczeniem
producenta łącznika (firmy SIMECH) o sposobie rozumienia podanej w specyfikacji
technicznej
kolorystyki RAL 7008 matowy, nie może konwalidować błędu jaki w tym zakresie
popełnił odwołujący. Skoro sam producent łącznika odwołuje się do palety kolorów RAL to
producent oraz następnie odwołujący nie może następnie twierdzić, że paleta ta, wzornik,
dopuszczają mieszany sposób rozumienia danej grupy kolorystycznej. Zdaniem Izby
zaoferowany przez odwołujący łącznik nie spełnia warunków zamówienia, dlatego też
czynn
ość zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art.
226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uznać należało za prawidłową.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 16 ustawy Pzp, przez
nierówne traktowanie wykonawców. Zdaniem Izby warunki zamówienia były opisane w
sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, a oferty złożone przez
przystępujących odpowiadają warunkom wynikającym z SWZ. Wybarwienie zaoferowanych
przez przystępujących łączników odpowiada kolorystyce opisanej przez zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 516
ust. 1 pkt 8, 9 i 10, odwołanie zawiera: 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów, 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Odwołujący w treści odwołania postawił
zarzut zaniechania odtajnienia
specyfikacji technicznych zastrzeżonych przez firmy
NEOMED POLSKA sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o. jako tajemnice
przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu ocenę kart technicznych łącznika
elastycznego - art.18 ustawy pzp
, wnosząc o nakazanie odtajnienia ofert NEOMED POLSKA
sp. z o.o. i BOXMET MEDICAL sp. z o.o.
Izba uznała postawiony przez odwołującego zarzut
za tzw. „zarzut pusty” albowiem poza wyżej przytoczoną treścią części odwołania,
odwołujący nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych oraz nie powołał wniosków
dowodowych, które mogłyby potwierdzać stawiane tezy. Tym samym ocena tak
postawionego zarzutu
, niemożliwego do uzupełnienia na rozprawie, skutkowała jego
oddaleniem.
Za całkowicie bezzasadny, Izba uznała zarzut odwołującego dotyczący zaniechania
odrzucenia
oferty firmy NEOMED POLSKA sp. z o.o z powodu niespełnienia warunku
udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia - art.226 ust.2 lit. b ustawy Pzp. W
powyższym zakresie odwołujący mylnie rozumuje sposób wykorzystania potencjału
podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się odwołujący, gdyż przedmiot zamówienia
określony został jako dostawa, a zgodnie z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności
są
wymagane.
Tym
samym
w zakresie przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa, ustawodawca wyłączył obowiązek
podwykonawstwa
w odniesieniu do podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Ponadto
z
amawiający nie zastrzegał, że w przypadku, gdy podmiot składający ofertę będzie korzystał
z potencjału podmiotu trzeciego, musi uwzględniać udział tego podmiotu w charakterze
podwykonawcy, czemu zresztą sprzeciwiają się przepisy Pzp w tym rodzaju zamówienia. Nie
określił również, że wykazywane doświadczenie musi być spełnione łącznie przez te
podmioty.
Dlatego też Izba stwierdziła, że wykazany przez przystępującego Neomed udział
podmiotu trzeciego
w zakresie wskazanym w oświadczeniu o udostępnieniu swojego
potencjału, odpowiada opisanemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu
i potwierdza jego spełnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
