rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1091/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA -
Standard
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu
Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z
dnia 27 marca 2023 r. oraz w
załącznikach do tego pisma w całości;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowo-Mostowych
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzia
lnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………


Sygn. akt: KIO 1091/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na
„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na
dk nr 12, 83, 72 na odcinkach administrowanych przez Rejon Sieradz” (nr postępowania:
O/
ŁO.D-3.2421.24.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 października 2022 r. pod numerem 2022/S 192-
544189 Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 kwietnia 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.
nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyja
śnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach (dalej
jako „Przystępujący”) w dniu 27 marca 2023 r., oraz wszystkich dokumentów
(załączników) złożonych wraz z wyjaśnieniami, w tym mających na celu wykazanie braku
rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy, i w konsekwencji uznanie, że wyjaśnienia te oraz
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co też nie zostało wykazane przez
Przystępującego;
2.
braku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny wraz z wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, mimo że Wykonawca ten nie wykazał skutecznie, iż stanowią one
(wszystkie) tajemnicę przedsiębiorstwa;
ewentualnie z ostrożności procesowej
3. zaniechania odrzucenia z p
ostępowania oferty złożonej przez Przystępującego w
sytuacji,
w której oferta ta powinna zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na
okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania;

a w każdym przypadku
4.
nieuzasadnionego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że Wykonawca
w
prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się do
ceny oferty oraz dokumenty mające potwierdzać, że oferta Przystępującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, podczas gdy
Wyko
nawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a w szczególności że: - zastrzeżone
dokumenty mają wartość gospodarczą; - Konsorcjum dokonało prawidłowego
zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie dopuszczalny zakres
informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); - informacje te
są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co doprowadziło do zaniechania ich
odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji
oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
2. art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z ar. 11 ust. 2
u.z.n.k.
poprzez brak odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych
przez Przystępującego informacji (wyjaśnień RNC wraz z wszystkimi załącznikami),
mimo takiego obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww. Wykonawca nie wykazał spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
ewentualnie
– z ostrożności procesowej
3.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
pomimo iż istotne części składowe oferty (o czym przesądziła już Izba) tego wykonawcy
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego
wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak
Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej;
4. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
Przystępującego, a w konsekwencji jej
wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w
obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich
elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena
Konsorcjum w zakresie grupy prac nr 1
– Nawierzchnia, która to wycena nie pokrywa

nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych
kosztów wykonania danych pozycji jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych
do wykona
nia prac materiałów;
5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych
pozycji cenowych ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych („TER”) w Grupie prac nr
1
– Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło
temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot
zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję;
a w konsekwencji
6.
art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie
cen jednostkowych wraz ze złożonymi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym dowodami
dołączonymi do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego już na obecnym etapie z uwagi na jej złożenie w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, a przy tym zawierającej rażącą cenę lub też błąd w obliczeniu
ceny.
Na wstępie odwołania przedstawiono stan faktyczny, opisując dotychczasowy przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia oraz wskazując na wyrok Izby w sprawie KIO 300/23,
w wyniku którego Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień dotyczących
wyliczen
ia części składowych ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie
ocenił, iż wyjaśnienia Przystępującego oraz złożone przez tego Wykonawcę dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji przez Przystępującego, a
następnie odmowa ich udostępnienia przez Zamawiającego ma wyłącznie na celu
utrudnienie weryfikacji złożonych wyjaśnień. Dlatego też Odwołujący w pierwszej kolejności
wnioskuje o odtajnienie ww. dokumentów, aby mógł się zapoznać z nieznanymi mu obecnie
okoliczn
ościami, co też pozwoli uniknąć w przyszłości stawiania dalszych zarzutów, w tym iż
złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny, co z kolei
skutkować będzie przedłużeniem postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż z ostrożności
proce
sowej postawił również dalej idące zarzuty. Być może Izba, która ma dostęp do
wyjaśnień, już na ich podstawie stwierdzi, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać

odrzucona. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego okazała się najkorzystniejszą w
postępowaniu w związku z rażącym zaniżeniem cen jednostkowych kilku pozycji do
poziomu, który nie pozwala na ich wykonanie, a nawet zakup niezbędnych materiałów.
Gdyby przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych
materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Przystępującego uplasowałaby się na
drugim miejscu.

Uzasadniając zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał na
prymat zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Podkreślił, że Zamawiający, badając uzasadnienie zastrzeżenia danego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany wykonawca
wykazał, że konkretna informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w
art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wskazać bowiem należy, że tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek
od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana w ograniczony i ścisły sposób,
a
interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego,
czy wykonawcy. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,
w
odniesieniu do każdego dokumentu (a wręcz informacji) zastrzeżonego jako tajny, czy
zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść
dokumentu (informacje w nim zawarte). Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy
odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo potwierdzające ww. stanowisko. W ocenie Odwołującego Przystępujący nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (a już na pewno, że wszystkie z nich, niejako en bloc), w tym przede
wszystkim nie wykazało, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą czy też zachowana
jest ich poufność.
Zdaniem Odwołującego Przystępujący niezasadnie utajnił całość dokumentacji.
Przystępujący dokonał ogólnego utajnienia wszystkich przedłożonych wraz z wyjaśnieniami
załączników (oraz samych wyjaśnień), nie usiłując nawet przeprowadzić odpowiedniej
selekcji informacji tam uwzględnionych (co najwyżej pogrupował je w bardzo ogólne
katalogi).
Zdaniem Odwołującego celem przedmiotowego działania jest w rzeczywistości
utrudnienie innym wykonawcom próby oceny oferty tego wykonawcy pod kątem rażąco
niskiej ceny. Zamawiający nie odtajnił nawet Załączników nr 1- 5 wymienionych in fine
Załącznika nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie są zasadniczo
wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
wskazane zostało, że: „(...) zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa: (…) - zakreślone na

szaro (w przedmiotowy sposób) w treści Wyjaśnień oraz załączników (…)” zaś ww. załączniki
wymienione in fine
Załącznika nr 1 nie spełniają tego warunku. Co więcej, Przystępujący w
ogóle nie wykazał, że dokumenty te mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Podkreślenia
przy tym wymaga, że analiza ich treści jest istotna choćby z punktu widzenia wykazania
braku spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący podkreślił, iż wszelkie wyjątki
od zasady jawności powinny być interpretowane ściśle. W trakcie badania zasadności
dokonanego zastrzeżenia analizie podlega nie tylko kwestia potrzeby objęcia danych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także ustalenia, czy cała treść zastrzeżonego
dokumentu uzasadnia objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest zasadne i
dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy –
ewentualnie -
tylko pewna jego część odpowiada wymaganiom wskazanym w art. 11 ust. 2
u.z.n.k. W przyp
adku uznania, że jedynie fragment informacji zawartych w załącznikach do
Wyjaśnień stanowi informacje wrażliwe dla Przystępującego, należałoby „zakryć” jedynie
stosowany wycinek dokumentacji, czego jednak nie dokonano w
postępowaniu. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby i TSUE.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący „mechanicznie” zastrzegł całe wyjaśnienia oraz
wszystkie załączniki, np. wzór dokumentu, który, nie mając żadnej wartości gospodarczej,
również został utajniony. Podobnie rzecz ma się np. z ofertami dostawców
(podwykonawcami), które z pewnością zawierają (również) informacje niestanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa. Mogłyby one zostać udostępnione np. bez samych nazw
poszczególnych firm. Zamawiający jednak zdecydował o utrzymaniu w tajemnicy
wszystkiego, bez względu na wartość takich informacji, co jest zachowaniem błędnym,
naruszającym przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Przystępujący miał możliwość
przedłożenia wyjaśnień z ewentualnie „zakrytymi” fragmentami wrażliwymi, które w ocenie
tego wykonawcy nie powinny zostać ujawnione. Przystępujący nie udowodnił przy tym, że
charakter zastrzeżonych informacji, jest tego rodzaju, że muszą być traktowane jako
nierozerwalna całość podlegająca ochronie. Zdaniem Odwołującego za nieuzasadnioną
uznać należy akceptację tego typu zachowań przez Zamawiającego, który nie przeprowadził
analizy całości zastrzeżonych wyjaśnień i załączników, akceptując automatycznie czynność
dokonaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający poza
dokonaniem rzetelnej analizy zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa, w przypadku utrzymaniu ich utajniania, winien wskazać, czego w istocie
one dotyczą, co pozwoli zagwarantować wykonawcom prawo do skorzystania z procedury
odwoławczej przewidzianej Pzp. Z obowiązku tego Zamawiający ponownie się nie wywiązał,
gdyż z treści Wyjaśnień nie sposób odczytać wyczerpującego katalogu zastrzeżonych
informacji (czy chociażby ich charakteru). Zamawiający nie poinformował również o tym w
jakikolwiek inny sposób. Podsumowując tę część argumentacji Odwołujący wskazał, iż

Przystępujący nie wykazał, że całość wyjaśnień i dokumentacji przedłożonych
Zamawiającemu zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to
zasługuje na utajnienie, pomimo wąskiego postrzegania wyjątku od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający natomiast bezrefleksyjnie
zaakceptował utajnienie Wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów oraz dokonał
niezasadnej akceptacji zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych
wyjaśnień, czym dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej
przekazywanych wyjaśnień i dokumentów. W ramach złożonych wyjaśnień, Konsorcjum
usiłowało wykazać wartość gospodarczą informacji, które w istocie dotyczą trzech pozycji
kosztorysu ofertowego (spośród kilkuset pozycji, w tym spośród 68 pozycji wycenianych
przez wykonawców tylko w ramach GRUPA PRAC NR 1 – Nawierzchnia - w formularzu
TER). Już tylko ta okoliczność stawia pod znakiem zapytania ich wartość gospodarczą.
Trudno bowiem zrozumieć, jak nawet znajomość wyliczenia tych pozycji, a w szczególności
charakterystycznych dla nich kosztów (np. siatki stalowej, Slurry Seal), wpłynie na
konkurencyjność w przyszłości. Tym bardziej, że – po pierwsze - w trakcie całej rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą, która miała miejsce w związku z pierwszym wyborem
oferty Konsorcjum,
Wykonawca ten przekonywał, że pozycje te są całkowicie nieistotne (nic
nie znaczące) i błahe z punktu widzenia całej oferty. Obecnie natomiast mają dla niego
stanowić wartość gospodarczą, co do której udostępnienie informacji spowoduje - aktualnie
i w
przyszłości - niepowetowaną stratę gospodarczą po jego stronie (stanowią o jego
przewadze konkurencyjnej). Po drugie,
Przystępujący do wyceny tych pozycji podchodzi
dość „frywolnie”, co pokazuje, że nie są one pochodną jakiejś ściśle określonej generalnej
metodologii wyceny, ale w pewnym sensie raczej dziełem przypadku (lub też wynikiem
całkowitego abstrahowania od rzeczywistej wartości kosztów ich wykonania). Konsorcjum
w
treści wyjaśnień wskazało m.in., że: „Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji
kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia
wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie
organizacji
– minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez to wpływające na
konkurencyjność Wykonawcy”, podczas gdy Wykonawca ten nie zastosowało tożsamych
strategii budowania ceny dla pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, znajdujących się w Grupie prac
nr 1 Nawierzchnia, w postępowaniach niemalże tożsamych czasowo i zakresowo, gdzie ceny
ww. pozycji oferowanych przez
Przystępującego są diametralnie odmienne (nawet
dziesięciokrotnie wyższe), a termin złożenia ofert dzieliło zaledwie dwa dni. W ocenie
Odwołującego powyższe stanowisko (dotyczące generalnej wartości gospodarczej

zastrzeżonych informacji) zostało zajęte wyłącznie na potrzeby tego postępowania, a jego
celem jest uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum, np.
„metodologii wyceny” pozycji, które stanowią zaledwie 2% wartości wyceny Zamawiającego.
I
gdyby tylko wyliczyć tę pozycję (18.2) w oparciu o ceny materiałów podane przez samo
Konsorcjum w innych pozycjach (które się pokrywają), rzeczywista wartość ceny
jednostkowej rośnie z 15 zł do ponad 500 zł. Pokazuje to, że na potrzeby tego postępowania
Konsorcjum skrajnie, poniżej kosztów, nie doszacowało m.in. tej pozycji cenowej.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący sporządził argumentację dotyczącą udowodnienia
wartości gospodarczej informacji obszernie, aczkolwiek rażąco lakonicznie i ogólnikowo, a
zbliżony sposób wyjaśnienia był już poddany ocenie przez Izbę, która nie zgodziła się z
Wykonawcą, utrzymując odtajnienie złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
(wyrok KIO z dnia 4 marca 2022 roku, KIO 437/22).
Odwołujący wskazał, że twierdzenia
Przystępującego nierzadko sprowadzają się do powtarzania „w koło” tej samej myśli przy
użyciu nieco innych słów, np. niezliczoną ilość razy Wykonawca powtarza, co zawierają
w
yjaśnienia, zamiast tłumaczyć, dlaczego stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto zdaniem
Odwołującego znaczne fragmenty dotyczą tego, co Wykonawca
zrobił, aby informacje te pozostały tajne (s. 5 i 6). Po drugie, zamiast uzasadniać wartość
gospodarczą, Przystępujący przywołuje rozliczne orzecznictwo KIO. Nierzadko orzecznictwo
to stanowi jedyn
y argument, dlaczego dany zestaw informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionuje istoty orzecznictwa Izby, niemniej jednak – po
pierwsze
– nie może być to główny argument uzasadniający, że poszczególne informacje
mają wartość gospodarczą – po drugie – każdy wykonawca ma obowiązek wykazania
wartości swoich informacji, a nie wywodzenia ich z ogólnie przyjętego uznania tych informacji
w
orzecznictwie za tajemnicę (w jakiejś innej sprawie odnośnie innego wykonawcy). Po
trzecie
Przystępujący sięga aż do orzecznictwa z 2013 roku, które dość mocno ewoluowało
w stronę bardziej restrykcyjnego podejścia Izby. Odwołujący na potwierdzenie swojego
stanowiska
przywołał orzecznictwo Izby. Zauważył, że Konsorcjum nie przedłożyło żadnych
dowodów celem potwierdzenia, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest
realna. Ograniczono się jedynie do zdawkowych twierdzeń, jakoby rzekomo „Utrata
przedmiotowych informacji przez Spółkę rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez
konkurentów w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu
osłabienia pozycji Spółki na rynku”, czy innych w rzeczywistości pustych frazesów, co nie
wyczerpuje kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
iż zastrzeżone informacje stanowią
wartość gospodarczą. Tradycyjnie bowiem także tutaj pojawia się beletrystyka o „długoletnim
doświadczeniu Spółki i wypracowanej pozycji na rynku, które stanowi w istocie trudną do
wycenienia wartość” (s. 8). Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożone przez

Konsorcjum zasadniczo równie dobrze mógłby złożyć każdy wykonawca ze swoimi
wyjaśnieniami. Pokazuje to ich ogólnikowość i brak rzeczowości. Zdaniem Odwołującego
brakuje przede wszystkim rzetelnej (a nie tylko g
ołosłownej) analizy w zakresie faktycznej
wartości gospodarczej chronionych informacji. Z perspektywy fundamentalnej zasady, jaką
jest zasada jawności, kluczowe jest bowiem, aby wykonawca domagający się ochrony
danych informacji/ dokumentów nie ograniczał się do gołosłownych deklaracji, ale był w
stanie wykazać faktyczne skutki ewentualnego odtajnienia dokumentów. Wykonawca w tym
zakresie próbuje wskazywać na konkretne liczby, które – po pierwsze – są abstrakcyjne
(równie dobrze mógłby wpisać coś zupełnie innego), nieudowodnione, a także – niekiedy –
wręcz irracjonalne. Na przykład Przystępujący wskazuje, iż wartością gospodarczą (poprzez
brak poniesienia szkody) ma być brak zapłaty kar umownych z umów z kontrahentami.
Gdyby samo zastrzeżenie kar umownych wystarczało do wykazania wartości gospodarczej,
wszyscy wykonawcy przedstawialiby takie umowy (nie stanowi to większego problemu; w
końcu to wykazujący wartość gospodarczą zobowiązuje się do zapłaty takiej kary).
Ugruntowane jest natomiast w orzecznictwie KIO
stanowisko, że wykonawca biorący udział
w przetargach musi się liczyć z obowiązkiem odtajnienia informacji go dotyczących.
Odwołujący podkreślił, że choć Przystępujący powołuje się na jakąś wyjątkowa
„metodologię” wyceny oferty czy też model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, w
tym jakieś „szczególne” zasady negocjacji, w żaden sposób nie prezentuje, czym te
rozwiązania różnią się od powszechnie występujących u innych (nie są charakterystyczne i
podobne wszystkim), co ewentualnie stanowiłoby wstęp do przyjęcia, że maja one wartość
gospodarczą. W tym kontekście zdaniem Odwołującego warto wspomnieć choćby o
przedłożonych ofertach podwykonawców, co do których w ogóle w szczegółach Konsorcjum
nie uzasadnia, dlaczego mają wartość gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że nie domaga
się odtajnienia stricte np. „modelu dotyczącego współpracy”. Wnosi jedynie o odtajnienie
dokumentacji, która pozwoli mu na weryfikację realności zaoferowanej przez Konsorcjum
Budia ceny w postępowaniu. Co ważne, sam przedmiot zamówienia nie wymaga wdrożenia
czy zastosowania jakichkolwiek modeli czy „metodologii” obliczenia zaoferowanej ceny.
Odwołujący podaje w tym miejscu w wątpliwość faktyczną zasadność zastosowania takiego
rozwiązania (a z pewnością jakiegoś nietypowego sposobu podejścia do wyceny przez
Wykonawcę). Podobnie jak w przypadku kwestii wartości gospodarczej, tak w przypadku
kwestii know-how
, Konsorcjum poprzestało na gołosłownych twierdzeniach, niepopartych
jakimikolwiek dowodami. Odwołujący podkreślił, że samo złożenie oświadczenie przy
dokonaniu analizy wartości gospodarczej czy opisu w związku z tym know-how jest
niewystarczające, toteż Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby.

Odwołujący wskazał także na brak wykazania poufności i podjęcia stosownych działań
w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że nie ma dostępu do treści dokumentów,
wskazanych jako załączniki do pisma z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
(Regulamin kontraktowania etc.), dlatego też ma utrudnioną możliwość odniesienia się do
podjętych przez Konsorcjum działań. Zdaniem Odwołującego trudno stwierdzić, na jakiej
podstawie Zamawiający uznał te załączniki jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie zostały one
przekazane Odwołującemu, a samo zastrzeżenie do nich się nie odnosi (ich nie obejmuje).
Konsorcjum wspomina o nich zasadniczo jako
o dowodach na podjęcie stosownych działań.
N
ie stanowi to wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie,
Konsorcjum składa się z trzech podmiotów. O ile dokumenty te nie dotyczą działalności
każdego z nich (a tak zdaje się jest), tj. zostały wprowadzone u każdego z konsorcjantów
osobno nie sposób uznać, że doszło do skutecznego wykazania poufności i podjęcia
stosownych działań w tym zakresie. Obowiązywanie tych dokumentów u jednego z
konsorcjantów zda się na nic, o ile pozostali nie wprowadzili tych rozwiązań u siebie. Po
trzecie, w przedłożonych dokumentach brak jest dowodów, że pracownicy zapoznali się z
tymi dokumentami, zostali zobowiązani do ich przestrzegania, a przede wszystkim
Konsorcjum weryfikuje, że proponowane rozwiązania rzeczywiście obowiązują (są
przestrzegane). Wykonawca ten wprowadzi wspomina o
zobowiązaniu pracowników
wynikających z umowy o pracę, ale takich umów nie przedkłada (brak jakichkolwiek
dowodów w tym zakresie). Może to świadczy o wyłącznie „formalnym” (na potrzeby np.
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa) a nie faktycznym (rzeczywistym) funkcjonowaniu
tych dokumentów na co dzień. Po czwarte, sam dokument o nazwie Polityka bezpieczeństwa
brzmi jak standardowa procedura RODO, która funkcjonuje obecnie (musi) u każdego
przedsiębiorcy. Przepisy Pzp natomiast wiedzą, jak sobie z takimi informacjami,
zawierającymi dane osobowe, radzić (np. art. 74 Pzp). W związku z powyższymi kwestiami,
co najmniej wątpliwe jest spełnienie przez Konsorcjum również przesłanki nr 2 i 3, które są
niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ani pozostałe utajnione dokumenty, nie stanowią
istotnej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich utajnienie ma wyłącznie na celu
uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów wypełnienie wymagań Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
Odwołujący wskazał, iż analiza oferty, w tym kosztorysu ofertowego
Przystępującego wskazują, że wykonawca ten w sposób nierzetelny wycenił wszystkie
pozycje kosztorysu. W szczególności wartość cen jednostkowych poszczególnych pozycji
zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. W ocenie Odwołującego,
Konsorcjum celowo zan
iżyło niektóre pozycje kosztorysu ofertowego w tym postępowaniu,

aby w rezultacie obniżyć, w sposób niezauważony, wartość globalną swojej oferty i w tej
sposób uzyskać przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaniżył
również takie pozycje kosztorysu ofertowego jak: Pozycje kosztorysu TER zawarte w
GRUPIE PRAC NR 3 - Korpus drogi: 2.1, 4.1, 4.2, 9.1, Pozycje kosztorysu TER zawarte w
GRUPIE PRAC NR 4 - Odwodnienie: 2.1, 12. 3, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE
PRAC NR 5 -
Chodniki, ścieżki rowerowe: 2.2, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE
PRAC NR 6 - Oznakowanie: 4.2.
Skrajnie niedoszacowane są pozycje kosztorysu TER
zawarte w Grupie Prac 1
– Nawierzchnia, a mianowicie: Pozycja 10.1 – Wykonywanie
warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z
warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2 –
Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w
miejscu występowania przełomu. Na tle szacunkowej wartości zamówienia, w tym
poszczególnych cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego, można dostrzec,
„szacunkowo” na jakim poziomie, winny były ukształtować się ceny wykonawcy w
analizowanych pozycjach TER
(Odwołujący przedstawił dane w formie tabeli). Podkreślił, że
analiza porównawcza wskazanych pozycji cen jednostkowych oszacowanych przez samego
Zamawiającego oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum prowadzi do
jednoznacznych wyników, iż wartość ceny jednostkowej Konsorcjum za pozycję 10.1 stanowi
43% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, pozycja 17.1 stanowi
28% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, zaś cena Konsorcjum z
pozycji 18.2 stanowi zaledwie 2%
wartości szacunkowej ceny przyjętej przez
Zamawiającego. Wszystkie zaoferowane przez Konsorcjum w ww. pozycjach ceny
jednostkowe zostały przyjęte przy tożsamych ilościach, jak przyjęte przez Zamawiającego
przy szacowaniu ceny z dnia 2 września 2022r. Wartość Zamawiającego w ostatniej pozycji
wynosi bowiem blisko 700 tys. zł. Natomiast Przystępujący przyjął cenę 15 tys. zł. Ponadto
nierealne są również ceny zaoferowane w pozycjach 10.1 oraz 17.1. Kluczowe dla nich jest,
że usługę wykonania tych dwóch pozycji oferuje ograniczona liczba podwykonawców na
rynku, a rynkowa cena usługi związanej ze wzmocnieniem nawierzchni siatką stalową z
warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej w momencie
ofertowania (grudzień 2022) mieściła się w przedziale od 49zł/netto za 1m2 do 65,00 zł/netto
za 1m2, zaś wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal w momencie ofertowania mieściła
się w przedziale od 38,50 zł/netto za 1m2 do 46,00 zł/netto za 1 m2. Powyższa okoliczność
dodatkowo utwierdza w przekon
aniu, że wartości cen jednostkowych zaoferowane przez
Konsorcjum znacząco obiegają od cen, które faktycznie są ofertowane na rynku. Więcej,
ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na zakup nawet tych podstawowych
materiałów niezbędnych do wykonania prac. Jedynie dla dalszych celów porównawczych

Odwołujący przedstawił ceny jednostkowe, które sam zaoferował w tym pozycjach i które
zbliżone są do wartości oszacowanych przez Zamawiającego.
O tym, że celowe, nierynkowe zaniżenie wskazanych cen jednostkowych przez
Przystępującego miało realny wpływ na wynik postępowania i w rezultacie doprowadziło do
sytuacji, w której utrudniło Odwołującemu (który dokonał prawidłowej kalkulacji
poszczególnych cen) dostęp do przedmiotu zamówienia stanowi fakt, iż jeśli do kalkulacji
Konsorcjum w zakresie powyższych, skrajnie zaniżonych pozycji podłożyłoby się np.
szac
unkowe ceny tych jednostek, na podstawie których Zamawiający oszacował wartość
całego zamówienia, wówczas ceny oferty Przystępującego wyniosłaby 49 280 946,57 zł,
a
zatem byłaby wyższa (w zakresie podstawowym) o 374 259,90 zł od oferty Odwołującego
(!). Je
śli zaś do kalkulacji podstawiłoby się wartości cen jednostkowych, które przyjął sam
Odwołujący, wówczas cena oferty Konsorcjum wyniosłaby 49 462 642,17 zł i byłaby droższa
od oferty Odwołującego aż o 521 979,90 zł. Nie da się zatem nie dostrzec, iż w obu
analizowanych przypadkach, to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert i w rezultacie to Odwołujący uzyskałby przedmiot zamówienia.
Wyłącznie zatem dzięki zaoferowaniu w powyższych pozycjach cen jednostkowych, które nie
po
zwalają na sfinansowanie wszystkich prac i zakup niezbędnych materiałów (są zatem
niewykonalne w
tych cenach), Konsorcjum uzyskało zamówienie.
Zdaniem Odwołującego fakt, iż zaniżenie wskazanych powyżej cen nie jest dziełem
przypadku, a samo Konsorcjum jes
t świadome zdecydowanie wyższych kosztów ich
wykonania, wynika na przykład z oferty tego wykonawcy złożonej w innym postępowaniu 2
dni wcześniej niż w obecnym postępowaniu. Dokładnie te same pozycje zostały wycenione
na zupełnie innym, znacznie wyższym, ale przede wszystkim – rynkowym poziomie. I tak
chociażby: w postępowaniu pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz
z wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 42, 74j, 91c na odcinkach
administrowanych przez Rejon Radomsko” – oferta składana w dniu 6 grudnia 2022 r. (a
zatem raptem 2 dni przed złożeniem oferty w tym Postępowaniu), zaś analizowane pozycje
zostały wycenione na poziomie: Pozycja 10.1 Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal –
cena jednostkowa netto
– 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową
z
warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej – cena
jednostkowa netto
– 70,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego -
wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – cena
jednostkowa netto
– 150,00 zł. Na tym samym lub nawet wyższym (!) poziomie wycenione
zostały wskazane pozycje w postępowaniu pn.: "Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 12, 48, 74 na odcinkach
administrowanych przez Rejon Opoczno
” – termin składana ofert w tym postępowaniu
również wyznaczony był na 6 grudnia 2022 r.: Pozycja 10.1 Wykonanie warstwy ścieralnej ze
Slurry Seal
– cena jednostkowa netto – 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie nawierzchni
siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej –
cena jednostkowa netto
– 85,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu
ciężkiego - wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu –
cena jednostkowa netto
– 150,00 zł. Odwołujący wskazał, iż dziwi skąd tak znacząca zmiana
decyzji Konsorcjum przy wycenie. Co
takiego stało się w ciągu dwóch dni, że np. cena
jednostkowa: w pozycji 18.2 zmniejszyła się z 150 zł do 15 zł, a zatem z wartości razem za
tę pozycję z 150 tys. zł do ceny 15 tys. zł (dziesięciokrotnie); w pozycji 17.1 z ceny
jednostkowej 85 zł do ceny 12 zł (z wartości blisko 1 mln 400 tys. zł do 190 tys. zł za tę
pozycję – różnica 1 mln 200 tys. zł); w pozycji 10.1 z ceny jednostkowej 66 zł do 18 zł, z
zatem z wartości 264 tys. zł do 72 tys. zł – różnica blisko 200 tys. zł. W celu przejrzystego
przedsta
wienia, jaki wpływ miało zaniżenie przez Konsorcjum poszczególnych cen
jednostkowych,
Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą, w której wskazano jakie
wartości miałyby globalne ceny za daną pozycję, gdyby pozycje te wycenione zostały
zgodnie z rynkowymi
wartościami, takimi jak zaoferowane zostały przez Konsorcjum w
innych, wskazanych wyżej postępowaniach. Odwołujący zaprezentował też w formie tabeli,
jaki wpływ na cenę ostateczną miało zaniżenie cen jednostkowych analizowanych pozycji.
Odwołujący wskazał, iż jeśli tylko przyjąć własne ceny Przystępującego z oferty złożonej
dwa dni później (tj. przedmiotowej oferty), to udało się „wypracować obniżenie oferty” o
wartość półtora miliona złotych (1,5 mln zł). Gdyby zatem Konsorcjum nie zaniżyło
analizowanych
cen jednostkowych, wówczas wartość jego oferty wyniosłaby (1) 48 982
099,87 zł lub (2) 49 222 099,87 zł. W obu tych przypadkach, oferta Konsorcjum byłaby
droższa od oferty Odwołującego, a w konsekwencji – Konsorcjum nie uzyskałoby przedmiotu
zamówienia. Już choćby zasady doświadczenia życiowego pozwalają na ustalenie, że
metodologia wyceny ww. pozycji z Grupy PRAC NR 1
– Nawierzchnia, uniemożliwiają
uzyskanie rabatów i wartości cen jednostkowych w okresie czasowym dwóch dni od
wymienionych postępowań, w których wystąpiły tożsame pozycje kosztorysowe, na
poziomach zawartych w ofercie Konsorcjum w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iż w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający,
dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona
w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog
czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję ma charakter otwarty, tzn. za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.
może być każde zachowanie, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a którego konsekwencją jest naruszenie
interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za czyn
nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez
określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco
niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji
wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej
operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Takie
działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego
sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych
przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego). Odwołujący powołał się na
orzecznictwo. W jego ocenie n
ie da się nie dostrzec, że wartości cen jednostkowych
wskazane przez Konsorcjum są rażąco zaniżone, a ich wartość nie pokrywa nawet kosztu
zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi pozycjami (o czym
więcej w dalszej części). Tak znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach wartości
poszczególnych pozycji nie może być bowiem uznana jedynie za element kalkulacji. Tym
samym, istnieją wyraźne podstawy do tego by przyjąć, że oferta Konsorcjum złożona została
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była zostać odrzucona. Zamawiający
uchybił jednak temu, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Nie sposób zdaniem
Odwołującego przeoczyć okoliczności wystąpienia związku przyczynowo- skutkowego
pomiędzy zaoferowaniem cen dla ww. pozycji przez Konsorcjum w niniejszym postępowaniu,
na poziomie diametralnie odmiennym od cen zaoferowanych dwa dni wcześniej dla
tożsamych pozycji w dwóch ww. postępowaniach na rzecz tożsamego Zamawiającego i dla
podobnych co do parametrów klasy dróg (drogi G i GP), ale już po otwarciu ofert w tych
postępowaniach.
Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z
uwagi na rażąco niską cenę oraz błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, iż zaniżenie
wartości poszczególnych pozycji skutkuje brakiem możliwości wykonania zakresów
przypisanych do tych pozycji za zaoferowane ceny. Odwołujący podkreślił, że poz. 10.1 oraz
17.1 są wykonywane przez specjalistyczny sprzęt (a w szczególności 17.1) i są wykonywane
przez nieliczne podmioty w kraju, więc nieprawidłowa wycena powoduje, że nie da się ich
zrealizować, a przez to taka oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodał, iż pkt
17.5 SWZ wymaga, by każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować

całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w
Formularzu cenowym. Dodatkowo pozycja 17.1 jest istotna z uwagi na fakt, że zastosowanie
siatki stalowej podnosi parametry nośności drogi. Jest to najszybszy i najtańszy dostępny na
rynku sposób podniesienia parametrów drogi bez konieczności przebudowywania całej
konstrukcji drogi (co wiąże się z dużymi kosztami oraz długotrwałymi utrudnieniami w ruchu).
Przy ocenie realności ceny należy mieć na uwadze również to, że dla każdej z
kwestionowanych pozycji Zamawiający nie zapewnia minimalnych ilości ich wykonania, a
przez to przy niskim poziomie zleceń danych pozycji, ich cena jednostkowa uzyskana od
podmiotów specjalistycznych i dostawców materiału będzie adekwatnie wyższa, niż przy
zapewnieniu wykonania danej pozycji w przewidywaln
ym krótkim okresie czasu wykonania i
przy dużych ilościach zlecenia konkretnej pozycji, a sam Zamawiający poprzez treść § 24
ust. 6 PPU nie zapewnia wykonawcom minimalnych ilości wykonania tych pozycji.
Odwołujący wskazał też co zgodnie z SST powinny obejmować poszczególne pozycje.
Ponadto zauważył, iż składowe robót w pozycji 18.2 dają łączną cenę poziomie 503,00 zł
netto, przy uwzględnieniu wymaganych do wykonania i rozliczenia robót z pozycji 18.2, zaś
Konsorcjum zbiorczą pozycję zawierającą te wszystkie elementy w poz. 18. 2 formularza
TER 1 wyceniło wielokrotnie poniżej (33-krotnie) wartości sumy tych poszczególnych robót.
Dla zobrazowania powyższego Odwołujący przedstawił wycenę poszczególnych pozycji
składających się na poz. 18.2 zgodnie z ofertą Konsorcjum. Powyższe okoliczności nie
pozostawiają wątpliwości, że zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe
stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, zawierają rażąco niską cenę i nie pokrywają
wszystkich kosztów realizacji poszczególnych prac. Odwołujący wskazał na orzecznictwo
Izby dotyczące błędu w obliczeniu ceny.

Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. Ponadto poinformował, iż w dniu 27 kwietnia 2023 r. do
Zamawiającego, ze strony Konsorcjum wpłynęło pismo wraz z załącznikami treścią, którego
Przystępujący ujawnił w części informacje zawarte w dokumentach, tj.: Regulamin Pracy
i
Polityka bezpieczeństwa Spółki. W związku z tym w tym samym dniu Zamawiający
prz
ekazał wykonawcom, w tym Odwołującemu informacje, które zostały odtajnione przez
Konsorcjum.
Zamawiający podniósł ponadto, iż w treści odwołania nie doszukał się
argumentacji dotyczącej zarzutów opisanych wyżej w pkt 2 i pkt 6 odwołania, wobec czego
uznać należy, że Odwołujący w sposób prawidłowy nie postawił tych zarzutów. Zamawiający
wniósł o pominięcie zarzutów z pkt 2 i 6 odwołania, jako niedookreślonych, a tym samym
takich, które należy uznać za niepostawione, które powinny pozostać bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu z pkt 1 Zamawiający wskazał, iż jest on w jego ocenie
bezzasadny.
Zamawiający dokonał stosownego badania informacji zastrzeżonych przez

Konsorcjum i doszedł do przekonania o prawidłowości objęcia przez Konsorcjum części
informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Wykonawca bowiem wypełnił obowiązek wynikający z art. 18 ust. 3
ustawy Pzp i wykazał kumulatywne wystąpienie przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2
u.z.n.k. Zama
wiający zaprzeczył, aby treść pisma z dnia 27 marca 2023 r. była w całości
utajniona. Przystępujący przekazał owe pismo w dwóch wersjach, tj. jedno zawierające
informacje o
charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w wersji niezawierającej informacji
pou
fnych. Zamawiający udostępnił Odwołującemu „wersję jawną”, tj. tą, która nie zawiera
informacji
posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie charakteru
informacji i ich wartości gospodarczej Zamawiający stwierdził, iż
zastrzeżone przez Konsorcjum informacje zaliczają się do katalogu informacji, które
zasługują na ochronę, ponieważ Przystępujący w ich treści jasno wskazał, że Konsorcjum
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a
konkretnie: szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej,
obowiązującej u Wykonawcy, wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dot.
danej pozycji TER 1, poszczególne elementy założeń, informacje opisowe dot. kosztów
ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków współpracy z
kontrahentami na rynku, informacje odnoszące się do kontaktów z innymi kontrahentami
oraz informacje zawarte w dokumentach od
kontrahentów (w tym oferty kontrahentów,
umowy podwykonawcze), w tym dane o
kontrahentach oraz warunki charakter współpracy.
Zamawiający powołał się w tym zakresie na stosowne orzecznictwo. Zdaniem
Zamawiającego charakter zastrzeganych informacji bez wątpienia predysponuje zastrzegane
informacje do tego, aby je umieścić w katalogu informacji wskazanych w art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
. Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji Co więcej, Konsorcjum w złożonym piśmie
wyraźnie skwantyfikowało wartość poniesionej szkody w przypadku ujawnienia
zastrzeżonych informacji, zaś sposób jej wyliczenia został wyraźnie opisany przez
Konsorcjum, a tym samym nie sposób uznać, że jest to kwota „z sufitu”, co zdaje się
twierdzić Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania.
Zamawiający nie zgodził się też z Odwołującym, który sprowadza argumentację w tym
zakresie jedynie do poziomu kosztowego wyjaśnianych pozycji, próbując zdyskredytować
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Tego rodzaju argumentację należy uznać za
chybioną, bowiem „istotność” nie może być postrzegana jedynie przez pryzmat zaoferowanej
ceny, co znajduje wprost odzwierciedlenie nie tylko w poglądach doktryny, ale również
orzecznictwie Izby.
Za chybione należy uznać również stanowisko Odwołującego poprzez
wykorzystywanie
innych postępowań, w których wykonawca ubiegał się o udzielenie

zamówienia i w konsekwencji zdawał się twierdzić, że Konsorcjum nie może posiadać
i
stosować strategii budowania ceny ofertowej, bowiem w innym postępowaniu zaoferowało
cenę wyższą. W tym aspekcie Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się
o
udzielenie zamówienie nie jest zobowiązany za każdym razem do stosowania identycznej
strategii budowania ceny, a jest to dete
rminowane chociażby określonymi warunkami, które
towarzyszą danemu zamówieniu, np. danemu wykonawcy z różnych względów może
zależeć na pozyskaniu danego kontraktu (np. ze względów prestiżowych może chcieć
posiadać dany kontrakt lub klienta w swoim zasobie swojego doświadczenia), co wcale nie
oznacza, że w innym przypadku nie może chcieć zastosować innej ceny. Odwołujący
przytacza również orzecznictwo Izby, które odnosi do Przystępującego, jednak sam już
zauważa, że nie dotyczyło ono tożsamych okoliczności faktycznych, a co najwyżej
„zbliżonego sposobu wyjaśnienia”, co przesądza o tym, że nie można w sposób tak prosty,
jak chciałby Odwołujący, przenosić stanowiska Izby na niniejszy stan faktyczny.
Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że Przystępujący „zamiast
uzasadniać wartość gospodarczą to przywołuje rozliczne orzecznictwo Izby”. Już pobieżna
analiza
stanowiska Konsorcjum, które zostało zaprezentowane na str. od 3 do 10 –
załącznika nr 1 stanowiącego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazuje, że przywołane orzecznictwo należy odczytywać jedynie jako wsparcie stanowiska
Przystępującego a nie jego zastąpienie, co sugeruje Odwołujący. Zamawiający zwrócił
uwagę na konkretne informacje i liczby jakie podał Przystępujący w tej części uzasadnienia
na temat
poziomu straty związanej z ujawnieniem informacji (str. 4), informacje na temat
kształtu kontraktowania (str. 5), sposobu zachowania warunków poufności (str. 6), sposobu i
nakładów związanych z przygotowaniem oferty (7-8), rozbicia kosztów związanych z
poniesieniem szkody (str. 8). Odwołujący wydaje się traktować wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego w sposób bardzo wybiórczy i wybiera z nich jedynie poszczególne
elementy,
którym następnie nadaje „wygodne” znaczenie, pomijając cały kontekst, w którym
osadzony jest taki element. Za chybione
zdaniem Zamawiającego należy uznać twierdzenie
Odwołującego, który w uzasadnieniu odwołania domaga się złożenia w tym zakresie
dowodów. Zamawiający wyjaśnia, że mianem wartości gospodarczej informacji określa się
jej przydatność do prowadzenia określonej działalności, budowania dzięki takiej informacji
przewagi konkurencyjnej, czy maksymalizacji zysków. Wartości gospodarczej należy
upatrywać również w takich informacjach, których ujawnienie może spowodować, bądź
powoduje, szkodę dla podmiotu, którego tajemnica została naruszona. Zamawiający powołał
się w tym zakresie na orzecznictwo. Na kanwie przytoczonych poglądów w ocenie
Zamawiającego za prawidłowe i wyczerpujące należy uznać opisanie przez Konsorcjum
tego, w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a także wskazanie

konkretnej wymiernej szkody, którą wykonawca poniesie w związku z ujawnieniem
zastrzeżonych informacji. Zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje wyliczenia
Przystępującego nie podając przy tym żadnych konkretnych powodów, dlaczego uznaje je za
nieprawidłowe. Podsumowując Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący jasno i
klarownie wskazał i opisał charakter zastrzeganych informacji a także wykazał ich wartość
gospodarczą.
Następnie Zamawiający odniósł się do drugiej z przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
podnosząc, iż najlepszym potwierdzeniem spełnienia ww. przesłanki jest szereg stwierdzeń
Odwołującego zawartych w treści uzasadnienia odwołania, z których wynika, że
Odwołującemu nie jest dostępna wiedza na temat zastrzeżonych informacji, a ponad
wszelką wątpliwość zaliczany jest choćby ze względu na naturę przedmiotowego sporu – do
podmiotów zajmujących się tego rodzaju informacjami. Niemniej jednak Przystępujący
również zapewnił o tej okoliczności w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
wskazując, że zastrzeżone dane nie zostały upublicznione ani na stronach internetowych
członków Konsorcjum, ani w materiałach promocyjnych, czy w toku innych postępowań.
Zamawiający weryfikując przytoczoną informację stwierdził, iż zawarte w części tajnej
wyjaśnień rażąco niskiej ceny materiały, tj. metodologia obliczania ceny, zasady kalkulacji
koszt
ów i warunki umów z kontrahentami, nie są danymi, które można znaleźć na stronie
internetowej któregokolwiek z członków Konsorcjum.
Odnosząc się do podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji
w
poufności Zamawiający zauważył, że Konsorcjum wskazało w treści uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa cztery główne kierunki podjętych działań: 1) na pierwszym
miejscu Przystępujący wskazał, wspomniane już w przedmiotowej opinii ograniczenie liczby
pracowników z dostępem do utajnionych informacji i zobowiązanie osób posiadających ów
dostęp do przestrzegania specjalnych zasad i procedur, na potwierdzenie czego Konsorcjum
załączyło dowód w postaci Regulaminu Pracy, na podstawie którego pracownicy są
zobowiązani m.in. do zachowania w poufności wszystkich dostępnych informacji, w tym
informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pracodawcy; 2) w drugiej kolejności
Przystępujący wskazał szczególne zabezpieczenia techniczne podjęte w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji (przechowywanie dokumentów w zamykanych
szafach/sejfach, albo na zabezpieczonych serwerach, monitoring i alarm w budynku); 3) po
trzecie Przystępujący wskazał, iż w ramach jego przedsiębiorstwa funkcjonuje specjalna
Polityka bezpieczeństwa (którą załączył w charakterze dowodu), na podstawie której
obowiązują szczególne reguły przetwarzania danych i zapewnienia bezpieczeństwa
informacji;
na koniec Przystępujący podkreślił, że stosuje w kontaktach z kontrahentami
odpowiednie klauzule dot. poufności informacji, na potwierdzenie czego załączył wzór zasad

zachowania poufności z kontrahentami. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego
dotyczącego braku podstawy udostępnienia załączników, które są związane z zastrzeżeniem
przez Konsorcjum tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający wyjaśnia, że treść załączników
została wyraźnie wskazana w opisie lub została oznaczona kolorem szarym, co zgodnie z
intencją Przystępującego wskazuje, że powinny pozostać one w poufności. Potwierdzeniem
powyższego wydaje się również stanowisko Przystępującego, który z własnej inicjatywy w
dniu 27 kwietnia 2023 r.
złożył oświadczenie o ujawnieniu część dokumentów w postaci
Regulaminu Pracy i Polityki
bezpieczeństwa Spółki natomiast pozostałe pozostawił
w
poufności. Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że deklaracje złożone przez
Konsorcjum
w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmują wszystkich członków Konsorcjum, co
znajduje
jednoznaczne odzwierciedlenie w wyjaśnieniach Przystępującego, który stwierdził,
że „członkowie Konsorcjum podkreślają, że ograniczona liczba pracowników ma dostęp do
przedmiotowych informacji” itp. Kolejno Zamawiający podniósł, że Konsorcjum co prawda
składa się z trzech podmiotów, ale kluczowym jest, iż Pan T. B. jest osobą, która łączy
wszystkie trzy podmioty. wszystkie trzy podmio
ty. Natomiast w pozostałych dwóch (BUDiA
Standard i DROG-BUD)
wspólnikami są: T. B. oraz G. B.. Tym samym zasadnym jest
stwierdzenie, że deklaracje złożone przez Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia
obejmują wszystkich członków Konsorcjum, bowiem trudno uznać, aby te same informacje
były chronione przez jeden z podmiotów, a przez drugi nie, skoro podmioty te mają tych
samych
wspólników. Nadto Zamawiający zwrócił uwagę, że podmioty wchodzące w skład
Konsorcjum nie są dużymi przedsiębiorstwami (np. T. B., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B.), które muszą
posiadać w swych zasobach ściśle sformalizowaną politykę bezpieczeństwa informacji,
bowiem w przypadku tego rodzaju podmiotów dostęp do informacji poufnych ma zwykle
niewielki krąg osób. Zamawiający powołał się na stosowne orzecznictwo.
Zamawiający podkreślił, iż w orzecznictwie Izby wskazuje się, że analiza w zakresie
wypełnienia ww. przesłanki nie powinna być dokonywana ad casum. Nie zawsze
„wykazanie” wymaga przedstawienia określonych dokumentów, a w niektórych przypadkach
wystarczającym jest wiarygodne przedstawienie okoliczności uzasadniających określone
stanowisko

przepis nie precyzuje, jakie to mają być konkretnie czynności związane
z
podjęciem działań w celu zachowania poufności, a tymczasem sposobów i środków
ochrony każdej informacji jest wiele. Mogą być to zarówno środki o charakterze technicznym,
organizacyjnym jak i prawnym. Nie ma przy tym środków “lepszych” i “gorszych” czy jakiegoś
obowiązku stosowania ich obszernego katalogu. W interesie przedsiębiorcy leży bowiem
stosowanie
jak
najbardziej
efektywnyc
h środków
materialne nie mają jednak
pierwszorzędnego znaczenia, stanowią one uzupełnienia wyjaśnień poczynionych

w
uzasadnieniu. Co ważne i zwraca się na to uwagę w orzecznictwie, podobnie jak
w
przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dowodem mogą być nie tylko załączane
dokumenty, ale także szczegółowe opisy zawarte w treści uzasadnienia. Podsumowując,
Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z
uwagi na to, że Przystępujący wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje
posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa o określonej wartości gospodarczej, nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej a także podjęto wobec nich odpowiednie działania
celem zachowania ich w poufności. W związku z tym ww. zarzut należy uznać za
niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 i art. 74 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Zamawiający z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie
podzieliła jego argumentacji zasadzającej się na tym, iż ww. zarzut powinien zostać
pominięty podniósł, iż z powodów opisanych w pkt 1 powinien zostać oddalony jako zarzut
defacto wynikowy.
Kolejno Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do zarzutów zgłoszonych
przez Odwołującego „z ostrożności”, które traktuje jako tzw. „zarzuty ewentualne”.
Przystępujący w dniu 4 maja 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
oddalenie odwołania w całości, prezentując argumentację zbieżną ze stanowiskiem
Zamawiającego.
W zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł
w
szczególności, że zarzuty odwołania mają charakter blankietowy i abstrakcyjny, nie
korespondują ze stanem faktycznym. Zakwestionował także objęcie zakresem zarzutów
dokumentów załączonych do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Zauważył, że
Odwołujący nie jest pewien, jakie konkretnie dokumenty mają być odtajnione (wskazał na pkt
55 odwołania i zawarte tam słowo „raczej”), a jego żądanie nie odnosi się do przedstawienia
konkretnych dokumentów. Przystępujący podniósł także, że Odwołujący nie odnosi się do
treści zastrzeżenia, stawiając hipotezę o jego ogólności. Nie zgodził się też ze stanowiskiem,
jakoby objął przedmiotem zastrzeżenia „obszerny katalog informacji” a nie informację
wskazaną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podkreślił, że nie zastrzegł całych wyjaśnień, a jedynie ich
część w zakresie spełniającym przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący
wskazał, że oprócz szczegółowego uzasadnienia i złożonych oświadczeń, Przystępujący
dołączył do pisma również dowody potwierdzające spełnienie przesłanek, w tym wartość
gospodarczą i działania mające na celu dochowanie poufności (Regulamin kontraktowania;
Regulamin Pracy;
Polityka bezpieczeństwa Spółki; Zasady zachowania poufności, umowa
ramowa).
Jednocześnie w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia, Przystępujący

przedstawił nie tylko uzasadnienie prawne (jak zdaje się sugerować Odwołujący), ale
również złożył oświadczenia i opisał szereg działań podejmowanych przez Przystępującego,
w tym mających na celu zachowanie informacji w poufności. Wskazał na zakres
zastrzeżonych informacji wymieniony w uzasadnieniu zastrzeżenia.
Odnosząc się do wartości gospodarczej informacji Przystępujący podniósł
w
szczególności, iż z
astrzeżone informacje składają się na całokształt know-how
Przystępującego przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, a na ich podstawie można
w
łatwy sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie
w ofertach przy podobnych zamówieniach – co stanowi o stałym walorze gospodarczym
zastrzeżonych informacji. To z kolei rodzi niebezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na
rynku, co dodatkowo potwierdza wartość gospodarczą informacji.
Odwołujący nie dostrzega
również zawartych w umowach z podwykonawcami klauzul poufności, które to potwierdzają
dochowanie działań mających na celu zachowanie tajemnicy. Przystępujący w treści
u
zasadniania zastrzeżenia wyraźnie wskazał wprost, że zawiera z takim partnerem umowę,
w
której taki podmiot zobowiązuje się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które
to obejmują w szczególności know-how projektów, specyfikacji, dokumentów, danych
stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w szczególności dane osobowe
klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – a do czego w żadnym stopniu nie
odniósł się Odwołujący. Przystępujący dołączył przedmiotowy dokument jako wzór oraz
w
odniesieniu do kontrahenta składającego ofertę. W związku z podejmowaną współpracą,
partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów
oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i
organizacyjnych, w
tym ujęte w Wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa” - na co
wyraźnie Przystępujący wskazał w treści uzasadnia zastrzeżenia. W zakresie stanowiska
Odwołującego, że Przystępujący we wcześniejszym postępowaniu przed KIO wskazywał na
bra
k istotności danych pozycji dla realizacji niniejszego zamówienia, Przystępujący
podkreślił, że informacje będące przedmiotem kalkulacji posiadają wartość gospodarczą
niezależnie od tego w jakim stosunku pozostają wobec określonych części zamówienia.
Nawet
jeśli ten stosunek można wyrazić określoną proporcją, to brak jest podstaw to
uznania, że jej wynik stanowi punkt odniesienia do wartości danej informacji. Ponadto
niezrozumiałe jest przyjęcie, by Przystępujący miał rzekomo nie uzasadnić wartości
gospodar
czej, a jedynie przywoływać orzecznictwo KIO. Przystępujący przedstawił bowiem
szerokie uzasadnienie dla poczynionego zastrzeżenia, w tym wyjaśnił na czym polega
wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Nie chcąc powielać całego uzasadnienia w
tym zak
resie, Przystępujący dla przykładu przedstawił wybrane fragmenty, w których to
uzasadnił – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wartość gospodarczą.

Dalej Przystępujący wskazał, że
sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz
wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych – tak również
na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią indywidualny dorobek handlowy
Przystępującego. Opiera on się na wieloletnim doświadczeniu i zaangażowania specjalistów.
Przystępujący wykazał, że wewnątrz działalności funkcjonuje określony model dotyczący
współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności zasady prowadzenia
negocjacji, składania i przyjmowania ofert – co reguluje przedłożony Zamawiającemu do
wyjaśnień Regulamin kontraktowania. Jego treść określa zasady prowadzenia negocjacji
przez osoby występujące w imieniu wykonawcy oraz zawierania umów z kontrahentami –
ukazując sposób współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same nakłady przeznaczane
na prowadzenie negocjacji. Został on opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia
i znalazł również zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji czy poszukiwaniu
kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w niniejszym postępowaniu. W ten sposób
ukazano model funkcjonowania Odwołującego w ramach przygotowywania ofert, nie tylko na
potrzeby niniejszego zamówienia, a co dodatkowo wykazało wartość gospodarczą
zastrzeżonych informacji – co podkreślał w uzasadnieniu Przystępujący. przy podejmowaniu
współpracy z kontrahentem, Przystępujący zawarł z takim partnerem umowę i podpisał
zasady zachowania poufności. W ten sposób uregulowane zostały z kontrahentem
wynegocjowane warunki współpracy, w tym zobowiązanie się do zachowania w tajemnicy
informacji poufnych
– które to obejmują w szczególności know-how, projektów, specyfikacji,
dokumentów, danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w
szczególności dane osobowe klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W
wyraźny sposób wskazywał na to Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, odwołując się
do tych dokumentów. Wykonawca dołączył również przedmiotowy dokument w odniesieniu
do kontrahentów składających przedłożone oferty. W związku z podejmowaną współpracą,
partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów
oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i
organizacyjnych.
Podsumowując wskazano, iż Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym, że informacje
przez niego zastrzeżone posiadają wartość gospodarczą. Utajnienie poszczególnych
dowodów, stanowiących załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, stanowi
naturalną konsekwencję zastrzeżenia dokumentów wyjściowych, w szczególności
szczegółowych kalkulacji, ofert podwykonawczych. Z uwagi na unikalny charakter tych
dokumentów, ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia,
czy
też wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby prowadzić do
ujawnienia nazw podmiotów współpracujących, zastrzeżenie ich przez Przystępującego nie
powinno budzić wątpliwości.

Odnosząc się do kwestii zachowania informacji w poufności i podejmowania działań
w
tym zakresie, Przystępujący podniósł, iż Odwołujący
pomija opis tych działań, wraz ze
złożonymi oświadczeniami i powołaniem na określone dokumenty. Przystępujący podkreślał,
że bezpieczeństwo we współpracy z podmiotami zewnętrznymi zapewniane jest poprzez
zawarcie odpowiednich klauzul dotyczących poufności informacji – w umowach lub w innych
aktach prawnych. Przystępujący korzysta wyłącznie z usług takich podmiotów, które dają
wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków ochrony o charakterze
technicznym i organizacyjnym, by w odpowiedni sposób chronić przekazywane informacje.
Przy czym z podmiotami zawiera umowy ramowe, zawierające m.in. klauzule poufności, kary
umowne za naruszenie i inne zasady współpracy. Przystępujący wskazywał również
obowiązki pracowników co do zachowania informacji w tajemnicy ujęte są również w
zawartych z nimi umowach oraz w treści obowiązującego w Regulaminu Pracy. Jednym z
obowiązków pracowniczych jest dbanie o dobro zakładu pracy, jego mienie i interesy
ekonomiczne, jak również zachowywanie w tajemnicy informacji dotyczących zakładu pracy,
stosowanych technologii, wyników ekonomicznych, zatrudnionych pracowników itp. Z kolei
na zasadzie § 14 ust. 10 Regulaminu, każdy pracownik jest zobowiązany do zachowania
poufności dostępnych informacji, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, do których pracownik ma dostęp z tytułu wykonywania obowiązków
służbowych (w czasie trwania umowy i po jej wygaśnięciu). W związku z podejmowaną
współpracą, kontrahent jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, w
szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych – na co
wskazywał Przystępujący, a co zostało potwierdzone dowodami. Wobec tego nie ulega
wątpliwości, że w zakres takich danych wchodzą również informację ujęte w wyjaśnieniach
jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Przystępujący wyraźnie podkreślał również, że
funkcjonuje u niego Polityka bezpieczeństwa. Nie można zgodzić się z Odwołującym, by
rzekomo dokument ten miał stanowić „standardową procedurę RODO”. Przykładowo, w
do
kumencie tym znajdują się odniesienia do ewidencji osób upoważnionych czy też środków
niezbędnych do zachowania poufności, również informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zakres stosowania Polityki obejmuje wszystkie dane osobowe
przetwarzane p
rzez Wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością, w jakiejkolwiek
formie, zarówno elektronicznej, jak i papierowej. Dodatkowo, Przystępujący opisał również
szereg podejmowanych działań, w tym sposób przechowywania dokumentów, sposoby
zabezpieczenia, monitoring
– co również pozostało poza rozważaniami Odwołującego.
Niezrozumiałe jest również wskazywanie, by treść zastrzeżenia nie odnosiła się do
zastrzeżonych dokumentów dotyczących zachowania poufności. Podkreślić bowiem trzeba,
w ślad za treścią zastrzeżenia, że poszczególne klauzule poufności, warunki współpracy i
kary umowne zostały zapisane w dokumentach odnoszących się do współpracy z

podmiotami trzecimi. Absurdalnym jest twierdzenie Odwołującego o możliwości swobodnego
rozprzestrzeniania się tych informacji. Odwołujący nie dowodzi w żaden sposób tej
okoliczności. Odwołujący nie uwzględnia tutaj tak formy składania oświadczenia, a także
faktu, iż wszystkie organizacje połączone są osobowo. Toteż wyjście informacji poza
upoważnione osoby wymagałoby jej przetworzenia i przekazania przez właścicieli firm, a
więc podmiotów zobowiązanych do zachowania tajemnicy.
Przystępujący wskazał ponadto, iż zastrzeżonych informacji nie sposób uzyskać
w
zwykłej i dozwolonej drodze – nie są powszechnie dostępne, jak również nie jest możliwe
ich pozyskanie w żadnej powszechnie dostępnej formie. W szczególności poprzez
załączenie zobowiązania o zachowaniu poufności pomiędzy Przystępującym a jego
kontrahentem, indywidualnych zobowiązań o zachowaniu poufności, ukazania warunków
współpracy (w tym kar umownych) wykazane zostało, że zastrzeżone przez Przystępującego
informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez kontrahentów, jak
też w ramach jego organizacji wewnętrznej i nie są łatwo dostępne dla innych osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji. Dodatkowo, okoliczności te zostały w szczegółach
opisane w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał ponadto na subiektywizm Odwołującego. Zaznaczył, że
przedstawione uzas
adnienie Przystępującego, w tym w świetle dowodów i złożonych
oświadczeń, jest obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne.
W jego treści przedstawiono
poszczególne elementy składające się na wartość gospodarczą oraz potwierdzające
poufność informacji. Jednocześnie przedłożono dowody na potwierdzenie oraz złożono
oświadczenia co do podejmowanych działań, które to również stanowią formę wykazania.
Zamawiający prawidłowo nie ujawnił przedmiotowych informacji, które to stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przystępujący powołał się na orzecznictwo i podniósł, że
Odwołujący
buduje swoją argumentację w oparciu o wybiórcze fragmenty uzasadniania, de facto
pomijając szczególnie istotne część, tj. odnoszące się do opisów działań podejmowanych
przez Przystępującego, złożonych przez niego oświadczeń, przedkładanych dokumentów
i
odniesień do ich treści. Zaskakujące jest przy tym kwestionowanie przywoływania
orzecznictwa Izby, gdy jak sam Odwołujący stwierdził – stanowi ono wskazówkę dla
wykonawców.
W dalszej części pisma odniesiono się do zarzutów ewentualnych, dotyczących
zaniechania odrzuceniu oferty Przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.

Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu
i
który kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, wykazał,
iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
prze
z Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny wraz z
załącznikami złożone przez Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. pisma GDDKiA Oddział w Poznaniu z dnia 21 kwietnia 2023
r. w postepowaniu pn. „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych
na terenie Rejonu w Kaliszu”, wyciągu z odwołania Przystępującego w sprawie
KIO 623/23,
na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści
dokumentów, a także z dokumentów złożonych przez Przystępującego w postaci kompilacji
dokumentów z postępowań „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych (…)
na odcinkach
administrowanych przez Rejon w Kaliszu” oraz „Całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych (…) na odcinkach administrowanych przez Rejon Radomsko” –
wyciąg z wezwań Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
z dnia 23 grudnia 2022 r. oraz wyciąg z informacji o wyborze oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 2 maja 2022 r., a także umowy konsorcjum, na okoliczności wskazane
przez Przystępującego, wynikające z treści dokumentów.
Izba
nie dokonywała oceny złożonych przez Odwołującego na rozprawie dokumentów
uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej, tj. zestawienia cen pozycji kosztorysu
TER w ramach realizowanych umów na utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Piotrkowie Trybunalskim, Rejon w Wieluniu oraz informacji

mailowa dotyczącej Rejonu w Opocznie, ponieważ dotyczyły one zarzutów wiążących się
z
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 3, 4 i 5 odwołania), które nie
podlegały rozpoznaniu. Z analogicznych względów Izba nie oceniała dowodów z
załączonych do pisma Przystępującego umów dotyczących utrzymania dróg na terenie
Rejonu w Gnieźnie, Koninie, Środzie Wielkopolskiej i Lesznie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi Rejon w Sieradzu na drogach krajowych nr 12 od km 295+747 do km 324+692; 83 od
km 25+668 do km 60+063; 72 od km 46+942 do km 95+297; 72 (71) od km 22+079 do km
23+310, obejmuj
ące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD),
zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich (BUM).
Zgodnie z pkt 17.1 SWZ Tom I
– IDW cena oferty zostanie wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które
składają się m.in. w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabele Elementów
Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: „Tabela Elementów Rozliczeniowych
GRUPA PRAC NR 1 - N
awierzchnia” (…). Zgodnie z pkt 17.4 Wykonawca powinien określić
ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym
formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane
w Formularzu cenow
ym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do
Formularza cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie
wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego
limitów. W pkt 17. 5 wskazano, iż każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym. Z kolei zgodnie z pkt 17.6 dla każdej pozycji
wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o
zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzie uśrednienie kosztów składowych. Wykonawcy winni wypełnić m.in. pozycje
kosztorysu Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac nr 1 – Nawierzchnia, w tym
Pozycja 10.1
– Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 –
Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie
modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2
– Naprawa wgłębna przełomów typu
ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Zgodnie
z
szacunkiem Zamawiającego, pozycja 10.1 wynosiła 41,78 zł, pozycja 17.1 wynosiła 42,22

zł, a pozycja 18.2 wynosiła 696,13 zł. Przystępujący zaoferował dla pozycji 10.1 - 18 zł,
pozycji 17.1 -
12 zł, a dla pozycji 18.2 - 15 zł. Odwołujący zaś zaoferował dla pozycji 10.1 –
40,80 zł, pozycji 17.1 – 57,71 zł, a dla pozycji 18.2 – 603,45 zł.
W dniu 23 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 300/23,
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych
dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2 znajdujących się w Grupie prac nr 1 –
Nawierzchnia
ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia.
Wykonując powyższy wyrok Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r. wezwał
Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do udzielenia wyjaśnień
dotyczących jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający wezwał
do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień (wraz z dowodami) elementów,
jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu cenowym
(Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji
cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanych cen jednostkowych, co
umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca
wziął pod uwagę przy kalkulacji cen dla niżej wymienionych pozycji TER dla grupy prac nr 1:
10.1, 17.1, 18.2. Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień w zakresie: - kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; - kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z
przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; -
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków

dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; - oryginalności dostaw, usług
lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z
przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków
związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający
dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na
wysokość ceny oferty, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie
zakłócają uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, w celu umożliwienia
Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej,
Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienie (wraz z dowodami) wskazanych pozycji
kosztorysowych jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu
dzi
ęki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać
jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy
realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty, mających
wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających
realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy Wykonawca
p
rzewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności
finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny
zaoferowane
j w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Poprosił
o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, na temat
sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.
Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 27 marca 2023 r. złożył
wyjaśnienia, w których wskazał (część jawna):
„Przedmiotowe wyjaśnienia zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje, o posiadające wartość gospodarczą, mające w szczególności charakter
organizacyjny i techniczny. Stanowią ona tajemnicę przedsiębiorstwa – w rozumieniu art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020
r. poz. 1913 z późn. zm.), dalej jako „u.z.n.k.”. Wobec powyższego, na zasadzie art. 18 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 z późn. zm.), dalej jako „p.z.p.”, zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 1)
Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u
Wykonawcy
– w szczególności w zakresie poszczególnych cen jednostkowych ujętych w
treści przedmiotowych Wyjaśnień (Grupa prac nr 1 Nawierzchnia: pozycje 10.1; 17.1; 18.2
TER 1 kosztorysu), w tym: -
wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze

dotyczące danej pozycji TER 1 – w tym poszczególne koszty, stosowane marże, narzuty i
założenia (m.in. ilościowe, powierzchniowe), dotyczące w szczególności robocizny,
materiałów, sprzętu; - poszczególne elementy założeń; 2) Informacje opisowe dotyczące
kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków współpracy z
kontrahentami na rynku, według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy -
wycena oraz przyjęty model kalkulacji (określony w pkt 1) odnosi się do tych informacji
dotyczących kosztów ponoszonych przez Wykonawcę i jego metodologii, jak również
informacji odnoszących się do kontaktów z kontrahentami; 3) Informacje odnoszące się do
warunków współpracy z innymi kontrahentami (w tym wynikające z załączników), według
klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – wycena oraz model kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych (określona w pkt 1) przyjęty przez Wykonawcę opiera
się na wyliczeniach zawartych w tych umowach; 4) Informacje zawarte w dokumentach od
kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o
kontrahentach oraz warunki i
charakter współpracy; - zakreślone na szaro (w przedmiotowy
sposób) w treści Wyjaśnień oraz załączników. Z kolei nie są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa następujące informacje: 1) przywołane stanowiska doktryny i judykatury; 2)
stanowisko Spółki w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazuje się, że
takie informacje mogą z powodzeniem zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie
składania przez wykonawcę wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny jego oferty.
Szkoda w związku z ujawnieniem metodologii, cen jednostkowych i porozumienia
w
zakresie istotnych warunków umów, wynosi co najmniej:
1)
10.000 zł (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych) za każde naruszenie związane z ujawnianiem informacji dotyczących
podstaw wyliczeń innym podmiotom aniżeli zobowiązanym umownie lub ustawowo do
przestrzegania tej informacji gospodarczej) w związku z zawartymi Umowami z
kontrahentami; 2) 12.600 zł (słownie: dwanaście tysięcy sześćset) tytułem wstępnych
kosztów związanych z zawarciem umowy z kontrahentem, uzyskaniem z tego tytułu stałej
umowy o współpracy i składających się na tym kosztów pracy pracowników podczas
zawierania umowy i negocjacji; 3) 300.000 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) dla każdego
realizowanego kontraktu
– za każde naruszenie związane z ujawnieniem informacji o kanale
dystrybucji, z uwagi na brak znajomości danych informacji przez inne podmioty; różnicy
kosztów i nakładów, a także zysku w przypadku konieczności zawarcia umów z innymi
kontrahentami, które wyceniane są na kwotę stanowiącą iloczyn kwot jednostkowych
zafakturowanych odbiorcy końcowego, na podstawie cen jednostkowych wynikających z
oferty podwykonawcy/usługodawcy, a kwotą, którą bez upustów i rabatów określonych w
Umowach z kontrahentami Wykonawca
– szacowana wartość szkody to od 5.000 zł do
miliona złotych. Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust.
4 u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu, o czym w piśmie stanowiącym

Załącznik do niniejszych wyjaśnień.” Dalej nastąpiła treść wyjaśnień dotyczących ceny objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa w całości.
Do wyjaśnień załączono Załącznik nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
(dokument
jawny). Na jego wstępie wskazano analogiczne informacje, jak w jawnej części
wyjaśnień, przywołane w akapicie pierwszym powyżej. Następnie wskazano, co następuje:
„Informacje objęte „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawierają szczegółowy sposób
kalkulacji ceny oferty (w szczególności wskazują na sposób kalkulacji poszczególnych cen
jednostkowych), zasady kalkulacji kosztów, metodologię, nazewnictwo, podejmowaną
współpracę z podmiotami trzecimi czy też informację o dostępnych Spółce cenach zakupu
usług, materiałów – a co składa się na strategię działania Wykonawcy. Zastrzeżone przez
Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a tym samym podlegają
skutecznemu zastrze
żeniu – na co poniżej wskazano. Ujawnienie zastrzeżonych informacji
wpłynęłoby
negatywnie
na
możliwość
efektywnego
konkurowania
pomiędzy
przedsiębiorcami – ułatwiając konkurentom rywalizację ze Wykonawcą w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca podkreśla, że
informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem zawierają w szczególności dane, które ukazują
szczegółowy sposób kalkulacji danych cen jednostkowych w oparciu o wieloletnie
doświadczenie i praktykę, obrazują kontrahentów oraz warunki współpracy. Informacje te
dotyczą wypracowanej metodologii w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą,
których to ujawnienie narazi na szkodę i będzie mogło doprowadzić do naruszenia pozycji
Wykonawcy na rynku. Zawarcie w Wy
jaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów
odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia
wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie
organizacji
– minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez to wpływające na
konkurencyjność Wykonawcy. Ekonomiczna wartość niniejszych informacji wynika z faktu,
że zawierają one, przede wszystkim szczegółową kalkulację ceny ofertowej we wskazanych
przez Zamawiającego cenach jednostkowych pozycji – ukazując poszczególne elementy
cenotwórcze i stosowaną metodologię. W obecnych realiach rynkowych, przy zaciekłej
rywalizacji wykonawców o zamówienia, doświadczeni wykonawcy – tacy jak członkowie
Konsorcjum, wypracowali takie strategie ubiegania się o zamówienia publiczne, które
pozwalają im na złożenie atrakcyjnych ofert, przy jednoczesnym ograniczeniu do minimum
wszelkich związanych z tym kosztów i ryzyka. Informacje te pozwalają na prześledzenie
strategii budowania przez Konsorcjum ceny ofertowej, przed
stawiając sposób wyceny ryzyka
związanego z realizacją zamówienia (a co świadczy o ich organizacyjnym charakterze i
może zostać wykorzystane przez konkurentów, również w innych postępowaniach).
Zastrzeżone informacje zawierają metody kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze -

które to zostają przedstawione przez Konsorcjum na żądanie Zamawiającego. Informacje te
stanowią jednak tajemnice przedsiębiorstwa, co rodzi konieczność objęcia ich przedmiotem
ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiota
mi również tymi uczestniczącymi w
przetargu. W tym duchu wypowiedziała się przykładowo Izba w wyroku z 30 marca 2018 r.,
KIO 496/18, wskazując na możliwość uznania kalkulacji cenowej za tajemnicę
przedsiębiorstwa2. W kontekście szczegółowych kalkulacji w orzecznictwie wyraźnie
wskazuje się na ich wartość, zaznaczając możliwość ich zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem zastrzeżenia także
szczegółową kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 p.z.p. wprowadziłby takie wyłączenie,
podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji określonych w art. 86 ust. 4 p.z.p. (wyrok
KIO z 10.04.2018 r., KIO 570/18, LEX nr 2515221).
Ponadto,
Wykonawca zawarł również w przedstawionych wyjaśnieniach informacje
składające się na strategię i podejmowane działania w ramach współpracy z innymi
podmiotami, które to ukazują w szczególności dane identyfikujące te podmioty, sposób
współpracy, oferowane ceny, wynegocjowane warunki oraz inne informacje, które to łączą
Wykonawcę z innym podmiotem na rynku. Przy czym podkreślić trzeba, że Wykonawca –
jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem, z wypracowanymi kontaktami na rynku
i
wynegocjowanymi warunkami współpracy – zwraca szczególną uwagę na konieczność
zachowania tych informacji jako zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa. Umowy z takimi
podmiotami (podmiotami prywatnymi) czy też składane przez nich oferty nie mają przymiotu
jawności. Informacje o portfelu kontrahentów spoza sektora publicznego oraz o warunkach
współpracy posiadają wartość gospodarczą uzasadniającą ich ochronę, w szczególności
z
uwagi na pozycję Wykonawcy na rynku. Z uwagi na brak znajomości przez inne podmioty
informacji o kanałach dystrybucji – które to Wykonawca wypracował w trakcie wieloletniej
praktyki z określonym kontrahentem i współpracy w ramach realizacji podobnych kontraktów,
dane informacje w szczególny sposób wpływają na jego pozycję na rynku. I tak, Wykonawca
podkreśla, że posiadane przez niego informacje o kanale dystrybucji stanowią szczególną
wartość gospodarczą, a ich ujawnienie łączy się ze stratą na poziomie co najmniej 300
000,00 zł – dla każdego realizowanego kontraktu. Izba w wyroku z 27 stycznia 2015 r., KIO
54/15 wskazała, że żaden przepis prawa nie obliguje stron stosunku z podmiotem
prywatnym do ujawnienia in
formacji dotyczących realizacji takiej umowy. Częstą praktyką
przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony tychże umów
poufności wszelkich informacji w nich zawartych – tak ma to miejsce w przypadku
Wykonawcy i jego kontrahentów (zob. również pkt 2 i załączniki). Izba podkreśla, że tego
typu informacje w postaci umów z podmiotami prywatnymi czy otrzymywanymi ofertami są
bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają
znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku - brak jest

więc podstaw do ich odtajnienia. Podobnie w wyroku KIO z 31.03.2021 r., KIO 595/213. Co
więcej, zastrzeżone informacje mają szczególne znaczenie również z uwagi na
długotrwałość współpracy Wykonawcy z kontrahentami. W orzecznictwie Izby wskazuje się,
że inna jest wartość informacji dotyczącej współpracy podejmowanej po raz pierwszy, a inna
stałej współpracy (wyrok KIO z 6.04.2022 r., KIO 759/22)
Nadto, już w tym miejscu Wykonawca wskazuje, że wewnątrz działalności funkcjonuje
określony model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności
zasady prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania ofert – co reguluje dołączony do
Wyjaśnień Regulamin kontraktowania, stanowiący Załącznik nr 1. Jego treść określa zasady
prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu Wykonawcy oraz zawierania
umów z kontrahentami – ukazując opracowany model działania, w tym sposób współpracy,
metody wyboru kontrahentów czy same nakłady przeznaczane na prowadzenie negocjacji.
Został on opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia i znalazł również
zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby
opracowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dowód: Regulamin kontraktowania.
Wykonawca zawarł umowy, które nakładają obowiązek zachowania poufności.
Przedmiotowy obowiązek nabiera szczególnego znaczenia w kontekście wynegocjowanych
warunków współpracy i składanych ofert, które Wykonawca jest w stanie pozyskać dzięki
swojemu wieloletniemu doświadczeniu i pozycji na rynku (co potwierdza również wartość
gospodarczą). Umowy z kontrahentami zawierają zapisy dotyczące modelu wynagrodzeń,
zostały wypracowane na podstawie rokowań oraz synergii wypracowanej podczas
wzajemn
ej wieloletniej współpracy. Zastrzeżenie możliwości umów w której Wykonawca
wraz z jego podwykonawcą została potwierdzona przez wyroku Trybunału Sprawiedliwości z
dnia 17 listopada 2022 r., sygn. akt C-
54/21, który wskazał, że nie można wykluczyć
konieczno
ści odmowy dostępu do dotyczących tych zobowiązań danych identyfikacyjnych na
podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, ani
możliwości takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. Utrata przedmiotowych
infor
macji przez Spółkę rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych
przetargach w
celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Spółki
na rynku. Składają się one na strategię w ramach współpracy z innymi podmiotami,
umożliwiające prześledzenie kontaktów biznesowych Wykonawcy. Jednocześnie już w tym
miejscu Wykonawca wskazuje, że dochowuje on w stosunku do takich dokumentów
szczególnych warunków poufności (o czym w pkt 2). Pracownicy, którzy mają wiedzę o
ofertach podw
ykonawców, podpisali zobowiązanie do zachowania poufności. Ponadto oferty
podwykonawców są przechowywane w określonym miejscu na serwerze i zabezpieczone
hasłem, w firmie zaś np. obowiązuje polityka zachowania poufności, a pracownicy są z niej
systematycznie szkoleni.

Podsumowując, podkreślić trzeba, że informacje przedstawione przez wykonawcę
obrazują know-how i metodologię Wykonawcy, a przez co ujawnienie zastrzeżonych
informacji pozwoliłoby na dotarcie przez konkurentów na rynku do wiedzy i sposobu
osiągania określonego rezultatu i prowadzenia działalności Wykonawcy, a co dla
Wykonawcy stanowi szczególną wartość gospodarczą – budującą jego pozycję na rynku.
Także należy tu zauważyć, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z
dnia 8 czerwca 2016 r.
– określająca minimalny standard ochrony dla wskazanych informacji
poufnych
– jako przedmiot „tajemnicy przedsiębiorstwa” traktuje tajemnicę handlową i know-
how.
W
nawiązaniu do powyższego Wykonawca wskazuje, że dopuszczalność zastrzegania
informacji zawarty
ch w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa
została przy tym wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i
sądów. Tytułem przykładu można podać wyrok KIO z dnia 31.08.2018 r., KIO 1618/18,
w
którym wyjaśniono, że nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa
można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę
metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym
rynku. Z kolei
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17.06.2019 r., XXIII Ga
148/19 doprecyzowano tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny
ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny intonacje o
podwykonawcach, ceny ofert na
wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania
organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny
zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych
dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy,
wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość
gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami działającymi w tej samej branży.
I tak, ze wz
ględu na charakter przedstawianych w wyjaśnieniach informacji –
w
szczególności co do sposobu kalkulacji ceny jednostkowej wskazanych pozycji,
szczegółowych kosztów, informacji o charakterze gospodarczym, technicznym,
technologicznym w zakresie proponowany
ch metod realizacji i proponowanych rozwiązań,
handlowym i organizacyjnym (oferty podwykonawców, umowy o współpracy) – posiadają
wymierną wartość gospodarczą, a dalej mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Kolejno, odnosząc się do poszczególnych informacji zastrzeżonych w treści wyjaśnień –
wskazując na ich wartość gospodarczą – podkreślić trzeba, że na całościowy know-how
Wykonawcy składają się w szczególności informacje o charakterze organizacyjnym,
technicznym i technologicznym, które obejmują doświadczenie i wiadomości przydatne do
konkurowania przez Wykonawcę na rynku. Sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz
wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych – tak również

na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią indywidualny dorobek handlowy
Wykonawcy. Opiera on się na zwartych z kontrahentami, dołączonych umowach,
wypracowanych warunkach współpracy – zarówno pod kątem oferowanych cen, przedmiotu
ofert jak i warunków dochowania poufności, wieloletnim doświadczeniu Wykonawcy
i
zaangażowania specjalistów (pracowników). Posiadana przez członków Konsorcjum wiedza
i doświadczenie, pozwala na czynienie stosownych założeń – w tym elementy podlegające
uwzględnieniu przy konkretnej analizie kosztu składającego się na daną cenę jednostkową,
tj. zastosowane poszczególne ceny czy roboczogodziny.
Przedłożona do Wyjaśnień kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia w postępowaniu
została sporządzona indywidualnie dla danego kontraktu – w oparciu o metodologię
budowania c
en wypracowanej przez Wykonawcę oraz na podstawie negocjacji, umów
zawartych z kontrahentami i otrzymanych ofert, a szereg czynników jest wynikową powiązań
i
rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności
Spółki – a co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowa. Została ona opracowana
na podstawie cen i założeń stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wynikającą z ofert
złożonych w toku postępowania I tak, Wykonawca szacuje, że na sporządzenie oferty na
pot
rzeby niniejszego postępowania wiązało się ze znacznymi nakładami. W związku
z
przygotowaniem szczegółowej kalkulacji, nazewnictwa, opracowaniem metodologii do
danego zamówienia, w ramach działalności pracy Wykonawcy, pracownicy poświecili około
50 roboczogodzin
– na co składało się w szczególności: wypracowanie przez Spółkę
i
dostosowanie do danego zamówienia założeń początkowych, a które to umożliwiają
obniżenie kosztów (wykorzystaniu skali w jakiej świadczymy usługi; ocena i wyliczenie
poszczególnych założeń do kalkulacji przez pracowników Spółki, w szczególności co do:
założenia ilościowe, powierzchniowe; poszczególne ceny jednostkowe; założenia co do
możliwości wykorzystania sprzętu własnego; koszty pracy (ilość, stawka roboczogodzin);
uwzględnienie konieczności transportu; wyliczenia w ramach poszczególnych grup prac co
do sumarycznych kosztów i zysku; poszukiwanie i prowadzenie negocjacji (zgodnie
z Regulaminem kontraktowania) z podmiotami trzecimi (podwykonawcami), pozyskanie
wiążących ofert, zawarcie umów z Kontrahentami.
Mając powyższe na uwadze, Wykonawca jedynie szacunkowo wskazuje, iż powyższe
czynności, związane z przygotowaniem kalkulacji i opracowaniem informacji – zastrzeżonych
jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, mogą oscylować w kwocie 10.000 zł. Na gruncie
powyższego można wskazać w ślad za Izbą, że sposób kalkulacji ceny odzwierciedla de
facto konkretne „zasoby" przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego pozycja na
rynku. Jednocześnie Wykonawca podkreśla, że opracowanie oferty, w tym kalkulacje w
ramach poszczególnych cen jednostkowych, było możliwe dzięki długoletniemu
doświadczeniu Spółki i wypracowanej pozycji na rynku, które stanowi w istocie trudną do

wycenienia wartość. W sytuacji ujawnienia informacji zastrzeżonych jako „tajemnica
przedsiębiorstwa”, konkurenci będą mogli wykorzystać zawartą w nich wiedzę, na którą to
Wykonawca pracował wiele lat, działając na rynku. Straty z tym związane są pewne i ujęte
tylko jako suma kar i kosztów zawarcia umowy wynoszą 14.600 zł. Dodatkowo na stratę
składają się utracone korzyści w związku z ewentualnym rozwiązaniem umowy przez
Kontrahenta, które wynoszą co najmniej 10% względem cen wyjściowych.
Szkoda w związku
z ujawnieniem metodologii, cen jednostkowych i porozumienia w zakresie istotnych
warunków umów, wynosi co najmniej:
1) 10.000 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych) za
każde naruszenie związane z ujawnianiem informacji dotyczących podstaw wyliczeń innym
podmiotom aniżeli zobowiązanym umownie lub ustawowo do przestrzegania tej informacji
gospodarczej) w związku z zawartymi Umowami z kontrahentami; 2) 12.600 zł (słownie:
dwanaście tysięcy sześćset) tytułem wstępnych kosztów związanych z zawarciem umowy z
kontrahentem, uzyskaniem z tego tytułu stałej umowy o współpracy i składających się na tym
kosztów pracy pracowników podczas zawierania umowy i negocjacji; 3) 300 000,00 zł
(słownie: trzysta tysięcy złotych) dla każdego realizowanego kontraktu – za każde
naruszenie związane z ujawnieniem informacji o kanale dystrybucji, z uwagi na brak
znajomości danych informacji przez inne podmioty; 4) różnicy kosztów i nakładów, a także
zysku w przypadku konieczności zawarcia umów z innymi kontrahentami, które wyceniane
są na kwotę stanowiącą iloczyn kwot jednostkowych zafakturowanych odbiorcy końcowego,
na podstawie cen jednostkowych wynikających z oferty podwykonawcy/usługodawcy, a
kwotą, którą bez upustów i rabatów określonych w Umowach z kontrahentami Wykonawca –
szacowana wartość szkody to od 5.000 zł do miliona złotych.
Niemniej jednak, podkreślić trzeba, że nie są możliwe do przewidzenia wszystkie
skutki, jakie może ze sobą nieść ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym – trudno jest
wskazać konkretną wartość (a co za tym idzie rozmiar szkody), jaką przedstawiają dla
Wyko
nawcy informacje zastrzeżone. Każde ujawnienie informacji to koszt nie mniejszy niż
2.000 zł, przy czym każda ze Stron może od Strony naruszającej zasady poufności
dochodzić naprawy szkody na zasadach ogólnych. W piśmiennictwie podkreśla się, że
zastrzegaj
ący nie jest zobowiązany do wskazywania kwoty konkretnej wartości możliwej
szkody. Przepis art. 11 ust. 2 z.n.k.u. stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych
informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary
wart
ości, wprowadzając np. jego sztywne minimum. Nadto, podaje się, iż pojęcie wartości
gospodarczej należy interpretować liberalnie. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji,
która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie
powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz.
Wyd. 5, Warszawa 2019).

Resumując, ujawnienie zastrzeżonych informacji rodzi realne zagrożenie dla sytuacji
Wykonawcy na rynku poprzez naruszenie jej relacji z podmiotami konkurencyjnymi
(polegające m.in. na ułatwieniu konkurentom przewidzenia poziomu ceny w innych
postępowaniach, poznania szeroko pojętego know-how, strategii w ramach współpracy
z
podmiotami trzecimi), a co za tym idzie może prowadzić do naruszenia chronionych
interesów i narażenia na szkodę. Co więcej, dodatkowe skutki, jakie może pociągać za sobą
udostępnienie przedmiotowych informacji innym podmiotom (w tym konkurentom), są trudne
do przewidzenia. W szczególności zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji
kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i
współpracy z podmiotami trzecimi, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie
budow
ania ceny ofertowej. Powyższe jednoznacznie potwierdza wartość gospodarczą
informacji ujętych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę. Informacje te
przedstawiają samodzielną wartość handlową, w stopniu uzasadniającym konieczność
ochrony przed ich bezprawnym ujawnieniem.
W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje ujęte jako „tajemnica
przedsiębiorstwa” zawarte w przedkładanych Wyjaśnieniach i załącznikach, nie są
informacjami powszechnie dostępnymi, a członkowie Konsorcjum podjęli odpowiednie kroki
zmierzające do zachowania tych informacji w tajemnicy. Po pierwsze, członkowie
Konsorcjum podkreślają, że ograniczona liczba pracowników ma dostęp do przedmiotowych
informacji
– a o czym świadczą przede wszystkim ograniczenia organizacyjne związane z
przepływem danych. Polegają one m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur
wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na
serwerze, itp. System plików elektronicznych oparty jest o bazy danych – zainstalowane
oprogramowan
ie umożliwia podgląd i edycję plików dokumentacji tylko zalogowanym
użytkownikom. Login oraz hasło są autoryzowane przez Zarząd, podobnej autoryzacji
wymaga dostęp poszczególnych pracowników. Każdy użytkownik posiada indywidualny login
oraz hasło, a dostęp do dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest
zróżnicowany w zależności od zajmowanego stanowiska. Dane do logowania do
poszczególnych kont posiada tylko pracownik, do którego przypisane jest określone konto.
Dodatkowo, obowiązki pracowników co do zachowania informacji w tajemnicy ujęte są
również w zawartych z nimi umowach oraz w treści obowiązującego w Regulaminu Pracy
(załącznik nr 2). Jednym z obowiązków pracowniczych jest dbanie o dobro zakładu pracy,
jego mienie i interesy ekonomiczne, j
ak również zachowywanie w tajemnicy informacji
dotyczących zakładu pracy, stosowanych technologii, wyników ekonomicznych,
zatrudnionych pracowników itp. Z kolei na zasadzie § 14 ust. 10 przywołanego Regulaminu,
każdy pracownik jest zobowiązany do zachowania poufności wszystkich dostępnych
informacji, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Pracodawcy, do

których pracownik ma dostęp z tytułu wykonywania obowiązków służbowych (zarówno w
czasie trwania umowy o pracę jak i po jej wygaśnięciu). Biorąc pod uwagę zakres
zastrzeżonej tajemnicy w Wyjaśnieniach, szczególnie istotne jest tutaj wskazanie wprost na
informacje o charakterze organizacyjnym (m.in.: poufne informacje o kontrahentach,
wszelkie informacje co do podpisanych przez Spółkę z kontrahentami umów oraz ich
wykonywania, w tym np. informacje określające strony umowy, przedmiot umowy i sposób
wykonania umowy oraz należne wynagrodzenie, tajemnice handlowe, strategie biznesowe,
kontakty handlowe, bazy danych kontrahentów, spisy kontrahentów oraz szczegóły umów z
nimi zawartych oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą). Dowód: Regulamin
Pracy.
Po drugie, dokumentacja zawierająca niniejsze informacje handlowe jest
przechowywana w formie papierowej i zabezpieczona jest w zamykanych na klucz szafach
lub sejfach, bądź w formie elektronicznej i wówczas zabezpieczona jest na serwerze
firmowym. Budynek, w którym znajdują się dokumenty objęty jest systemem alarmowym,
monitoringiem i zdalną ochroną. Wykonawca prowadzi monitoring wizyjny, m.in. właśnie w
celach zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, której ujawnienie mogłoby narazić
Wykonawcę na szkodę. Po trzecie, u Wykonawcy funkcjonuje Polityka bezpieczeństwa wraz
z załącznikami i Instrukcją zarządzania zasobami informatycznymi oraz dokumentami
powiązanymi, która stanowi „Dokumentację przetwarzania danych osobowych”, która to
określa zasady przetwarzania danych osobowych i sposób ich ochrony z użyciem
adekwatnych środków technicznych, organizacyjnych oraz procedur bezpieczeństwa – w
celu zabezpieczenia ich przed dostępem osób nieupoważnionych lub ich nieupoważnionym
wykorzystaniem. Zakres stosowania niniejszej Polityki obejmuje wszystkie dane osobowe
przetwarzane przez Wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością, w jakiejkolwiek
fo
rmie, zarówno elektronicznej, jak i papierowej. Zapewnienie bezpieczeństwa danych
dotyczy każdego etapu przetwarzania informacji, a zatem ich zbierania, utrwalania,
organizowania, porządkowania, przechowywania, adaptowania lub modyfikowania,
pobierania,
pr
zeglądania,
wykorzystywania,
ujawniania
poprzez
przesłanie,
rozpowszechniania lub innego rodzaju udostępniania, dopasowywania lub łączenia,
ograniczania, usuwania lub niszczenia. Dowód: Polityka bezpieczeństwa. Nadto,
Wykonawca każdorazowo poddaje analizie ryzyka pod kątem czynności przetwarzania
udostępnionych informacji i wdrożonych środków bezpieczeństwa. Na podstawie
przeprowadzonej analizy ryzyka, wdraża się odpowiednie środki techniczne i organizacyjne,
w celu zapewnienia ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Oceniając,
czy stopień bezpieczeństwa wdrożonych środków jest odpowiedni, Wykonawca ma na
względzie ryzyko związane z przetwarzaniem, w szczególności wynikające z przypadkowego
lub niezgodnego z prawem zniszczenia, utraty, modyfikacji, nieuprawnionego ujawnienia lub

nieuprawnionego dostępu do poufnych danych. Co więcej, w przypadku pojawienia się takiej
potrzeby, przyjęte środki bezpieczeństwa są uaktualniane.
Po czwarte, podkreślić również trzeba, że bezpieczeństwo we współpracy z
podmiotami zewnętrznymi zapewniane jest poprzez zawarcie odpowiednich klauzul
dotyczących poufności informacji – w umowach lub w innych aktach prawnych. Wykonawca
korzysta wyłącznie z usług takich podmiotów, które dają wystarczające gwarancje wdrożenia
odpowiednich środków ochrony o charakterze technicznym i organizacyjnym, by w
odpowiedni sposób chronić przekazywane informacje. Nadto, przy podejmowaniu
współpracy z podmiotami trzecimi, Wykonawca zawiera z takim partnerem umowę, w której
to taki po
dmiot zobowiązuje się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które to
obejmują w szczególności know-how, projektów, specyfikacji, dokumentów, danych
stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w szczególności dane osobowe
klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Przedmiotowy wzór takiej umowy
stanowi Załącznik nr 4. Zasady i postanowienia w Polityce Bezpieczeństwa zostały
zaakceptowane przez jej Kontrahentów. Nadto, Wykonawca dołącza również przedmiotowy
dokument w odniesi
eniu do kontrahentów składających przedłożone oferty. W związku z
podejmowaną współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich
materiałów, dokumentów oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych,
handlowych i orga
nizacyjnych. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że w zakres takich danych
wchodzą również informację ujęte w Wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Dowód: zasady zachowania poufności – wzór obowiązujący w Spółce, zasady zachowania
poufności z kontrahentem. I tak, Wykonawca wdrożył procedury wewnętrzne odnoszące się
do utrzymania w tajemnicy zastrzeżonych danych, podpisując klauzule poufności z osobami,
które uczestniczą w przygotowaniu dokumentów dla celów przetargu, oraz osobami, których
dane obe
jmuje się tajemnicą przedsiębiorstwa. Dostęp do takich informacji chroniony jest
odpowiednimi zabezpieczeniami. Wykonawca ma określoną politykę bezpieczeństwa co do
przetwarzania danych. Opisane wyżej zabezpieczenia potwierdzają, że Wykonawca
podejmuje odp
owiednie działania zmierzające do zachowania informacji w poufności, a co
znajduje również potwierdzenie w przedłożonych dokumentach.
Jednocześnie Wykonawca pragnie podkreślić, że zastrzeżone informacje nie są
powszechnie znane czy też łatwo dostępne dla innych osób. Wykonawca nie upublicznił
zastrzeżonych informacji na żadnej stronie internetowej, w materiałach promocyjnych czy
w
toku innego postępowania – dążąc do zachowania ich w tajemnicy, a o czym świadczą
również podjęte działania zmierzające do zachowania informacji w poufności opisane w pkt 2
powyżej. W kontekście przedmiotowej przesłanki szczególnego znaczenia nabierają
działania nakierunkowane na brak dostępu do przedmiotowych informacji osób trzecich. Nie
powtarzając szerokiego opisu działań ujętych w pkt 2 powyżej, Wykonawca pragnie

podkreślić, że również w tym kontekście szczególne znaczenie i wartość ma funkcjonująca
Polityka bezpieczeństwa, Regulamin Pracy, jak również zasady zachowania poufności z
kontrahentem.
Dowód: Polityka bezpieczeństwa, Regulamin Pracy,
zasady zachowania
poufności z kontrahentem. W tym miejscu można wskazać na orzeczenie Sądu Najwyższego
z dnia 7 marca 2003 r., w którym wskazano, że za takie informacje nie może być uznana
wiedza, którą osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok
SN z 7.03.2003 r., I CKN 89/01, LEX nr 583717). Tak więc, a contrario w sytuacji, gdy
przedmiotowe dane nie są powszechnie dostępne, jak również nie jest możliwe ich
pozyskanie w żadnej powszechnie dostępnej formie, to spełniona została również druga z
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak, z treści zastrzeżonych informacji
wynika, iż zawierają one dane organizacyjne, dotyczące tego konkretnego, a więc
oferowanego w tym właśnie postępowaniu całorocznego utrzymania dane te istotnie nie są
powszechnie dostępne, gdyż nie mogą być uzyskane przez zainteresowanych, w tym także
konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na stronie internetowej. Stanowią więc
„know-how”, który korzysta z ochrony prawnej wyznaczonej przez przepisy ustawowe, w tym
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odtajnienie zastrzeżonych informacji może
dawać szanse na nieuprawnione korzystanie z pomysłu Wykonawcy co do szczegółowego
opisu sposobu kalkulacji ceny oferty, jak i składających się na strategię i sposób współpracy,
a co potwierdza konieczność ich zachowania jako informacji niejawnych.
Wobec powyższego przedmiotowe informacje stanowią dane poufne, nie są
powszechnie znane czy też udostępniane osobą zwykle zajmującym się takim rodzajem
informacji. W szczególności z uwagi na fakt, że przedmiotowych danych nie sposób
pozyskać w jakikolwiek dozwolony prawem sposób, Wykonawca wskazuje, że w stosunku do
zastrzeżonych informacji spełniona jest również przesłanka braku ich ujawnienia do
wiadomości publicznej. Reasumując, biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienie oraz
przedłożone dokumenty (w tym regulaminy, umowy z kontrahentami), które odnoszą się do
zastrzeżonych informacji, nie ulega wątpliwości wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Wykonawca wskazuje wprost na informacje, jakie zostały zastrzeżone. Zarówno
szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych pozycji TER, sposób kalkulacji składający się na
metodologię, jak i informacje wraz z warunkami współpracy dotyczące kontrahentów, mają
wartość gospodarczą dla wykonawcy – co zostało wyżej wykazane. Nie ulega również
wątpliwości fakt, że rzeczywiście umowy z podmiotami trzecimi, w tym kontrahentami
(których oferty, kalkulacje zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności. Co do
wykazania przedmiotowych przesłanek, w piśmiennictwie podaje się, że wykazanie może
nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego
dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa lub przedstawienia
innych dokumentów (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M.

Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18).
Konsorcjum powyżej przedstawiło obszerne uzasadnienie – podkreślając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie, oprócz powyższej
argumentacji, Konsorcjum dołączyło szereg dowodów (w tym: Regulamin kontraktowania;
Regulamin Pracy; Polityka bezpieczeństwa Spółki, Umowa Zasady o zachowaniu poufności
obowiązująca pracowników) –potwierdzających spełnienie przesłanek. W orzecznictwie Izby
podnosi się, że pod pojęciem wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumieć
również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Podnosi się, że nie
można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z
przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyrok KIO z 12.05.2017 r., KIO 542/17).
Niemniej jednak, Wykonawca przedkłada również dowody na rzeczywiste zachowywanie
p
oufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym postępowaniu. U Wykonawcy
stosowany jest monitoring oraz ograniczony jest zakres pracowników mających dostęp do
takich informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje nie są
powszechnie dostępne w jakichkolwiek źródłach dostępnych publicznie, a opisane wyżej
działania potwierdzają podejmowanie stosownych działań zmierzających do zachowania
informacji w poufności.
Podsumowując powyższe, w sytuacji szczegółowego uzasadnienia zasadności
zastrzeżenia przez Spółkę, w tym wskazania zakresu informacji oraz ewentualnych dalszych
konsekwencji, przy jednoczesnym przedstawieniu dokumentów, które jednocześnie stanowią
element składanych wyjaśnień, nie sposób jest kwestionować braku skutecznego wykazania
elementów „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.”

Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający udostępnił
Przystępującemu jedynie część wyjaśnień z dnia 27 marca 2023 r., którą Przystępujący
oznacz
ył jako jawną oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (bez
załączników).
W dniu 27 kwietnia 2023 r. Zamawiający udostępnił ponadto Przystępującemu część
informacji zawartych w dokumentach Regulamin Pracy i Polityka bezpieczeństwa spółki,
którą Przystępujący ujawnił w toku postępowania, po wniesieniu odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 u.z.n.k.
poprzez uznanie, że Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał, że
informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się do ceny oferty oraz dokumenty mające
potwierdzać, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podczas gdy w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazano spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zarzut nr 1)
oraz naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z
ar. 11 ust. 2 u.z.n.k.
poprzez brak odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego
zastrzeżonych przez Przystępującego informacji (wyjaśnień RNC wraz z wszystkimi
załącznikami), mimo takiego obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której informacje
te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww. Wykonawca nie wykazał spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (zarzut nr 2), a w konsekwencji także zarzut naruszenia
art.
16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwe
j konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości (zarzut nr 6).
Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie
z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przeds
iębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 74 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert,
z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o
wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają
charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Ponadto Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
kor
zystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W rozpoznawanej sprawie Izba
oceniła stanowisko Zamawiającego, który uznał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego w stosunku do
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich załączników za skuteczne w pełnym
wskazanym przez Przystępującego zakresie, jako nieprawidłowe i naruszające zasadę
jawności postępowania. Nie budzi wątpliwości, iż jawność postępowania jest jedną
z kluczowych
zasad systemu zamówień publicznych, która stanowi jedno z narzędzi
i gwarancji zachowania w
postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego
przejrzystości. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie
informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie
może być wykładane rozszerzająco.
Ob
owiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób
należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie
stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.
W ocenie Izby
Przystępujący nie dochował należytej staranności, aby zastrzec jako
tajemnicę przedsiębiorstwa te zindywidualizowane informacje, które faktycznie mogłyby taką
tajemnicę stanowić. Praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako
negatywna. Potwierdza to m.in.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne
z
przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia,
przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy
przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. W rozpoznawanej obecnie
prz
ez Izbę sprawie Przystępujący - poza wstępnym (przewodnim) fragmentem wyjaśnień
zawierającym jedynie wskazanie, że wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (powtórzone następnie w uzasadnieniu zastrzeżenia stanowiącym
załącznik nr 1 do wyjaśnień) - utajnił całą dalszą treść wyjaśnień oraz wszystkie załączniki
(za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale już nie
dokumentów załączonych do tego uzasadnienia). Przystępujący utajnił zatem pełną
merytoryczną treść wyjaśnień i wszystkie złożone dowody. W tych okolicznościach nie
sposób zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, iż nie zastrzegł on pełnej treści

dokumentów, lecz tylko określone informacje. Faktyczne działanie Przystępującego było
sprzeczne z
jego własną deklaracją – mimo że we fragmencie przewodnim pisma
Przystępujący wylistował zastrzegane informacje i wskazywał na objęcie tajemnicą jedynie
fragmentów zakreślonych w odpowiedni sposób, to przekazując Zamawiającemu wersję
jawną dokumentów utajnił merytoryczną treść tych dokumentów w całości.
W ocenie Izby takie postępowanie nie zasługuje na aprobatę. Uprawnienie do
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winno być ograniczone
do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na
szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Gdyby Przystępujący
dochował należytej staranności i zastrzegł wyłącznie te informacje, które faktycznie są dla
niego wrażliwe (np. wskazywane przez niego warunki handlowe wypracowane
z kontrahentem),
a Odwołujący poznałby treść wyjaśnień w zakresie wyliczenia spornych
pozycji TER oraz
załączoną kalkulację, to zapewne nawet nie wniesiono by odwołania na
czynność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych pozostałych informacji. Jak wskazał Sąd
Zamówień Publicznych we wspomnianym powyżej wyroku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs
53/21 „w sensie technicznym zawsze jest możliwe zastrzeżenie wyłącznie tych informacji,
które faktycznie powinny być poufne, poprzez zachowywanie pełnej jawności zasadniczego
wywodu w danym piśmie, zaś obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo
wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie
informacji zawartych wyłącznie w tych załącznikach.” Innym sposobem wydzielenia
informacji jest np. wskazywane przez samego Prz
ystępującego zakreślanie (zaciemnianie)
określonych wrażliwych informacji. Przystępujący jednak przekazując wersję jawną
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny objął tajemnicą pełną merytoryczną treść tych
wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, jak i dowody załączone do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Działając w ten sposób i przedstawiając do tego
relatywnie ogólne uzasadnienie, Przystępujący sam pozbawił się ochrony tych informacji,
które mogłyby mieć dla jego przedsiębiorstwa faktycznie znaczenie. Nic nie stało na
przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący objął jedynie określone
fragmenty wyjaśnień czy załączników zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe i
dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one
podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną
weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie jest bowiem rolą Zamawiającego ustalanie za
wykonawcę, na którym ciąży obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną
należy uznać daną a nie inną informację, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość

dokumentów. Podkreślić w tym miejscy także należy, iż uprawnienie do objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa nie powinno być traktowane przez wykonawców jako narzędzie
mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z
treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a nie sposób oprzeć się wrażeniu, że
w
przedmiotowej sprawie temu właśnie ono służyło.
Powyższy wniosek potwierdza już sama lektura wyjaśnień wykonawcy z dnia 27 marca
2023 r., w których próżno szukać jakichkolwiek informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, posiadających faktyczną wartość gospodarczą. W wyjaśnieniach tych
znajdują się m.in. informacje odnoszące się do przebiegu postępowania, treści wezwania,
informacje o relacji
ceny oferty do wartości szacunkowej i cen innych ofert, informacje
o
doświadczeniu Przystępującego, ogólne stwierdzenia o czynnikach sprzyjających
Przystępującemu (których opis nie wskazuje na konkretne informacje mogące posiadać
wartość gospodarczą), opis działań związanych z realizacją zamówienia wynikających z
SST, czy informacje odnoszące się do innych postępowań, w których Przystępujący składał
oferty. Iz
ba nie może odnieść się w tym miejscu w sposób szczegółowy do treści wyjaśnień
z
uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej w oparciu o treść tych wyjaśnień
trudno stwierdzić w czym miałaby się przejawiać wartość gospodarcza przedstawionych tam
informacji
. Nie sposób także pominąć faktu, że w wyjaśnieniach i załączonej do nich
kalkulacji zawarto informacje
służące wykazaniu rynkowości tylko trzech pozycji cenowych,
skalkulowanych na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
z
uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Trudno tu mówić o ujawnianiu jakiejś
szczegółowej metodologii wyceny czy know-how wykonawcy, informacji o takim ciężarze
gatunkowym w wyjaśnieniach Izba nie odnalazła. Sama kalkulacja, nazwana przez
Przystępującego „szczegółowymi wyliczeniami” wskazuje tylko relatywnie ogólne rozbicie
spornych trzech pozycji TER na pewne czynniki cenotwórcze i również nie niesie za sobą
informacji, którym można byłoby przypisać wartość gospodarczą, które pozwalałyby na
poznanie przez konkurentów Przystępującego jakiejś unikalnej i jemu tylko właściwej
strategii budowania ceny
czy metodologii wykonania zamówienia. Przedmiotem zamówienia
są usługi utrzymania dróg według standardów wymaganych przez Zamawiającego, które są
znane wykonawcom funkcjonującym na rynku usług tego rodzaju. Tymczasem w
artość
gospodarczą posiada taka informacja, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie
gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy.
Przystępujący nie wykazał, aby to właśnie tego rodzaju informacje chronił zastrzegając je
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W wyroku KIO
z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, iż
„przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter

obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu
samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich
analizie w
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane
przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego
zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…) Pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą
mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w
szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a
tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania
prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze
ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną
tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej
informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych
wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy
podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo
chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie
będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia
publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji
wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny przedmiotu
zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby
wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności
kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).

Interpretacja
dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie
wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie
takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.”
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela zaprezentowane wyżej
stanowisko
. Przystępujący całe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oparł
jedynie
na własnym subiektywnym przekonaniu o wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, podczas gdy w
orzecznictwie Izby i Sądu Zamówień Publicznych szeroko
prezentowany jest pogląd, iż obowiązek „wykazania” wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia”. W konsekwencji za
błędne należy uznać twierdzenie, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę

określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich
wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania
podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. dotyczącej wartości
gospodarczej informacji. Jak wskazano m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 87/21,
„Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje
spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów,
zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że
konkretne
informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było
wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego
informacje warunków utajnienia.” Podobnie wypowiedział się ww. Sąd m.in. w wyroku z dnia
22 marca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 9/22, wskazując, iż „Ustawodawca posłużył się w tym
zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie
"oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg
„wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
(por. także m.in. wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21 i z
dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22).
Izba zważyła, iż treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie odnoszącym się do wartości gospodarczej informacji ma charakter gołosłownych
zapewnień i ogólnych twierdzeń, podczas gdy obowiązkiem Przystępującego było omówić i
wykazać, urealnić tę wartość w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, nie zaś
jedynie oświadczyć, że wyjaśnienia wraz z załącznikami taką wartość posiadają.
Przystępujący stwierdził, że wszystkie zastrzeżone informacje zawierają dane dotyczące
wypracowanej metodologii w związku z prowadzoną działalnością, podczas gdy powinien był
t
e informacje zindywidualizować. Jak już wskazano wcześniej, lektura wyjaśnień pozwala
stwierdzić, że informacje tam zawarte nie prezentują żadnej unikalnej strategii wykonawcy,
Przystępujący odwołuje się m.in. do własnego doświadczenia, innych postępowań czy
posiadanych zasobów, czyli do informacji, które są co do zasady znane wykonawcom
działającym na przedmiotowym rynku. Dalej Przystępujący wskazał, iż ekonomiczna wartość
zastrzeżonych informacji wynika z tego, że zawierają one szczegółową kalkulację ceny
ofertowej w trzech wskazanych pozycjach. Stanowisko Przystępującego jest jednak oparte
na błędzie logicznym, wynika z wnioskowania idem per idem - zdaniem Przystępującego

wskazane w wyjaśnieniach elementy cenotwórcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
p
onieważ są one szczegółową kalkulacją ceny ofertowej. Słusznie spostrzegł Odwołujący, iż
argumentacja Przystępującego sprowadza się do błędnego koła, wartość gospodarcza
informacji upatrywana jest bowiem w
tym, że stanowią one know-how wykonawcy, które
sam
o w sobie ma wartość gospodarczą. Przystępujący twierdząc, iż zawarcie w
wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów ujawnia strategię budowania ceny ofertowej
ani nie wskaz
ał, które konkretnie informacje mogłyby taką strategię ujawnić, ani w czym
przejawia się ta wyjątkowa, właściwa tylko jemu strategia, jego know-how. O jakiej unikalnej
strategii budowania ceny może zaś być mowa w sytuacji, gdy wyjaśnienia dotyczą wyłącznie
trzech pozycji TER, skalkulowanych na potrzeby przedmiotowego
postępowania o udzielenie
zamówienia, z uwzględnieniem znanych na rynku standardów realizacji usług utrzymania
dróg na rzecz Zamawiającego. Bynajmniej odpowiedzi na takie pytanie nie niesie za sobą
ani
uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego dla zastrzeżenia informacji w
poufności, ani wyjaśnienia, ani załączona do nich kalkulacja, która sprowadza się do rozbicia
cenowego
znanych Odwołującemu cen jednostkowych każdej z pozycji. Wskazać należy, iż
sam
sposób wyceny realizacji zamówienia został określony w SWZ oraz w załącznikach do
SWZ,
Wykonawca miał wskazać w formularzach cenowych ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Sposób wykonania
zamówienia, w tym wymagań i obowiązujących standardów w zakresie utrzymania dróg
został opisany przez Zamawiającego w SWZ, w tym OPZ i załączonych do niego
specyfikacjach technicznych.
Przystępujący nie wyjaśnił nawet w jaki sposób dokonana
przez niego wycena trzech konkretnych pozycji jednostkowych TER dla Grupy prac nr 1
mogłaby być wykorzystana przez innych wykonawców, narażając go na ryzyko poniesienia
bliżej określonych strat finansowych. Była to wycena dokonywana pod konkretne
uwarunkowania wykonawcy, w tym konkretnym postępowaniu, wobec czego trudno przyjąć,
że jej ujawnianie niosłoby dla Przystępującego jakieś ryzyko. Nawet jeśli, to ryzyka tego
Przystępujący nie skonkretyzował, podnosząc jedynie lakoniczne hasła o „wykorzystaniu
informacji przez konkurentów” i ich „zaciekłej konkurencji”. Stawiana przez Przystępującego
t
eza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia wyjaśnień nie
została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. Stanowisko Przystępującego zostało oparte
na
ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających
na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Tymczasem Przystępujący powinien
rzeczowo wyjaśnić, w jaki sposób informacje dotyczące skalkulowania trzech podlegających
wyj
aśnieniu pozycji TER w tym postępowaniu miałyby ujawniać kluczowe informacje
dotyczące przyjętej przez niego polityki cenowej i metodologii kalkulacji cen ofertowych.
Przystępujący zamiast powyższe wykazać, to poprzestał na hasłowych zapewnieniach, które
n
ie są w jakikolwiek sposób weryfikowalne. Jednocześnie na potrzeby odparcia zarzutów

dotyczących rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazywał na nieistotność trzech
kwestionowanych pozycji TER, co przeczy jego tezom o doniosłości metodologii
zaprezentowanej
w wyjaśnieniach.
Izba zgodziła się ponadto z Odwołującym, że w odniesieniu do charakteru
zastrzeganych informacji Przystępujący powołuje się wielokrotnie na te same okoliczności,
jedynie zmieniając nazewnictwo i cytując orzecznictwo. Równie ogólnie Przystępujący
wskazał na informacje dotyczące współpracy z innymi podmiotami – Przystępujący wskazał
jedynie na swoje wieloletnie doświadczenie i bliżej niesprecyzowane informacje o portfelu
kontrahentów czy kanałach dystrybucji, które nie korelują z wyjaśnieniami i załączonymi do
nich dokumentami. Przystępujący nie wskazał konkretnie, których informacji nie można
ujawnić, ponieważ mają szczególną wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał, iż
„posiadane przez niego informacje o kanale dystrybucji stanowią szczególną wartość
gospodarczą, a ich ujawnienie łączy się ze stratą na poziomie co najmniej 300 000 zł dla
każdego realizowanego kontraktu,” gdy tymczasem nawet nie wyjaśnił, o jakich kanałach
dystrybucji jest tu mowa, o jakich kontraktach, z czego wywodzi tą wartość. Brak jest
możliwości odniesienia tych twierdzeń do informacji, które zostały zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień. Zamiast precyzyjnie wyjaśnić
powyższe Przystępujący poprzestał na powołaniu się na orzecznictwo Izby referujące do
ofert podmiotów trzecich i umów z tymi podmiotami. Ponadto w ocenie Izby nie wiadomo
czemu miało służyć powołanie się przez Przystępującego na Regulamin kontraktowania i
wypracowany model współpracy z kontrahentami – tego rodzaju okoliczności nie wykazują
wartości gospodarczej tych konkretnych informacji, które zostały zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentach dotyczących współpracy ze
zindywidualizowanym
w wyjaśnieniach podmiotem trzecim, czyli informacji dotyczących
konkretnej współpracy, konkretnej oferty podwykonawczej. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa i ww. Regulamin odnoszą się ogólnie do relacji Przystępującego
z jego partnerami biznesowymi, a nie do relacji z podmiotem wskazanym w
wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny. Izba nie neguje tego, że w pewnych okolicznościach określone
informacje
o
współpracy
z
podmiotem prywatnym mogą
stanowić
tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia warunkowana jest działaniami
podjętymi przez podmiot zastrzegający. Nie może być tu mowy o jakimkolwiek
automatyzmie, prowadziłoby to bowiem do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa z samego faktu, że ma określoną treść czy charakter, niezależnie od
podjętych przez dysponenta tej informacji działań w celu jej ochrony. Jeżeli Przystępujący
chciał zastrzec np. nazwę swojego kontrahenta czy informacje odnoszące się do
wynagrodzenia, to
wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające

te wrażliwe (zdaniem Przystępującego) dane, a nie pełną treść tych dokumentów. Wówczas
Odwołujący nie domagałby się ujawnienia tych informacji, bowiem dysponowałby
wystarczającą do wniesienia środka ochrony prawnej wiedzą dotyczącą sposobu
skalkulowania spornych pozycji TER.
Przystępujący swoim działaniem sam pozbawił się
ochrony własnych interesów. Dodać przy tym należy, że Przystępujący nie uwiarygodnił, aby
fakt współpracy Przystępującego z kontrahentem wskazanym w wyjaśnieniach nie był znany
wykonawcom działającym na rynku tego rodzaju usług. Pominął także okoliczność, że
współpraca z tym podmiotem na etapie realizacji umowy, gdyby doszło do zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego z Przystępującym, byłaby jawna, a dokumenty dotyczące
tej współpracy byłyby dostępne jego konkurentom.

Dalsze wywody Przystępującego przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące zawierania z kontrahentami umów zobowiązujących
do zachowania poufności służyć mogą jedynie wykazaniu okoliczności, że wykonawca podjął
działania w celu ochrony informacji, nie zaś wykazaniu wartości gospodarczej tych
informacji.
Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego
podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna. Innych
zaś okoliczności uzasadniających
wartość gospodarczą informacji odnoszących się do współpracy z kontrahentem
wskazanych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień w
uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawarto.
Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawione przez Przystępującego (poza ogólnym powołaniem się w jego treści na
kalkulację ceny jednostkowej i warunki współpracy z kontrahentami) nie zostało
zindywidualizowane i odniesione do konkretnych informacji przedstawionych w
wyjaśnieniach. Trudno nawet odnieść się do tych ogólnych i gołosłownych twierdzeń
Przystępującego w sposób merytoryczny. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Przystępujący
poprzez odwołanie się do konkretnych stron czy akapitów, uzasadnił wartość gospodarczą
konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Tymczasem przedstawione uzasadnienie
jest na tyle ogólne, że mogłoby równie dobrze zostać zastosowane do innych postępowań o
udzielenie zamówienia, zwłaszcza, że referuje ono ogólnie do kalkulacji ceny ofertowej (a nie
kalkulacji trzech konkretnych
pozycji TER będących faktycznym przedmiotem wyjaśnień) czy
do wypracowanych metod współpracy i ścieżek dystrybucji, a nie dokumentów dotyczących
zindywidualizowanego
kontrahenta, załączonych do wyjaśnień. Przedstawione uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się też do szeregu aspektów
poruszonych w wyjaśnieniach ani do załączonych do nich dokumentów. Samo wylistowanie
katalogu informacji w części przewodniej pisma nie może być uznane za wystarczające,
skoro jego dalsza treść nie jest skonkretyzowana i dostosowana do potrzeb przedmiotowego

postępowania. Jedynie przykładowo można tutaj wskazać, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie referuje do zawartych w wyjaśnieniach informacji
o
doświadczeniu
Przystępującego,
o
czynnikach
sprzyjających
Przystępującemu
wpływających na obniżenie kosztów, o opisanych działaniach związanych z realizacją
zamówienia (w tym także tych wskazanych na dwóch ostatnich stronach części tajnej
wyjaśnień), o innych postępowaniach, w których Przystępujący składał oferty, nie odnosi się
do szeregu załączonych do wyjaśnień dokumentów (których Izba nie może w tym miejscu
wskazać według numerów załączników, ponieważ nie zostały one wymienione jako
załączniki do wyjaśnień), w tym także do dokumentów, które Przystępujący załączył celem
wykazania zachowania informacji w poufności, jako załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego dotyczącej wysokości ewentualnej
szkody związanej z ujawnieniem zastrzeżonych informacji, Izba stwierdziła, iż są to nic
innego jak
ogólne deklaracje Przystępującego, oparte głównie na jego przewidywaniach, nie
powiązane z konkretnymi informacjami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Zauważyć należy, iż Przystępujący wiąże wysokość potencjalnej szkody z samym faktem
ujawnienia jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy nie wykazał on, aby ujawnienie
informacji tam zawartych faktycznie zagrażało interesom jego przedsiębiorstwa,
w
szczególności wpływało na pogorszenie jego sytuacji na rynku usług stanowiących
przedmiot zamówienia. Przystępujący poprzestał na ogólnikowych tezach o zagrożeniu jego
pozycji rynkowej, nie przedstawił jednak żadnej analizy dotyczącej tego, jak ujawnienie tych
konkretny
ch informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych
wyjaśnień ma przekładać się na spadek jego konkurencyjności. Samo powołanie się na
wysokość szkody, jaka zdaniem Przystępującego miałaby wystąpić w efekcie ujawnienia
inform
acji, w sytuacji gdy nie uwiarygodniono, że prawdopodobieństwo zagrożenia interesom
Przystępującego w ogóle zachodzi, nie może zostać uznane za wystarczające, aby uznać,
że informacje mają wartość gospodarczą. Tym bardziej, że jak już wskazywano,
uzasadnie
nie przedstawione przez Przystępującego nie odnosi się do konkretnych informacji
zawartych w
wyjaśnieniach.
Izba
w szczególności za chybione uznała powoływanie się przez Przystępującego
w
kontekście potencjalnej szkody na koszty związane ze sporządzeniem oferty i wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu i poświęconej na to liczby
roboczogodzin w kontekście wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący
poświęcił siły i środki po to, by należycie przygotować ofertę i uzyskać zamówienie.
Ewentualną szkodę upatrywaną jako wysokość kosztów poniesionych w związku z udziałem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący mógłby ponieść zatem w sytuacji,

gdyby nie uzyskał zamówienia, a nie w przypadku odtajnienia kalkulacji przez niego
opracowanej. Ewentualna
utrata możliwości uzyskania zamówienia byłaby z kolei wynikiem
wadliwości oferty Przystępującego, a nie odtajnienia wyjaśnień. Z podobnych względów nie
zasługuje także na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, iż straty związane z
ujawnieniem
„wiedzy wypracowanej przez podmiot działający wiele lat na rynku”, będą
pewne i
zostały one przez Przystępującego ujęte jako suma kar i kosztów zawarcia umowy.
Po pierwsze, jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku, Przystępujący w
ogóle nie wykazał, aby informacje zawarte w wyjaśnieniach rzeczywiście zawierały unikalną,
niestosowaną przez inne podmioty, metodologię kształtowania ceny oferty. Po drugie trudno
upatrywać szkody w wysokości kar i kosztów zawarcia umowy będącej przedmiotem
niniejszego zamówienia, skoro Przystępujący złożył ważną ofertę, a jej dalsze losy obecnie
nie zostały przesądzone, samo zaś odtajnienie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny na te
losy
, jak wyżej wskazano, bezpośrednio nie wpływa. Nie można wiązać potencjalnej szkody
z
tym, że konkurent będzie dysponował szerszym niż obecnie zakresem danych, aby
podważyć realność ceny Przystępującego, skoro jawność postępowania o udzielenie
zamówienia jest priorytetem, a dostęp do załączników do protokołu postępowania jest
gwarantowany wykonawcom ustawowo.
Dalej należy wskazać, że ewentualna kwotowa wycena wartości gospodarczej
informacji powinna być zindywidualizowana do tej informacji, która jest zastrzegana.
Przystępujący takiej indywidualizacji nie dokonał. Wskazywane wartości powinny też być
uwiarygodnione,
gdyż same deklaracje oparte na przypuszczeniach Przystępującego
niczego nie dowodzą. W ocenie Izby w oparciu o dane przedstawione przez Przystępującego
nie ma obiektywnej możliwości weryfikacji, że założenia przyjęte przez Przystępującego są
prawidłowe. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynikają deklarowane wstępne koszty
zawarcia umowy z
kontrahentem o wartości aż 12 600 zł, podobnie nie wyjaśnił w ogóle
z
czego wynikać miałaby szkoda rzędu 300 000 zł dla każdego kontraktu związana
z
ujawnieniem „informacji o kanale dystrybucji”. Trudno nawet stwierdzić o jaki kanał
dystrybucji może chodzić, tego rodzaju dane nie wynikają z dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, podobnie nie wynika z nich tego rodzaju kwota. Potencjalne różnice
kosztów związane z koniecznością zawarcia umowy z innym podmiotem również nie zostały
wyjaśnione, do tego szacowane są od pięciu tysięcy do miliona złotych. Trudno jest w
jakikolwiek sposób odnieść się do tych danych liczbowych, nie zostały one niczym poparte.
Nawet w stosunku do umowy z
kontrahentem, którego wskazano w treści wyjaśnień,
Przystępujący określając potencjalną wysokość szkody związanej z ujawnieniem informacji
dotyczących współpracy z tym podmiotem, nie odesłał konkretnie do treści dokumentu
załączonego do wyjaśnień, lecz wskazywał w sposób ogólny na „umowy z kontrahentami.”

Przy tym dodać należy, że sam fakt zastrzeżenia kar umownych z określonego tytułu nie
może przesądzać o tym, że dana informacja posiada faktycznie wartość gospodarczą, a co
najwyżej świadczy o tym, że strony wyraziły wolę jej nieupubliczniania i ochrony.
Przystępujący powinien skupić się na wyjaśnieniu, jakie faktycznie znaczenie gospodarcze
dla innych uczest
ników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na
ryzyko zagrożenia uzasadnionym interesom Przystępującego, a nie na ogólnych
zapewnieniach o tym,
jak ważne dla niego są to informacje, bez ich zindywidualizowania i
bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej Przystępującego
związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować. Nie można przy tym
zapominać, że wyjaśnienia dotyczą jedynie trzech pozycji TER z jednej Grupy prac.
Rea
sumując, w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał jednej z kluczowych przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wartości gospodarczej informacji, które utajnił.
Zamawiający zaś nie dokonał pogłębionej analizy przedstawionego przez Przystępującego
uzasadnieni
a i wziął za pewnik stanowisko Przystępującego uznając tajemnicę
przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżoną w pełnym zadeklarowanym przez
Przystępującego zakresie, mimo iż przedstawione uzasadnienie nie wykazywało
kumulatywnego spełniania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Odnosząc się jeszcze do przesłanki podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności,
działań w celu utrzymania informacji w poufności, Izba wskazuje, że trafnie spostrzegł
Odwołujący, iż dokumenty wykazujące podjęcie tego rodzaju działań przedstawiane jako
dowody do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny odnosić się do
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nawet bowiem
gdy jeden z członków konsorcjum wdrożył stosowną politykę ochrony informacji, czy zawarł
umowy o poufności z kontrahentami, to brak odpowiednich działań po stronie innego członka
konsorcjum, który również ma dostęp do zastrzeżonych informacji, przeczy uznaniu, że
podjęto dostateczne działania w celu utrzymania informacji w poufności przy dochowaniu
należytej staranności. Analiza przedstawionych przez Przystępującego dokumentów pozwala
stwierdzić, że dotyczą one tylko jednego z trzech członków konsorcjum, co już samo w sobie
wskazuje na niespełnienie omawianej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Treść wyjaśnień
i
załączonych do nich dowodów jest znana dwóm pozostałym członkom konsorcjum, wobec
czego brak wykazania, że te podmioty także podjęły działania w celu zachowania informacji
tam zawartych w poufności, przerywa sieć ochrony informacji. Nie ma przy tym znaczenia
okoliczność, że członkowie konsorcjum są powiązani osobowo, skoro są to trzy różne
podmioty gospodarcze.
Bez znaczenia pozostaje także argumentacja Zamawiającego
i
Przystępującego, iż jeden z tych podmiotów to jednoosobowa działalność gospodarcza,
skoro
już drugi z nich to spółka prawa handlowego. Skoro nie przedstawiono żadnych

dowodów potwierdzających, że dwóch członków konsorcjum podjęło stosowne środki w celu
ochrony informacji
, to nie sposób mówić o wykazaniu wskazanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
przesłanki podjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności.
Znamiennym jest przy tym fakt, że Przystępujący decydując się po wniesieniu odwołania na
ujawnienie niepełnej treści Regulaminu pracy i Polityki bezpieczeństwa informacji
przekazanych Odwołującemu 27 kwietnia 2023 r., zakrył właśnie te fragmenty, które
identyfikowały podmiot będący ich autorem (jednego z członków konsorcjum), co nie
znajdowało racjonalnego wytłumaczenia innego niż przyjęta strategia procesowa. Z kolei
przedstawiona
przez Przystępującego podczas rozprawy umowa konsorcjum nie została
załączona do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako dowód. Ponadto
dowodzi ona wyłącznie tego, że członkowie konsorcjum wzajemnie zobowiązali się do
zachowania poufności, niemniej nie wykazuje, że dwóch członków konsorcjum wdrożyło
w
swoich przedsiębiorstwach stosowne działania w celu zapewnienia bezpieczeństwa
informacji.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż zarzuty nr 1, 2 i 6 odwołania zasługiwały na
uwzględnienie. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,
który powoływał się na brak przedstawienia w odwołaniu argumentacji dla zarzutu nr 2 i 6
odwołania. Kompleksowa lektura odwołania pozwala stwierdzić w sposób nie budzący
wątpliwości, że prezentowana tam argumentacja dotycząca problematyki tajemnicy
przedsiębiorstwa (pkt 13-64) była wspólna dla wszystkich ww. zarzutów. Z odwołania
wynikało także, z jakich okoliczności faktycznych Odwołujący wywodził ww. zarzuty – przede
wszystkim z faktu
uznania przez Zamawiającego, że dokonane zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa było skuteczne oraz z faktu nieudostępnienia Odwołującemu tych
wyjaśnień wraz z załącznikami, co prowadziło w konsekwencji do naruszenia podstawowych
zasad zamówień publicznych. Sam fakt, że w odwołaniu nie rozbito argumentacji na
poszczególne zarzuty, lecz ujęto ją zbiorczo jako „zarzut dotyczący tajemnicy
przedsiębiorstwa” nie oznacza, że nie jest możliwe dokonanie właściwej identyfikacji
podstaw faktycznych zarzutów oznaczonych nr 1 i 2. Zarzut nr 6 ma zaś charakter wynikowy,
jako że naruszenie zasady jawności postępowania prowadziło w konsekwencji do naruszenia
innych podstawowych zasad zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznanie za bezskuteczne dokonanego przez
Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 r. oraz w
załącznikach do tego pisma w całości.

Zamawiający powinien odtajnić ww. dokumenty i udostępnić je Odwołującemu. Izba
przy tym wskazuje, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek ujawnienia informacji
zawartych w
wyjaśnieniach oraz w załącznikach do tego pisma w całości obejmuje także
dokumenty załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie,
w jakim nie były one dotychczas przekazane Odwołującemu. Izba nie podzieliła stanowiska
Przystępującego jakoby dokumenty te nie zostały objęte zakresem zaskarżenia. Po pierwsze
Odwołujący w treści odwołania wprost się do tych dokumentów odnosił, np. w pkt 22
odwołania („Zamawiający nie odtajnił nawet załączników nr 1-5 (…) wymienionych in fine
załącznika nr 1 (…), które jak wynika już chociażby z pobieżnej lektury pisma, nie są
wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” (…) Konsorcjum Budia nie wskazało, że
dokumenty te mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.”) czy też w pkt 59 („trudno stwierdzić,
na jakiej podstawie Zamawiający uznał te załączniki jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie
zostały one przekazane Odwołującemu, a samo zastrzeżenie do nich się nie odnosi (ich nie
obejmuje). K
onsorcjum wspomina o nich zasadniczo jako o dowodach na podjęcie
stosownych działań. Nie stanowi to wykazania, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa.”). Po drugie oczywistym jest, że jeżeli uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowiło załącznik nr 1 do wyjaśnień, to załączniki do tego
uzasadnienia
, czyli dokumenty mające służyć wykazaniu poufności informacji, będące
integralną częścią załącznika nr 1, również stanowią załączniki do wyjaśnień. Jak zaś
omówiono powyżej, rację miał Odwołujący, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ogóle się do tych dokumentów nie odnosi.
Biorąc pod uwagę, iż pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 3, 4 i 5 dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zostały sformułowane w petitum odwołania,
jako zarzuty ewentualne, podnoszone z ostrożności na wypadek nieuwzględnienia zarzutów
odnoszących się do problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba pozostawiła je bez
rozpoznania. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż brak udostępnienia przez instytucję
zamawiającą Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ogranicza prawo do
wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę legalności działania
Zamawiającego i dokonanie kompleksowej oceny, czy postawienie zarzutu rażąco niskiej
ceny względem oferty Przystępującego byłoby w ogóle uzasadnione. Kluczowe dla interesu
Odwołującego jest dokonanie przez Izbę weryfikacji czy zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu żądanych dokumentów było zgodne z ustawą Pzp. W przeciwnym razie
należy bowiem uznać, iż prawo Odwołującego doznało uszczerbku na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp działań Zamawiającego, co z kolei winno skutkować umożliwieniem
Odwołującemu wniesienia środka ochrony prawnej w oparciu o podstawy faktyczne, które

ujawnią się po poznaniu bezprawnie utajnionych informacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z
dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: Antea Polska S.A., Pectore-Eco Sp. z o.o.,
Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu
Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na wniesienie
odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do
wszystkich informacji, w
odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
Zasady jawności i przejrzystości postępowania, jak i zasada równego traktowania
wykonawców, wymagają, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli
pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków
ochrony prawnej dysponując pełną wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich
informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art.
224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Oczywistym jest,
że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne przypuszczenia z uwagi na brak
dostępu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób
pełny uprawnienia wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dlatego ocena
skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinna być
co do
zasady dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów wywodzonych
z
treści dokumentów objętych tą tajemnicą, chyba że wykonawca wnoszący odwołanie – jako
dysponent tego środka ochrony prawnej – w odmienny sposób sformułuje zarzuty.
W
przedmiotowej sprawie zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
zostały wskazane jako zarzuty ewentualne, wobec czego w sytuacji gdy Izba uwzględniła
zarzuty
odnoszące się do tajemnicy przedsiębiorstwa, nie podlegały one rozpoznaniu.
Orzecznictwo Sądu Zamówień Publicznych potwierdza, iż uwzględnienie zarzutu głównego
skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego (por. m.in. wyrok z dnia
1
października 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 133/21.)
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:
……………………………….………

……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02