rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1112/23
KIO 1112/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia REMONDIS Medison Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS Medison
Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Janowie Lubelskim
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UTYLIMED
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Raf – Ekologia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia REMONDIS Medison Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS Medison
Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Janowie Lubelskim
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UTYLIMED
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Raf – Ekologia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
St
osownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1112/23
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Janowie
Lubelskim
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Zagospodarowanie odpadów medycznych 2023. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 marca
2023 r. pod numerem 2023/BZP 00148302/01.
W dniu 19 kwietnia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia REMONDIS Medison Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS Medison Rzeszów Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne
przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum firm UTYLIMED
Sp. z o.o. oraz Raf
– Ekologia Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm „ECO– ABC” Sp. z o.o. oraz
ECO CLEAN ENERGY S.A. jest zgodna z warunkami z
amówienia, które zostały przez
Zamawiającego przedstawione i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej od oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Konsorcjum firm
UTYLIMED Sp. z o.o. oraz Raf
– Ekologia Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm „ECO – ABC” Sp.
z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. oraz d
okonania powtórnej oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia UTYLIMED
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Raf – Ekologia Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 27 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izb
a wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 maja 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania
odpadów medycznych w szacunkowej ilości – 34 514 kg / na 12 miesięcy.
Zamawiający nie wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z pkt
6.1.4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach
określonych w Rozdziale 7 oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje spalarnią odpadów: - z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa
w art. 20 ustawy o odpadach - w zakresie unieszkodliwiania (przetwarzania)
odpadów o
kodach podanych w niniejszej SWZ.
Ważne !!! W przypadku gdy na terenie województwa, na
którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa
unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej
położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.
Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawca winien przedłożyć Stosowne
oświadczenie, że dysponuje spalarnią odpadów: - z zachowaniem zasady bliskości, o której
mowa w art. 20 ustawy o odpadach - w zakresie unieszkodliwiania (przet
warzania) odpadów
o kodach podanych w niniejszej SWZ. Wykaz Załącznik nr 7 do SWZ. Ważne !!! W
przypadku gdy na tereni
e województwa, na którym wytwarzane są odpady brak jest
instalacji, Z
amawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów
medyc
znych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania
odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.
Stosownie do Załącznika nr 7 należało podać m.in. odległość spalarni od szpitala w
km
(należało podać według przeglądarki GoogleMaps
https://www.google.pl/maps/
).
Tożsamą informację należało wskazać w formularzu ofertowym
Jak stanowi SWZ jednym z kryteriów pozacenowych była odległość do spalarni o
wadze 5%.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert wpłynęły trzy oferty:
• Odwołującego, który wskazał odległość do spalarni 94,1 km,
• Przystępującego, który wskazał odległość do spalarni 169 km,
• Konsorcjum ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S. A., które wskazało
odległość do spalarni 241 km.
Pismem z dnia 14 kwietnia
2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
nini
ejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odw
ołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że treść ofert złożonych zarówno przez Przystępującego, jak
również Konsorcjum ECO ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEANENERGY S.A., jest niezgodna z
warunkami zamówienia określonymi w SWZ (Rozdział 6 ust. 1 ppkt 6.1.4. oraz 8.2 ust. 2
SWZ).
Wybór którejkolwiek z tych ofert prowadziłby do akceptacji przez Zamawiającego
naruszenia obowiązujących przepisów prawa i unieszkodliwiania odpadów niezgodnie z
zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Niedozwolone jest bowiem
unieszkodliwianie odpadów poza województwem wytwarzania odpadów, w instalacji
zlokalizowanej dalej od miejsca
wytwarzania odpadów, jeśli takie unieszkodliwianie jest
możliwe w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe zlokalizowanej bliżej miejsca
wytwarzania odpadów (w instalacji Odwołującego położonej w Rzeszowie, w odległości 94
km).
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niez
godność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 u
st. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, j
ednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Tryb
unału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosz
ąc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że
Izba uznała, że ze względu na konstrukcję zarzutu odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący nie zakwestionował spełnienia przez ofertę Przystępującego oraz drugiego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt b ustawy Pzp
. Zasada bliskości, na którą powołuje się Odwołujący,
została uwzględniona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ramach
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W
ramach tego właśnie warunku, Zamawiający żądał dysponowania spalarnią odpadów: z
zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach oraz w zakresie
unieszkodliwiania (przetwarzan
ia) odpadów o kodach podanych w niniejszej SWZ. Co
istotne, Zamawiający wprost zastrzegł, że w przypadku gdy na terenie województwa, na
którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa
unieszkodliwiania odpad
ów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej
położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert. Natomiast
w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający oceniał m.in. odległość do spalarni.
Odwołujący zaś nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego oraz drugiego wykonawcę próbuje wykazać, że oferta Przystępującego i
drugiego wykonawcy
jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór oferty
narusza art. 20 ustawy o odpadach.
Zgodnie z
art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się stosowania komunalnych
osadów ściekowych, unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Jak
stanowi art. 20 ust. 4 ustawy o odpadach z
akazuje się przywozu na obszar województwa
odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do
celów, o których mowa w ust. 3. Stosownie do art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach komunalne
osady
ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym
zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do
miejsca stosowan
ia położonego na obszarze tego samego województwa. Zgodnie z art. 20
ust. 6 ustawy o odpadach w
przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliw
ienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie przede wszystkim do
warunków zamówienia dotyczących oferowanego przez wykonawcę świadczenia,
niezależnie od tego, czy w odniesieniu do danego warunku zamówienia przewidziano
obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych. Ponadto, w rama
ch kryteriów oceny ofert, cena nie była jedynym ustalonym w
postępowaniu kryterium oceny. Zamawiający oceniał także odległość do spalarni. Na
powyższe postanowienia SWZ nie wniesiono odwołania. Wykonawcy byli więc świadomi, że
prócz ceny będą konkurowali także w ramach kryteriów dysponowaniem spalarnią położoną
jak najbliżej siedziby Zamawiającego, bowiem w odniesieniu do odpadów wytworzonych
przez Zamawiającego, a więc na terenie województwa lubelskiego, gdzie nie ma instalacji do
unieszkodliw
iania odpadów, każdy z wykonawców musi skorzystać z wyjątku od zasady
bliskości i poddać unieszkodliwieniu odpady odebrane od Zamawiającego na terenie innego
województwa w najbliżej położonej instalacji.
Zarówno Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, wskazali spalarnie spoza
województwa – miejsca wytwarzania odpadów. Zamawiający oceniając oferty dokonał
działań matematycznych, biorąc pod uwagę wagę ustalonego kryterium – odległość spalarni.
Odwołujący, który wskazał spalarnię położoną bliżej siedziby Zamawiającego uzyskał w tym
kryterium
maksymalną liczbę punktów. Niemniej nie było to jedyne ustalone w postępowaniu
kryterium oceny,
a jego wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej zredukowano do 5%.
Izba
podziela pogląd wyrażony chociażby w wyroku KIO z dnia 23 czerwca 2022 r.,
sygn. akt KIO 1533/22, gdzie wskazano,
że zasada bliskości wynikająca z ustawy o
odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Dlatego też skład orzekający doszedł
do przekonania,
że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty zgodnie z ustalonymi i
niekwestionowanymi przez w
ykonawców kryteriami oceny ofert, którymi jest związany,
podobnie jak wykonawcy.
Izba ponownie podkreśla, iż Odwołujący w odwołaniu wskazał naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przywołując postanowienia SWZ dotyczące warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast o niezgodności treści oferty z treścią SWZ mówimy gdy treść
złożonej oferty w warstwie merytorycznej nie odpowiada postanowieniom SWZ. Tu takich
za
rzutów wobec oferty Przystępującego nie sformułowano. Z pewnością nie można
powiedzieć, że oferta nie czyni zadość zasadzie bliskości, ponieważ Przystępujący wskazał
spalarnię dalej położoną. Wykonawca wiedząc jakie ustalono w postępowaniu kryteria,
zdawał sobie sprawę jaki wpływ może mieć to na ocenę jego oferty. Podanie spalarni dalej
położonej nie jest jednak złamaniem zasady bliskości. Samo podanie spalarni dalej
położonej, jeżeli w danym województwie nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych lub
fun
kcjonująca nie ma mocy przerobowych, nie jest złamaniem zasady bliskości, lecz
działaniem w granicach dopuszczonych przez przepisy wyjątków od ustalonej zasady.
P
odsumowując, wybór oferty najkorzystniejszej w niniejszym stanie faktycznym został
dokonany zg
odnie z regulacją przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na po
dstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
St
osownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1112/23
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Janowie
Lubelskim
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Zagospodarowanie odpadów medycznych 2023. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 marca
2023 r. pod numerem 2023/BZP 00148302/01.
W dniu 19 kwietnia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia REMONDIS Medison Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS Medison Rzeszów Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne
przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum firm UTYLIMED
Sp. z o.o. oraz Raf
– Ekologia Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm „ECO– ABC” Sp. z o.o. oraz
ECO CLEAN ENERGY S.A. jest zgodna z warunkami z
amówienia, które zostały przez
Zamawiającego przedstawione i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej od oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Konsorcjum firm
UTYLIMED Sp. z o.o. oraz Raf
– Ekologia Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm „ECO – ABC” Sp.
z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. oraz d
okonania powtórnej oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia UTYLIMED
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Raf – Ekologia Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 27 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izb
a wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 maja 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania
odpadów medycznych w szacunkowej ilości – 34 514 kg / na 12 miesięcy.
Zamawiający nie wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z pkt
6.1.4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach
określonych w Rozdziale 7 oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje spalarnią odpadów: - z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa
w art. 20 ustawy o odpadach - w zakresie unieszkodliwiania (przetwarzania)
odpadów o
kodach podanych w niniejszej SWZ.
Ważne !!! W przypadku gdy na terenie województwa, na
którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa
unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej
położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.
Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawca winien przedłożyć Stosowne
oświadczenie, że dysponuje spalarnią odpadów: - z zachowaniem zasady bliskości, o której
mowa w art. 20 ustawy o odpadach - w zakresie unieszkodliwiania (przet
warzania) odpadów
o kodach podanych w niniejszej SWZ. Wykaz Załącznik nr 7 do SWZ. Ważne !!! W
przypadku gdy na tereni
e województwa, na którym wytwarzane są odpady brak jest
instalacji, Z
amawiający będzie wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów
medyc
znych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania
odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.
Stosownie do Załącznika nr 7 należało podać m.in. odległość spalarni od szpitala w
km
(należało podać według przeglądarki GoogleMaps
https://www.google.pl/maps/
).
Tożsamą informację należało wskazać w formularzu ofertowym
Jak stanowi SWZ jednym z kryteriów pozacenowych była odległość do spalarni o
wadze 5%.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert wpłynęły trzy oferty:
• Odwołującego, który wskazał odległość do spalarni 94,1 km,
• Przystępującego, który wskazał odległość do spalarni 169 km,
• Konsorcjum ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S. A., które wskazało
odległość do spalarni 241 km.
Pismem z dnia 14 kwietnia
2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
nini
ejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odw
ołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że treść ofert złożonych zarówno przez Przystępującego, jak
również Konsorcjum ECO ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEANENERGY S.A., jest niezgodna z
warunkami zamówienia określonymi w SWZ (Rozdział 6 ust. 1 ppkt 6.1.4. oraz 8.2 ust. 2
SWZ).
Wybór którejkolwiek z tych ofert prowadziłby do akceptacji przez Zamawiającego
naruszenia obowiązujących przepisów prawa i unieszkodliwiania odpadów niezgodnie z
zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Niedozwolone jest bowiem
unieszkodliwianie odpadów poza województwem wytwarzania odpadów, w instalacji
zlokalizowanej dalej od miejsca
wytwarzania odpadów, jeśli takie unieszkodliwianie jest
możliwe w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe zlokalizowanej bliżej miejsca
wytwarzania odpadów (w instalacji Odwołującego położonej w Rzeszowie, w odległości 94
km).
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niez
godność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 u
st. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, j
ednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Tryb
unału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosz
ąc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że
Izba uznała, że ze względu na konstrukcję zarzutu odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący nie zakwestionował spełnienia przez ofertę Przystępującego oraz drugiego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt b ustawy Pzp
. Zasada bliskości, na którą powołuje się Odwołujący,
została uwzględniona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ramach
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W
ramach tego właśnie warunku, Zamawiający żądał dysponowania spalarnią odpadów: z
zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach oraz w zakresie
unieszkodliwiania (przetwarzan
ia) odpadów o kodach podanych w niniejszej SWZ. Co
istotne, Zamawiający wprost zastrzegł, że w przypadku gdy na terenie województwa, na
którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji, Zamawiający będzie wymagał, aby usługa
unieszkodliwiania odpad
ów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej
położonej miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert. Natomiast
w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający oceniał m.in. odległość do spalarni.
Odwołujący zaś nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego oraz drugiego wykonawcę próbuje wykazać, że oferta Przystępującego i
drugiego wykonawcy
jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór oferty
narusza art. 20 ustawy o odpadach.
Zgodnie z
art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się stosowania komunalnych
osadów ściekowych, unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Jak
stanowi art. 20 ust. 4 ustawy o odpadach z
akazuje się przywozu na obszar województwa
odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do
celów, o których mowa w ust. 3. Stosownie do art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach komunalne
osady
ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym
zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do
miejsca stosowan
ia położonego na obszarze tego samego województwa. Zgodnie z art. 20
ust. 6 ustawy o odpadach w
przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliw
ienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie przede wszystkim do
warunków zamówienia dotyczących oferowanego przez wykonawcę świadczenia,
niezależnie od tego, czy w odniesieniu do danego warunku zamówienia przewidziano
obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych. Ponadto, w rama
ch kryteriów oceny ofert, cena nie była jedynym ustalonym w
postępowaniu kryterium oceny. Zamawiający oceniał także odległość do spalarni. Na
powyższe postanowienia SWZ nie wniesiono odwołania. Wykonawcy byli więc świadomi, że
prócz ceny będą konkurowali także w ramach kryteriów dysponowaniem spalarnią położoną
jak najbliżej siedziby Zamawiającego, bowiem w odniesieniu do odpadów wytworzonych
przez Zamawiającego, a więc na terenie województwa lubelskiego, gdzie nie ma instalacji do
unieszkodliw
iania odpadów, każdy z wykonawców musi skorzystać z wyjątku od zasady
bliskości i poddać unieszkodliwieniu odpady odebrane od Zamawiającego na terenie innego
województwa w najbliżej położonej instalacji.
Zarówno Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, wskazali spalarnie spoza
województwa – miejsca wytwarzania odpadów. Zamawiający oceniając oferty dokonał
działań matematycznych, biorąc pod uwagę wagę ustalonego kryterium – odległość spalarni.
Odwołujący, który wskazał spalarnię położoną bliżej siedziby Zamawiającego uzyskał w tym
kryterium
maksymalną liczbę punktów. Niemniej nie było to jedyne ustalone w postępowaniu
kryterium oceny,
a jego wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej zredukowano do 5%.
Izba
podziela pogląd wyrażony chociażby w wyroku KIO z dnia 23 czerwca 2022 r.,
sygn. akt KIO 1533/22, gdzie wskazano,
że zasada bliskości wynikająca z ustawy o
odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Dlatego też skład orzekający doszedł
do przekonania,
że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty zgodnie z ustalonymi i
niekwestionowanymi przez w
ykonawców kryteriami oceny ofert, którymi jest związany,
podobnie jak wykonawcy.
Izba ponownie podkreśla, iż Odwołujący w odwołaniu wskazał naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przywołując postanowienia SWZ dotyczące warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast o niezgodności treści oferty z treścią SWZ mówimy gdy treść
złożonej oferty w warstwie merytorycznej nie odpowiada postanowieniom SWZ. Tu takich
za
rzutów wobec oferty Przystępującego nie sformułowano. Z pewnością nie można
powiedzieć, że oferta nie czyni zadość zasadzie bliskości, ponieważ Przystępujący wskazał
spalarnię dalej położoną. Wykonawca wiedząc jakie ustalono w postępowaniu kryteria,
zdawał sobie sprawę jaki wpływ może mieć to na ocenę jego oferty. Podanie spalarni dalej
położonej nie jest jednak złamaniem zasady bliskości. Samo podanie spalarni dalej
położonej, jeżeli w danym województwie nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych lub
fun
kcjonująca nie ma mocy przerobowych, nie jest złamaniem zasady bliskości, lecz
działaniem w granicach dopuszczonych przez przepisy wyjątków od ustalonej zasady.
P
odsumowując, wybór oferty najkorzystniejszej w niniejszym stanie faktycznym został
dokonany zg
odnie z regulacją przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na po
dstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
