rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1117/23
KIO 1117/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja
2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 roku przez Odwołującego:
Konsorcjum Biuro Plus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Łomiankach Dolnych, Aleja Fryderyka Chopina 55, 05-092 Łomianki Dolne
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Mazowieckie,
ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja
2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 roku przez Odwołującego:
Konsorcjum Biuro Plus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Łomiankach Dolnych, Aleja Fryderyka Chopina 55, 05-092 Łomianki Dolne
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Mazowieckie,
ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PAPIRUS ART. PIŚMIENNE I BIUROWE R. K. ul. Ułańska 5, 99-400 Łowicz oraz oferty
złożonej przez wykonawcę OFFI-PAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łomiankach ul. J. Dabrowskiego 4, 05-092 Łomianki na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Województwo Mazowieckie i:
2.1. zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1117/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Mazowieckie Urząd Marszałkowski Województwa
Mazowieckiego w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
zadanie pn. „Sukcesywna dostawa artykułów biurowych na potrzeby wojewódzkich
samorządowych jednostek organizacyjnych”, znak sprawy: OR-D-III.272.23.2023.AR.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2023 roku pod nr: 2023/BZP
00136738/01.
W dniu 19 kwietnia 2023 roku do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę: Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą
w
Łomiankach Dolnych (dalej jako: „Odwołujący”) wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1. wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PAPIRUS Artykuły Piśmienne
i Biurowe R. K.
, Ul. Ułańska 5, 99-400 Łowicz (dalej jako „Papirus”),
2. zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z
załącznikami Wykonawcy Papirus, pomimo, że złożone wyjaśnienia nie zawierają
jakiegokolwiek uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z ostrożności,
wobec udostępnienia przez Zamawiającego wyłącznie jednostronicowej jawnej części
wyjaśnień ceny:
zaniechaniu odrzuceni
u oferty wykonawcy Papirus z Postępowania pomimo,
że wykonawca będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych
wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
3. zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy OFFI-PAP Sp. z o.o. 05-
092 ŁOMIANKI,
ul. J.
DABROWSKIEGO 4 (dalej jako „OFFI-PAP”) z Postępowania pomimo, że
wykonawca będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych
wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty OFFI-PAP
z Postępowania w sytuacji, gdy jest nieważna
na
podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia a także
naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w
związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających
z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2023 r. ,
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ
ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 74 ust.1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) poprzez:
bezzasadne nieujawnienie treści złożonych wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus -
pomimo, że wykonawca ten nie złożył wraz z wyjaśnieniami ceny jakiegokolwiek
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, co uniemożliwia ocenę
skuteczności złożonych wyjaśnień ceny i wykazanie podstaw odrzucenia oferty co samo
w sobie ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania i konieczność unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, z ostrożności –
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Papirus w sytuacji, gdy wykonawca wezwa
ny do udzielenia wyjaśnień
ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OFFI-PAP w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do udzielenia
wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OFFI-PAP
w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących
minimalnego wynagrodzenia a także naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp, bowiem
zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty
personelu ustalone poni
żej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r,
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni
wpływ na jego wynik.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący
wn
iósł o :
• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
a także o:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
2.
odtajnienie złożonych wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus wraz załącznikami,
ewentualnie
odrzucenie oferty wykonawcy Papirus z powodu niewykazania w toku postępowania
wyjaśniającego cenę przed Zamawiającym, że cena oferty nie jest rażąco niska,
3. odrzucenie oferty wykonawcy OFFI-PAP
z powodu niewykazania w toku postępowania
wyjaśniającego cenę przed Zamawiającym, że cena oferty nie jest rażąco niska,
4. odrzucenie oferty OFFI-PAP
pomimo, że jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia a także naruszeniu art. 226 ust 1
pkt 10 Pzp, b
owiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w
oparciu o koszty personelu z pominięciem minimalnych wynikających z obowiązujących
przepisów,
co ma bezpośredni wpływ na wynik Postępowania i w każdym przypadku skutkuje wadliwym
i przed
wczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ Zamawiający
zaskarżoną czynnością dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Papirus
przy zaniechaniu udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz
z ew dowodami (poza jednostronicowym jawnym pismem), co uniem
ożliwia Odwołującemu
ocenę skuteczności złożonych wyjaśnień przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty
OFFI-PAP.
Zgodnie z rankingiem ofer
t złożonych w postępowaniu oferta Odwołującego znajduje
się na kolejnej - trzeciej pozycji a jednocześnie cena jaką zaoferował w postępowaniu
za wykonanie zamówienia Odwołujący mieści się w kwocie jaką Zamawiający przewidział
na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.
Podstawa wezwania do wyjaśnień ceny - wezwanie
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwzględniając
ceny złożonych w postępowaniu ofert i przekroczenie wskaźnika arytmetycznego
obligującego do wezwania do wyjaśnień ceny z ustawowym domniemaniem rażąco niskiej
ceny, skierował do wykonawców Papirus i OFFI-PAP wezwanie z dnia 5 kwietnia 2023 roku
o analogicznej treści.
Żaden z wykonawców nie kwestionował ani wyznaczonego - w ocenie Odwołującego
wystarczającego, terminu dla udzielenia wyjaśnień ceny ani też zasadności i podstaw
tak faktycznych jak i prawnych samego wezwania.
W tej sytuacji
w przypadku skierowania do wykonawcy przez zamawiającego wezwania
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w tej ofercie,
które winno być przez niego obalone w składanych wyjaśnieniach a także dowodach.
Tajemnica prze
dsiębiorstwa wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus.
Odmowa udostępnienia wyjaśnień przez Zamawiającego.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego bezpośrednio po dokonaniu przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej o udostępnienie kompletnej
korespondencji Zamawiającego z obydwoma konkurencyjnymi wykonawcami (pismo z dnia
14 kwietnia 2023 roku).
Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższy wniosek i oświadczył, że w pozostałym poza
przekazanym pis
mem zakresie Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia zasługują
na ochronę jako niejawne.
Udostępniona Odwołującemu jawna treść wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus wskazuje,
że wyjaśnienia nie zawierają jakiegokolwiek uzasadnienia dla uznania treści złożonych
wyjaśnień z ew. dowodami, o ile je złożono, za tajemnicę przedsiębiorstwa Zgodnie z treścią
wyjaśnień - część jawna wykonawca oświadczył jedynie: „Prosimy o nieudostępnienie
naszych
cen
zakupu
innym
po
dmiotom
ze
względu
na
TAJWMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA”.
Zgodnie z art. 18 ust 3 Pzp warunki
em skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę
tajemnicę przedsiębiorstwa jest łącznie:
wraz z przekazaniem takich informacji a nie później (uzupełnianie uzasadnienia tajemnicy
jest niedozwolone):
-
zastrzeżenie, że nie mogą być one udostępniane oraz
-
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak uzasadnie
nia tajemnicy wraz z koniecznymi dowodami obliguje Zamawiającego
do udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji.
W tym zakresie Odwołujący przywołał liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.
Złożone przez Wykonawcę Papirus zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za
skuteczne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać
spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc po pierwsze,
informacja mu
si stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, po drugie Wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być
udostępnione i po trzecie, Wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą
spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy o z n k., tj. musi to być informacja:
- o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą ,
-
która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób
-
co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność
dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia
albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków
zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji.
Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność
zast
rzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność
utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia
powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot
zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania
przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający
w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom
lub
też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie
i udostępnienie.
W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3
Pzp wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień
w tym zakresie jest niewystarczające.
Zamawiający powinien dokładnie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz
tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia.
Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno
być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający
jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania
przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3 Pzp
wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień w
tym zakresie jest niewystarczające. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny
sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił
koniecznych dowodów - to Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie
dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Brak dostępu do treści wyjaśnień ceny
wraz z dowodami uniemożliwia faktycznie ocenę wyjaśnień i uniemożliwia ocenę podstaw
odrzucenia oferty
i ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Nie ulega wątpliwości, co potwierdza orzecznictwo KIO, że każdorazowo
uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do konieczności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i ma lub co najmniej może mieć bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią odtajnionych
wyjaśnień wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy i
zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto
iluzoryczne.
Jak wsk
azuje aktualne orzecznictwo Izby w każdym przypadku odtajnienie wskutek
uw
zględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z dowodami
ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca zaniechanie odrzucenia oferty Papirus
pomimo, że wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał że cena jaką złożył
w Postępowaniu nie jest rażąco niska.
Udostępniony przez Zamawiającego fragment wyjaśnień (1 strona) wskazuje, że:
Nasza oferta została przygotowana w oparciu o ceny uzyskane od naszych dostawców.
Uwzględnione zostały wszelkie koszty realizacji umowy w tym koszty pracownicze,
logistyczne, ube
zpieczenia oraz zakładany zysk ok. 22%.
Informuję, iż nie korzystamy z usług podwykonawców a zamówienia realizujemy w 100%
sami.
Przy wykonywaniu zamówień nie korzystamy z pomocy publicznej. (…)
Jesteśmy firmą istniejącą na rynku od ponad 20 lat. Bierzemy udział w licznych przetargach,
w związku z powyższym posiadamy specjalne ceny zakupu na artykuły biurowe i piśmienne.
Posiadamy również własne zaplecze logistyczne które pozwala nam obniżyć koszty
wykonania umowy.
Na potwierdzenie, że nasza oferta została prawidłowo złożona zgodnie z przepisami
i wymogami formalnymi, bez stosowania cen dumpingowych, załączamy wycenę
od Producenta oraz kalkulację zaoferowanej oferty.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia tego rodzaju i tej treści trudno uznać za
skuteczny środek dowodowy obalający domniemanie rażąco niskiej ceny.
W szczególności wskazać należy, że wyjaśnienia pomijają zasadniczy element kosztowy
wykonania zamówienia - koszty transportu asortymentu - 55 jednostek organizacyjnych
na obszarze całego województwa wielokrotne dostawy sukcesywne.
Odwołujący dokonał wyliczenia odległości siedziby wykonawcy w stosunku do każdej
z lokalizacji dostaw w ramach realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do odwołania.
Zestawienie wskazuje jak z
naczne odległości i koszty należy ponieść w celu wykonania
dostaw -
przy czym należy uwzględnić do ustalenia tych kosztów drogę w obie strony
(kilometraż z tabeli x2) a także ilość dostaw częściowych do każdej lokalizacji - do 8 w
ramach umowy.
W ocenie O
dwołującego same koszty związane z transportem asortymentu wynoszą
co najmniej 20% wartości zamówienia a tymczasem złożone wyjaśnienia żadnych
konkretnych kosztów tego rodzaju nie zawierają.
Jedy
na wartość jaka pojawia się w wyjaśnieniach to gołosłowne i nieweryfikowalne w żaden
sposób oświadczenie wykonawcy
że:
„Uwzględnione zostały wszelkie koszty realizacji umowy w tym koszty pracownicze,
logistyczne, ubezpieczenia oraz zakładany zysk ok. 22%.”
Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji nt. struktury kosztów – źródeł
optymalizacji cen. Wyjaśnienia nie wskazują na jakiekolwiek konkretne źródła pochodzenia
kosztów zaprezentowanych w ofercie.
Poza ogólnikowymi twierdzeniami i zapewnieniami wyjaśnienia nie zawierają
jakiejkolwiek argumentacji
ani tym bardziej dowodów w odniesieniu do przyjętych sposobów
kalkulacji transportu, spedycji, dostaw.
Brak jest także jakichkolwiek informacji wymaganych przez Zamawiającego odnośnie
uwzględnienia w wycenie ofertowej kosztów pracy.
Pomimo, że istotnym elementem zamówienia jest realizacja umowy z użyciem
platformy zakupowej -
szczegółowe wymagania w OPZ pkt 9 oraz 17-18 - wyjaśnienia
nie wskazują aby wykonawca dysponował taką platformą a nawet gdyby, że uwzględnił
w cenie oferty koszty ew customizacji
rozwiązania na potrzeby wymagań SWZ.
Pomimo że przedmiot zamówienia wymaga uwzględnienia istotnych nakładów
związanych z logistyką procesu realizacji dostaw cząstkowych do rozproszonej ilości 55
jednostek przy prawie 400 pozycji asortymentu brak jest w
wyjaśnieniach jakichkolwiek
informacji świadczących o tym czym koszty takie faktycznie skalkulowano oraz w jaki
sposób. Wezwany do wyjaśnień wykonawca nawet nie podjął w wyjaśnieniach próby
przedstawienia jakich
kolwiek obliczeń ceny w tym zakresie. Faktycznie wyjaśnienia ceny nie
zostały złożone, trudno bowiem ogólnikowe zapewnienie o poprawności wyceny uznać za
choćby próbę wykazania realności wyceny.
Zaniechanie odrzucenia oferty OFFI-PAP
pomimo, że wykonawca wezwany do
wyjaśnień ceny nie wykazał że cena jaką złożył w Postępowaniu nie jest rażąco niska.
Zamawiający skierował do OFFI-PAP w związku z przekroczeniem obligatoryjnego
wskaźnika arytmetycznego wezwanie do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Wyko
nawca wezwany do udzielenia wyjaśnień w tym wyliczeń ceny ofertowej złożył jedynie
ogólnikowe zapewnienie o prawidłowości wyceny. Istotne pozostaje, że zastosowanie
procedury z art. 224 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi
znamiona
ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa
na wykonawcy.
Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień -
jeżeli chce je obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie
wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę
oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity
w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne,
odpowiednio
umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia
. Pogląd taki jest cały czas
aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy Pzp. Pomimo że przedmiotem zamówienia jest
konkretny asortym
ent a same dostawy mają charakter dostaw sukcesywnych jak również
dostawy mają być realizowane do konkretnych rozproszonych geograficznie lokalizacji
złożone wyjaśnienia powyższe okoliczności całkowicie pomijają.
Wykonawca zamiast wyliczeń ceny załączył do wyjaśnień w charakterze dowodów
całkowicie pozbawione znaczenia dla oceny realności wyceny oferty w aktualnym
postępowaniu - ogólnikowe oświadczenia dystrybutorów wystawione do innych
niż przedmiotowe postępowania w dodatku wystawione w roku 2020.
Oświadczenia zawierają wyłącznie ogólną informację nt praktyki stosowania przy większych
wolumenach zakupów cen specjalnych i rabatów - przy czym żaden z tym dokumentów
nie wskazuje na konkretne, mierzalne i dające się zweryfikować informacje i w żaden sposób
nie ma możliwości aby ocenić, że w aktualnym postępowaniu miały zastosowanie w wycenie
ofertowej jakiekolwiek konkretne parametry rabatów czy też cen specjalnych.
W ocenie Odwołującego OFFI-PAP całkowicie zbagatelizował wezwanie do
wyjaśnień ceny. Wyjaśnienie nie zawiera faktycznie żadnych konkretnych informacji nt.
kalkulacji ceny oferty. O ile OFFI-PAP
uznawał, że wezwanie do wyjaśnień ceny jest
nieuprawnione i stanowi ew. naruszenie przepisów Pzp, miał obowiązek skorzystać w takim
przypadku z odw
ołania do KIO, czego jednak nie uczynił.
Wyjaśnienia zawierają wyłącznie ogólnikową informację:
Wykonawca informuje, że wskazane w formularzu cenowym kwoty uwzględniają rabaty
zaoferowane przez dostawców, które Wykonawca w czasie długoletniej współpracy
uzyskał. Rabaty różnią się względem każdego zamówienia ( zapytanie o cenę, przetarg),
jednocześnie okres realizacji zamówienia jak i ilości zamawianych produktów mają
kluczowe znaczenie względem zwiększenia rabatu. Doliczenie do kwoty po rabacie
(dla dan
ego artykułu ) marży, skutkuje uzyskaniem zarobku Wykonawcy.
Brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek informacji nt. poziomu rabatów czy też marży
dla oferowanego w postępowaniu asortymentu.
Wykonawca wskazuje ponadto, że:
Dodatkowo Wykonawca oświadcza, iż do realizacji każdego bez wyjątku zamówienia
Wykonawca przykłada niezmiennie należytej staranności. Na potwierdzenie powyższego
Wykonawca załącza uzyskane w toku współpracy z innymi podmiotami rekomendacje,
które stanowią załącznik do niniejszego pisma.
Odwołujący podkreśla, że przedmiotem wyjaśnień jest wycena 390 pozycji asortymentu
w konkretnym przetargu w dostawach sukcesywnych
obejmujących 55 lokalizacji na terenie
województwa, w tej sytuacji całkowicie bez znaczenia dowodowego są referencje z innych
zamówień (na marginesie i tych faktycznie nie złożono).
W zakresie wyjaśnień odnośnie kosztów transportu asortymentu wykonawca ogólnikowo
zapewnia, że:
Należy wskazać, iż Wykonawca dysponuje własnym środkiem transportu, co wpływa
na obniżenie kosztów firmowych, które mogłyby być obciążone kosztem wynajmu
ewentualnego środka transportu, umożliwiającego płynną realizację zamówienia.
Odwołujący dokonał wyliczenia odległości siedziby wykonawcy w stosunku do każdej
z lokalizacji dostaw w ramach realiza
cji zamówienia - Załącznik nr 2 do odwołania.
Zestawienie wskazuje jak znaczne odległości i koszty należy ponieść w celu wykonania
dostaw -
przy czym należy uwzględnić do ustalenia tych kosztów drogę w obie strony
(kilometraż z tabeli x2) a także ilość dostaw częściowych do każdej lokalizacji - do 8 w
ramach umowy.
W ocenie Odwołującego same koszty związane z transportem asortymentu wynoszą
co najmniej 20% wartości zamówienia a tymczasem złożone wyjaśnienia żadnych
konkretnych kosztów tego rodzaju nie zawierają.
Jedyna wartość jaka pojawia się w wyjaśnieniach to gołosłowne i nieweryfikowalne w żaden
sposób oświadczenie wykonawcy, że:
Ogólny zarobek z przedmiotowego zamówienia Wykonawca szacuje na 82000,00 zł netto
(w tym ujęty jest koszt paliwa oraz koszty pracownicze) przy dostawie.
Dodatkowo nal
eży wskazać, że wobec sformułowania wezwania, automatycznie
na wykonawcę wezwanego do udzielenia wyjaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania
realności i rzetelności kalkulacji.
Należy pamiętać, że złożona w postępowaniu oferta zawiera wyceny jednostkowe
zaś rozliczenie dostaw będzie miało charakter obmiarowy a zatem konieczne dla wyjaśnienia
i dowiedzenia skutecznie, że cena ofertowa nie jest rażąco niska było zaprezentowanie
ko
nkretnych źródeł pochodzenia kosztów wykonania zamówienia i wyjaśnić wycenę
poszczególnych pozycji cennika.
W szczególności do kosztów takich należą koszty zakupu asortymentu w celu
wykonania zamówienia. W tej sytuacji konieczne było, co najmniej, przedstawienie ofert
zakupu asorty
mentu na potrzeby przedmiotowego zamówienia ze wskazaniem konkretnych
wartości wycen i poziomu rentowności poszczególnych produktów uwzględniając
kosztorysowy charakter wyceny i faktycznie możliwość kalkulacji ryzyka.
Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji nt. struktury kosztów – źródeł
optymalizacji cen. Wyjaśnienia nie wskazują na jakiekolwiek konkretne źródła pochodzenia
kosztów zaprezentowanych w ofercie.
Poza ogólnikowymi twierdzeniami i zapewnieniami wyjaśnienia nie zawierają
jakiejkolwiek arg
umentacji ani tym bardziej dowodów w odniesieniu do przyjętych sposobów
kalkulacji transportu, spedycji, dostaw.
Pomimo że przedmiot zamówienia wymaga uwzględnienia istotnych nakładów
związanych z logistyką procesu realizacji dostaw cząstkowych do rozproszonej ilości 55
jednostek przy prawie 400 pozycji asortymentu brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek
informacji świadczących o tym czym koszty takie faktycznie skalkulowano oraz w jaki
sposób. Wezwany do wyjaśnień wykonawca nawet nie podjął w wyjaśnieniach próby
przedstawienia jakichkolwiek obliczeń ceny w tym zakresie.
Faktycznie wyjaśnienia ceny nie zostały złożone, trudno bowiem ogólnikowe
zapewnienie o poprawno
ści wyceny uznać za choćby próbę wykazania realności wyceny.
Załączone do wyjaśnień trzy karty katalogowe zawierają oznaczenie wskazujące,
że za ich pomocą wykonawca chciał najprawdopodobniej wykazać, że wycena zawiera
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Powyższego z pewnością nie sposób
wykazać wskazując, że oferowany marker Pentel, segregator Donau, karta papieru Mondi
(w j.
angielskim bez tłumaczenia co całkowicie dyskwalifikuje dokument) oraz koszulka
Donau na dokumenty mają oznaczenie ekologiczne.
W wyjaśnieniach w związku z powyższym wykonawca oświadcza, że:
Wykonawca st
ara się w dużej mierze korzystać z produktów posiadających
znaki/certyfikaty ochrony środowiska tj.: odzysk i recykling, zielony punkt, FSC.
Oświadczenie PBS Connect (podpis nieczytelny, brak identyfikacji zarówno osoby
jak stanowiska służbowego) i z dnia 7 kwietni 2023 r. jako jedyny dotyczy przedmiotowego
postępowania ale zawiera wyłącznie ogólne oświadczenie nt zaoferowania dla OFFI-PAP
cen specjalnych i nie ma praktycznie żadnego konkretnego waloru dowodowego. Dodatkowo
oświadczenie zawiera wyłącznie potwierdzenie, że dla OFFI-PAP została przedstawiona
oferta przy czym nie jest wiadome nawet czy wycena ofertowa wykonawcy takie specjalne
ceny uwzględnia.
Koszty pracownicze -
nieuwzględnienie minimalnego wynagrodzenia w wycenie oferty
OFFI-PAP
Wykonawca OFFI-PAP
udzielając wyjaśnień ceny wskazał, że zatrudnia na podstawie
umowy
o pracę 3 pracowników podając ich wynagrodzenie w kwocie brutto 22,8 za godzinę.
Do wykonania przedmiotowego zamówienia Wykonawca zatrudnia łącznie trzech
pracowników, którzy wykonują swoją pracę w godz. od 8:00 -16:00 od poniedziałku do
piątku, przy czym koszt pracy każdego z pracowników uwzględnia minimalne wynagrodzenie
za wykonywaną pracę ( pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę na czas nieokreślony).
Godzinowe wynagrodzenie każdego pracownika wynosi 22,80 zł brutto. Warto zaznaczyć,
że wszyscy pracownicy zamieszkują Łomianki, co stanowi niezaprzeczalną korzyść
potw
ierdzającą obniżenie kosztów firmowych przeznaczonych na dojazd do pracy.
Zamawiający realizując ustawowy obowiązek wezwania do wyjaśnień RNC z uwagi
na istotne przekroczenie wskaźnika arytmetycznego wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym
w szczególności w zakresie:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
Powyższe potwierdza, że cena oferty OFFI-PAP nie zawiera wymaganych przepisami
kosztów pracy - w tym w szczególności minimalnego wynagrodzenia i pomija całkowicie
faktyczne koszty pracy, które ma obowiązek uwzględnić pracodawca.
Cena za roboczogodzinę 22,8 zł nie wystarczy na opłacenie kosztów pracodawcy
nawet przy minimalnym wynagrodzeniu: te w
ynoszą łącznie 714,75 zł przy płacy 3.490 zł,
co daje razem koszty wynagrodzenia 4.204,75 zł
Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje
minimalna stawkę na poziomie 25,03 zł na godzinę.
W tej sytuacji wykonawca
uwzględnił w wycenie ofertowej koszty roboczogodziny pracy
poniżej minimalnej ustawowej stawki.
Odwołujący podnosi także, że w związku z powyższym poza rażąco niską ceną ma
miejsce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę a także naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp bowiem zawiera błędy
w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem
kosztów pracodawcy.
Dodatkowo wskazać należy, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy
podczas gdy od 1 lipca 2013 roku
nastąpi (co było wiadome na dzień złożenia oferty
w postępowaniu) istotne podwyższenie stawki minimalnego wynagrodzenia - wzrost o 20%.
Jak wynika z wyjaśnień już na dzień złożenia ofert w postępowaniu wynagrodzenie
pracowników jest na poziomie poniżej minimalnego wynagrodzenia określonego przepisami,
tym bardziej po zmianie od 1 lipca 2023 roku.
Podsumowując, skoro wykonawca zatrudnia personel na podstawie umowy o pracę -
pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę na czas nieokreślony a godzinowe
wynagrodzenie każdego pracownika wynosi 22,80 zł brutto to wprost oznacza,
że wynagrodzenie jest niezgodne z przepisami prawa pracy a oferta winna zostać
odrzucona.
Na marginesie można jedynie wskazać, że stawka 22,80 zł to stawka aktualna
- tj. od 1 stycznia 2023
r. ale dla umów cywilnoprawnych (wykonawca wyjaśnia że zatrudnia
personel na podstawie umowy o pracę na czas nieoznaczony) przy czym od 1 lipca 2023 r.
nawet ta stawka będzie wynosiła 23,50 zł co potwierdza, że nawet gdyby zastosować
przepisy dotyczące minimalnej stawki godzinowej dla umów cywilnoprawnych to stawka
także jest z nimi niezgodna.
Odwołujący potwierdza, że wiedza i doświadczenie jakie posiada w związku
z realizacją od kilku lat na rzecz Zamawiającego analogicznego przedmiotu zamówienia,
pozwoliła na realną wycenę i uwzględnienie w cenie oferty faktycznych kosztów jakie należy
ponieść w celu wykonania zamówienia w sposób zgodny z SWZ na odpowiednim poziomie
jakości. W ocenie Odwołującego zarówno poziom wyceny ofertowej konkurencyjnych
wykonawców jak i brak możliwości wyjaśnienia przez nich zaoferowanych cen potwierdzają,
że powierzenie im wykonania zamówienia zagraża możliwości jego wykonania a należy
pamiętać że mamy do czynienia z centralnym zakupem gdzie beneficjenci zamówienia
oczekują od Zamawiającego, że zamówienie zostanie udzielone na rzecz podmiotu
gwarantującego wykonanie dostaw w sposób rzetelny i odpowiedzialny.
W dniu 24 kwietnia 2013 roku
do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Papirus Artykuły Piśmienne I Biurowe R. K., ul.- Ułańska 5, 99-400 Łowicz,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 28
kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
oświadczając, że nie uwzględnia odwołania w zakresie i w sposób opisany w uzasadnieniu
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie
i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba, w trakcie posiedzenia z udziałem stron nie dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym zgłaszającego przystąpienie wykonawcy R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Papirus
Artykuły
Piśmienne
I
Biurowe
R.
K.,
ul.-
Ułańska 5, 99-400 Łowicz. Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia
ww. wykonawcy z uwagi na brak wykonania obowiązku wynikającego z art. 525 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie zostały dołączone do zgłoszenia przystąpienia
dowody przesłania kopii przystąpienia Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ponadto, ww.
wykonawca oświadczył podczas posiedzenia, że nie przekazał Odwołującemu kopii
zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła i zważyła:
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
W odniesieniu do
zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Papirus i żądań co do
sposobu ich rozstrzygnięcia przez Izbę, Izba uwzględniła żądanie ewentualne Odwołującego
zmodyfikowane podczas rozprawy
co do kolejności rozpoznania zarzutów oraz co do
żądania, że jeżeli potwierdzi się okoliczność, że oferta będzie podlegać odrzuceniu to
odtajnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa będzie zbędne.
Izba uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, zgodnie z żądaniem Odwołującego nie nakazała Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień
ceny wykonawcy Papirus wraz z załącznikami. Jednocześnie Izba wskazuje, że w pełni
podziela argumentacj
ę Odwołującego co do zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2
i 3, art. 74 ust.
1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk i przyjmuje ją za własną,
dodając, że wykonawca Papirus nie złożył żadnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem wyjaśnienia ceny złożone przez tego wykonawcę nie
zasługują na ochronę przynależną informacjom stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzut
ów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Papirus w sytuacji, gdy wykonawca wezwany
do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz
zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OFFI-PAP
w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień
ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, Izba odniesie się łącznie.
Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolej stosownie do
treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów
składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu
zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. O
cena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu
o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
Jedn
ocześnie w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej
ceny w ofercie
wykonawcy. Domniemanie rażąco niskiej ceny może zostać przez
wykonawcę obalone poprzez złożenie stosownych wyjaśnieniach i dowodów. W ramach
złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,
uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących
przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o
konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty -
a dowodzące
możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę, na poziomie znacznie niższym,
niż pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące
informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do
przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym,
wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający
wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny
być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę
właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia
przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać
na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający
z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru
dowodu. Oznacza to,
że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco
niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych
dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez
niego oferta nie zaw
iera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Izba podziela stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i
sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia
w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana
przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest
słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w
przypadku
gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie
nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając
na uwadze brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a także wskazano
na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku
przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń
cena rażąco niską nie jest.
Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia
przedmiotowego postępowania stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich
słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać
Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco
niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak
najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień ceny, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania,
że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania realnego charakteru jego ceny.
Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób
dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i
sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób
wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności
sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i
przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie
można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień
wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie
ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii,
posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych
pozyskanych od dos
tawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i
nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako
taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i
wymiernych dany
ch podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy
zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe
było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a ta
kże możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego w
ykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje
się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny
oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał
wykonawca odn
ośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie
tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu,
aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wyma
ga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania
decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one
obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i
innych informacji wytworzonych p
rzez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki
dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień
wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od
dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został
zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym
samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są
zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować
w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego
zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności
zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca mu
si wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny
w postępowaniu a nie tylko składać oświadczenia o takiej treści.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
wyjaśnienia ceny złożone przez Wykonawców: Papirus oraz OFFI-PAP nie potwierdziły,
że zaoferowane przez nich ceny nie są rażąco niskie. Wyjaśnienia ceny złożone przez obu
wykonawców nie dowodzą możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
W wyjaśnieniach wykonawcy winni odnieść się do wszystkich okoliczności wskazanych
przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia ceny. Zamawiający w wezwaniu z dnia 5
kwietnia 2023 r. (
o tożsamej treści dla obu wykonawców) do wyjaśnienia ceny żądał
złożenia wyjaśnień i dowodów w szczególności w zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków realizacji usług;
3)
oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na p
odstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2207 t.
j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Dodatkowo Zamaw
iający wymagał, aby Wykonawca przedstawił kalkulację zaoferowanej
ceny,
uwzględniającą koszty, mające wpływ na wysokość tejże ceny. Zamawiający pouczył
wykonawców, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy
Odnosząc się do wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę Papirus, w ocenie Izby
Wykonawca ten
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena
zaoferowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Złożone jednostronicowe wyjaśnienia ceny są
bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne. Brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i
wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji nt. struktury
kosztów – źródeł optymalizacji cen, nie zawierają informacji o źródłach pochodzenia kosztów
zaprezentowanych w ofercie, ani
nie wskazują na jakąkolwiek wartość ekonomiczną mogącą
mieć przełożenie na cenę oferty.
Wykonawca powołuje się na ceny uzyskane od dostawców, których wysokość w żaden
sposób nie została wykazana. Takie zapewnienie należy uznać za gołosłowne
i niewiarygodne
, zwłaszcza jeżeli dotyczy to oferty z najniższą ceną. Również oświadczenie
o uwzględnieniu w cenie oferty wszelkich kosztów realizacji umowy w tym kosztów
pracowniczych, logistycznych, ubezpieczenia oraz zysku,
stanowiące jedyne odniesienie
się do treści wezwania Zamawiającego, nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści
złożonych wyjaśnień ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Wykonawca Papirus
pomi
nął zasadniczy element kosztowy wykonania zamówienia - koszty transportu
asortymentu - 55 je
dnostek organizacyjnych na obszarze całego województwa wielokrotne
dostawy sukcesywne.
Załączone do wyjaśnień ceny: wycena Producenta (tak nazwana
przez wykonawcę Papirus) oraz kalkulacja zaoferowanej ceny również nie mogą stanowić
dowodu
na realność zaoferowanej ceny, z uwagi na brak wykazania źródła pochodzenia
ceny.
Pod
sumowując, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Papirus nie uzasadniają ceny
podanej w ofercie.
Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę OFFI-PAP, również nie
można uznać, że Wykonawca ten sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienie Wykonawcy cechuje bardzo wysoki
stopień ogólności. Wykonawca OFFI-PAP powołuje się na posiadane rabaty, zatrudnienie
trzech pracowników na umowę o pracę na czas nieokreślony z wynagrodzeniem na godzinę
22,80 zł brutto, samodzielnym wykonaniem zamówienia, szacowanym zarobku 82 000,00 zł
netto
(w tym ujęty jest koszt paliwa oraz koszty pracownicze), dysponowaniem własnym
środkiem transportu oraz posiadaniem adekwatnego potencjału pokrycia kosztów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Dodatkowo wykonawca ten wskazał, że realizuje inne
zamówienia i posiada ponad 29 lat doświadczenia, co przekłada się na jakość świadczonych
usług.
Jako dowody do wyjaśnień ceny zostały załączone:
• oświadczenie Argo S.A. z siedzibą w Gdańsku z 9 stycznia 2020 roku o
wynegocjowanych specjalnych warunkach handlowych dla w OFFI-PAP bez wskazania
ich wysokości,
• oświadczenie A&G KOPERTY Gołdawska Fabryka Kopert Sp. z o.o. z siedzibą w
Gołdapi
z 9 grudnia 2020 r.
wskazujące, że wszystkie podany ceny pod postępowanie
przetargowe, są ustalane indywidualnie, bez ich wskazania,
• oświadczenie PBS Connect Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach z 9 grudnia 2020 r.
o
stosowaniu cen specjalnych, których uwarunkowania objęte są tajemnicą umowy
handlowej,
• oświadczenie PBS Connect Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach z 7 kwietnia 2023 r.
o stałej współpracy z OFFI-PAP i zaoferowaniu cen specjalnych dla przedmiotowego
postępowania,
• oświadczenie Taurus Trade z 9 grudnia 2020 r. o współpracy z OFFI-PAP i posiadanych
specjalnych warunkach handlowych i rabatach,
• karta katalogowa Pentel markera z okrągłą końcówką,
• karta katalogowa segregatora DONAU PREMIUM-S,
• karta katalogowa Mondi sporządzona w języku angielskim,
• karta katalogowa Koszulek na dokumenty DONAU.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, Wykonawca OFFI-PAP zamiast wyliczeń ceny załączył
do wyjaśnień w charakterze dowodów całkowicie pozbawione znaczenia dla oceny realności
wyceny oferty w aktualnym postępowaniu - ogólnikowe oświadczenia dystrybutorów
wystawione do innych niż przedmiotowe postępowania w dodatku wystawione w roku 2020.
W ocenie Izby, żaden z powyższych dokumentów nie dowodzi realności ceny zaoferowanej
w postępowaniu. Nie wskazuje bowiem, w jaki sposób ogólnie sformułowane w nich
informacje
mają przełożenie na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu. Wykonawca
nie wskaz
ał w wyjaśnieniach w jakiej wysokości i od jakich wykonawców uzyskał rabaty, a
także czy zaoferowany w postępowaniu asortyment pochodzi od podmiotów, dla których
zostały złożone powyższe oświadczenia. Jedynie oświadczenie złożone przez PBS Connect
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach z 7 kwietnia 2023 r. dotyczy produktów oferowanych
w tym
postępowaniu, jednakże nie jest wiadome, o które produkty chodzi, czy o wszystkie
czy jedynie o niektóre z nich.
Bez znaczenia dla wyjaśnień ceny mają również informacje o współpracy OFFI-PAP z innymi
podmiotami, bowiem nie
zostało wykazane jakie ma to przełożenie na cenę zaoferowaną
w
tym postępowaniu. Brak jest również wyjaśnień w zakresie kosztów transportu.
Wykonawca nie przedstawił również żadnej kalkulacji dla zaoferowanej ceny, a także
kalkulacji
pozwalającej na oszacowanie zysku w wysokości 82 000, 00 zł netto. Złożone
wyjaśnienia są gołosłowne i nie mogą stanowić podstawy do uznania ich realności.
W zakresie wezwania do wyjaśnienia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, informacja
o zatrudnieniu trzech osób na umowę o pracę za stawkę 22,80 zł za
godzinę (minimalna stawkę wynagrodzenia) nie jest wystarczająca dla wykazania, zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
m
oże być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Z
amówienie ma być realizowane w okresie 12 miesięcy, a od 1 lipca 2023 r. ma nastąpić
zwiększenie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tych okoliczności Wykonawca OFFI-
PAP nie uwzględnił w wyjaśnieniach ceny. Powyższa okoliczność potwierdza również
zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp wobec wyceny oferty w oparciu o koszty personelu
, które nie zakładają wymaganego
zwiększenia stawki minimalnej wynagrodzenia).
Podsumowując, wyjaśnienia Wykonawcy OFFI-PAP nie stanowiły potwierdzenia,
że cena oferty nie jest rażąco niska.
Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego o zawyżonej wartości
szacunkowej zamówienia. Wskazać należy że Wartość szacunkowa winna być ustalona z
należytą staranność i odpowiadać realiom rynkowym. Zamawiający mógł przewidzieć
margines
bezpieczeństwa w postaci zwiększenia środków przeznaczonych na realizację
zamówienia, przy określeniu wartości szacunkowej na poziomie ustalonym z należytą
starannością.
Ponadto
nie można pomijać okoliczności, że ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
przewidział możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia ceny, w okolicznościach gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, jeżeli rozbieżność ta wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
P
odkreślić jednak należy, że to właśnie Zamawiający wszczął procedurę wyjaśnienia ceny
jako budzącej wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia informując
wykonawców, żedokonana przez Wykonawcę wycena realizacji zamówienia
przedmiotoweg
o postępowania, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W toku badania i oceny
ofert stwierdzono,
że zaoferowana przez Wykonawcę cena realizacji zamówienia w
wysokości (…) jest niższa o więcej niż 30% od przyjętej przez Zamawiającego wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
W powyższych okolicznościach w związku z zaistnieniem domniemania rażąco niskiej ceny
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania że cena zaoferowana przez nich w ofertach,
nie jest
rażąco niska.
W ocenie Izby Wykonawcy Papirus oraz OFFI-
PAP nie udźwignęli ciążącego na nich
obowiązku wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena nie jest rażąco niska.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp oraz 17 ust 2 Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu co
ma bezpośredni wpływ na jego wynik.
W tych okolicznościach zarzuty odwołania należało uznać za zasadne.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ust
awy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PAPIRUS ART. PIŚMIENNE I BIUROWE R. K. ul. Ułańska 5, 99-400 Łowicz oraz oferty
złożonej przez wykonawcę OFFI-PAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łomiankach ul. J. Dabrowskiego 4, 05-092 Łomianki na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Województwo Mazowieckie i:
2.1. zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1117/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Mazowieckie Urząd Marszałkowski Województwa
Mazowieckiego w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
zadanie pn. „Sukcesywna dostawa artykułów biurowych na potrzeby wojewódzkich
samorządowych jednostek organizacyjnych”, znak sprawy: OR-D-III.272.23.2023.AR.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2023 roku pod nr: 2023/BZP
00136738/01.
W dniu 19 kwietnia 2023 roku do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę: Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą
w
Łomiankach Dolnych (dalej jako: „Odwołujący”) wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1. wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PAPIRUS Artykuły Piśmienne
i Biurowe R. K.
, Ul. Ułańska 5, 99-400 Łowicz (dalej jako „Papirus”),
2. zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z
załącznikami Wykonawcy Papirus, pomimo, że złożone wyjaśnienia nie zawierają
jakiegokolwiek uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z ostrożności,
wobec udostępnienia przez Zamawiającego wyłącznie jednostronicowej jawnej części
wyjaśnień ceny:
zaniechaniu odrzuceni
u oferty wykonawcy Papirus z Postępowania pomimo,
że wykonawca będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych
wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
3. zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy OFFI-PAP Sp. z o.o. 05-
092 ŁOMIANKI,
ul. J.
DABROWSKIEGO 4 (dalej jako „OFFI-PAP”) z Postępowania pomimo, że
wykonawca będąc wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w złożonych
wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty OFFI-PAP
z Postępowania w sytuacji, gdy jest nieważna
na
podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia a także
naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w
związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających
z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2023 r. ,
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ
ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 74 ust.1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) poprzez:
bezzasadne nieujawnienie treści złożonych wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus -
pomimo, że wykonawca ten nie złożył wraz z wyjaśnieniami ceny jakiegokolwiek
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, co uniemożliwia ocenę
skuteczności złożonych wyjaśnień ceny i wykazanie podstaw odrzucenia oferty co samo
w sobie ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania i konieczność unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, z ostrożności –
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Papirus w sytuacji, gdy wykonawca wezwa
ny do udzielenia wyjaśnień
ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OFFI-PAP w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do udzielenia
wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OFFI-PAP
w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących
minimalnego wynagrodzenia a także naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp, bowiem
zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty
personelu ustalone poni
żej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r,
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni
wpływ na jego wynik.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący
wn
iósł o :
• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
a także o:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
2.
odtajnienie złożonych wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus wraz załącznikami,
ewentualnie
odrzucenie oferty wykonawcy Papirus z powodu niewykazania w toku postępowania
wyjaśniającego cenę przed Zamawiającym, że cena oferty nie jest rażąco niska,
3. odrzucenie oferty wykonawcy OFFI-PAP
z powodu niewykazania w toku postępowania
wyjaśniającego cenę przed Zamawiającym, że cena oferty nie jest rażąco niska,
4. odrzucenie oferty OFFI-PAP
pomimo, że jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia a także naruszeniu art. 226 ust 1
pkt 10 Pzp, b
owiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w
oparciu o koszty personelu z pominięciem minimalnych wynikających z obowiązujących
przepisów,
co ma bezpośredni wpływ na wynik Postępowania i w każdym przypadku skutkuje wadliwym
i przed
wczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ Zamawiający
zaskarżoną czynnością dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Papirus
przy zaniechaniu udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz
z ew dowodami (poza jednostronicowym jawnym pismem), co uniem
ożliwia Odwołującemu
ocenę skuteczności złożonych wyjaśnień przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty
OFFI-PAP.
Zgodnie z rankingiem ofer
t złożonych w postępowaniu oferta Odwołującego znajduje
się na kolejnej - trzeciej pozycji a jednocześnie cena jaką zaoferował w postępowaniu
za wykonanie zamówienia Odwołujący mieści się w kwocie jaką Zamawiający przewidział
na sfinansowanie zamówienia.
W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.
Podstawa wezwania do wyjaśnień ceny - wezwanie
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwzględniając
ceny złożonych w postępowaniu ofert i przekroczenie wskaźnika arytmetycznego
obligującego do wezwania do wyjaśnień ceny z ustawowym domniemaniem rażąco niskiej
ceny, skierował do wykonawców Papirus i OFFI-PAP wezwanie z dnia 5 kwietnia 2023 roku
o analogicznej treści.
Żaden z wykonawców nie kwestionował ani wyznaczonego - w ocenie Odwołującego
wystarczającego, terminu dla udzielenia wyjaśnień ceny ani też zasadności i podstaw
tak faktycznych jak i prawnych samego wezwania.
W tej sytuacji
w przypadku skierowania do wykonawcy przez zamawiającego wezwania
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w tej ofercie,
które winno być przez niego obalone w składanych wyjaśnieniach a także dowodach.
Tajemnica prze
dsiębiorstwa wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus.
Odmowa udostępnienia wyjaśnień przez Zamawiającego.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego bezpośrednio po dokonaniu przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej o udostępnienie kompletnej
korespondencji Zamawiającego z obydwoma konkurencyjnymi wykonawcami (pismo z dnia
14 kwietnia 2023 roku).
Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższy wniosek i oświadczył, że w pozostałym poza
przekazanym pis
mem zakresie Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia zasługują
na ochronę jako niejawne.
Udostępniona Odwołującemu jawna treść wyjaśnień ceny wykonawcy Papirus wskazuje,
że wyjaśnienia nie zawierają jakiegokolwiek uzasadnienia dla uznania treści złożonych
wyjaśnień z ew. dowodami, o ile je złożono, za tajemnicę przedsiębiorstwa Zgodnie z treścią
wyjaśnień - część jawna wykonawca oświadczył jedynie: „Prosimy o nieudostępnienie
naszych
cen
zakupu
innym
po
dmiotom
ze
względu
na
TAJWMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA”.
Zgodnie z art. 18 ust 3 Pzp warunki
em skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę
tajemnicę przedsiębiorstwa jest łącznie:
wraz z przekazaniem takich informacji a nie później (uzupełnianie uzasadnienia tajemnicy
jest niedozwolone):
-
zastrzeżenie, że nie mogą być one udostępniane oraz
-
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak uzasadnie
nia tajemnicy wraz z koniecznymi dowodami obliguje Zamawiającego
do udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji.
W tym zakresie Odwołujący przywołał liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.
Złożone przez Wykonawcę Papirus zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za
skuteczne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać
spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc po pierwsze,
informacja mu
si stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, po drugie Wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być
udostępnione i po trzecie, Wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą
spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy o z n k., tj. musi to być informacja:
- o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą ,
-
która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób
-
co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność
dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia
albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków
zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji.
Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność
zast
rzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność
utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia
powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot
zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania
przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający
w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom
lub
też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie
i udostępnienie.
W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3
Pzp wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień
w tym zakresie jest niewystarczające.
Zamawiający powinien dokładnie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz
tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia.
Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno
być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający
jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania
przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3 Pzp
wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień w
tym zakresie jest niewystarczające. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny
sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił
koniecznych dowodów - to Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie
dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Brak dostępu do treści wyjaśnień ceny
wraz z dowodami uniemożliwia faktycznie ocenę wyjaśnień i uniemożliwia ocenę podstaw
odrzucenia oferty
i ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Nie ulega wątpliwości, co potwierdza orzecznictwo KIO, że każdorazowo
uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do konieczności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i ma lub co najmniej może mieć bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią odtajnionych
wyjaśnień wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy i
zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto
iluzoryczne.
Jak wsk
azuje aktualne orzecznictwo Izby w każdym przypadku odtajnienie wskutek
uw
zględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z dowodami
ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca zaniechanie odrzucenia oferty Papirus
pomimo, że wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał że cena jaką złożył
w Postępowaniu nie jest rażąco niska.
Udostępniony przez Zamawiającego fragment wyjaśnień (1 strona) wskazuje, że:
Nasza oferta została przygotowana w oparciu o ceny uzyskane od naszych dostawców.
Uwzględnione zostały wszelkie koszty realizacji umowy w tym koszty pracownicze,
logistyczne, ube
zpieczenia oraz zakładany zysk ok. 22%.
Informuję, iż nie korzystamy z usług podwykonawców a zamówienia realizujemy w 100%
sami.
Przy wykonywaniu zamówień nie korzystamy z pomocy publicznej. (…)
Jesteśmy firmą istniejącą na rynku od ponad 20 lat. Bierzemy udział w licznych przetargach,
w związku z powyższym posiadamy specjalne ceny zakupu na artykuły biurowe i piśmienne.
Posiadamy również własne zaplecze logistyczne które pozwala nam obniżyć koszty
wykonania umowy.
Na potwierdzenie, że nasza oferta została prawidłowo złożona zgodnie z przepisami
i wymogami formalnymi, bez stosowania cen dumpingowych, załączamy wycenę
od Producenta oraz kalkulację zaoferowanej oferty.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia tego rodzaju i tej treści trudno uznać za
skuteczny środek dowodowy obalający domniemanie rażąco niskiej ceny.
W szczególności wskazać należy, że wyjaśnienia pomijają zasadniczy element kosztowy
wykonania zamówienia - koszty transportu asortymentu - 55 jednostek organizacyjnych
na obszarze całego województwa wielokrotne dostawy sukcesywne.
Odwołujący dokonał wyliczenia odległości siedziby wykonawcy w stosunku do każdej
z lokalizacji dostaw w ramach realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do odwołania.
Zestawienie wskazuje jak z
naczne odległości i koszty należy ponieść w celu wykonania
dostaw -
przy czym należy uwzględnić do ustalenia tych kosztów drogę w obie strony
(kilometraż z tabeli x2) a także ilość dostaw częściowych do każdej lokalizacji - do 8 w
ramach umowy.
W ocenie O
dwołującego same koszty związane z transportem asortymentu wynoszą
co najmniej 20% wartości zamówienia a tymczasem złożone wyjaśnienia żadnych
konkretnych kosztów tego rodzaju nie zawierają.
Jedy
na wartość jaka pojawia się w wyjaśnieniach to gołosłowne i nieweryfikowalne w żaden
sposób oświadczenie wykonawcy
że:
„Uwzględnione zostały wszelkie koszty realizacji umowy w tym koszty pracownicze,
logistyczne, ubezpieczenia oraz zakładany zysk ok. 22%.”
Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji nt. struktury kosztów – źródeł
optymalizacji cen. Wyjaśnienia nie wskazują na jakiekolwiek konkretne źródła pochodzenia
kosztów zaprezentowanych w ofercie.
Poza ogólnikowymi twierdzeniami i zapewnieniami wyjaśnienia nie zawierają
jakiejkolwiek argumentacji
ani tym bardziej dowodów w odniesieniu do przyjętych sposobów
kalkulacji transportu, spedycji, dostaw.
Brak jest także jakichkolwiek informacji wymaganych przez Zamawiającego odnośnie
uwzględnienia w wycenie ofertowej kosztów pracy.
Pomimo, że istotnym elementem zamówienia jest realizacja umowy z użyciem
platformy zakupowej -
szczegółowe wymagania w OPZ pkt 9 oraz 17-18 - wyjaśnienia
nie wskazują aby wykonawca dysponował taką platformą a nawet gdyby, że uwzględnił
w cenie oferty koszty ew customizacji
rozwiązania na potrzeby wymagań SWZ.
Pomimo że przedmiot zamówienia wymaga uwzględnienia istotnych nakładów
związanych z logistyką procesu realizacji dostaw cząstkowych do rozproszonej ilości 55
jednostek przy prawie 400 pozycji asortymentu brak jest w
wyjaśnieniach jakichkolwiek
informacji świadczących o tym czym koszty takie faktycznie skalkulowano oraz w jaki
sposób. Wezwany do wyjaśnień wykonawca nawet nie podjął w wyjaśnieniach próby
przedstawienia jakich
kolwiek obliczeń ceny w tym zakresie. Faktycznie wyjaśnienia ceny nie
zostały złożone, trudno bowiem ogólnikowe zapewnienie o poprawności wyceny uznać za
choćby próbę wykazania realności wyceny.
Zaniechanie odrzucenia oferty OFFI-PAP
pomimo, że wykonawca wezwany do
wyjaśnień ceny nie wykazał że cena jaką złożył w Postępowaniu nie jest rażąco niska.
Zamawiający skierował do OFFI-PAP w związku z przekroczeniem obligatoryjnego
wskaźnika arytmetycznego wezwanie do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Wyko
nawca wezwany do udzielenia wyjaśnień w tym wyliczeń ceny ofertowej złożył jedynie
ogólnikowe zapewnienie o prawidłowości wyceny. Istotne pozostaje, że zastosowanie
procedury z art. 224 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi
znamiona
ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa
na wykonawcy.
Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień -
jeżeli chce je obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie
wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę
oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity
w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne,
odpowiednio
umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia
. Pogląd taki jest cały czas
aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy Pzp. Pomimo że przedmiotem zamówienia jest
konkretny asortym
ent a same dostawy mają charakter dostaw sukcesywnych jak również
dostawy mają być realizowane do konkretnych rozproszonych geograficznie lokalizacji
złożone wyjaśnienia powyższe okoliczności całkowicie pomijają.
Wykonawca zamiast wyliczeń ceny załączył do wyjaśnień w charakterze dowodów
całkowicie pozbawione znaczenia dla oceny realności wyceny oferty w aktualnym
postępowaniu - ogólnikowe oświadczenia dystrybutorów wystawione do innych
niż przedmiotowe postępowania w dodatku wystawione w roku 2020.
Oświadczenia zawierają wyłącznie ogólną informację nt praktyki stosowania przy większych
wolumenach zakupów cen specjalnych i rabatów - przy czym żaden z tym dokumentów
nie wskazuje na konkretne, mierzalne i dające się zweryfikować informacje i w żaden sposób
nie ma możliwości aby ocenić, że w aktualnym postępowaniu miały zastosowanie w wycenie
ofertowej jakiekolwiek konkretne parametry rabatów czy też cen specjalnych.
W ocenie Odwołującego OFFI-PAP całkowicie zbagatelizował wezwanie do
wyjaśnień ceny. Wyjaśnienie nie zawiera faktycznie żadnych konkretnych informacji nt.
kalkulacji ceny oferty. O ile OFFI-PAP
uznawał, że wezwanie do wyjaśnień ceny jest
nieuprawnione i stanowi ew. naruszenie przepisów Pzp, miał obowiązek skorzystać w takim
przypadku z odw
ołania do KIO, czego jednak nie uczynił.
Wyjaśnienia zawierają wyłącznie ogólnikową informację:
Wykonawca informuje, że wskazane w formularzu cenowym kwoty uwzględniają rabaty
zaoferowane przez dostawców, które Wykonawca w czasie długoletniej współpracy
uzyskał. Rabaty różnią się względem każdego zamówienia ( zapytanie o cenę, przetarg),
jednocześnie okres realizacji zamówienia jak i ilości zamawianych produktów mają
kluczowe znaczenie względem zwiększenia rabatu. Doliczenie do kwoty po rabacie
(dla dan
ego artykułu ) marży, skutkuje uzyskaniem zarobku Wykonawcy.
Brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek informacji nt. poziomu rabatów czy też marży
dla oferowanego w postępowaniu asortymentu.
Wykonawca wskazuje ponadto, że:
Dodatkowo Wykonawca oświadcza, iż do realizacji każdego bez wyjątku zamówienia
Wykonawca przykłada niezmiennie należytej staranności. Na potwierdzenie powyższego
Wykonawca załącza uzyskane w toku współpracy z innymi podmiotami rekomendacje,
które stanowią załącznik do niniejszego pisma.
Odwołujący podkreśla, że przedmiotem wyjaśnień jest wycena 390 pozycji asortymentu
w konkretnym przetargu w dostawach sukcesywnych
obejmujących 55 lokalizacji na terenie
województwa, w tej sytuacji całkowicie bez znaczenia dowodowego są referencje z innych
zamówień (na marginesie i tych faktycznie nie złożono).
W zakresie wyjaśnień odnośnie kosztów transportu asortymentu wykonawca ogólnikowo
zapewnia, że:
Należy wskazać, iż Wykonawca dysponuje własnym środkiem transportu, co wpływa
na obniżenie kosztów firmowych, które mogłyby być obciążone kosztem wynajmu
ewentualnego środka transportu, umożliwiającego płynną realizację zamówienia.
Odwołujący dokonał wyliczenia odległości siedziby wykonawcy w stosunku do każdej
z lokalizacji dostaw w ramach realiza
cji zamówienia - Załącznik nr 2 do odwołania.
Zestawienie wskazuje jak znaczne odległości i koszty należy ponieść w celu wykonania
dostaw -
przy czym należy uwzględnić do ustalenia tych kosztów drogę w obie strony
(kilometraż z tabeli x2) a także ilość dostaw częściowych do każdej lokalizacji - do 8 w
ramach umowy.
W ocenie Odwołującego same koszty związane z transportem asortymentu wynoszą
co najmniej 20% wartości zamówienia a tymczasem złożone wyjaśnienia żadnych
konkretnych kosztów tego rodzaju nie zawierają.
Jedyna wartość jaka pojawia się w wyjaśnieniach to gołosłowne i nieweryfikowalne w żaden
sposób oświadczenie wykonawcy, że:
Ogólny zarobek z przedmiotowego zamówienia Wykonawca szacuje na 82000,00 zł netto
(w tym ujęty jest koszt paliwa oraz koszty pracownicze) przy dostawie.
Dodatkowo nal
eży wskazać, że wobec sformułowania wezwania, automatycznie
na wykonawcę wezwanego do udzielenia wyjaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania
realności i rzetelności kalkulacji.
Należy pamiętać, że złożona w postępowaniu oferta zawiera wyceny jednostkowe
zaś rozliczenie dostaw będzie miało charakter obmiarowy a zatem konieczne dla wyjaśnienia
i dowiedzenia skutecznie, że cena ofertowa nie jest rażąco niska było zaprezentowanie
ko
nkretnych źródeł pochodzenia kosztów wykonania zamówienia i wyjaśnić wycenę
poszczególnych pozycji cennika.
W szczególności do kosztów takich należą koszty zakupu asortymentu w celu
wykonania zamówienia. W tej sytuacji konieczne było, co najmniej, przedstawienie ofert
zakupu asorty
mentu na potrzeby przedmiotowego zamówienia ze wskazaniem konkretnych
wartości wycen i poziomu rentowności poszczególnych produktów uwzględniając
kosztorysowy charakter wyceny i faktycznie możliwość kalkulacji ryzyka.
Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji nt. struktury kosztów – źródeł
optymalizacji cen. Wyjaśnienia nie wskazują na jakiekolwiek konkretne źródła pochodzenia
kosztów zaprezentowanych w ofercie.
Poza ogólnikowymi twierdzeniami i zapewnieniami wyjaśnienia nie zawierają
jakiejkolwiek arg
umentacji ani tym bardziej dowodów w odniesieniu do przyjętych sposobów
kalkulacji transportu, spedycji, dostaw.
Pomimo że przedmiot zamówienia wymaga uwzględnienia istotnych nakładów
związanych z logistyką procesu realizacji dostaw cząstkowych do rozproszonej ilości 55
jednostek przy prawie 400 pozycji asortymentu brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek
informacji świadczących o tym czym koszty takie faktycznie skalkulowano oraz w jaki
sposób. Wezwany do wyjaśnień wykonawca nawet nie podjął w wyjaśnieniach próby
przedstawienia jakichkolwiek obliczeń ceny w tym zakresie.
Faktycznie wyjaśnienia ceny nie zostały złożone, trudno bowiem ogólnikowe
zapewnienie o poprawno
ści wyceny uznać za choćby próbę wykazania realności wyceny.
Załączone do wyjaśnień trzy karty katalogowe zawierają oznaczenie wskazujące,
że za ich pomocą wykonawca chciał najprawdopodobniej wykazać, że wycena zawiera
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Powyższego z pewnością nie sposób
wykazać wskazując, że oferowany marker Pentel, segregator Donau, karta papieru Mondi
(w j.
angielskim bez tłumaczenia co całkowicie dyskwalifikuje dokument) oraz koszulka
Donau na dokumenty mają oznaczenie ekologiczne.
W wyjaśnieniach w związku z powyższym wykonawca oświadcza, że:
Wykonawca st
ara się w dużej mierze korzystać z produktów posiadających
znaki/certyfikaty ochrony środowiska tj.: odzysk i recykling, zielony punkt, FSC.
Oświadczenie PBS Connect (podpis nieczytelny, brak identyfikacji zarówno osoby
jak stanowiska służbowego) i z dnia 7 kwietni 2023 r. jako jedyny dotyczy przedmiotowego
postępowania ale zawiera wyłącznie ogólne oświadczenie nt zaoferowania dla OFFI-PAP
cen specjalnych i nie ma praktycznie żadnego konkretnego waloru dowodowego. Dodatkowo
oświadczenie zawiera wyłącznie potwierdzenie, że dla OFFI-PAP została przedstawiona
oferta przy czym nie jest wiadome nawet czy wycena ofertowa wykonawcy takie specjalne
ceny uwzględnia.
Koszty pracownicze -
nieuwzględnienie minimalnego wynagrodzenia w wycenie oferty
OFFI-PAP
Wykonawca OFFI-PAP
udzielając wyjaśnień ceny wskazał, że zatrudnia na podstawie
umowy
o pracę 3 pracowników podając ich wynagrodzenie w kwocie brutto 22,8 za godzinę.
Do wykonania przedmiotowego zamówienia Wykonawca zatrudnia łącznie trzech
pracowników, którzy wykonują swoją pracę w godz. od 8:00 -16:00 od poniedziałku do
piątku, przy czym koszt pracy każdego z pracowników uwzględnia minimalne wynagrodzenie
za wykonywaną pracę ( pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę na czas nieokreślony).
Godzinowe wynagrodzenie każdego pracownika wynosi 22,80 zł brutto. Warto zaznaczyć,
że wszyscy pracownicy zamieszkują Łomianki, co stanowi niezaprzeczalną korzyść
potw
ierdzającą obniżenie kosztów firmowych przeznaczonych na dojazd do pracy.
Zamawiający realizując ustawowy obowiązek wezwania do wyjaśnień RNC z uwagi
na istotne przekroczenie wskaźnika arytmetycznego wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym
w szczególności w zakresie:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
Powyższe potwierdza, że cena oferty OFFI-PAP nie zawiera wymaganych przepisami
kosztów pracy - w tym w szczególności minimalnego wynagrodzenia i pomija całkowicie
faktyczne koszty pracy, które ma obowiązek uwzględnić pracodawca.
Cena za roboczogodzinę 22,8 zł nie wystarczy na opłacenie kosztów pracodawcy
nawet przy minimalnym wynagrodzeniu: te w
ynoszą łącznie 714,75 zł przy płacy 3.490 zł,
co daje razem koszty wynagrodzenia 4.204,75 zł
Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje
minimalna stawkę na poziomie 25,03 zł na godzinę.
W tej sytuacji wykonawca
uwzględnił w wycenie ofertowej koszty roboczogodziny pracy
poniżej minimalnej ustawowej stawki.
Odwołujący podnosi także, że w związku z powyższym poza rażąco niską ceną ma
miejsce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę a także naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp bowiem zawiera błędy
w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem
kosztów pracodawcy.
Dodatkowo wskazać należy, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy
podczas gdy od 1 lipca 2013 roku
nastąpi (co było wiadome na dzień złożenia oferty
w postępowaniu) istotne podwyższenie stawki minimalnego wynagrodzenia - wzrost o 20%.
Jak wynika z wyjaśnień już na dzień złożenia ofert w postępowaniu wynagrodzenie
pracowników jest na poziomie poniżej minimalnego wynagrodzenia określonego przepisami,
tym bardziej po zmianie od 1 lipca 2023 roku.
Podsumowując, skoro wykonawca zatrudnia personel na podstawie umowy o pracę -
pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę na czas nieokreślony a godzinowe
wynagrodzenie każdego pracownika wynosi 22,80 zł brutto to wprost oznacza,
że wynagrodzenie jest niezgodne z przepisami prawa pracy a oferta winna zostać
odrzucona.
Na marginesie można jedynie wskazać, że stawka 22,80 zł to stawka aktualna
- tj. od 1 stycznia 2023
r. ale dla umów cywilnoprawnych (wykonawca wyjaśnia że zatrudnia
personel na podstawie umowy o pracę na czas nieoznaczony) przy czym od 1 lipca 2023 r.
nawet ta stawka będzie wynosiła 23,50 zł co potwierdza, że nawet gdyby zastosować
przepisy dotyczące minimalnej stawki godzinowej dla umów cywilnoprawnych to stawka
także jest z nimi niezgodna.
Odwołujący potwierdza, że wiedza i doświadczenie jakie posiada w związku
z realizacją od kilku lat na rzecz Zamawiającego analogicznego przedmiotu zamówienia,
pozwoliła na realną wycenę i uwzględnienie w cenie oferty faktycznych kosztów jakie należy
ponieść w celu wykonania zamówienia w sposób zgodny z SWZ na odpowiednim poziomie
jakości. W ocenie Odwołującego zarówno poziom wyceny ofertowej konkurencyjnych
wykonawców jak i brak możliwości wyjaśnienia przez nich zaoferowanych cen potwierdzają,
że powierzenie im wykonania zamówienia zagraża możliwości jego wykonania a należy
pamiętać że mamy do czynienia z centralnym zakupem gdzie beneficjenci zamówienia
oczekują od Zamawiającego, że zamówienie zostanie udzielone na rzecz podmiotu
gwarantującego wykonanie dostaw w sposób rzetelny i odpowiedzialny.
W dniu 24 kwietnia 2013 roku
do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Papirus Artykuły Piśmienne I Biurowe R. K., ul.- Ułańska 5, 99-400 Łowicz,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 28
kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
oświadczając, że nie uwzględnia odwołania w zakresie i w sposób opisany w uzasadnieniu
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie
i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba, w trakcie posiedzenia z udziałem stron nie dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym zgłaszającego przystąpienie wykonawcy R. K. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Papirus
Artykuły
Piśmienne
I
Biurowe
R.
K.,
ul.-
Ułańska 5, 99-400 Łowicz. Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia
ww. wykonawcy z uwagi na brak wykonania obowiązku wynikającego z art. 525 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie zostały dołączone do zgłoszenia przystąpienia
dowody przesłania kopii przystąpienia Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ponadto, ww.
wykonawca oświadczył podczas posiedzenia, że nie przekazał Odwołującemu kopii
zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła i zważyła:
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
W odniesieniu do
zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Papirus i żądań co do
sposobu ich rozstrzygnięcia przez Izbę, Izba uwzględniła żądanie ewentualne Odwołującego
zmodyfikowane podczas rozprawy
co do kolejności rozpoznania zarzutów oraz co do
żądania, że jeżeli potwierdzi się okoliczność, że oferta będzie podlegać odrzuceniu to
odtajnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa będzie zbędne.
Izba uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, zgodnie z żądaniem Odwołującego nie nakazała Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień
ceny wykonawcy Papirus wraz z załącznikami. Jednocześnie Izba wskazuje, że w pełni
podziela argumentacj
ę Odwołującego co do zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2
i 3, art. 74 ust.
1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk i przyjmuje ją za własną,
dodając, że wykonawca Papirus nie złożył żadnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem wyjaśnienia ceny złożone przez tego wykonawcę nie
zasługują na ochronę przynależną informacjom stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzut
ów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Papirus w sytuacji, gdy wykonawca wezwany
do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz
zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OFFI-PAP
w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień
ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, Izba odniesie się łącznie.
Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolej stosownie do
treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów
składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu
zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. O
cena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu
o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
Jedn
ocześnie w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej
ceny w ofercie
wykonawcy. Domniemanie rażąco niskiej ceny może zostać przez
wykonawcę obalone poprzez złożenie stosownych wyjaśnieniach i dowodów. W ramach
złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,
uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących
przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o
konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty -
a dowodzące
możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę, na poziomie znacznie niższym,
niż pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące
informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do
przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym,
wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający
wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny
być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę
właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia
przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać
na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający
z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru
dowodu. Oznacza to,
że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco
niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych
dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez
niego oferta nie zaw
iera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Izba podziela stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i
sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia
w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana
przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest
słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w
przypadku
gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie
nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając
na uwadze brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a także wskazano
na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku
przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń
cena rażąco niską nie jest.
Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia
przedmiotowego postępowania stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich
słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać
Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco
niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak
najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień ceny, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania,
że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania realnego charakteru jego ceny.
Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób
dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i
sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób
wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności
sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i
przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie
można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień
wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie
ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii,
posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych
pozyskanych od dos
tawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i
nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako
taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i
wymiernych dany
ch podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy
zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe
było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a ta
kże możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego w
ykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje
się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny
oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał
wykonawca odn
ośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie
tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu,
aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wyma
ga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania
decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one
obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i
innych informacji wytworzonych p
rzez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki
dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień
wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od
dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został
zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym
samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są
zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować
w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego
zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności
zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca mu
si wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny
w postępowaniu a nie tylko składać oświadczenia o takiej treści.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
wyjaśnienia ceny złożone przez Wykonawców: Papirus oraz OFFI-PAP nie potwierdziły,
że zaoferowane przez nich ceny nie są rażąco niskie. Wyjaśnienia ceny złożone przez obu
wykonawców nie dowodzą możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
W wyjaśnieniach wykonawcy winni odnieść się do wszystkich okoliczności wskazanych
przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia ceny. Zamawiający w wezwaniu z dnia 5
kwietnia 2023 r. (
o tożsamej treści dla obu wykonawców) do wyjaśnienia ceny żądał
złożenia wyjaśnień i dowodów w szczególności w zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków realizacji usług;
3)
oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na p
odstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2207 t.
j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Dodatkowo Zamaw
iający wymagał, aby Wykonawca przedstawił kalkulację zaoferowanej
ceny,
uwzględniającą koszty, mające wpływ na wysokość tejże ceny. Zamawiający pouczył
wykonawców, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy
Odnosząc się do wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę Papirus, w ocenie Izby
Wykonawca ten
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena
zaoferowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Złożone jednostronicowe wyjaśnienia ceny są
bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne. Brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i
wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji nt. struktury
kosztów – źródeł optymalizacji cen, nie zawierają informacji o źródłach pochodzenia kosztów
zaprezentowanych w ofercie, ani
nie wskazują na jakąkolwiek wartość ekonomiczną mogącą
mieć przełożenie na cenę oferty.
Wykonawca powołuje się na ceny uzyskane od dostawców, których wysokość w żaden
sposób nie została wykazana. Takie zapewnienie należy uznać za gołosłowne
i niewiarygodne
, zwłaszcza jeżeli dotyczy to oferty z najniższą ceną. Również oświadczenie
o uwzględnieniu w cenie oferty wszelkich kosztów realizacji umowy w tym kosztów
pracowniczych, logistycznych, ubezpieczenia oraz zysku,
stanowiące jedyne odniesienie
się do treści wezwania Zamawiającego, nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści
złożonych wyjaśnień ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Wykonawca Papirus
pomi
nął zasadniczy element kosztowy wykonania zamówienia - koszty transportu
asortymentu - 55 je
dnostek organizacyjnych na obszarze całego województwa wielokrotne
dostawy sukcesywne.
Załączone do wyjaśnień ceny: wycena Producenta (tak nazwana
przez wykonawcę Papirus) oraz kalkulacja zaoferowanej ceny również nie mogą stanowić
dowodu
na realność zaoferowanej ceny, z uwagi na brak wykazania źródła pochodzenia
ceny.
Pod
sumowując, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Papirus nie uzasadniają ceny
podanej w ofercie.
Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę OFFI-PAP, również nie
można uznać, że Wykonawca ten sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienie Wykonawcy cechuje bardzo wysoki
stopień ogólności. Wykonawca OFFI-PAP powołuje się na posiadane rabaty, zatrudnienie
trzech pracowników na umowę o pracę na czas nieokreślony z wynagrodzeniem na godzinę
22,80 zł brutto, samodzielnym wykonaniem zamówienia, szacowanym zarobku 82 000,00 zł
netto
(w tym ujęty jest koszt paliwa oraz koszty pracownicze), dysponowaniem własnym
środkiem transportu oraz posiadaniem adekwatnego potencjału pokrycia kosztów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Dodatkowo wykonawca ten wskazał, że realizuje inne
zamówienia i posiada ponad 29 lat doświadczenia, co przekłada się na jakość świadczonych
usług.
Jako dowody do wyjaśnień ceny zostały załączone:
• oświadczenie Argo S.A. z siedzibą w Gdańsku z 9 stycznia 2020 roku o
wynegocjowanych specjalnych warunkach handlowych dla w OFFI-PAP bez wskazania
ich wysokości,
• oświadczenie A&G KOPERTY Gołdawska Fabryka Kopert Sp. z o.o. z siedzibą w
Gołdapi
z 9 grudnia 2020 r.
wskazujące, że wszystkie podany ceny pod postępowanie
przetargowe, są ustalane indywidualnie, bez ich wskazania,
• oświadczenie PBS Connect Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach z 9 grudnia 2020 r.
o
stosowaniu cen specjalnych, których uwarunkowania objęte są tajemnicą umowy
handlowej,
• oświadczenie PBS Connect Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach z 7 kwietnia 2023 r.
o stałej współpracy z OFFI-PAP i zaoferowaniu cen specjalnych dla przedmiotowego
postępowania,
• oświadczenie Taurus Trade z 9 grudnia 2020 r. o współpracy z OFFI-PAP i posiadanych
specjalnych warunkach handlowych i rabatach,
• karta katalogowa Pentel markera z okrągłą końcówką,
• karta katalogowa segregatora DONAU PREMIUM-S,
• karta katalogowa Mondi sporządzona w języku angielskim,
• karta katalogowa Koszulek na dokumenty DONAU.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, Wykonawca OFFI-PAP zamiast wyliczeń ceny załączył
do wyjaśnień w charakterze dowodów całkowicie pozbawione znaczenia dla oceny realności
wyceny oferty w aktualnym postępowaniu - ogólnikowe oświadczenia dystrybutorów
wystawione do innych niż przedmiotowe postępowania w dodatku wystawione w roku 2020.
W ocenie Izby, żaden z powyższych dokumentów nie dowodzi realności ceny zaoferowanej
w postępowaniu. Nie wskazuje bowiem, w jaki sposób ogólnie sformułowane w nich
informacje
mają przełożenie na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu. Wykonawca
nie wskaz
ał w wyjaśnieniach w jakiej wysokości i od jakich wykonawców uzyskał rabaty, a
także czy zaoferowany w postępowaniu asortyment pochodzi od podmiotów, dla których
zostały złożone powyższe oświadczenia. Jedynie oświadczenie złożone przez PBS Connect
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach z 7 kwietnia 2023 r. dotyczy produktów oferowanych
w tym
postępowaniu, jednakże nie jest wiadome, o które produkty chodzi, czy o wszystkie
czy jedynie o niektóre z nich.
Bez znaczenia dla wyjaśnień ceny mają również informacje o współpracy OFFI-PAP z innymi
podmiotami, bowiem nie
zostało wykazane jakie ma to przełożenie na cenę zaoferowaną
w
tym postępowaniu. Brak jest również wyjaśnień w zakresie kosztów transportu.
Wykonawca nie przedstawił również żadnej kalkulacji dla zaoferowanej ceny, a także
kalkulacji
pozwalającej na oszacowanie zysku w wysokości 82 000, 00 zł netto. Złożone
wyjaśnienia są gołosłowne i nie mogą stanowić podstawy do uznania ich realności.
W zakresie wezwania do wyjaśnienia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, informacja
o zatrudnieniu trzech osób na umowę o pracę za stawkę 22,80 zł za
godzinę (minimalna stawkę wynagrodzenia) nie jest wystarczająca dla wykazania, zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
m
oże być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Z
amówienie ma być realizowane w okresie 12 miesięcy, a od 1 lipca 2023 r. ma nastąpić
zwiększenie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tych okoliczności Wykonawca OFFI-
PAP nie uwzględnił w wyjaśnieniach ceny. Powyższa okoliczność potwierdza również
zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp wobec wyceny oferty w oparciu o koszty personelu
, które nie zakładają wymaganego
zwiększenia stawki minimalnej wynagrodzenia).
Podsumowując, wyjaśnienia Wykonawcy OFFI-PAP nie stanowiły potwierdzenia,
że cena oferty nie jest rażąco niska.
Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego o zawyżonej wartości
szacunkowej zamówienia. Wskazać należy że Wartość szacunkowa winna być ustalona z
należytą staranność i odpowiadać realiom rynkowym. Zamawiający mógł przewidzieć
margines
bezpieczeństwa w postaci zwiększenia środków przeznaczonych na realizację
zamówienia, przy określeniu wartości szacunkowej na poziomie ustalonym z należytą
starannością.
Ponadto
nie można pomijać okoliczności, że ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
przewidział możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia ceny, w okolicznościach gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, jeżeli rozbieżność ta wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
P
odkreślić jednak należy, że to właśnie Zamawiający wszczął procedurę wyjaśnienia ceny
jako budzącej wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia informując
wykonawców, żedokonana przez Wykonawcę wycena realizacji zamówienia
przedmiotoweg
o postępowania, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W toku badania i oceny
ofert stwierdzono,
że zaoferowana przez Wykonawcę cena realizacji zamówienia w
wysokości (…) jest niższa o więcej niż 30% od przyjętej przez Zamawiającego wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
W powyższych okolicznościach w związku z zaistnieniem domniemania rażąco niskiej ceny
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania że cena zaoferowana przez nich w ofertach,
nie jest
rażąco niska.
W ocenie Izby Wykonawcy Papirus oraz OFFI-
PAP nie udźwignęli ciążącego na nich
obowiązku wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena nie jest rażąco niska.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp oraz 17 ust 2 Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu co
ma bezpośredni wpływ na jego wynik.
W tych okolicznościach zarzuty odwołania należało uznać za zasadne.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ust
awy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
