rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1119/23
KIO 1119/23
KIO 1120/23
rpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2023 r. w W
arszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BIMEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rogoźnie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rogoźno
przy udziale:
- wykonawcy S. W.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „S. W. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowe
” zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o
sygn. akt KIO 1119/23 i KIO 1120/23
po stronie zamawiającego;
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2023 r. w W
arszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BIMEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rogoźnie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rogoźno
przy udziale:
- wykonawcy S. W.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „S. W. Przedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowe
” zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o
sygn. akt KIO 1119/23 i KIO 1120/23
po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rogoźnie) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rogoźnie tytułem wpisów od obydwu
odwołań.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1119/23, 1120/23
Uzasadnienie
Gmina
Rogoźno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”)
w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których
przedmiotem
są:
A.
Budowa lub przebudowa dróg w miejscowościach: Międzylesie, Boguniewo, Józefinowo,
Jarac
z, Garbatka i Pruśce, numer postępowania: INTZ.271.10.2023;
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10
marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00131196/01.
B.
Budowa ulicy Południowej w Rogoźnie wraz z odwodnieniem, numer postępowania:
INTZ.271.11.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13
marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00133484/01.
Wartość ww. zamówień nie przekracza progów unijnych.
• W zakresie postępowania A (KIO 1119/23)
Dnia 19 kwietnia
2023 r. wykonawca BIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Rogoźnie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z
przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na:
a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy: S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe
Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno mimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy i z warunkami
zamówienia (a braki te nie mogą być konwalidowane);
b) nieprawidłowym wyborze oferty wykonawcy: S. W. Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe
Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno jako najkorzystniejszej – mimo zarzutów w
odniesieniu do tej oferty wskazanych wyżej w podpunkcie a);
c) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w powyższym
postępowaniu (wśród ofert nie podlegających odrzuceniu)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 57 pkt 2
– poprzez brak zastosowania – mimo że Wybrany wykonawca złożył ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie niezgodną z przepisami ustawy – tzn.
sprzeczną z art. 57 pkt 2 p.z.p.;
2. art. 252 ust.
1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 poprzez błędne uznanie, że zaszły przesłanki do jego
zastosowania tj. wyboru wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, oraz
bezzasadne zastosowanie;
3. art. 223 ust. 1
– poprzez brak zastosowania – mimo wiedzy (powziętej w toku innych
postępowań), iż Wybrany wykonawca nie posiada mieszarki do wytwarzania mieszanki, tj. wytwórni
betonu.
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 a,b,c oraz pkt 3 i 5
– art. 7 ust. 1 ww. ustawy – poprzez brak zastosowania w
odniesieniu do wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, którego oferta
winna po
dlegać odrzuceniu;
5. art. 252 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1
– zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze (jako najkorzystniejszej) oferty wykonawcy: S.
W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno ;
2.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
wraz z odrzuceniem oferty wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, ul.
Potulicka 10/5, 64-
610 Rogoźno oraz dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci
oferty Odwołującego, tzn. dokonanie jej zgodnie z art. 252 ust. 1 i art. 253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego
Odwołującego przez zawodowego pełnomocnika (jeśli zostanie ustanowiony) – zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
4.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu i w toku postępowania, na
okoliczność potwierdzenia zarzutów względem Zamawiającego sformułowanych w niniejszym
odwołaniu. W szczególności wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów:
a) Wezwanie Starostwa Powiatowego w Obornikach i Starostwa Powiatowego w Wągrowcu na
wy
padek nie uzyskania w stosownym czasie przez Odwołującego informacji publicznej, czy
Wybrany wykonawca
uzyskał w Starostwie Powiatowym w Obornikach jakąkolwiek decyzję
administracyjną, postanowienie, zezwolenie, potwierdzenie milczącej zgody lub inny akt
a
dministracyjny, w aspekcie budowlanym, środowiskowym, lub innym odnoszące się do
następującego obiektu: mieszarka do wytwarzania mieszanki betonowej) lub wytwórnia betonu,
czy urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne) – na okoliczność stwierdzenia,
czy oferta Wybranego wykonawcy spełnia warunki postawione w SWZ a Wybrany wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
b) Przesłuchanie świadek K. J. – adres do doręczeń: adres Odwołującego – na okoliczności
wskazane w podpun
kcie a) powyżej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
ww. przepisów, (w nawiązaniu do zasad, wynikających z art. 505 ust. 1 p.z.p.) interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w ten sposób Odwołujący straci możliwość realizacji
zamówienia, pomimo złożenia w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty nie
podlegającej odrzuceniu – ponosi zatem szkodę majątkową, nie uzyskawszy spodziewanego
przychodu i zysku z realizacji zam
ówienia. W sytuacji, w której zaskarżone czynności nie byłyby
dokonane, a czynności zaniechane byłyby podjęte, Odwołujący zostałby bowiem wybranym
wykonawcą przedmiotowego zamówienia.
Opisując okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 14
kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania
negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy PZP pn.
: „Budowa lub przebudowa dróg w
miejscowościach: Międzylesie, Boguniewo, Józefinowo, Jaracz, Garbatka i Pruśce”. Zamawiający
poinformował, że jako najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez Wykonawcę: S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe S. W.
Cieśle ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno (dalej „Wybrany wykonawca”). Uzasadniając powyższy
wybór, Zamawiający wskazał, że wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest
of
ertą najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj.
cena brutto (maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).
W
uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący stwierdził, że oferta
Wybranego wykonawcy
winna zostać odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako że
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i złożył ofertę niezgodną z warunkami
zamówienia i przepisami ustawy (art. 57 pkt 2 p.z.p.). Odwołujący wskazał, że w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (pkt X) Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w postaci m.in.
zdolności technicznej i zawodowej a wśród nich zażądał, by Wykonawca wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponować sprzętem w postaci:
• min. 1 szt. koparko-spycharka;
• min. 1 samochód samowyładowczy;
• min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki;
• min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub statyczny do zagęszczania;
• min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do zagęszczania w
miejscach trudnodostępnych;
• min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Wybrany wykonawca
zaoferował w formularzu ofertowym wykonanie zamówienia zgodnie z
wymogami SWZ, jednak postawionych
w tejże SWZ wymagań – w opinii Odwołującego – podmiot ten
nie spełnia. Z postawionych przez Zamawiającego w pkt X SWZ wymagań, w drodze wykładni
językowej oraz celowościowej (w powiązaniu z przedmiotem zamówienia, jego parametrami
technicznymi i warunkami wykonania) ustalono, że jako „mieszarkę do wytwarzania mieszanki” należy
rozumieć wytwórnię betonu towarowego, czy innego rodzaju urządzenie do produkcji betonu (mobilne
lub stacjonarne).
Odwołujący podkreślił, że wykonanie i użytkowanie urządzeń tego typu wymaga spełnienia
szeregu wymogów zawartych w przepisach prawa, w tym:
• pozwolenia na budowę – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.
Dz.U. z 2021 poz. 2351 ze zm.);
• pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z eksploatacji instalacji – zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 2556
ze zm.);
• spełnienia stosownych wymogów prawnych (certyfikacja) w aspekcie uzyskania przez wytwórnię
betonu towarowego do legalnego wprowadzenia betonu na rynek oraz innych przepis
ów prawa (w
zależności od rodzaju uwarunkowań konkretnej wytwórni betonu).
Z wiedzy Odwołującego wynika, że Wybrany wykonawca nie posiada wytwórni betonu
towarowego o niezbędnych dla wykonania zamówienia parametrach, a dla tego podmiotu nie były
wydawane niezbędne akty administracyjne, jak również dokumenty z zakresu procesu certyfikacji.
Odwołujący zauważył, że przedstawienie w wykazie sprzętu (na wezwanie Zamawiającego z dnia 7
kwietnia 2023 r.) następującego urządzenia: Mieszarka do wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt,
rok produkcji 2022, forma dysponowania: własność, wyklucza możliwość skorzystania w tym
względzie przez Wybranego wykonawcę z zasobów innych podmiotów, co zresztą zostało
potwierdzone wykre
śleniem przez niego stosownych zapisów w oświadczeniu składanym na
podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. tzn. nie skorzystaniem w
tym względzie z zasobów jakichkolwiek
innych podmiot
ów. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 123 p.z.p. Wykonawca nie może, po
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Tym samym powyższy
brak nie podlega
konwalidacji i nie może zostać wyeliminowany poprzez powołanie się przez
Wybranego wykonawcę na zasoby innego podmiotu.
Odwołujący zauważył, że w innym postępowaniu, prowadzonym w 2022 r. przez
Zamawiającego (Gminę Rogoźno) Wybrany wykonawca posługiwał się w analogicznej sytuacji
zasobami innego wykonawcy
(zobowiązanie z dnia 22 maja 2022 r. odnoszące się do „mieszarki do
wytwarzania mieszanki
– 1 szt.”. W ocenie Odwołującego posiadając taką wiedzę o Wybranym
wykonawcy z urzędu, Zamawiający winien powziąć wątpliwość w kwestii spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu i wezwać go – na mocy art. 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia
stosownych wyjaśnień w przedmiocie dysponowania przedmiotową mieszarką (wytwórnią betonu).
Ponadto Odwołujący zauważył, że Wybrany wykonawca nie posiada w swym wpisie w CEIDG
inform
acji PKD dot. produkcji wyrobów z betonu, zaś w internetowym serwisie firmy.net pod hasłem
„Betoniarnie w Rogoźnie” brak jest wytwórni betonu Wybranego wykonawcy, znajduje się natomiast
wytwórnia Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić, że Wybrany
wykonawca jako podmiot
, który nie posiadał (na dzień składania ofert) własnego urządzenia
pn. mieszarka do wytwarzania mieszanki
nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, zaś jego
oferta winna b
yć uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i przepisami ustawy, a przez to
podlegającą odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2,3,5 p.z.p. Oferta taka nie mogła być zdaniem
Odwołującego skutecznie wybrana jako najkorzystniejsza a tym samym wniesienie niniejszego
odwołania jest w pełni uzasadnione.
W dniu 25
kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
Pismem z dnia 1 maja 2023 r. Odwołujący sprostował zapis osnowy odwołania, tj. wymieniony
tam art. 7 ust. 1 p.z.p. podczas, gdy. powinno być: „art. 16 pkt 1 p.z.p.”. Ponadto Odwołujący wycofał
wniosek dowodowy wskazany w pkt 4 lit. b) (przesłuchanie świadka) oraz przedstawił dokumenty
objęte wnioskiem dowodowym wskazanym w pkt 4 lit. a) (informację ze Starostwa Powiatowego w
Obornikach i Starostwa Powiatowego w Wągrowcu).
Ad B
– KIO 1120/23
Dnia 19 kwietnia 2023 r. wykonawca BIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Rogoźnie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z
przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na:
a) zaniechaniu odrzucenia ofert: wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle,
ul. Potulicka 10/5, 64-
610 Rogoźno oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno mimo, że wykonawcy ci nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, złożyli oferty niezgodne z przepisami ustawy i z warunkami
zamówienia (a braki te nie mogą być konwalidowane);
b) nieprawidłowym wyborze oferty wykonawcy: S. W. Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe
Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno jako najkorzystniejszej – mimo zarzutów w odniesieniu
do tej oferty wskazanych wyżej w podpunkcie a);
c) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w powyższym postępowaniu
(wśród ofert nie podlegających odrzuceniu)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 57 pkt 2
– poprzez brak zastosowania – mimo że Wybrany wykonawca złożył ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie niezgodną z przepisami ustawy – tzn.
sprzeczną z art. 57 pkt 2 p.z.p.;
2. art. 252 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1
poprzez błędne uznanie, że zaszły przesłanki do jego
zastosowania tj. wyboru wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, oraz
bezzasadne zastosowanie;
3. art. 223 ust. 1
– poprzez brak zastosowania;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 a,b,c oraz pkt 3 i 5
– art. 7 ust. 1 ww. ustawy – poprzez brak zastosowania
w odniesieniu do wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610
Rogoźno, które to oferty winny podlegać odrzuceniu;
5. art. 226 ust. 1 pkt 10
– poprzez brak zastosowania w odniesieniu do wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno,
którego oferta winna podlegać odrzuceniu;
6. art. 252 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1
– zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze (jako najkorzystniejszej) oferty
wykonawcy: S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610
Rogoźno ;
2.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu wraz z odrzuceniem oferty wykonawcy S. W. Przedsiębiorstwo Budowlano-
Drogowe Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo
Handlowe ,,ANMA
K” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno oraz dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej w postaci oferty Odwołującego, tzn. dokonanie jej zgodnie z art. 252 ust. 1 i art.
253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
3.
obci
ążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
procesowego Odwołującego przez zawodowego pełnomocnika (jeśli zostanie ustanowiony) –
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
4.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu i w toku postępowania,
na okol
iczność potwierdzenia zarzutów względem Zamawiającego sformułowanych w niniejszym
odwołaniu. W szczególności wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów:
a) Wezwanie Starostwa Powiatowego w Obornikach i
Starostwa Powiatowego w Wągrowcu na
wypadek nie u
zyskania w stosownym czasie przez Odwołującego informacji publicznej, czy
Wybrany wykonawca i wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul.
Paderewskiego 23/9, 64-
610 Rogoźno uzyskał w Starostwie Powiatowym w Obornikach
jakąkolwiek decyzję administracyjną, postanowienie, zezwolenie, potwierdzenie milczącej
zgody lub inny akt administracyjny, w aspekcie budowlanym, środowiskowym, lub innym
odnoszące się do następującego obiektu: mieszarka do wytwarzania mieszanki betonowej) lub
wytwórnia betonu, czy urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne) – na
okoliczność stwierdzenia, czy oferta Wybranego wykonawcy i wykonawcy Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno spełnia warunki
postawione w SWZ a Wyb
rany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
b) Przesłuchanie świadek K. J.– adres do doręczeń: adres Odwołującego – na okoliczności
wskazane w podpunkcie a) powyżej.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący wskazał (w nawiązaniu do zasad, wynikających z art. 505
ust. 1 p.z.p.), że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu interes, który ma w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w ten sposób Odwołujący (znajdujący się na liście oferentów na trzecim miejscu, ale
pierwszym wśród ofert, które nie powinny podlegać odrzuceniu) straci możliwość realizacji zamówienia,
pomimo złożenia w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty – ponosi zatem szkodę
majątkową, nie uzyskawszy spodziewanego przychodu i zysku z realizacji zamówienia. W sytuacji, w
której zaskarżone czynności nie byłyby dokonane, a czynności zaniechane byłyby podjęte, Odwołujący
zostałby nowym wybranym wykonawcą przedmiotowego zamówienia. .
W
zakresie okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 14
kwie
tnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzi
elenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania
negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy PZP pn.: Budowa ulicy P
ołudniowej w Rogoźnie wraz z
odwodnieniem
, numer postępowania: INTZ.271.11.2023 (nr ogłoszenia w BZP: 2023/BZP 00133484).
Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez Wykonawcę: S.
W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe S. W.
Cieśle ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno (dalej „Wybrany wykonawca”). Na drugim miejscu uplasował
się wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610
Rogoźno (dalej „wykonawca ANMAK”), a na trzecim – Odwołujący. Uzasadniając powyższy wybór,
Zamawiający stwierdził, że wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała najwyższą
ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj. cena brutto
(maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).
W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący stwierdził, że oferta Wybranego
wykonawcy oraz oferta wykonawcy ANMAK winny zo
stać odrzucone na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
jako że wykonawcy ci nie spełniają warunków udziału w postępowaniu tj. złożyli oferty niezgodne z
warunkami zamówienia i przepisami ustawy (art. 57 pkt 2 p.z.p.). Odwołujący wskazał, że w treści
Specyfika
cji Warunków Zamówienia (pkt X) Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w
postaci m.in. zdolności technicznej i zawodowej a wśród nich – zażądał, by Wykonawca wykazał, że
dysponuje lub będzie dysponować niżej wymienionym sprzętem:
• min. 1 szt. koparko-spycharka;
• min. 1 samochód samowyładowczy;
• min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki;
• min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub statyczny do zagęszczania;
• min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do zagęszczania
w miejscach trudnodostępnych;
• min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Wybrany wykonawca oraz wykonawca ANMAK zaoferowali w formularzach ofertowych wykonanie
zamówienia zgodnie z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia, jednak postawionych w SWZ
wymagań – w opinii Odwołującego – podmioty te nie spełniają. Zdaniem Odwołującego z postawionych
przez Zamawiającego w pkt X SWZ wymagań, w drodze wykładni językowej oraz celowościowej (w
powiązaniu z przedmiotem zamówienia, jego parametrami technicznymi i warunkami wykonania)
ustalono, że jako „mieszarkę do wytwarzania mieszanki” należy rozumieć wytwórnię betonu towarowego,
czy innego rodzaju urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne).
Odwo
łujący podkreślił, że wykonanie i użytkowanie urządzeń tego typu wymaga spełnienia
szere
gu wymogów zawartych w przepisach prawa, w tym:
• pozwolenia na budowę – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tj. Dz.U. z 2021 poz. 2351 ze zm.);
• pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z eksploatacji instalacji – zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2022 r. poz.
2556 ze zm.);
• spełnienia stosownych wymogów prawnych (certyfikacja) w aspekcie uzyskania przez wytwórnię
betonu towarowego do legalnego wprowadzenia betonu na rynek oraz innych przepis
ów prawa (w
zależności od rodzaju uwarunkowań konkretnej wytwórni betonu).
Z wiedzy Odwołującego wynika, że Wybrany wykonawca ani wykonawca ANMAK nie posiadają
wytwórni betonu towarowego o niezbędnych dla wykonania zamówienia parametrach, a także dla tych
podmiot
ów nie były wydawane niezbędne akty administracyjne, jak również dokumenty z zakresu procesu
certyfikacji.
Odwołujący zauważył, że przedstawienie przez Wybranego wykonawcę w wykazie sprzętu
(na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2023 r.) następującego urządzenia: Mieszarka do
wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt, rok produkcji 2022, forma dysponowania: własność wyklucza
możliwość skorzystania w tym względzie przez Wybranego wykonawcę z zasobów innych podmiotów.
Podobna sytuacja jak wskazano w odniesieniu do dokumentów Wybranego wykonawcy ma
miejsce w przypadku wykonawcy ANMAK, co
zostało potwierdzone wykreśleniem przez tego wykonawcę
stosownych zapisów w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. tzn. nie skorzystaniem
w tym względzie z zasobów jakichkolwiek innych podmiotów. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 123
p.z.p.
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby,
jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on
w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Tym samym
Odwołujący podkreślił, że powyższy brak nie podlega konwalidacji i nie może zostać wyeliminowany
poprzez powołanie się przez Wybranego wykonawcę na zasoby innego podmiotu.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że zarówno Wybrany wykonawca, jak też wykonawca ANMAK nie
posiadają w swym wpisie w CEIDG informacji PKD dot. produkcji wyrobów z betonu, a także że w
internetowym serwisie firmy.net, pod hasłem „Betoniarnie w Rogoźnie” brak jest wytwórni betonu
Wybranego wykonawcy jak też wykonawcy ANMAK, znajduje się natomiast wytwórnia Odwołującego.
O
dwołujący zauważył ponadto, że w innym postępowaniu, prowadzonym w 2022 r. przez
Zamawiającego Wybrany wykonawca posługiwał się w analogicznej sytuacji zasobami innego
wykonawcy
(zobowiązanie z dnia 22 maja 2022 r. odnoszące się do „mieszarki do wytwarzania mieszanki
– 1 szt.”. W ocenie Odwołującego posiadając taką wiedzę o Wybranym wykonawcy z urzędu,
Zamawiający winien powziąć wątpliwość w kwestii spełniania przez niego warunków udziału w
pos
tępowaniu i wezwać go – na mocy art. 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia stosownych wyjaśnień w
przedmiocie dysponowania przedmiotową mieszarką (wytwórnią betonu).
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić, Wybrany wykonawca oraz
wykonawca ANMAK jako podmioty
, które nie posiadały (na dzień składania ofert) własnego urządzenia
pn. mieszarka do wytwarzania mieszanki,
nie spełniają oni warunków udziału w postępowaniu, zaś ich
oferty
winny być uznane za niezgodne z warunkami zamówienia i przepisami ustawy, a przez to
podlegające odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2,3,5 p.z.p. W ocenie Odwołującego żadna z ww. ofert
(znajdujących się na dwóch pierwszych miejscach) nie mogła być skutecznie wybrana jako
najkorzystniejsza, a tym
samym wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni uzasadnione.
W dniu 25 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 1 maja 2023 r. Odwołujący sprostował zapis osnowy odwołania, tj. wymieniony tam
art. 7 ust. 1 p.z.p. podczas, gdy. p
owinno być: „art. 16 pkt 1 p.z.p.”. Ponadto Odwołujący wycofał wniosek
dowodowy wskazany w pkt 4 lit. b)
(przesłuchanie świadka) oraz przedstawił dokumenty objęte wnioskiem
dowodowym wskazanym w pkt 4 lit. a) (
informację ze Starostwa Powiatowego w Obornikach i Starostwa
Powiatowego w Wągrowcu).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Ad. A KIO 1119/23
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe S. W., Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno
(dalej
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa lub przebudowa dróg w
miejscowościach: Międzylesie, Boguniewo, Józefinowo, Jaracz, Garbatka i Pruśce (nr postępowania
INTZ.271.10.2023).
W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 5 566 936,36 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została
przez zamawiającego na drugim miejscu.
2.
S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Drogowe S. W. (
„Przystępujący”) – na poziomie 4 717 515,74 PLN brutto – oferta sklasyfikowana
została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
Oferta
Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 14 kwietnia 2023 roku,
kiedy to Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w
kt
órej wskazano, że „wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest ofertą
najkorzyst
niejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj.
cena
brutto (maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).-
Zamawiający poinformował także, że w postepowaniu nie odrzucono żadnej oferty.
W Rozdziale X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ
Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania
warunku u
działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaga, aby
Wykonawca
wykazał, że dysponuje lub będzie dysponować niżej wymienionym sprzętem:
- min. 1 szt. koparko-spycharka,
-
min. 1 samochód samowyładowczy,
- min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki,
- min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub
statyczny do zagęszczania,
-
min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do
zagęszczania w miejscach trudnodostępnych,
-
min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Z kolei w Rozdziale XII ust. 3 p
kt 3.3 Zamawiający w zakresie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu składanych na
żądanie Zamawiającego wskazał: Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dost
ępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami -
potwierdzający warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt
X.1.d 2) SWZ i przygotowany
zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ: Wykaz sprzętu.
Załącznik nr 11 do SWZ miał formę tabeli, w której Wykonawca zobowiązany był wskazać
następujące informację:
Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami
Rodzaj i typ sprzętu
Ilość
Rok prod.
Forma własności
Przystępujący na skutek wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w dniu 7
kwietnia 2023 r., z pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. przekaza
ł Zamawiającego wymagane
dokumenty i oświadczenia, w tym wykaz sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 11 do SWZ. W załączniku
tym w zakresie d
ysponowania mieszarką do wytwarzania mieszanki wskazał
Mieszarka do
wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt, rok produkcji: 2022;
forma własności: własność.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 57 pkt. 2 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) 2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Art. 252 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania
ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp - Niez
włocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem
wykony
wania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację.
Art. 223 ust. 1 pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 226 ust. 1 pkt 2)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca została złożona przez
wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespe
łniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 226 ust. 1 pkt 3)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest niezgodna z przepisami ustawy;
Art. 226 ust. 1 pkt 5)
– Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy stronami była treść warunku udziału w postępowaniu, do którego
referuje
Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ i w konsekwencji prawidłowość oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego.
Sporna treść warunku dotyczyła sformułowania: „Wykonawca wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponować min. 1 mieszarką do wytwarzania mieszanki”.
W niniejszym postępowaniu treść warunku jest w ocenie Izby jasna. Stwierdzenie (zawarte w
treści warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ)
oznacza, że wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany
przedstawić w wykazie sprzętu, stanowiącym załącznik nr 11 przynajmniej jedno wskazane w
warunku
urządzenie dostępne wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zatem minimalny obowiązek wynikający z
treści warunku, to przedstawienie w wykazie sprzętu co najmniej jednego urządzenia typu mieszarka
do wytwarzania mieszanki wraz z in
formacją roku produkcji oraz formą dysponowania tym
urządzeniem.
Bezzas
adna jest argumentacja Odwołującego wskazująca na konieczność interpretacji treści
przedmiotowego warunku
w drodze wykładni językowej oraz celowościowej (w powiązaniu z
przedmiotem zam
ówienia, jego parametrami technicznymi i warunkami wykonania), jako „mieszarkę
do wytwarzania mieszanki
” należy rozumieć wytwórnię betonu towarowego, czy innego rodzaju
urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne), a ponadto że powinno być to
u
rządzenie
funkcjonujące i zdatne do użytku (zarówno pod względem prawnym jak też technicznym) ze względu
na cel postawiony przez Zamawiającego, którym jest realizacja zamówienia.
Treść warunku jest tymczasem jasna i nie wymaga dodatkowej interpretacji – zgodnie z
zasadą clara non sunt interpretanda. Nie występuje zatem potrzeba odwoływania się do innych
interpretacji (jak np. celowościowa, funkcjonalna). Ponadto pierwszą i podstawową wykładnią treści
dokumentów, w tym treści warunków udziału w postępowaniu, jest wykładania językowa (literalna).
Sąd Najwyższy wskazał na pierwszeństwo stosowania wykładni językowej. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwy
ższego z 8 maja 1998 roku, sygn. I CKN 664/97: „W doktrynie i judykaturze sformułowana
została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa,
wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). W myśl zasady interpretatio cessat in
claris nie zawsze zachodzić będzie jednak konieczność użycia kolejno wszystkich tych sposobów, w
szczególności nie będzie potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe, jeżeli już po zastosowaniu
dyrektyw językowych, czy też językowych i systemowych, uda się uzyskać właściwy wynik wykładni,
to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy”.
Izba pod
ziela stanowisko, że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych
wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im
brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Izba podziela również
stanowisko, że oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści dokumentów postępowania (w tym
treść warunku udziału w postępowaniu) było kierowane do nieograniczonego kręgu osób i nadanie
mu obecnie innej treści niż ta, która wynika z jego brzmienia zgodnie z zasadami języka polskiego,
powoduje pokrzywdzenie innych wykonawców oraz zmianę reguł postępowania przetargowego po
terminie składania ofert.
Argumen
ty podnoszone przez Odwołującego stanowią wyłącznie interpretację warunku
d
okonaną przez Odwołującego opartą o potencjalne intencje, jakie w ocenie Odwołującego mógł mieć
Zamawiający, jednak decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
ma literalna treść warunku udziału w postępowaniu. Intencje te nie znalazły bowiem odzwierciedlenia
w treści warunku, zakresie wymaganych do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak
również zaprzeczył im Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie oraz w toku
rozprawy. Co
więcej – Zamawiający podkreślił, że sposób sformułowania warunku miał na celu
zwiększenie konkurencyjności postępowania poprzez ustanowienie warunku, który miała szanse
spełnić szersza grupa wykonawców.
Jak wskazano powyżej, treść warunku powinna być rozumiana/interpretowana zgodnie z jego
literalnym brzmieniem. Jakakol
wiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści
warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalne.
Za bezzasadn
ą należy w tym świetle uznać podnoszoną przez Odwołującego w treści
odwołania argumentację, gdyż odnosi się ona do treści warunku, który nie wynika z jego literalnego
brzmienia. Nie kwestionuje ona bowiem braku dysponowania prz
ez Przystępującego wymienionym w
treści warunku urządzeniem (mieszarki do wytwarzania mieszanki), lecz braku wytwórni betonu
towarowego, czy innego rodzaju urządzenia do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne). Tego
rodzaju obiektów czy urządzeń dotyczą przywoływane przez Odwołującego przepisy prawa
budowlanego i ochrony środowiska, jak również certyfikacji w zakresie wprowadzania betonu na
rynek. Analogiczn
ego rodzaju urządzeń i obiektów dotyczyły przedłożone przez Odwołującego
dowody w postaci pism
Starostwa Wągrowieckiego i Obornickiego, a tym samym nie potwierdzały
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O braku spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu nie świadczy również
fakt,
że w innym postępowaniu (prowadzonym przez Zamawiającego w maju 2022 r.) Przystępujący w
zakresie analogicznego
warunku przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji
niezbędnych zasobów w postaci mieszarki do wytwarzania mieszanki. Jak słusznie
wskazał Przystępujący, okoliczność ta nie determinuje braku możliwości zmiany stanu faktycznego na
przestrzeni czasu jaki upłynął od tamtego postępowania (np. poprzez nabycie przedmiotowego
urządzenia), a tym samym możliwości spełniania samodzielnie przedmiotowego warunku w
prowadzonym obecnie postępowaniu.
Wobec powyższego nie potwierdziły się zarzuty odnośnie braku spełniania przez
Przy
stępującego warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji należało uznać za niezasadny
zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 57 pkt 2, art.. 223 ust. 1, art. 252 ust.1, art. 253 ust.
1 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do art.. 16 ust. 1, a tak
że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) oraz pkt 3 i 5 ustawy Pzp
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów i okoliczności wskazujących na naruszenie
ww. przepisów przez Zamawiającego, wobec czego zarzuty te należało uznać za bezzasadne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie
art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
Ad. B KIO 1120/23
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe S. W., Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno
(dalej
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. .
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa ulicy południowej w Rogoźnie wraz z
odwodnieniem (n
r postępowania INTZ.271.11.2023).
W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 2 643 607,36 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została
przez zamawiającego na trzecim miejscu.
2.
S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Drogowe S. W. (
„Przystępujący”) – na poziomie 2 158 824,14 PLN brutto – oferta
sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu;
3.
wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „ANMAK” (wykonawca ANMAK”) –
na poziomie 2 521 021,11 brutto
– oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na
drugim miejscu;
Oferta
Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 14 kwietnia 2023 roku,
kiedy to Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w
kt
órej wskazano, że „wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj.
cena
brutto (maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).-
Zamawiający poinformował także, że w postepowaniu nie odrzucono żadnej oferty.
W Rozdziale X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ
Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania
warunku u
działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaga, aby
Wykonawca w
ykazał, że dysponuje lub będzie dysponować niżej wymienionym sprzętem:
- min. 1 szt. koparko-spycharka,
-
min. 1 samochód samowyładowczy,
- min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki,
- min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub statyczny
do zagęszczania,
-
min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do
zagęszczania w miejscach trudnodostępnych,
-
min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Z kolei w Rozdziale XII ust. 3 pkt 3.3 Z
amawiający w zakresie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu składanych na
żądanie Zamawiającego wskazał: Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami -
potwierdzający warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt
X.1.d 2) SWZ i przygotowany
zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ: Wykaz sprzętu.
Załącznik nr 11 do SWZ miał formę tabeli, w której Wykonawca zobowiązany był wskazać
następujące informację:
Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami
Rodzaj i typ sprzętu
Ilość
Rok prod.
Forma własności
Przystępujący na skutek wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 7 kwietnia 2023 r., z pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. prze
kazał Zamawiającego wymagane
dokume
nty i oświadczenia, w tym wykaz sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 11 do SWZ. W załączniku
tym w zakresie d
ysponowania mieszarką do wytwarzania mieszanki wskazał
Mieszarka do
wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt, rok produkcji: 2022
; forma własności: własność.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 57 pkt. 2 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) 2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Art. 252 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania
ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp - Niez
włocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem
wykony
wania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację.
Art. 223 ust. 1 pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 226 ust. 1 pkt 2)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca została złożona przez
wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 226 ust. 1 pkt 3)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest niezgodna z przepisami ustawy;
Art. 226 ust. 1 pkt 5)
– Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 10)
– Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy stronami była treść warunku udziału w postępowaniu, do którego
referuje
Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ i w konsekwencji prawidłowość oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego oraz wykonawcy ANMAK.
Sporna treść warunku dotyczyła sformułowania: „Wykonawca wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponować min. 1 mieszarką do wytwarzania mieszanki”.
W niniejszym postępowaniu treść warunku jest w ocenie Izby jasna. Stwierdzenie (zawarte w
treści warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ)
oznacza, że wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany
przedstawić w wykazie sprzętu, stanowiącym załącznik nr 11 przynajmniej jedno wskazane w
warunku
urządzenie dostępne wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zatem minimalny obowiązek wynikający z
treści warunku, to przedstawienie w wykazie sprzętu co najmniej jednego urządzenia typu mieszarka
do wytwarzania mi
eszanki wraz z informacją roku produkcji oraz formą dysponowania tym
urządzeniem.
Bezzas
adna jest argumentacja Odwołującego wskazująca na konieczność interpretacji treści
przedmiotowego warunku
w drodze wykładni językowej oraz celowościowej (w powiązaniu z
przedmiotem zamówienia, jego parametrami technicznymi i warunkami wykonania), jako „mieszarkę
do wytwarzania mieszanki
” należy rozumieć wytwórnię betonu towarowego, czy innego rodzaju
urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne), a ponadto że powinno być to
urządzenie
funkcjonujące i zdatne do użytku (zarówno pod względem prawnym jak też technicznym) ze względu
na cel postawiony przez Zamawiającego, którym jest realizacja zamówienia.
Treść warunku jest tymczasem jasna i nie wymaga dodatkowej interpretacji – zgodnie z
zasadą clara non sunt interpretanda. Nie występuje zatem potrzeba odwoływania się do innych
interpretacji (jak np. celowościowa, funkcjonalna). Ponadto pierwszą i podstawową wykładnią treści
dokumentów, w tym treści warunków udziału w postępowaniu, jest wykładania językowa (literalna).
Sąd Najwyższy wskazał na pierwszeństwo stosowania wykładni językowej. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwy
ższego z 8 maja 1998 roku, sygn. I CKN 664/97: „W doktrynie i judykaturze sformułowana
została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa,
wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). W myśl zasady interpretatio cessat in
claris nie zawsze zachodzić będzie jednak konieczność użycia kolejno wszystkich tych sposobów, w
szczególności nie będzie potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe, jeżeli już po zastosowaniu
dyrektyw językowych, czy też językowych i systemowych, uda się uzyskać właściwy wynik wykładni,
to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy”.
Izba podziela stanowisko, że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych
wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im
brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Izba podziela również
stanowisko, że oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści dokumentów postępowania (w tym
treść warunku udziału w postępowaniu) było kierowane do nieograniczonego kręgu osób i nadanie
mu obecnie innej treści niż ta, która wynika z jego brzmienia zgodnie z zasadami języka polskiego,
powoduje pokrzywdzenie innych wykonawców oraz zmianę reguł postępowania przetargowego po
terminie składania ofert.
Argumenty
podnoszone przez Odwołującego stanowią wyłącznie interpretację warunku
d
okonaną przez Odwołującego opartą o potencjalne intencje, jakie w ocenie Odwołującego mógł mieć
Zamawiający, jednak decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
ma literalna treść warunku udziału w postępowaniu. Intencje te nie znalazły bowiem odzwierciedlenia
w treści warunku, zakresie wymaganych do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak
również zaprzeczył im Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie oraz w toku
rozprawy. Co
więcej – Zamawiający podkreślił, że sposób sformułowania warunku miał na celu
zwiększenie konkurencyjności postępowania poprzez ustanowienie warunku, który miała szanse
spełnić szersza grupa wykonawców.
Jak wskazano powy
żej, treść warunku powinna być rozumiana/interpretowana zgodnie z jego
literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści
warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalne.
Za bezzasadn
ą należy w tym świetle uznać podnoszoną przez Odwołującego w treści
odwołania argumentację, gdyż odnosi się ona do treści warunku, który nie wynika z jego literalnego
brzmienia. Nie kwestionuje ona bowiem braku dysponowania prz
ez Przystępującego oraz wykonawcy
ANMAK
wymienionym w treści warunku urządzeniem (mieszarki do wytwarzania mieszanki), lecz
braku
wytwórni betonu towarowego, czy innego rodzaju urządzenia do produkcji betonu (mobilne lub
stacjonarne). Tego rodzaju o
biektów czy urządzeń dotyczą przywoływane przez Odwołującego
przepisy prawa budowlanego i ochrony środowiska, jak również certyfikacji w zakresie wprowadzania
betonu na rynek. Analogiczn
ego rodzaju urządzeń i obiektów dotyczyły przedłożone przez
O
dwołującego dowody w postaci pism Starostwa Wągrowieckiego i Obornickiego, a tym samym nie
potwierdzały zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O braku spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu nie świadczy również
fakt,
że w innym postępowaniu (prowadzonym przez Zamawiającego w maju 2022 r.) Przystępujący w
zakresie analogicznego
warunku przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji
niezbędnych zasobów w postaci mieszarki do wytwarzania mieszanki. Jak słusznie
wskazał Przystępujący, okoliczność ta nie determinuje braku możliwości zmiany stanu faktycznego na
przestrzeni czasu jaki upłynął od tamtego postępowania (np. poprzez nabycie przedmiotowego
urządzenia), a tym samym możliwości spełniania samodzielnie przedmiotowego warunku w
pro
wadzonym obecnie postępowaniu.
W
obec powyższego nie potwierdziły się zarzuty odnośnie braku spełniania przez
Przystępującego i wykonawcę ANMAK warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji należało
uznać za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 57 pkt 2, art.. 223 ust. 1, art.
252 ust.1, art. 253 ust. 1 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do art.. 16 ust. 1, a tak
że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) oraz pkt 3 i 5 ustawy Pzp
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów i okoliczności wskazujących na naruszenie
ww. przepisów przez Zamawiającego, wobec czego zarzuty te należało uznać za bezzasadne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie
art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu w
celu dostarczenia dokumentacji postępowania do Krajowej Izby Odwoławczej na kwotę 415,40 zł, z
uwagi na fakt, że koszty te nie mieszczą się w kategoriach kosztów określonych w § 5 pkt 2 ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rogoźnie) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rogoźnie tytułem wpisów od obydwu
odwołań.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1119/23, 1120/23
Uzasadnienie
Gmina
Rogoźno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”)
w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których
przedmiotem
są:
A.
Budowa lub przebudowa dróg w miejscowościach: Międzylesie, Boguniewo, Józefinowo,
Jarac
z, Garbatka i Pruśce, numer postępowania: INTZ.271.10.2023;
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10
marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00131196/01.
B.
Budowa ulicy Południowej w Rogoźnie wraz z odwodnieniem, numer postępowania:
INTZ.271.11.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13
marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00133484/01.
Wartość ww. zamówień nie przekracza progów unijnych.
• W zakresie postępowania A (KIO 1119/23)
Dnia 19 kwietnia
2023 r. wykonawca BIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Rogoźnie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z
przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na:
a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy: S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe
Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno mimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy i z warunkami
zamówienia (a braki te nie mogą być konwalidowane);
b) nieprawidłowym wyborze oferty wykonawcy: S. W. Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe
Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno jako najkorzystniejszej – mimo zarzutów w
odniesieniu do tej oferty wskazanych wyżej w podpunkcie a);
c) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w powyższym
postępowaniu (wśród ofert nie podlegających odrzuceniu)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 57 pkt 2
– poprzez brak zastosowania – mimo że Wybrany wykonawca złożył ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie niezgodną z przepisami ustawy – tzn.
sprzeczną z art. 57 pkt 2 p.z.p.;
2. art. 252 ust.
1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 poprzez błędne uznanie, że zaszły przesłanki do jego
zastosowania tj. wyboru wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, oraz
bezzasadne zastosowanie;
3. art. 223 ust. 1
– poprzez brak zastosowania – mimo wiedzy (powziętej w toku innych
postępowań), iż Wybrany wykonawca nie posiada mieszarki do wytwarzania mieszanki, tj. wytwórni
betonu.
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 a,b,c oraz pkt 3 i 5
– art. 7 ust. 1 ww. ustawy – poprzez brak zastosowania w
odniesieniu do wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, którego oferta
winna po
dlegać odrzuceniu;
5. art. 252 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1
– zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze (jako najkorzystniejszej) oferty wykonawcy: S.
W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno ;
2.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
wraz z odrzuceniem oferty wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, ul.
Potulicka 10/5, 64-
610 Rogoźno oraz dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci
oferty Odwołującego, tzn. dokonanie jej zgodnie z art. 252 ust. 1 i art. 253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego
Odwołującego przez zawodowego pełnomocnika (jeśli zostanie ustanowiony) – zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
4.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu i w toku postępowania, na
okoliczność potwierdzenia zarzutów względem Zamawiającego sformułowanych w niniejszym
odwołaniu. W szczególności wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów:
a) Wezwanie Starostwa Powiatowego w Obornikach i Starostwa Powiatowego w Wągrowcu na
wy
padek nie uzyskania w stosownym czasie przez Odwołującego informacji publicznej, czy
Wybrany wykonawca
uzyskał w Starostwie Powiatowym w Obornikach jakąkolwiek decyzję
administracyjną, postanowienie, zezwolenie, potwierdzenie milczącej zgody lub inny akt
a
dministracyjny, w aspekcie budowlanym, środowiskowym, lub innym odnoszące się do
następującego obiektu: mieszarka do wytwarzania mieszanki betonowej) lub wytwórnia betonu,
czy urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne) – na okoliczność stwierdzenia,
czy oferta Wybranego wykonawcy spełnia warunki postawione w SWZ a Wybrany wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
b) Przesłuchanie świadek K. J. – adres do doręczeń: adres Odwołującego – na okoliczności
wskazane w podpun
kcie a) powyżej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
ww. przepisów, (w nawiązaniu do zasad, wynikających z art. 505 ust. 1 p.z.p.) interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w ten sposób Odwołujący straci możliwość realizacji
zamówienia, pomimo złożenia w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty nie
podlegającej odrzuceniu – ponosi zatem szkodę majątkową, nie uzyskawszy spodziewanego
przychodu i zysku z realizacji zam
ówienia. W sytuacji, w której zaskarżone czynności nie byłyby
dokonane, a czynności zaniechane byłyby podjęte, Odwołujący zostałby bowiem wybranym
wykonawcą przedmiotowego zamówienia.
Opisując okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 14
kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania
negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy PZP pn.
: „Budowa lub przebudowa dróg w
miejscowościach: Międzylesie, Boguniewo, Józefinowo, Jaracz, Garbatka i Pruśce”. Zamawiający
poinformował, że jako najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez Wykonawcę: S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe S. W.
Cieśle ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno (dalej „Wybrany wykonawca”). Uzasadniając powyższy
wybór, Zamawiający wskazał, że wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest
of
ertą najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj.
cena brutto (maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).
W
uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący stwierdził, że oferta
Wybranego wykonawcy
winna zostać odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako że
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i złożył ofertę niezgodną z warunkami
zamówienia i przepisami ustawy (art. 57 pkt 2 p.z.p.). Odwołujący wskazał, że w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (pkt X) Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w postaci m.in.
zdolności technicznej i zawodowej a wśród nich zażądał, by Wykonawca wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponować sprzętem w postaci:
• min. 1 szt. koparko-spycharka;
• min. 1 samochód samowyładowczy;
• min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki;
• min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub statyczny do zagęszczania;
• min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do zagęszczania w
miejscach trudnodostępnych;
• min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Wybrany wykonawca
zaoferował w formularzu ofertowym wykonanie zamówienia zgodnie z
wymogami SWZ, jednak postawionych
w tejże SWZ wymagań – w opinii Odwołującego – podmiot ten
nie spełnia. Z postawionych przez Zamawiającego w pkt X SWZ wymagań, w drodze wykładni
językowej oraz celowościowej (w powiązaniu z przedmiotem zamówienia, jego parametrami
technicznymi i warunkami wykonania) ustalono, że jako „mieszarkę do wytwarzania mieszanki” należy
rozumieć wytwórnię betonu towarowego, czy innego rodzaju urządzenie do produkcji betonu (mobilne
lub stacjonarne).
Odwołujący podkreślił, że wykonanie i użytkowanie urządzeń tego typu wymaga spełnienia
szeregu wymogów zawartych w przepisach prawa, w tym:
• pozwolenia na budowę – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.
Dz.U. z 2021 poz. 2351 ze zm.);
• pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z eksploatacji instalacji – zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 2556
ze zm.);
• spełnienia stosownych wymogów prawnych (certyfikacja) w aspekcie uzyskania przez wytwórnię
betonu towarowego do legalnego wprowadzenia betonu na rynek oraz innych przepis
ów prawa (w
zależności od rodzaju uwarunkowań konkretnej wytwórni betonu).
Z wiedzy Odwołującego wynika, że Wybrany wykonawca nie posiada wytwórni betonu
towarowego o niezbędnych dla wykonania zamówienia parametrach, a dla tego podmiotu nie były
wydawane niezbędne akty administracyjne, jak również dokumenty z zakresu procesu certyfikacji.
Odwołujący zauważył, że przedstawienie w wykazie sprzętu (na wezwanie Zamawiającego z dnia 7
kwietnia 2023 r.) następującego urządzenia: Mieszarka do wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt,
rok produkcji 2022, forma dysponowania: własność, wyklucza możliwość skorzystania w tym
względzie przez Wybranego wykonawcę z zasobów innych podmiotów, co zresztą zostało
potwierdzone wykre
śleniem przez niego stosownych zapisów w oświadczeniu składanym na
podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. tzn. nie skorzystaniem w
tym względzie z zasobów jakichkolwiek
innych podmiot
ów. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 123 p.z.p. Wykonawca nie może, po
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Tym samym powyższy
brak nie podlega
konwalidacji i nie może zostać wyeliminowany poprzez powołanie się przez
Wybranego wykonawcę na zasoby innego podmiotu.
Odwołujący zauważył, że w innym postępowaniu, prowadzonym w 2022 r. przez
Zamawiającego (Gminę Rogoźno) Wybrany wykonawca posługiwał się w analogicznej sytuacji
zasobami innego wykonawcy
(zobowiązanie z dnia 22 maja 2022 r. odnoszące się do „mieszarki do
wytwarzania mieszanki
– 1 szt.”. W ocenie Odwołującego posiadając taką wiedzę o Wybranym
wykonawcy z urzędu, Zamawiający winien powziąć wątpliwość w kwestii spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu i wezwać go – na mocy art. 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia
stosownych wyjaśnień w przedmiocie dysponowania przedmiotową mieszarką (wytwórnią betonu).
Ponadto Odwołujący zauważył, że Wybrany wykonawca nie posiada w swym wpisie w CEIDG
inform
acji PKD dot. produkcji wyrobów z betonu, zaś w internetowym serwisie firmy.net pod hasłem
„Betoniarnie w Rogoźnie” brak jest wytwórni betonu Wybranego wykonawcy, znajduje się natomiast
wytwórnia Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić, że Wybrany
wykonawca jako podmiot
, który nie posiadał (na dzień składania ofert) własnego urządzenia
pn. mieszarka do wytwarzania mieszanki
nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, zaś jego
oferta winna b
yć uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i przepisami ustawy, a przez to
podlegającą odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2,3,5 p.z.p. Oferta taka nie mogła być zdaniem
Odwołującego skutecznie wybrana jako najkorzystniejsza a tym samym wniesienie niniejszego
odwołania jest w pełni uzasadnione.
W dniu 25
kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
Pismem z dnia 1 maja 2023 r. Odwołujący sprostował zapis osnowy odwołania, tj. wymieniony
tam art. 7 ust. 1 p.z.p. podczas, gdy. powinno być: „art. 16 pkt 1 p.z.p.”. Ponadto Odwołujący wycofał
wniosek dowodowy wskazany w pkt 4 lit. b) (przesłuchanie świadka) oraz przedstawił dokumenty
objęte wnioskiem dowodowym wskazanym w pkt 4 lit. a) (informację ze Starostwa Powiatowego w
Obornikach i Starostwa Powiatowego w Wągrowcu).
Ad B
– KIO 1120/23
Dnia 19 kwietnia 2023 r. wykonawca BIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Rogoźnie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z
przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na:
a) zaniechaniu odrzucenia ofert: wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle,
ul. Potulicka 10/5, 64-
610 Rogoźno oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno mimo, że wykonawcy ci nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, złożyli oferty niezgodne z przepisami ustawy i z warunkami
zamówienia (a braki te nie mogą być konwalidowane);
b) nieprawidłowym wyborze oferty wykonawcy: S. W. Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe
Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno jako najkorzystniejszej – mimo zarzutów w odniesieniu
do tej oferty wskazanych wyżej w podpunkcie a);
c) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w powyższym postępowaniu
(wśród ofert nie podlegających odrzuceniu)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 57 pkt 2
– poprzez brak zastosowania – mimo że Wybrany wykonawca złożył ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie niezgodną z przepisami ustawy – tzn.
sprzeczną z art. 57 pkt 2 p.z.p.;
2. art. 252 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1
poprzez błędne uznanie, że zaszły przesłanki do jego
zastosowania tj. wyboru wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, oraz
bezzasadne zastosowanie;
3. art. 223 ust. 1
– poprzez brak zastosowania;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 a,b,c oraz pkt 3 i 5
– art. 7 ust. 1 ww. ustawy – poprzez brak zastosowania
w odniesieniu do wykonawcy S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610
Rogoźno, które to oferty winny podlegać odrzuceniu;
5. art. 226 ust. 1 pkt 10
– poprzez brak zastosowania w odniesieniu do wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno,
którego oferta winna podlegać odrzuceniu;
6. art. 252 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 pkt 1
– zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze (jako najkorzystniejszej) oferty
wykonawcy: S. W.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610
Rogoźno ;
2.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu wraz z odrzuceniem oferty wykonawcy S. W. Przedsiębiorstwo Budowlano-
Drogowe Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo
Handlowe ,,ANMA
K” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno oraz dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej w postaci oferty Odwołującego, tzn. dokonanie jej zgodnie z art. 252 ust. 1 i art.
253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
3.
obci
ążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
procesowego Odwołującego przez zawodowego pełnomocnika (jeśli zostanie ustanowiony) –
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
4.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu i w toku postępowania,
na okol
iczność potwierdzenia zarzutów względem Zamawiającego sformułowanych w niniejszym
odwołaniu. W szczególności wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów:
a) Wezwanie Starostwa Powiatowego w Obornikach i
Starostwa Powiatowego w Wągrowcu na
wypadek nie u
zyskania w stosownym czasie przez Odwołującego informacji publicznej, czy
Wybrany wykonawca i wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul.
Paderewskiego 23/9, 64-
610 Rogoźno uzyskał w Starostwie Powiatowym w Obornikach
jakąkolwiek decyzję administracyjną, postanowienie, zezwolenie, potwierdzenie milczącej
zgody lub inny akt administracyjny, w aspekcie budowlanym, środowiskowym, lub innym
odnoszące się do następującego obiektu: mieszarka do wytwarzania mieszanki betonowej) lub
wytwórnia betonu, czy urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne) – na
okoliczność stwierdzenia, czy oferta Wybranego wykonawcy i wykonawcy Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610 Rogoźno spełnia warunki
postawione w SWZ a Wyb
rany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
b) Przesłuchanie świadek K. J.– adres do doręczeń: adres Odwołującego – na okoliczności
wskazane w podpunkcie a) powyżej.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący wskazał (w nawiązaniu do zasad, wynikających z art. 505
ust. 1 p.z.p.), że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu interes, który ma w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w ten sposób Odwołujący (znajdujący się na liście oferentów na trzecim miejscu, ale
pierwszym wśród ofert, które nie powinny podlegać odrzuceniu) straci możliwość realizacji zamówienia,
pomimo złożenia w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty – ponosi zatem szkodę
majątkową, nie uzyskawszy spodziewanego przychodu i zysku z realizacji zamówienia. W sytuacji, w
której zaskarżone czynności nie byłyby dokonane, a czynności zaniechane byłyby podjęte, Odwołujący
zostałby nowym wybranym wykonawcą przedmiotowego zamówienia. .
W
zakresie okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 14
kwie
tnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzi
elenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania
negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy PZP pn.: Budowa ulicy P
ołudniowej w Rogoźnie wraz z
odwodnieniem
, numer postępowania: INTZ.271.11.2023 (nr ogłoszenia w BZP: 2023/BZP 00133484).
Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez Wykonawcę: S.
W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe S. W.
Cieśle ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno (dalej „Wybrany wykonawca”). Na drugim miejscu uplasował
się wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe ,,ANMAK” ul. Paderewskiego 23/9, 64-610
Rogoźno (dalej „wykonawca ANMAK”), a na trzecim – Odwołujący. Uzasadniając powyższy wybór,
Zamawiający stwierdził, że wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała najwyższą
ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj. cena brutto
(maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).
W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący stwierdził, że oferta Wybranego
wykonawcy oraz oferta wykonawcy ANMAK winny zo
stać odrzucone na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
jako że wykonawcy ci nie spełniają warunków udziału w postępowaniu tj. złożyli oferty niezgodne z
warunkami zamówienia i przepisami ustawy (art. 57 pkt 2 p.z.p.). Odwołujący wskazał, że w treści
Specyfika
cji Warunków Zamówienia (pkt X) Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w
postaci m.in. zdolności technicznej i zawodowej a wśród nich – zażądał, by Wykonawca wykazał, że
dysponuje lub będzie dysponować niżej wymienionym sprzętem:
• min. 1 szt. koparko-spycharka;
• min. 1 samochód samowyładowczy;
• min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki;
• min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub statyczny do zagęszczania;
• min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do zagęszczania
w miejscach trudnodostępnych;
• min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Wybrany wykonawca oraz wykonawca ANMAK zaoferowali w formularzach ofertowych wykonanie
zamówienia zgodnie z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia, jednak postawionych w SWZ
wymagań – w opinii Odwołującego – podmioty te nie spełniają. Zdaniem Odwołującego z postawionych
przez Zamawiającego w pkt X SWZ wymagań, w drodze wykładni językowej oraz celowościowej (w
powiązaniu z przedmiotem zamówienia, jego parametrami technicznymi i warunkami wykonania)
ustalono, że jako „mieszarkę do wytwarzania mieszanki” należy rozumieć wytwórnię betonu towarowego,
czy innego rodzaju urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne).
Odwo
łujący podkreślił, że wykonanie i użytkowanie urządzeń tego typu wymaga spełnienia
szere
gu wymogów zawartych w przepisach prawa, w tym:
• pozwolenia na budowę – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tj. Dz.U. z 2021 poz. 2351 ze zm.);
• pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z eksploatacji instalacji – zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2022 r. poz.
2556 ze zm.);
• spełnienia stosownych wymogów prawnych (certyfikacja) w aspekcie uzyskania przez wytwórnię
betonu towarowego do legalnego wprowadzenia betonu na rynek oraz innych przepis
ów prawa (w
zależności od rodzaju uwarunkowań konkretnej wytwórni betonu).
Z wiedzy Odwołującego wynika, że Wybrany wykonawca ani wykonawca ANMAK nie posiadają
wytwórni betonu towarowego o niezbędnych dla wykonania zamówienia parametrach, a także dla tych
podmiot
ów nie były wydawane niezbędne akty administracyjne, jak również dokumenty z zakresu procesu
certyfikacji.
Odwołujący zauważył, że przedstawienie przez Wybranego wykonawcę w wykazie sprzętu
(na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2023 r.) następującego urządzenia: Mieszarka do
wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt, rok produkcji 2022, forma dysponowania: własność wyklucza
możliwość skorzystania w tym względzie przez Wybranego wykonawcę z zasobów innych podmiotów.
Podobna sytuacja jak wskazano w odniesieniu do dokumentów Wybranego wykonawcy ma
miejsce w przypadku wykonawcy ANMAK, co
zostało potwierdzone wykreśleniem przez tego wykonawcę
stosownych zapisów w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. tzn. nie skorzystaniem
w tym względzie z zasobów jakichkolwiek innych podmiotów. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 123
p.z.p.
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby,
jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on
w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Tym samym
Odwołujący podkreślił, że powyższy brak nie podlega konwalidacji i nie może zostać wyeliminowany
poprzez powołanie się przez Wybranego wykonawcę na zasoby innego podmiotu.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że zarówno Wybrany wykonawca, jak też wykonawca ANMAK nie
posiadają w swym wpisie w CEIDG informacji PKD dot. produkcji wyrobów z betonu, a także że w
internetowym serwisie firmy.net, pod hasłem „Betoniarnie w Rogoźnie” brak jest wytwórni betonu
Wybranego wykonawcy jak też wykonawcy ANMAK, znajduje się natomiast wytwórnia Odwołującego.
O
dwołujący zauważył ponadto, że w innym postępowaniu, prowadzonym w 2022 r. przez
Zamawiającego Wybrany wykonawca posługiwał się w analogicznej sytuacji zasobami innego
wykonawcy
(zobowiązanie z dnia 22 maja 2022 r. odnoszące się do „mieszarki do wytwarzania mieszanki
– 1 szt.”. W ocenie Odwołującego posiadając taką wiedzę o Wybranym wykonawcy z urzędu,
Zamawiający winien powziąć wątpliwość w kwestii spełniania przez niego warunków udziału w
pos
tępowaniu i wezwać go – na mocy art. 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia stosownych wyjaśnień w
przedmiocie dysponowania przedmiotową mieszarką (wytwórnią betonu).
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić, Wybrany wykonawca oraz
wykonawca ANMAK jako podmioty
, które nie posiadały (na dzień składania ofert) własnego urządzenia
pn. mieszarka do wytwarzania mieszanki,
nie spełniają oni warunków udziału w postępowaniu, zaś ich
oferty
winny być uznane za niezgodne z warunkami zamówienia i przepisami ustawy, a przez to
podlegające odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2,3,5 p.z.p. W ocenie Odwołującego żadna z ww. ofert
(znajdujących się na dwóch pierwszych miejscach) nie mogła być skutecznie wybrana jako
najkorzystniejsza, a tym
samym wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni uzasadnione.
W dniu 25 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 1 maja 2023 r. Odwołujący sprostował zapis osnowy odwołania, tj. wymieniony tam
art. 7 ust. 1 p.z.p. podczas, gdy. p
owinno być: „art. 16 pkt 1 p.z.p.”. Ponadto Odwołujący wycofał wniosek
dowodowy wskazany w pkt 4 lit. b)
(przesłuchanie świadka) oraz przedstawił dokumenty objęte wnioskiem
dowodowym wskazanym w pkt 4 lit. a) (
informację ze Starostwa Powiatowego w Obornikach i Starostwa
Powiatowego w Wągrowcu).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Ad. A KIO 1119/23
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe S. W., Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno
(dalej
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa lub przebudowa dróg w
miejscowościach: Międzylesie, Boguniewo, Józefinowo, Jaracz, Garbatka i Pruśce (nr postępowania
INTZ.271.10.2023).
W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 5 566 936,36 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została
przez zamawiającego na drugim miejscu.
2.
S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Drogowe S. W. (
„Przystępujący”) – na poziomie 4 717 515,74 PLN brutto – oferta sklasyfikowana
została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
Oferta
Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 14 kwietnia 2023 roku,
kiedy to Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w
kt
órej wskazano, że „wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest ofertą
najkorzyst
niejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj.
cena
brutto (maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).-
Zamawiający poinformował także, że w postepowaniu nie odrzucono żadnej oferty.
W Rozdziale X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ
Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania
warunku u
działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaga, aby
Wykonawca
wykazał, że dysponuje lub będzie dysponować niżej wymienionym sprzętem:
- min. 1 szt. koparko-spycharka,
-
min. 1 samochód samowyładowczy,
- min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki,
- min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub
statyczny do zagęszczania,
-
min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do
zagęszczania w miejscach trudnodostępnych,
-
min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Z kolei w Rozdziale XII ust. 3 p
kt 3.3 Zamawiający w zakresie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu składanych na
żądanie Zamawiającego wskazał: Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dost
ępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami -
potwierdzający warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt
X.1.d 2) SWZ i przygotowany
zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ: Wykaz sprzętu.
Załącznik nr 11 do SWZ miał formę tabeli, w której Wykonawca zobowiązany był wskazać
następujące informację:
Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami
Rodzaj i typ sprzętu
Ilość
Rok prod.
Forma własności
Przystępujący na skutek wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w dniu 7
kwietnia 2023 r., z pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. przekaza
ł Zamawiającego wymagane
dokumenty i oświadczenia, w tym wykaz sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 11 do SWZ. W załączniku
tym w zakresie d
ysponowania mieszarką do wytwarzania mieszanki wskazał
Mieszarka do
wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt, rok produkcji: 2022;
forma własności: własność.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 57 pkt. 2 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) 2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Art. 252 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania
ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp - Niez
włocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem
wykony
wania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację.
Art. 223 ust. 1 pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 226 ust. 1 pkt 2)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca została złożona przez
wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespe
łniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 226 ust. 1 pkt 3)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest niezgodna z przepisami ustawy;
Art. 226 ust. 1 pkt 5)
– Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy stronami była treść warunku udziału w postępowaniu, do którego
referuje
Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ i w konsekwencji prawidłowość oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego.
Sporna treść warunku dotyczyła sformułowania: „Wykonawca wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponować min. 1 mieszarką do wytwarzania mieszanki”.
W niniejszym postępowaniu treść warunku jest w ocenie Izby jasna. Stwierdzenie (zawarte w
treści warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ)
oznacza, że wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany
przedstawić w wykazie sprzętu, stanowiącym załącznik nr 11 przynajmniej jedno wskazane w
warunku
urządzenie dostępne wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zatem minimalny obowiązek wynikający z
treści warunku, to przedstawienie w wykazie sprzętu co najmniej jednego urządzenia typu mieszarka
do wytwarzania mieszanki wraz z in
formacją roku produkcji oraz formą dysponowania tym
urządzeniem.
Bezzas
adna jest argumentacja Odwołującego wskazująca na konieczność interpretacji treści
przedmiotowego warunku
w drodze wykładni językowej oraz celowościowej (w powiązaniu z
przedmiotem zam
ówienia, jego parametrami technicznymi i warunkami wykonania), jako „mieszarkę
do wytwarzania mieszanki
” należy rozumieć wytwórnię betonu towarowego, czy innego rodzaju
urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne), a ponadto że powinno być to
u
rządzenie
funkcjonujące i zdatne do użytku (zarówno pod względem prawnym jak też technicznym) ze względu
na cel postawiony przez Zamawiającego, którym jest realizacja zamówienia.
Treść warunku jest tymczasem jasna i nie wymaga dodatkowej interpretacji – zgodnie z
zasadą clara non sunt interpretanda. Nie występuje zatem potrzeba odwoływania się do innych
interpretacji (jak np. celowościowa, funkcjonalna). Ponadto pierwszą i podstawową wykładnią treści
dokumentów, w tym treści warunków udziału w postępowaniu, jest wykładania językowa (literalna).
Sąd Najwyższy wskazał na pierwszeństwo stosowania wykładni językowej. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwy
ższego z 8 maja 1998 roku, sygn. I CKN 664/97: „W doktrynie i judykaturze sformułowana
została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa,
wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). W myśl zasady interpretatio cessat in
claris nie zawsze zachodzić będzie jednak konieczność użycia kolejno wszystkich tych sposobów, w
szczególności nie będzie potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe, jeżeli już po zastosowaniu
dyrektyw językowych, czy też językowych i systemowych, uda się uzyskać właściwy wynik wykładni,
to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy”.
Izba pod
ziela stanowisko, że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych
wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im
brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Izba podziela również
stanowisko, że oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści dokumentów postępowania (w tym
treść warunku udziału w postępowaniu) było kierowane do nieograniczonego kręgu osób i nadanie
mu obecnie innej treści niż ta, która wynika z jego brzmienia zgodnie z zasadami języka polskiego,
powoduje pokrzywdzenie innych wykonawców oraz zmianę reguł postępowania przetargowego po
terminie składania ofert.
Argumen
ty podnoszone przez Odwołującego stanowią wyłącznie interpretację warunku
d
okonaną przez Odwołującego opartą o potencjalne intencje, jakie w ocenie Odwołującego mógł mieć
Zamawiający, jednak decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
ma literalna treść warunku udziału w postępowaniu. Intencje te nie znalazły bowiem odzwierciedlenia
w treści warunku, zakresie wymaganych do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak
również zaprzeczył im Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie oraz w toku
rozprawy. Co
więcej – Zamawiający podkreślił, że sposób sformułowania warunku miał na celu
zwiększenie konkurencyjności postępowania poprzez ustanowienie warunku, który miała szanse
spełnić szersza grupa wykonawców.
Jak wskazano powyżej, treść warunku powinna być rozumiana/interpretowana zgodnie z jego
literalnym brzmieniem. Jakakol
wiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści
warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalne.
Za bezzasadn
ą należy w tym świetle uznać podnoszoną przez Odwołującego w treści
odwołania argumentację, gdyż odnosi się ona do treści warunku, który nie wynika z jego literalnego
brzmienia. Nie kwestionuje ona bowiem braku dysponowania prz
ez Przystępującego wymienionym w
treści warunku urządzeniem (mieszarki do wytwarzania mieszanki), lecz braku wytwórni betonu
towarowego, czy innego rodzaju urządzenia do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne). Tego
rodzaju obiektów czy urządzeń dotyczą przywoływane przez Odwołującego przepisy prawa
budowlanego i ochrony środowiska, jak również certyfikacji w zakresie wprowadzania betonu na
rynek. Analogiczn
ego rodzaju urządzeń i obiektów dotyczyły przedłożone przez Odwołującego
dowody w postaci pism
Starostwa Wągrowieckiego i Obornickiego, a tym samym nie potwierdzały
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O braku spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu nie świadczy również
fakt,
że w innym postępowaniu (prowadzonym przez Zamawiającego w maju 2022 r.) Przystępujący w
zakresie analogicznego
warunku przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji
niezbędnych zasobów w postaci mieszarki do wytwarzania mieszanki. Jak słusznie
wskazał Przystępujący, okoliczność ta nie determinuje braku możliwości zmiany stanu faktycznego na
przestrzeni czasu jaki upłynął od tamtego postępowania (np. poprzez nabycie przedmiotowego
urządzenia), a tym samym możliwości spełniania samodzielnie przedmiotowego warunku w
prowadzonym obecnie postępowaniu.
Wobec powyższego nie potwierdziły się zarzuty odnośnie braku spełniania przez
Przy
stępującego warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji należało uznać za niezasadny
zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 57 pkt 2, art.. 223 ust. 1, art. 252 ust.1, art. 253 ust.
1 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do art.. 16 ust. 1, a tak
że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) oraz pkt 3 i 5 ustawy Pzp
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów i okoliczności wskazujących na naruszenie
ww. przepisów przez Zamawiającego, wobec czego zarzuty te należało uznać za bezzasadne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie
art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
Ad. B KIO 1120/23
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe S. W., Cieśle, ul. Potulicka 10/5, 64-610 Rogoźno
(dalej
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. .
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa ulicy południowej w Rogoźnie wraz z
odwodnieniem (n
r postępowania INTZ.271.11.2023).
W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 2 643 607,36 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została
przez zamawiającego na trzecim miejscu.
2.
S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Drogowe S. W. (
„Przystępujący”) – na poziomie 2 158 824,14 PLN brutto – oferta
sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu;
3.
wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „ANMAK” (wykonawca ANMAK”) –
na poziomie 2 521 021,11 brutto
– oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na
drugim miejscu;
Oferta
Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 14 kwietnia 2023 roku,
kiedy to Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w
kt
órej wskazano, że „wybrana oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji warunków zamówienia, gdyż uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji warunków zamówienia tj.
cena
brutto (maksymalna wartość punktów 60) i gwarancja (maksymalna wartość punktów 40).-
Zamawiający poinformował także, że w postepowaniu nie odrzucono żadnej oferty.
W Rozdziale X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ
Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania
warunku u
działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaga, aby
Wykonawca w
ykazał, że dysponuje lub będzie dysponować niżej wymienionym sprzętem:
- min. 1 szt. koparko-spycharka,
-
min. 1 samochód samowyładowczy,
- min. 1 mieszarka do wytwarzania mieszanki,
- min. 1 walec ogumiony (zalecany) lub stalowy, wibracyjny lub statyczny
do zagęszczania,
-
min. 1 zagęszczarka płytowa, ubijak mechaniczny lub mały walec wibracyjnym do
zagęszczania w miejscach trudnodostępnych,
-
min. 1 układarka lub równiarka, lub spycharka — do rozkładania mieszanki.
Z kolei w Rozdziale XII ust. 3 pkt 3.3 Z
amawiający w zakresie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu składanych na
żądanie Zamawiającego wskazał: Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami -
potwierdzający warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt
X.1.d 2) SWZ i przygotowany
zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ: Wykaz sprzętu.
Załącznik nr 11 do SWZ miał formę tabeli, w której Wykonawca zobowiązany był wskazać
następujące informację:
Wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami
Rodzaj i typ sprzętu
Ilość
Rok prod.
Forma własności
Przystępujący na skutek wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 7 kwietnia 2023 r., z pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. prze
kazał Zamawiającego wymagane
dokume
nty i oświadczenia, w tym wykaz sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 11 do SWZ. W załączniku
tym w zakresie d
ysponowania mieszarką do wytwarzania mieszanki wskazał
Mieszarka do
wytwarzania mieszanki CCM 1200, 1 szt, rok produkcji: 2022
; forma własności: własność.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 57 pkt. 2 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) 2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Art. 252 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania
ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp - Niez
włocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem
wykony
wania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację.
Art. 223 ust. 1 pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 226 ust. 1 pkt 2)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca została złożona przez
wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Art. 226 ust. 1 pkt 3)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest niezgodna z przepisami ustawy;
Art. 226 ust. 1 pkt 5)
– Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 10)
– Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy stronami była treść warunku udziału w postępowaniu, do którego
referuje
Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ i w konsekwencji prawidłowość oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego oraz wykonawcy ANMAK.
Sporna treść warunku dotyczyła sformułowania: „Wykonawca wykazał, że dysponuje lub
będzie dysponować min. 1 mieszarką do wytwarzania mieszanki”.
W niniejszym postępowaniu treść warunku jest w ocenie Izby jasna. Stwierdzenie (zawarte w
treści warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje Rozdział X ust. 1 lit. d) pkt 2 SWZ)
oznacza, że wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany
przedstawić w wykazie sprzętu, stanowiącym załącznik nr 11 przynajmniej jedno wskazane w
warunku
urządzenie dostępne wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zatem minimalny obowiązek wynikający z
treści warunku, to przedstawienie w wykazie sprzętu co najmniej jednego urządzenia typu mieszarka
do wytwarzania mi
eszanki wraz z informacją roku produkcji oraz formą dysponowania tym
urządzeniem.
Bezzas
adna jest argumentacja Odwołującego wskazująca na konieczność interpretacji treści
przedmiotowego warunku
w drodze wykładni językowej oraz celowościowej (w powiązaniu z
przedmiotem zamówienia, jego parametrami technicznymi i warunkami wykonania), jako „mieszarkę
do wytwarzania mieszanki
” należy rozumieć wytwórnię betonu towarowego, czy innego rodzaju
urządzenie do produkcji betonu (mobilne lub stacjonarne), a ponadto że powinno być to
urządzenie
funkcjonujące i zdatne do użytku (zarówno pod względem prawnym jak też technicznym) ze względu
na cel postawiony przez Zamawiającego, którym jest realizacja zamówienia.
Treść warunku jest tymczasem jasna i nie wymaga dodatkowej interpretacji – zgodnie z
zasadą clara non sunt interpretanda. Nie występuje zatem potrzeba odwoływania się do innych
interpretacji (jak np. celowościowa, funkcjonalna). Ponadto pierwszą i podstawową wykładnią treści
dokumentów, w tym treści warunków udziału w postępowaniu, jest wykładania językowa (literalna).
Sąd Najwyższy wskazał na pierwszeństwo stosowania wykładni językowej. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwy
ższego z 8 maja 1998 roku, sygn. I CKN 664/97: „W doktrynie i judykaturze sformułowana
została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa,
wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). W myśl zasady interpretatio cessat in
claris nie zawsze zachodzić będzie jednak konieczność użycia kolejno wszystkich tych sposobów, w
szczególności nie będzie potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe, jeżeli już po zastosowaniu
dyrektyw językowych, czy też językowych i systemowych, uda się uzyskać właściwy wynik wykładni,
to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy”.
Izba podziela stanowisko, że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych
wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im
brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Izba podziela również
stanowisko, że oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści dokumentów postępowania (w tym
treść warunku udziału w postępowaniu) było kierowane do nieograniczonego kręgu osób i nadanie
mu obecnie innej treści niż ta, która wynika z jego brzmienia zgodnie z zasadami języka polskiego,
powoduje pokrzywdzenie innych wykonawców oraz zmianę reguł postępowania przetargowego po
terminie składania ofert.
Argumenty
podnoszone przez Odwołującego stanowią wyłącznie interpretację warunku
d
okonaną przez Odwołującego opartą o potencjalne intencje, jakie w ocenie Odwołującego mógł mieć
Zamawiający, jednak decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
ma literalna treść warunku udziału w postępowaniu. Intencje te nie znalazły bowiem odzwierciedlenia
w treści warunku, zakresie wymaganych do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak
również zaprzeczył im Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie oraz w toku
rozprawy. Co
więcej – Zamawiający podkreślił, że sposób sformułowania warunku miał na celu
zwiększenie konkurencyjności postępowania poprzez ustanowienie warunku, który miała szanse
spełnić szersza grupa wykonawców.
Jak wskazano powy
żej, treść warunku powinna być rozumiana/interpretowana zgodnie z jego
literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści
warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalne.
Za bezzasadn
ą należy w tym świetle uznać podnoszoną przez Odwołującego w treści
odwołania argumentację, gdyż odnosi się ona do treści warunku, który nie wynika z jego literalnego
brzmienia. Nie kwestionuje ona bowiem braku dysponowania prz
ez Przystępującego oraz wykonawcy
ANMAK
wymienionym w treści warunku urządzeniem (mieszarki do wytwarzania mieszanki), lecz
braku
wytwórni betonu towarowego, czy innego rodzaju urządzenia do produkcji betonu (mobilne lub
stacjonarne). Tego rodzaju o
biektów czy urządzeń dotyczą przywoływane przez Odwołującego
przepisy prawa budowlanego i ochrony środowiska, jak również certyfikacji w zakresie wprowadzania
betonu na rynek. Analogiczn
ego rodzaju urządzeń i obiektów dotyczyły przedłożone przez
O
dwołującego dowody w postaci pism Starostwa Wągrowieckiego i Obornickiego, a tym samym nie
potwierdzały zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O braku spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu nie świadczy również
fakt,
że w innym postępowaniu (prowadzonym przez Zamawiającego w maju 2022 r.) Przystępujący w
zakresie analogicznego
warunku przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji
niezbędnych zasobów w postaci mieszarki do wytwarzania mieszanki. Jak słusznie
wskazał Przystępujący, okoliczność ta nie determinuje braku możliwości zmiany stanu faktycznego na
przestrzeni czasu jaki upłynął od tamtego postępowania (np. poprzez nabycie przedmiotowego
urządzenia), a tym samym możliwości spełniania samodzielnie przedmiotowego warunku w
pro
wadzonym obecnie postępowaniu.
W
obec powyższego nie potwierdziły się zarzuty odnośnie braku spełniania przez
Przystępującego i wykonawcę ANMAK warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji należało
uznać za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 57 pkt 2, art.. 223 ust. 1, art.
252 ust.1, art. 253 ust. 1 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do art.. 16 ust. 1, a tak
że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) oraz pkt 3 i 5 ustawy Pzp
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów i okoliczności wskazujących na naruszenie
ww. przepisów przez Zamawiającego, wobec czego zarzuty te należało uznać za bezzasadne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie
art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu w
celu dostarczenia dokumentacji postępowania do Krajowej Izby Odwoławczej na kwotę 415,40 zł, z
uwagi na fakt, że koszty te nie mieszczą się w kategoriach kosztów określonych w § 5 pkt 2 ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
