rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1730/23
KIO 1730/23
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 30 czerwca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S.
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z
siedzibą w Oświęcimiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie
przy udziale wykonawcy
"PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S.
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z
siedzibą w Oświęcimiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie
przy udziale wykonawcy
"PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT
s.c. J. W., B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1730/23
Uzasadnienie
Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.
D
ostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby
Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak
sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej
„PRAXIS” lub „przystępujący”).
W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT
s.c. J. W., B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy
Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp
(a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego
traktowania,
przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty
wykonawcy
PRAXIS
i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż
wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów
równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty
ISO 9001 i 14001, jak
i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych
wykonane przez
podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu
(producenta),
wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów
(różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie
zaoferowanego
produktu z chińską fabryką TOP JET.
Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS.
Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu
zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów
ekspl
oatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił
szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia
spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać.
Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących
przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych
zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych
produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do
kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami;
certyfikatów
ISO
9001
i 14001.
Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich
uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2).
Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001
i 14001 oraz raporty
z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego
samego podmiotu, czy
też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego,
raporty - dla drugiego). Z tego powodu
wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o
wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w
art. 135 ustawy Pzp wsk
azując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001
powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań
równoważnych.
Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się
przedmiotow
ymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów:
certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z
testów
- dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten
sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał
eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia
to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty
równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały
w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują
na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty
z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot.
Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6
ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp
, które to nakładają na wykonawcę obowiązek
samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z
dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt
KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek
wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art.
30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni
aktualny.
Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są
faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez
z
amawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem
PRAXIS
nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają
jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że
oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert
na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym
nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu
równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego
konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET.
Ponadto
, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne
z oczekiwaniami
zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający
w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów
i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań
równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła
uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są
bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt
KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12).
Także Sąd Okręgowy w
Warszawie
w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02)
zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią
rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu.
W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS
zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić
wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO,
to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy
Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS.
Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego
do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk
stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych
w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia
odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący
sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W
przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a
odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką
o
dwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku
możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą
spodziewanego zysku.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba
uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego
przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny
stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego,
podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę
w
tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została
odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez
niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena
dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem
I SWZ jest
jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do
drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do
Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz
odbiór
po wykorzystaniu przez z
amawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących
z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”).
Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych
w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie
porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał
szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie
nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie
w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a)
normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem
potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości,
w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b)
normą ISO 14001 lub równoważną,
tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania
środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach
producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem
przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne
opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową,
opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod
pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych
elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących
z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną
nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące
od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest
przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod
pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie
użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie
dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny
el
ement był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane
przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które
producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź
w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez
producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach
i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego
urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny
z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez
p
roducenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces
druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi
współpracować
z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez
producenta.
Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie
zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów,
posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada
zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający
się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu;
(5)
wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o
braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z
funkcji drukowania lub kopiowania; (6)
po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze
oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie
materia
łu
i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu
oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania.
Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów
równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria
równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”.
Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach
jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do
materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w
„opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w
opi
sie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub
normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów
sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych
monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia
jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia
(w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej
współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem;
(5)
który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej;
(6)
w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa,
listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz;
(7)
w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który
po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się
pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego
zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym”
(załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału”
w
ykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę
producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe.
Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków
dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku,
gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
z
amawiający,
zgodnie
z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda
złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do
każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w
formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1)
certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego
przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub
równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający
zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz
potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie
na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową
specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych
produktu
równoważnego
w
stosunku
do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych
w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych
przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych
drukarek
laserowych;
(2.5.1.5)
wyniki
testów
jakościowych
i
wydajnościowych
przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek
laserowych.
Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności.
Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie
wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów).
Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez
jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę
wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę,
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008
z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące
się
do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki
oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie
przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania
określone
w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe
wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa
polskie
go ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.
U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę
akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na
mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum
Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw
członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz
wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku
j
eżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich
złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany w
ykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub
sprawozdań
z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim
terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod
warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają
wymagania,
cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania
związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki
dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp).
Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład
orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania
w rozdziale IV
pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów.
Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam
producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?,
zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent
oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001.
Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców,
w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną
154
500,30 zł.
Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym
, w tabeli zadeklarował, że
dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-L-
L52D2X00;
CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K,
wpisując w kolumnie „Marka/
producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA
Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD.
Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r.,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy
rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza
cenowego.
PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ.
Ponadto wskazał, że producentem
zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o.
(dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów
eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie
chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd.
(dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika
z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG,
na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce.
Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz.
angielskiego)
;
umowę
o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawcy).
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
usta
wy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z
art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej
odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie
wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów
równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty
ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych
wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu
(producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów
(różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na
powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie,
iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych
produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać
sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie
równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego
samego podmiotu.
W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że
sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”.
Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego
z 18 maja 2023 r.
Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które
zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent
oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001.
Ponadto, co is
totne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach
zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”.
D
efinicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania
w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji
pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być
interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odp
owiedzi na odwołanie zamawiający
przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r.
o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą
przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten
zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod
własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I
do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie
wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady
93/465/EWG.
Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym
zawarto
definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii
Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym
Handlu
(EFTA)
-
stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu
produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie
bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające
oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy,
a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy
wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym; c)
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z
jego b
ezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki
interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko
tego, kto dany towar wytwarza, ale
każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na
produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne
odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt.
Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy
rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając
dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką
interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy
powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści
zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania,
zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie
ponos
ili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z
Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym
zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a
szerzej: dokumentacji
zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być
one rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1
Pzp.
W konsekwencji,
jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości,
nie jest jednoznaczna, nie
można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc
potencjalnych
wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych
wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie
nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący
negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej
postanowienia swoje oferty.
Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich
jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla
ubiegającego
się
o udzielenie
zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera
wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem
nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem
powinno
być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów
o
zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu.
W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo
należy rozumieć jako
producenta,
należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno
podmiot
wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub
wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną marką. Tym
samym
za producenta
tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery,
jak
też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu.
Nie
sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący
zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie
dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane
zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia
przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w
treści Formularza oferty, są tym
samym producentem. Podmioty te
ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów
eksploatacyjnych, a
współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza
produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w
treści oferty w kolumnie „Marka/ producent
i nazwa oferowanego
materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby
zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez
PRAXIS.
Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień
składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w
piśmie
z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie
jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza
cenowego
, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi
w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody,
że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed
wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich
wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz
ISO
14001.
Z
załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim
partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń
biurowych
w
swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie
z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści
odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane
w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami.
Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu
dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną
dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia
składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia
odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/
TOP
JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową,
uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu
wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący
wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w
podobny
sposób jak czyni to PRAXIS.
Tym samym, w ocenie Izby,
działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które
potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO
14001, wystawione na TOPJET,
który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z
testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było
poprawne. Ponownie
należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji
zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących
od jednego producenta z tym,
który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty
przedmiotowe
pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby
także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta
danego asortymentu
może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie
produkcji.
W konsekwencji
należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia
w aktach
postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
- na podstawie art. 557 i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT
s.c. J. W., B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1730/23
Uzasadnienie
Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.
D
ostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby
Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak
sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej
„PRAXIS” lub „przystępujący”).
W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT
s.c. J. W., B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy
Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp
(a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego
traktowania,
przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty
wykonawcy
PRAXIS
i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż
wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów
równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty
ISO 9001 i 14001, jak
i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych
wykonane przez
podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu
(producenta),
wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów
(różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie
zaoferowanego
produktu z chińską fabryką TOP JET.
Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS.
Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu
zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów
ekspl
oatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił
szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia
spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać.
Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących
przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych
zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych
produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do
kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami;
certyfikatów
ISO
9001
i 14001.
Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich
uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2).
Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001
i 14001 oraz raporty
z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego
samego podmiotu, czy
też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego,
raporty - dla drugiego). Z tego powodu
wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o
wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w
art. 135 ustawy Pzp wsk
azując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001
powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań
równoważnych.
Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się
przedmiotow
ymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów:
certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z
testów
- dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten
sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał
eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia
to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty
równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały
w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują
na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty
z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot.
Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6
ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp
, które to nakładają na wykonawcę obowiązek
samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z
dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt
KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek
wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art.
30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni
aktualny.
Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są
faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez
z
amawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem
PRAXIS
nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają
jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że
oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert
na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym
nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu
równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego
konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET.
Ponadto
, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne
z oczekiwaniami
zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający
w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów
i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań
równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła
uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są
bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt
KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12).
Także Sąd Okręgowy w
Warszawie
w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02)
zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią
rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu.
W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS
zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić
wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO,
to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy
Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS.
Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego
do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk
stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych
w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia
odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący
sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W
przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a
odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką
o
dwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku
możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą
spodziewanego zysku.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba
uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego
przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny
stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego,
podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę
w
tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została
odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez
niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena
dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem
I SWZ jest
jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do
drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do
Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz
odbiór
po wykorzystaniu przez z
amawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących
z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”).
Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych
w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie
porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał
szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie
nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie
w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a)
normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem
potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości,
w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b)
normą ISO 14001 lub równoważną,
tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania
środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach
producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem
przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne
opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową,
opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod
pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych
elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących
z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną
nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące
od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest
przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod
pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie
użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie
dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny
el
ement był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane
przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które
producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź
w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez
producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach
i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego
urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny
z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez
p
roducenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces
druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi
współpracować
z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez
producenta.
Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie
zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów,
posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada
zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający
się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu;
(5)
wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o
braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z
funkcji drukowania lub kopiowania; (6)
po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze
oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie
materia
łu
i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu
oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania.
Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów
równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria
równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”.
Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach
jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do
materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w
„opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w
opi
sie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub
normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów
sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych
monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia
jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia
(w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej
współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem;
(5)
który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej;
(6)
w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa,
listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz;
(7)
w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który
po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się
pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego
zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym”
(załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału”
w
ykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę
producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe.
Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków
dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku,
gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
z
amawiający,
zgodnie
z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda
złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do
każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w
formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1)
certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego
przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub
równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający
zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz
potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie
na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową
specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych
produktu
równoważnego
w
stosunku
do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych
w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych
przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych
drukarek
laserowych;
(2.5.1.5)
wyniki
testów
jakościowych
i
wydajnościowych
przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek
laserowych.
Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności.
Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie
wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów).
Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez
jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę
wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę,
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008
z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszące
się
do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr
339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki
oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie
przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania
określone
w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe
wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa
polskie
go ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.
U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę
akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na
mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum
Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw
członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz
wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku
j
eżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich
złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany w
ykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub
sprawozdań
z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim
terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod
warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają
wymagania,
cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania
związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki
dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp).
Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład
orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania
w rozdziale IV
pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów.
Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam
producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?,
zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent
oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001.
Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców,
w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną
154
500,30 zł.
Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym
, w tabeli zadeklarował, że
dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-L-
L52D2X00;
CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K,
wpisując w kolumnie „Marka/
producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA
Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD.
Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r.,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy
rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza
cenowego.
PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ.
Ponadto wskazał, że producentem
zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o.
(dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów
eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie
chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd.
(dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika
z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG,
na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce.
Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz.
angielskiego)
;
umowę
o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawcy).
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
usta
wy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z
art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej
odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie
wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów
równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty
ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych
wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu
(producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów
(różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na
powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie,
iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych
produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać
sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie
równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego
samego podmiotu.
W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że
sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”.
Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego
z 18 maja 2023 r.
Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które
zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent
oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001.
Ponadto, co is
totne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach
zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”.
D
efinicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania
w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji
pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być
interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odp
owiedzi na odwołanie zamawiający
przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r.
o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą
przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten
zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod
własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I
do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie
wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady
93/465/EWG.
Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym
zawarto
definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii
Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym
Handlu
(EFTA)
-
stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu
produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie
bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające
oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy,
a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy
wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym; c)
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z
jego b
ezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki
interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko
tego, kto dany towar wytwarza, ale
każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na
produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne
odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt.
Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy
rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając
dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką
interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy
powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści
zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania,
zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie
ponos
ili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z
Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym
zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a
szerzej: dokumentacji
zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być
one rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1
Pzp.
W konsekwencji,
jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości,
nie jest jednoznaczna, nie
można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc
potencjalnych
wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych
wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie
nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący
negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej
postanowienia swoje oferty.
Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich
jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla
ubiegającego
się
o udzielenie
zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera
wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem
nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem
powinno
być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów
o
zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu.
W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo
należy rozumieć jako
producenta,
należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno
podmiot
wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub
wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną marką. Tym
samym
za producenta
tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery,
jak
też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu.
Nie
sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący
zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie
dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane
zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia
przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w
treści Formularza oferty, są tym
samym producentem. Podmioty te
ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów
eksploatacyjnych, a
współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza
produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w
treści oferty w kolumnie „Marka/ producent
i nazwa oferowanego
materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby
zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez
PRAXIS.
Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień
składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w
piśmie
z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie
jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza
cenowego
, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi
w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody,
że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed
wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich
wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz
ISO
14001.
Z
załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim
partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń
biurowych
w
swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie
z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści
odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane
w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami.
Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu
dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną
dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia
składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia
odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/
TOP
JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową,
uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu
wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący
wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w
podobny
sposób jak czyni to PRAXIS.
Tym samym, w ocenie Izby,
działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które
potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO
14001, wystawione na TOPJET,
który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z
testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było
poprawne. Ponownie
należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji
zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących
od jednego producenta z tym,
który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty
przedmiotowe
pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby
także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta
danego asortymentu
może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie
produkcji.
W konsekwencji
należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia
w aktach
postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
- na podstawie art. 557 i art.
575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
- Sygn. akt KIO 2465/23 z dnia 2023-09-05
- Sygn. akt KIO 2464/23 z dnia 2023-09-01
- Sygn. akt KIO 2369/23 z dnia 2023-08-25
