rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2010/23
KIO 2010/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Elżbieta Dobrenko, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Elżbieta Dobrenko, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez Odwołującego IVIA S.A., Al.
Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-
Łódź
przy udziale
Wykonawcy
Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Zabytkowa 2, 80-253
Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez Odwołującego IVIA S.A., Al.
Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-
Łódź
przy udziale
Wykonawcy
Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Zabytkowa 2, 80-253
Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – IVIA S.A. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem kosztów Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wnoszącego sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. kwotę 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2010/23
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Łodzi, w trybie
podstawowym bez negocjacji na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych
dla przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe”
(A1)
do węzła „Kozenin” (S74) (sygn. postępowania: O/ŁO.D-3.2421.3.2023), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.03.2023 r., 2023/S 047-137267, wobec
czynności polegających na badaniu, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej,
wniesione zostało w dniu 10.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy
IVIA S.A. z siedzibą w Katowicach.
Zamawiający poinformował o podjętych czynnościach pismem z 28.06.2023 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy
– Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że:
− w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy
przedstawianiu informacji w
przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia), względnie
− w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w
p
rzedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności
przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat
przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedsta
wił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
– Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że oferta
ta została złożona przez tego Wykonawcę jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp,
3) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy –
Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że powinna ona zostać odrzucona jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w wyniku czego naruszono zasadę
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
c
zynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Podstawą zarzutów jest twierdzenie Odwołującego, iż Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do
roli i doświadczenia P. C. – osoby proponowanej na stanowisko głównego projektanta do
pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego - – GDDKiA Oddział w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 –
Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 -
Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 – Dołuje - Police od km
15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. Część 2: Odcinek 3 - Police – Goleniów
od km 27+400,00 do km 50+810,20” w zakresie części 2.
Informacje wprowadzające w błąd zostały zawarte zarówno w ofercie (formularzu 2.2
„kryteria pozacenowe”) złożonej dnia 4 lutego 2022 r., jak i w wykazie osób złożonym 31
maja 2022 r. jako podmiotowy
środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Potwierdził to zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Szczecinie w piśmie zatytułowanym: „Informacja o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty dla części 2” z dnia 20 września 2022 r., wykluczając z tego powodu
z postępowania Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wiedział, że w formularzu
JEDZ powinien
złożyć oświadczenie, że jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji
lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
poufnych informacji na
temat przedmiotowego postępowania i oświadczenie takie złożył
jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie materiałów
do decyzji o środowiskowych, uwarunkowaniach dla poszerzenia autostrady A1 na odcinku
od węzła „Toruń Południe” do węzła „Włocławek Północ” o dodatkowe pasy ruchu”, złożonym
dnia 8 lutego 2023 r. Zatem złożenie odmiennego oświadczenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych
dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe”
(A1) do węzła „Kozenin” (S74)”, należy zakwalifikować jako wprowadzenie Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spowodowane
zamierzonym działaniem lub co najmniej rażącym niedbalstwem, względnie jako
pr
zedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w
błąd. Sytuacja ta miała niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ w jej wyniku
Zamawiający uznał, że Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. nie podlega
wykluczeniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Transprojekt Gdański
Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w którym uwzględnił w całości zarzuty (pismo
z 20.07.2023r.).
Pismem z 21.07.2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez
Zamawiającego.
Przystępujący odniósł się do okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania z
2022 r. prowadzonego przez GDDKiA Od
dział w Szczecinie, które stanowią podstawę
zarzutu wprowadzenia Z
amawiającego w błąd oświadczeniem złożonym w JEDZ, w którym
W
ykonawca nie wskazał, iż zachodzić miałaby wobec niego przesłanka fakultatywna
wykluczenia z postępowania, tj. iż był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Przystępujący wskazał, iż podstawa wykluczenia
z postępowania w 2022 r. nie uzasadnia uznania, iż wprowadził w błąd Zamawiającego i
podlega wykluczeniu na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W ocenie Przystępującego
Odwołujący w sposób nieuprawniony wnioskuje, iż nieprawdziwe informacje podane w
wykazie osób były podstawą wykluczenia – niezależnie od tego, że nie były to informacje
podane na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wyroku
sygn. akt KIO 1682/22, w związku z zakresem zarzutu, Izba dokonała oceny informacji, które
miały wyłącznie wpływ na punktację przyznaną ofercie. Informacje te nie miały znaczenia dla
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (dotyczyły dodatkowego doświadczenia
ocenianego w kryterium oceny ofert). P
rzystępujący wskazał, iż w odniesieniu do informacji
złożonych w celu wykazania spełnienia wymagań, nie została spełniona jedna z przesłanek
opisanych w art.
109 ust. 1 pkt 10, tj. nie miała ona wpływu na decyzję zamawiającego. Dla
jej spełnienia koniecznym było bowiem wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie
tej informacji
inną decyzję w postępowaniu. Ponieważ roczny okres karencji wynikający z
de
cyzji o wykluczeniu z postępowania w związku z informacją ocenianą w kryterium oceny
ofert upłynął w dniu 4 lutego 2023 r. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. nie był zobowiązany
udzielić odpowiedzi na pytanie w JEDZ o swoją historię w sposób twierdzący
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentac
ję postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Transprojekt Gdański Sp. z
o.o. oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie.
Izba dopuściła dowody z dokumentów postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział
w Szczecinie
pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 –
Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 -
Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 – Dołuje - Police od km
15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. Część 2: Odcinek 3 - Police – Goleniów
od km 27+400,00 do km 50+810,20” (nr O.Sz.D-3.2413.51.2021) w zakresie części 2, w
zakresie
niezbędnym do ustalenia okoliczności, w jakich zamawiający ten dokonał
odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do uzyskania decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych dla przedsięwzięcia
pn. „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe” (A1) do węzła
„Kozenin” (S74). Termin składania ofert został ostatecznie wskazany na dzień 9.02.2023 r.
W postępowaniu złożone zostało pięć ofert.
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w formularzu JEDZ nie potwierdził bycia winnym
wprowad
zenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych
dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania.
W dniu 28.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty nr
3 Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania z 2022 r. prowadzonego przez zamawiającego
GDDK
iA Oddział w Szczecinie Izba ustaliła, iż Transprojekt Gdański Sp. z o.o. złożył ofertę
na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadan
ia pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. Oferta wykonawcy została pierwotnie
wy
brana jako najkorzystniejsza, a następnie odrzucona po rozstrzygnięciu zarzutów
wniesionych w
odwołaniach wyrokiem w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1680/22 i
1682/22 z dnia 12.08.2022 r.
Izba uwzględniając w części zarzuty nakazała wykluczenie
wykona
wcy z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Izba oddaliła zarzut z
pkt 2.4 odwołania 1682/22, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2lit. a) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego wykonawcę
nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej dopełnienia funkcji
Sprawdzającego dokumentację specjalności mostowej, dzięki czemu zamawiający uznał, że
Transprojekt spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uwzględniając odwołanie 1682/22
Izba uznała, iż zachodziła podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie zarzutu z pkt 2.3, tj.
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w związku z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wybranego Wykonawcy z
Postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego
Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej do
pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, dzięki czemu Zamawiający przyznał ofercie
Transprojektu punkty w ramach tego kryterium.
Zamawi
ający – GDDKiA Oddział w Szczecinie odrzucił ofertę Trasprojekt Gdański Sp. z o.o.
informując w piśmie z 20.09.2022 o podstawach decyzji i wskazując na wyrok KIO z
12.08.2022 r., sygn. akt KIO 1682/22. W podstawie prawnej powołane zostały art. 109 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 16, art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1. W uzasadnieniu faktycznym
w zakresie podstawy wykluc
zenia z postępowania objętej art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy
zamawiający wskazał:
Wykonawca złożył nieprawdziwą informację również w odniesieniu do doświadczenia i roli
projektan
ta tunelu, przyznając się do tego dopiero w pisemnym stanowisku z dnia
22.07.202
2r. Informacja nieprawdziwa pojawia się zarówno w ofercie, jak i wykazie osób,
składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia miały istotne znaczenie przy podejmowaniu
decyzji przez Z
amawiającego. Wykonawca nie dołożył należytej staranności przy
przygotowaniu oferty, jak również przy składaniu wyjaśnień. Należy zauważyć, że
pozyskanie wiedzy z obiektywnego źródła było możliwe i nieskomplikowane. Zaniechanie
dokładnego i obiektywnego zbadania informacji mających istotne znaczenie w postępowaniu
przetargowym (dotyczące doświadczenia kluczowego personelu), jednoznacznie wskazują
na niedbalstwo i lekkomyślność ze strony Wykonawcy.
Transprojekt Gdański sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 22.07.2022r. przedłożył
dokumenty w celu dokonania self-
cleaningu. Należy zauważyć, że procedura self-cleaningu
powinna nastąpić w postępowaniu przetargowym, a nie w postępowaniu odwoławczym.
Ponadto z dobrodziejstwa samooczyszczenia i pozyskania zamówienia publicznego nie
może skorzystać Wykonawca, który w tym samym postępowaniu przetargowym
konsekwentnie składał oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd i który dopiero
w postępowaniu odwoławczym, na skutek działania innych wykonawców, przyznał się, że
przedstawiał oświadczenia nierzetelne i niezweryfikowane.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołujący kwestionując wybór oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. dążył do wykazania
zaistnienia przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania, mimo że:
− w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy
przedstawianiu informacji w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji lub
niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
pouf
nych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o
udziel
enie zamówienia), względnie
− w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w
przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności
przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat
przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Zarzuty te były bezpośrednio związane z okolicznościami, w jakich oferta Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział
w Szczecinie w 2022r., nr O.Sz.D-
3.2413.51.2021. Zasadniczym, z uwagi na odmienną
interpretację uzasadnienia odrzucenia oferty było ustalenie, czy Transprojekt Gdański Sp. z
o.o. składając ofertę w obecnym postępowaniu był zobowiązany do potwierdzenia w JEDZ
wystąpienia zdarzenia, które prowadzić miało do jego wykluczenia na okres roku, w związku
z art. 111 pkt 6 Ustawy.
Jak wskaz
ał Odwołujący, informacje wprowadzające w błąd zostały zawarte zarówno w
ofercie (formularz
u 2.2 „kryteria pozacenowe”) złożonej dnia 4 lutego 2022 r., jak i w wykazie
osób składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków
udzi
ału w postępowaniu, złożonym 31 maja 2022 r. Potwierdził to zamawiający – GDDKiA
Oddział w Szczecinie w piśmie zatytułowanym: „Informacja o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty dla części 2” z dnia 20 września 2022 r., wykluczając z tego powodu
z pos
tępowania Wykonawcę – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp.
Przystępujący wnosząc sprzeciw zaprzeczy tym wnioskom wskazując, iż do wykluczenia z
postępowania prowadzić miało uznanie, iż informacje zawarte w ofercie (formularz 2.2.
„Kryteria pozacenowe”) na potrzeby przyznania punktów w kryterium oceny ofert zostały
uznane za nieprawdziwe, co zostało powielone w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w
piśmie z 20.09.2022 r.
Punktem odniesienia stało się zatem ustalenie, czy podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 10 Ustawy prowadząca do wykluczenia wykonawcy na okres jednego roku w związku z
art. 111 pkt 6 Ustawy, uzasadniała obowiązek wskazania w ofercie złożonej w dniu
9.02.2023 r., w formularzu JEDZ cz. III lit C.,
iż Wykonawca był winny wprowadzenia w błąd,
zatajenia
informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub
uzyskania poufnych informacji
na temat przedmiotowego postępowania.
Należy również wskazać, iż w odwołaniu wnoszący je wykonawca przyznał, iż podstawą na
ja
kiej doszło do wykluczenia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z postępowania był art. 109 ust.
1 pkt 10, a nie art. 109 ust. 1 pkt 8. W
związku ze stanowiskiem Przystępującego, w którym
ten wskazał, iż to nie informacje złożone w wykazie osób prowadziły do wykluczenia z
postępowania, Odwołujący i Zamawiający odnosili się do uzasadnienia odrzucenia,
wskazując, iż miałoby ono również obejmować informacje dotyczące braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Tym samym należało przede wszystkim ustalić, czy odrzucenie oferty było wynikiem
uznania, iż informacje nieprawdziwe prowadziły do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, czy również 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, co miało
znaczenia z uwagi na odmienny okres, na jaki wykluczenie wyko
nawcy następuje. Zgodnie
bowiem z art. 111 pkt 5 i 6 Ustawy okres ten wynosi odpowiednio 2 lata (dla przypadku z art.
109 ust. 1 pkt 8) lub rok (dla przypadku z art. 109 ust. 1 pkt 10) licząc od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Analiza
uzasadnienia z 20.09.2022 r., w ocenie składu orzekającego nie pozwala przyjąć, iż
ówczesny zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 109
ust. 1 pkt 8 Ustawy. Zamawiający nie tylko wskazał na wyrok KIO sygn. akt 1682/22, w
którym uwzględniono zarzut zaniechania wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
Ustawy, ale również tylko tą podstawę wskazał w uzasadnieniu prawnym. Próba wywodzenia
z uzasadnienia, w którym zamawiający jedynie wskazał, iż nieprawdziwe informacje
z
najdowały się również w wykazie osób, składanym jako podmiotowy środek dowodowy w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a oba oświadczenia miały
istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez z
amawiającego, w ocenie składu
orzekającego prowadziłaby do nadinterpretacji czynności odrzucenia oferty. Podstawa
wykluczenia nie może być domniemywana, tym bardziej, iż rodzi istotne skutki dla
wykonawcy przez wskazanie okres który może wynieść odpowiednio rok lub dwa lata.
Zamawia
jący nie dokonał szerszej analizy znaczenia informacji dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, co w przypadku gdyby zamierzał wykluczyć wykonawcę
również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy wymagałoby odniesienia do faktu, iż
informacje uznane za ni
eprawdziwe były dodatkowymi, w tym znaczeniu, iż wykonawca
wykazał się również innym doświadczeniem, co nie było kwestionowane na etapie
postępowania przetargowego. Zamawiający jedynie zasygnalizowano, iż oświadczenia
również złożone w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu miały znaczenie dla decyzji podjętych w postępowaniu, nie przesądzając tej
kwestii w sposób jednoznaczny przez wskazanie na czym ten wpływ miał polegać, w
szczególności w jaki sposób miał znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu..
Jednocześnie mając na uwadze wytyczne wypracowane w orzecznictwie dotyczącym
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym tych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, należy
wskazać, iż ich wystąpienie musi zostać stwierdzone decyzją zamawiającego, który miał
zostać wprowadzony w błąd.
W tym zakresie pomocnym może być wyrok Sąd Zamówień Publicznych z 15.04.2022 r.,
sygn. akt XXIII Zs 21/22, który dotyczy wprawdzie przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy,
to
pozwala przyjąć jako uniwersalną dla wszystkich podstaw wykluczenia, które związane są
ze składanym w danym postępowaniu oświadczeniami wskazówkę dla zamawiających, iż
s
twierdzenie zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy w aktualnym
po
stępowaniu, jaki i następujących, w tym zakresie może nastąpić jedynie w konkretnym
(aktualnym) postępowaniu.
Podnoszenie zarzutów odnoszących się do okoliczności
istniejących w innym postępowaniu należy uznać za spóźnione. Nie jest rolą Izby ocena
zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano
nawet odwołań. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że
wykonawca podlega wykluczeniu przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajdzie zastosowanie art.
111 pkt 4 Pzp.
Również w wyroku z dnia 17.06.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 71/22 Sądu Okręgowego w
Warszawie
– Sądu Zamówień Publicznych, wskazano, iż Wykluczenie z postępowania jest,
w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie
tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane.
Przenosząc powyższe na analizowany stan prawny, skład orzekający uznał, iż zamawiający
w
postępowaniu zakończonym w 2022 r. nie wykluczył Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, a tym samym próba wykazania, iż w oparciu o tą
przesłankę wykonawca miałby podlegać wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w
związku z oświadczeniami złożonymi ówczesnemu zamawiającemu, nie mogła być
skuteczna. Izba nie miała kompetencji do nadania innego znaczenia czynności
zamawiającego, niż wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, tym bardziej nie była
uprawniona do badania, czy informacje wpro
wadzające w błąd w zakresie doświadczenia
personelu wymaganego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu miały
istotny wpływ na czynności zamawiającego. Ponieważ informacje nieprawdziwe były
powielone w dokumencie dotyczącym kwalifikacji personelu składanym na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący uznał, iż ich złożenie miało być
podstawą do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Jednocześnie Odwołujący wobec
argumentów Przystępującego związanych z brzmieniem warunku i brakiem wpływu
informacji na ocenę jego spełnienia, ciężar dowodu przerzucił na Przystępującego i jedynie
zaprzeczył okolicznościom podnoszonym na odparcie zarzutu.
Należy zatem podnieść, iż to Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż informacje dotyczące
personelu miały również mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, co w przypadku
informacji składanych w podmiotowym środku dowodowym wymagało odniesienia się do
warunku, jak również ustalenia, czy były to jedyne informacje istotne dla potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący jedynie wskazał na uzasadnienie
odrzucenia oferty i zaprzeczył istnieniu innych istotnych dla badania spełnienia warunku
okolicznościom, w tym również brzmieniu wymagania. Mając na uwadze brak
szczegółowego uzasadnienia decyzji z 20.09.2022 r., które wskazywałoby na dokonaną
przez zamawiającego analizę wszystkich przesłanek dla uznania, iż informacje weryfikowane
były również pod kątem badania spełnienia warunku i miały istotny wpływ na czynność w
postępowaniu w tym zakresie, brak inicjatywy dowodowej ze strony Odwołującego obarczał
skutkami wnoszącego odwołanie.
Przechodząc zatem do dalszej analizy koniecznym było ustalenie, czy w dacie złożenia
oferty w postępowaniu, którego dotyczy obecne odwołanie, wykonawca zobowiązany był
potwierdzić fakt wprowadzenia zamawiającego – GDDKiA Oddział w Szczecinie w błąd przy
przedstawianiu informacji ocenianych w kryterium oceny ofert, które doprowadziły do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy.
W tym zakresie z
asadniczym stało się odniesienie do wykładni znaczenia normy zawartej w
art. 111 pkt 6 Ustawy określającej okres, na jaki wykonawca podlega wykluczeniu, w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Przepis ten stanowi, iż
wykonawca podlega wykluczeniu,
na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia. W okolicznościach badanej sprawy spornym było określenia
zdarzenia rozumianego bądź jako czynność wprowadzenia w błąd złożonym oświadczeniem,
bądź jako samo stwierdzenie wystąpienia tego zdarzenia czynnością odrzucenia oferty.
W ocenie składu orzekającego brzmienie normy nie pozostawia pola do nadania innego
znaczenia niż to, że zdarzeniem prowadzącym do wykluczenia z postępowania na podstawie
art.
109 ust. 1 pkt 10 jest wprowadzenie zamawiającego w błąd złożonymi w postępowaniu
oświadczeniami. Nie może być ono zatem rozumiane jako czynność zamawiającego
komunikowana wykonawcom w postępowaniu, co miałoby mieć odniesienie do decyzji o
odrzuceniu ofer
ty w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Nie można inaczej rozumieć
zdarzenia objętego wskazaną normą, które wymaga wykazania faktu złożenia
nieprawdziwych
– wprowadzających w błąd informacji. To właśnie ocena złożonych
informa
cji może uzasadniać czynność zamawiającego w postępowaniu. Skoro wykluczenie
wykonawcy stanowi konsekwencję zdarzenia, zdarzenie to nie może być utożsamiane z
decyzją o odrzuceniu oferty.
Powyższe oznaczało, iż to czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu niezgodnych
z rzec
zywistością informacji stanowiła zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Odwołujący
wskazał dwie daty, które były powiązane ze złożonymi w postępowaniu oświadczeniami, tj.
4.02.2022 r., w której to dacie wykonawca złożył ofertę wraz z formularzem 2.2. oraz
31.05.2022 r., w którym to dniu złożony został podmiotowy środek dowodowy - wykaz osób,
powielający informację o doświadczeniu osoby ocenianym wcześniej w kryterium oceny
ofert.
W ocenie składu orzekającego, mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Szczecinie,
zdarzeniem które wyznaczało początek biegu okresu rocznego na jaki następuje
wykluczenie wykonawcy było złożenie oferty wraz z formularzem 2.2., co miało miejsce
4.02.2022 r. Tym samym termin na jaki W
ykonawca mógł podlegać wykluczeniu w związku z
tym zdarzeniem upłynął 4 lutego 2023 r. Miało to miejsce przed terminem składania ofert w
obecnym postępowaniu, a zatem Wykonawca nie był zobowiązany do potwierdzenia faktu
podania nieprawdziwych informacji obecnemu Z
amawiającemu, gdyż konsekwencje
zdarzenia z 4.02.2022 r. nie miały już wpływu na jego sytuację prawną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wydłużanie terminu do 31.05.2023 r., w związku z
powieleni
em tych samych informacji w wykazie osób nie było zasadne, mając na uwadze ich
tożsamy zakres. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż informacje złożone w wykazie osób
były tymi samymi, jakie zostały złożone w formularzu 2.2. Skoro zdarzeniem prowadzącym
d
o wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy było podanie
wprowadzających w błąd informacji o roli i doświadczeniu wskazanej od początku w ofercie
osoby, to termin dla tych samych informacji nie może być różnie liczony, co wprowadzałoby
chaos i niejasność oceny tej samej informacji i jej skutków dla wykonawcy w obecnym
postępowaniu przetargowym jak i kolejnych. Skoro ówczesny zamawiający nie wykluczył
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, to
należy przyjąć, iż traktował obie
informacje jako tą samą, bez analizy szczegółowej znaczenia dla oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (o czym Izba szerzej wypowiedziała się we wcześniejszym
fragmencie uzasadnienia). Należało zatem przyjąć dla tej samej informacji złożonej w
jednym postępowaniu przetargowym, ten sam termin wyznaczający początek biegu okresu
na jaki wykonawca podlegać winien wykluczeniu, tj. jednego roku licząc od dnia 4.02.2023 r.
Przyjecie, iż dla ustalenia zdarzenia należałoby traktować każde powielenie informacji w
dokumentach zamówienia (np. JEDZ, później w podmiotowych środkach dowodowych) w
ocenie składu orzekającego prowadziłoby do tego, iż to samo zdarzenie (rozumiane jako ta
sama informacja) miałaby odmienny skutek, co naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawcy w postępowaniu przetargowym i uczciwej konkurencji. Ocena sytuacji
wykonawcy w postępowaniu nie może być wyłącznie wynikiem różnej oceny tej samej
informacji.
W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż w świetle okoliczności
stwierdzonych na podstawie wyroku KIO 1682/22 oraz decyzji o odrzuceniu oferty
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w
Szczecinie, W
ykonawca składając ofertę, w tym oświadczenia w JEDZ w obecnie
prowadzonym
postępowaniu, nie był zobowiązany do złożenia oświadczenia o
wprowadzaniu innego zamawiającego w błąd, z uwagi na upływ okresu na jaki podlegał
wykluczeniu
w związku z informacją stanowiącą podstawę jego wykluczenia. Składane w
ofer
cie oświadczenia, w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia z postępowania, należy
oceniać w kontekście celu ich złożenia, co w przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10
Ustawy oznacza, iż znaczenie dla czynności zamawiającego w postępowaniu miałyby
wy
łącznie znaczenie potwierdzenie faktu wprowadzenia innego zamawiającego w błąd, jeżeli
to prowadzić miało do wykluczenia z postępowania, co powiązane musi być z okresem
wykluczenia
wynikającym z przepisu art. 111 pkt 6 Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 w zw. z § 8 ust 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od o
dwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis
, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego po stronie
Z
amawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów i obciążyła
nimi
Odwołującego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………
……………………….
1
Oddala odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – IVIA S.A. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem kosztów Wykonawcy – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wnoszącego sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. kwotę 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2010/23
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Łodzi, w trybie
podstawowym bez negocjacji na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych
dla przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe”
(A1)
do węzła „Kozenin” (S74) (sygn. postępowania: O/ŁO.D-3.2421.3.2023), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.03.2023 r., 2023/S 047-137267, wobec
czynności polegających na badaniu, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej,
wniesione zostało w dniu 10.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy
IVIA S.A. z siedzibą w Katowicach.
Zamawiający poinformował o podjętych czynnościach pismem z 28.06.2023 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy
– Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że:
− w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy
przedstawianiu informacji w
przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia), względnie
− w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w
p
rzedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności
przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat
przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedsta
wił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
– Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że oferta
ta została złożona przez tego Wykonawcę jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp,
3) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy –
Transprojekt Gdański Sp. z o.o., mimo że powinna ona zostać odrzucona jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w wyniku czego naruszono zasadę
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
c
zynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Podstawą zarzutów jest twierdzenie Odwołującego, iż Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do
roli i doświadczenia P. C. – osoby proponowanej na stanowisko głównego projektanta do
pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego - – GDDKiA Oddział w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 –
Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 -
Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 – Dołuje - Police od km
15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. Część 2: Odcinek 3 - Police – Goleniów
od km 27+400,00 do km 50+810,20” w zakresie części 2.
Informacje wprowadzające w błąd zostały zawarte zarówno w ofercie (formularzu 2.2
„kryteria pozacenowe”) złożonej dnia 4 lutego 2022 r., jak i w wykazie osób złożonym 31
maja 2022 r. jako podmiotowy
środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Potwierdził to zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Szczecinie w piśmie zatytułowanym: „Informacja o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty dla części 2” z dnia 20 września 2022 r., wykluczając z tego powodu
z postępowania Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wiedział, że w formularzu
JEDZ powinien
złożyć oświadczenie, że jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji
lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
poufnych informacji na
temat przedmiotowego postępowania i oświadczenie takie złożył
jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie materiałów
do decyzji o środowiskowych, uwarunkowaniach dla poszerzenia autostrady A1 na odcinku
od węzła „Toruń Południe” do węzła „Włocławek Północ” o dodatkowe pasy ruchu”, złożonym
dnia 8 lutego 2023 r. Zatem złożenie odmiennego oświadczenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych
dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe”
(A1) do węzła „Kozenin” (S74)”, należy zakwalifikować jako wprowadzenie Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spowodowane
zamierzonym działaniem lub co najmniej rażącym niedbalstwem, względnie jako
pr
zedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w
błąd. Sytuacja ta miała niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ w jej wyniku
Zamawiający uznał, że Wykonawca – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. nie podlega
wykluczeniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Transprojekt Gdański
Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w którym uwzględnił w całości zarzuty (pismo
z 20.07.2023r.).
Pismem z 21.07.2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez
Zamawiającego.
Przystępujący odniósł się do okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania z
2022 r. prowadzonego przez GDDKiA Od
dział w Szczecinie, które stanowią podstawę
zarzutu wprowadzenia Z
amawiającego w błąd oświadczeniem złożonym w JEDZ, w którym
W
ykonawca nie wskazał, iż zachodzić miałaby wobec niego przesłanka fakultatywna
wykluczenia z postępowania, tj. iż był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Przystępujący wskazał, iż podstawa wykluczenia
z postępowania w 2022 r. nie uzasadnia uznania, iż wprowadził w błąd Zamawiającego i
podlega wykluczeniu na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W ocenie Przystępującego
Odwołujący w sposób nieuprawniony wnioskuje, iż nieprawdziwe informacje podane w
wykazie osób były podstawą wykluczenia – niezależnie od tego, że nie były to informacje
podane na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wyroku
sygn. akt KIO 1682/22, w związku z zakresem zarzutu, Izba dokonała oceny informacji, które
miały wyłącznie wpływ na punktację przyznaną ofercie. Informacje te nie miały znaczenia dla
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (dotyczyły dodatkowego doświadczenia
ocenianego w kryterium oceny ofert). P
rzystępujący wskazał, iż w odniesieniu do informacji
złożonych w celu wykazania spełnienia wymagań, nie została spełniona jedna z przesłanek
opisanych w art.
109 ust. 1 pkt 10, tj. nie miała ona wpływu na decyzję zamawiającego. Dla
jej spełnienia koniecznym było bowiem wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie
tej informacji
inną decyzję w postępowaniu. Ponieważ roczny okres karencji wynikający z
de
cyzji o wykluczeniu z postępowania w związku z informacją ocenianą w kryterium oceny
ofert upłynął w dniu 4 lutego 2023 r. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. nie był zobowiązany
udzielić odpowiedzi na pytanie w JEDZ o swoją historię w sposób twierdzący
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentac
ję postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Transprojekt Gdański Sp. z
o.o. oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie.
Izba dopuściła dowody z dokumentów postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział
w Szczecinie
pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 –
Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części: Część 1: Odcinek 1 -
Kołbaskowo - Dołuje od km 1+900 do km 15+484,04 i odcinek 2 – Dołuje - Police od km
15+484,04 do km 27+400,00, węzeł “Będargowo”. Część 2: Odcinek 3 - Police – Goleniów
od km 27+400,00 do km 50+810,20” (nr O.Sz.D-3.2413.51.2021) w zakresie części 2, w
zakresie
niezbędnym do ustalenia okoliczności, w jakich zamawiający ten dokonał
odrzucenia oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do uzyskania decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych dla przedsięwzięcia
pn. „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe” (A1) do węzła
„Kozenin” (S74). Termin składania ofert został ostatecznie wskazany na dzień 9.02.2023 r.
W postępowaniu złożone zostało pięć ofert.
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w formularzu JEDZ nie potwierdził bycia winnym
wprowad
zenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych
dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania.
W dniu 28.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty nr
3 Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania z 2022 r. prowadzonego przez zamawiającego
GDDK
iA Oddział w Szczecinie Izba ustaliła, iż Transprojekt Gdański Sp. z o.o. złożył ofertę
na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadan
ia pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części. Oferta wykonawcy została pierwotnie
wy
brana jako najkorzystniejsza, a następnie odrzucona po rozstrzygnięciu zarzutów
wniesionych w
odwołaniach wyrokiem w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1680/22 i
1682/22 z dnia 12.08.2022 r.
Izba uwzględniając w części zarzuty nakazała wykluczenie
wykona
wcy z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Izba oddaliła zarzut z
pkt 2.4 odwołania 1682/22, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2lit. a) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego wykonawcę
nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej dopełnienia funkcji
Sprawdzającego dokumentację specjalności mostowej, dzięki czemu zamawiający uznał, że
Transprojekt spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uwzględniając odwołanie 1682/22
Izba uznała, iż zachodziła podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie zarzutu z pkt 2.3, tj.
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w związku z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wybranego Wykonawcy z
Postępowania, a konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo złożenia przez tego
Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia osoby skierowanej do
pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, dzięki czemu Zamawiający przyznał ofercie
Transprojektu punkty w ramach tego kryterium.
Zamawi
ający – GDDKiA Oddział w Szczecinie odrzucił ofertę Trasprojekt Gdański Sp. z o.o.
informując w piśmie z 20.09.2022 o podstawach decyzji i wskazując na wyrok KIO z
12.08.2022 r., sygn. akt KIO 1682/22. W podstawie prawnej powołane zostały art. 109 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 16, art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1. W uzasadnieniu faktycznym
w zakresie podstawy wykluc
zenia z postępowania objętej art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy
zamawiający wskazał:
Wykonawca złożył nieprawdziwą informację również w odniesieniu do doświadczenia i roli
projektan
ta tunelu, przyznając się do tego dopiero w pisemnym stanowisku z dnia
22.07.202
2r. Informacja nieprawdziwa pojawia się zarówno w ofercie, jak i wykazie osób,
składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia miały istotne znaczenie przy podejmowaniu
decyzji przez Z
amawiającego. Wykonawca nie dołożył należytej staranności przy
przygotowaniu oferty, jak również przy składaniu wyjaśnień. Należy zauważyć, że
pozyskanie wiedzy z obiektywnego źródła było możliwe i nieskomplikowane. Zaniechanie
dokładnego i obiektywnego zbadania informacji mających istotne znaczenie w postępowaniu
przetargowym (dotyczące doświadczenia kluczowego personelu), jednoznacznie wskazują
na niedbalstwo i lekkomyślność ze strony Wykonawcy.
Transprojekt Gdański sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 22.07.2022r. przedłożył
dokumenty w celu dokonania self-
cleaningu. Należy zauważyć, że procedura self-cleaningu
powinna nastąpić w postępowaniu przetargowym, a nie w postępowaniu odwoławczym.
Ponadto z dobrodziejstwa samooczyszczenia i pozyskania zamówienia publicznego nie
może skorzystać Wykonawca, który w tym samym postępowaniu przetargowym
konsekwentnie składał oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd i który dopiero
w postępowaniu odwoławczym, na skutek działania innych wykonawców, przyznał się, że
przedstawiał oświadczenia nierzetelne i niezweryfikowane.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołujący kwestionując wybór oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. dążył do wykazania
zaistnienia przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania, mimo że:
− w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził on
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (tj. przy
przedstawianiu informacji w przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji lub
niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
pouf
nych informacji na temat przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o
udziel
enie zamówienia), względnie
− w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w
przedmiocie bycia winnym wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności
przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat
przedmiotowego postępowania w sytuacji, kiedy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia), co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Zarzuty te były bezpośrednio związane z okolicznościami, w jakich oferta Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział
w Szczecinie w 2022r., nr O.Sz.D-
3.2413.51.2021. Zasadniczym, z uwagi na odmienną
interpretację uzasadnienia odrzucenia oferty było ustalenie, czy Transprojekt Gdański Sp. z
o.o. składając ofertę w obecnym postępowaniu był zobowiązany do potwierdzenia w JEDZ
wystąpienia zdarzenia, które prowadzić miało do jego wykluczenia na okres roku, w związku
z art. 111 pkt 6 Ustawy.
Jak wskaz
ał Odwołujący, informacje wprowadzające w błąd zostały zawarte zarówno w
ofercie (formularz
u 2.2 „kryteria pozacenowe”) złożonej dnia 4 lutego 2022 r., jak i w wykazie
osób składanym jako podmiotowy środek dowodowy w celu wykazania spełnienia warunków
udzi
ału w postępowaniu, złożonym 31 maja 2022 r. Potwierdził to zamawiający – GDDKiA
Oddział w Szczecinie w piśmie zatytułowanym: „Informacja o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty dla części 2” z dnia 20 września 2022 r., wykluczając z tego powodu
z pos
tępowania Wykonawcę – Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp.
Przystępujący wnosząc sprzeciw zaprzeczy tym wnioskom wskazując, iż do wykluczenia z
postępowania prowadzić miało uznanie, iż informacje zawarte w ofercie (formularz 2.2.
„Kryteria pozacenowe”) na potrzeby przyznania punktów w kryterium oceny ofert zostały
uznane za nieprawdziwe, co zostało powielone w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w
piśmie z 20.09.2022 r.
Punktem odniesienia stało się zatem ustalenie, czy podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 10 Ustawy prowadząca do wykluczenia wykonawcy na okres jednego roku w związku z
art. 111 pkt 6 Ustawy, uzasadniała obowiązek wskazania w ofercie złożonej w dniu
9.02.2023 r., w formularzu JEDZ cz. III lit C.,
iż Wykonawca był winny wprowadzenia w błąd,
zatajenia
informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub
uzyskania poufnych informacji
na temat przedmiotowego postępowania.
Należy również wskazać, iż w odwołaniu wnoszący je wykonawca przyznał, iż podstawą na
ja
kiej doszło do wykluczenia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z postępowania był art. 109 ust.
1 pkt 10, a nie art. 109 ust. 1 pkt 8. W
związku ze stanowiskiem Przystępującego, w którym
ten wskazał, iż to nie informacje złożone w wykazie osób prowadziły do wykluczenia z
postępowania, Odwołujący i Zamawiający odnosili się do uzasadnienia odrzucenia,
wskazując, iż miałoby ono również obejmować informacje dotyczące braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Tym samym należało przede wszystkim ustalić, czy odrzucenie oferty było wynikiem
uznania, iż informacje nieprawdziwe prowadziły do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, czy również 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, co miało
znaczenia z uwagi na odmienny okres, na jaki wykluczenie wyko
nawcy następuje. Zgodnie
bowiem z art. 111 pkt 5 i 6 Ustawy okres ten wynosi odpowiednio 2 lata (dla przypadku z art.
109 ust. 1 pkt 8) lub rok (dla przypadku z art. 109 ust. 1 pkt 10) licząc od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Analiza
uzasadnienia z 20.09.2022 r., w ocenie składu orzekającego nie pozwala przyjąć, iż
ówczesny zamawiający wykluczył Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 109
ust. 1 pkt 8 Ustawy. Zamawiający nie tylko wskazał na wyrok KIO sygn. akt 1682/22, w
którym uwzględniono zarzut zaniechania wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
Ustawy, ale również tylko tą podstawę wskazał w uzasadnieniu prawnym. Próba wywodzenia
z uzasadnienia, w którym zamawiający jedynie wskazał, iż nieprawdziwe informacje
z
najdowały się również w wykazie osób, składanym jako podmiotowy środek dowodowy w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a oba oświadczenia miały
istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez z
amawiającego, w ocenie składu
orzekającego prowadziłaby do nadinterpretacji czynności odrzucenia oferty. Podstawa
wykluczenia nie może być domniemywana, tym bardziej, iż rodzi istotne skutki dla
wykonawcy przez wskazanie okres który może wynieść odpowiednio rok lub dwa lata.
Zamawia
jący nie dokonał szerszej analizy znaczenia informacji dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, co w przypadku gdyby zamierzał wykluczyć wykonawcę
również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy wymagałoby odniesienia do faktu, iż
informacje uznane za ni
eprawdziwe były dodatkowymi, w tym znaczeniu, iż wykonawca
wykazał się również innym doświadczeniem, co nie było kwestionowane na etapie
postępowania przetargowego. Zamawiający jedynie zasygnalizowano, iż oświadczenia
również złożone w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu miały znaczenie dla decyzji podjętych w postępowaniu, nie przesądzając tej
kwestii w sposób jednoznaczny przez wskazanie na czym ten wpływ miał polegać, w
szczególności w jaki sposób miał znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu..
Jednocześnie mając na uwadze wytyczne wypracowane w orzecznictwie dotyczącym
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym tych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, należy
wskazać, iż ich wystąpienie musi zostać stwierdzone decyzją zamawiającego, który miał
zostać wprowadzony w błąd.
W tym zakresie pomocnym może być wyrok Sąd Zamówień Publicznych z 15.04.2022 r.,
sygn. akt XXIII Zs 21/22, który dotyczy wprawdzie przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy,
to
pozwala przyjąć jako uniwersalną dla wszystkich podstaw wykluczenia, które związane są
ze składanym w danym postępowaniu oświadczeniami wskazówkę dla zamawiających, iż
s
twierdzenie zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy w aktualnym
po
stępowaniu, jaki i następujących, w tym zakresie może nastąpić jedynie w konkretnym
(aktualnym) postępowaniu.
Podnoszenie zarzutów odnoszących się do okoliczności
istniejących w innym postępowaniu należy uznać za spóźnione. Nie jest rolą Izby ocena
zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano
nawet odwołań. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że
wykonawca podlega wykluczeniu przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajdzie zastosowanie art.
111 pkt 4 Pzp.
Również w wyroku z dnia 17.06.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 71/22 Sądu Okręgowego w
Warszawie
– Sądu Zamówień Publicznych, wskazano, iż Wykluczenie z postępowania jest,
w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie
tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane.
Przenosząc powyższe na analizowany stan prawny, skład orzekający uznał, iż zamawiający
w
postępowaniu zakończonym w 2022 r. nie wykluczył Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, a tym samym próba wykazania, iż w oparciu o tą
przesłankę wykonawca miałby podlegać wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w
związku z oświadczeniami złożonymi ówczesnemu zamawiającemu, nie mogła być
skuteczna. Izba nie miała kompetencji do nadania innego znaczenia czynności
zamawiającego, niż wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, tym bardziej nie była
uprawniona do badania, czy informacje wpro
wadzające w błąd w zakresie doświadczenia
personelu wymaganego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu miały
istotny wpływ na czynności zamawiającego. Ponieważ informacje nieprawdziwe były
powielone w dokumencie dotyczącym kwalifikacji personelu składanym na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący uznał, iż ich złożenie miało być
podstawą do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Jednocześnie Odwołujący wobec
argumentów Przystępującego związanych z brzmieniem warunku i brakiem wpływu
informacji na ocenę jego spełnienia, ciężar dowodu przerzucił na Przystępującego i jedynie
zaprzeczył okolicznościom podnoszonym na odparcie zarzutu.
Należy zatem podnieść, iż to Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż informacje dotyczące
personelu miały również mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, co w przypadku
informacji składanych w podmiotowym środku dowodowym wymagało odniesienia się do
warunku, jak również ustalenia, czy były to jedyne informacje istotne dla potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący jedynie wskazał na uzasadnienie
odrzucenia oferty i zaprzeczył istnieniu innych istotnych dla badania spełnienia warunku
okolicznościom, w tym również brzmieniu wymagania. Mając na uwadze brak
szczegółowego uzasadnienia decyzji z 20.09.2022 r., które wskazywałoby na dokonaną
przez zamawiającego analizę wszystkich przesłanek dla uznania, iż informacje weryfikowane
były również pod kątem badania spełnienia warunku i miały istotny wpływ na czynność w
postępowaniu w tym zakresie, brak inicjatywy dowodowej ze strony Odwołującego obarczał
skutkami wnoszącego odwołanie.
Przechodząc zatem do dalszej analizy koniecznym było ustalenie, czy w dacie złożenia
oferty w postępowaniu, którego dotyczy obecne odwołanie, wykonawca zobowiązany był
potwierdzić fakt wprowadzenia zamawiającego – GDDKiA Oddział w Szczecinie w błąd przy
przedstawianiu informacji ocenianych w kryterium oceny ofert, które doprowadziły do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy.
W tym zakresie z
asadniczym stało się odniesienie do wykładni znaczenia normy zawartej w
art. 111 pkt 6 Ustawy określającej okres, na jaki wykonawca podlega wykluczeniu, w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Przepis ten stanowi, iż
wykonawca podlega wykluczeniu,
na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia. W okolicznościach badanej sprawy spornym było określenia
zdarzenia rozumianego bądź jako czynność wprowadzenia w błąd złożonym oświadczeniem,
bądź jako samo stwierdzenie wystąpienia tego zdarzenia czynnością odrzucenia oferty.
W ocenie składu orzekającego brzmienie normy nie pozostawia pola do nadania innego
znaczenia niż to, że zdarzeniem prowadzącym do wykluczenia z postępowania na podstawie
art.
109 ust. 1 pkt 10 jest wprowadzenie zamawiającego w błąd złożonymi w postępowaniu
oświadczeniami. Nie może być ono zatem rozumiane jako czynność zamawiającego
komunikowana wykonawcom w postępowaniu, co miałoby mieć odniesienie do decyzji o
odrzuceniu ofer
ty w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Nie można inaczej rozumieć
zdarzenia objętego wskazaną normą, które wymaga wykazania faktu złożenia
nieprawdziwych
– wprowadzających w błąd informacji. To właśnie ocena złożonych
informa
cji może uzasadniać czynność zamawiającego w postępowaniu. Skoro wykluczenie
wykonawcy stanowi konsekwencję zdarzenia, zdarzenie to nie może być utożsamiane z
decyzją o odrzuceniu oferty.
Powyższe oznaczało, iż to czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu niezgodnych
z rzec
zywistością informacji stanowiła zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Odwołujący
wskazał dwie daty, które były powiązane ze złożonymi w postępowaniu oświadczeniami, tj.
4.02.2022 r., w której to dacie wykonawca złożył ofertę wraz z formularzem 2.2. oraz
31.05.2022 r., w którym to dniu złożony został podmiotowy środek dowodowy - wykaz osób,
powielający informację o doświadczeniu osoby ocenianym wcześniej w kryterium oceny
ofert.
W ocenie składu orzekającego, mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Szczecinie,
zdarzeniem które wyznaczało początek biegu okresu rocznego na jaki następuje
wykluczenie wykonawcy było złożenie oferty wraz z formularzem 2.2., co miało miejsce
4.02.2022 r. Tym samym termin na jaki W
ykonawca mógł podlegać wykluczeniu w związku z
tym zdarzeniem upłynął 4 lutego 2023 r. Miało to miejsce przed terminem składania ofert w
obecnym postępowaniu, a zatem Wykonawca nie był zobowiązany do potwierdzenia faktu
podania nieprawdziwych informacji obecnemu Z
amawiającemu, gdyż konsekwencje
zdarzenia z 4.02.2022 r. nie miały już wpływu na jego sytuację prawną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wydłużanie terminu do 31.05.2023 r., w związku z
powieleni
em tych samych informacji w wykazie osób nie było zasadne, mając na uwadze ich
tożsamy zakres. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż informacje złożone w wykazie osób
były tymi samymi, jakie zostały złożone w formularzu 2.2. Skoro zdarzeniem prowadzącym
d
o wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy było podanie
wprowadzających w błąd informacji o roli i doświadczeniu wskazanej od początku w ofercie
osoby, to termin dla tych samych informacji nie może być różnie liczony, co wprowadzałoby
chaos i niejasność oceny tej samej informacji i jej skutków dla wykonawcy w obecnym
postępowaniu przetargowym jak i kolejnych. Skoro ówczesny zamawiający nie wykluczył
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy, to
należy przyjąć, iż traktował obie
informacje jako tą samą, bez analizy szczegółowej znaczenia dla oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (o czym Izba szerzej wypowiedziała się we wcześniejszym
fragmencie uzasadnienia). Należało zatem przyjąć dla tej samej informacji złożonej w
jednym postępowaniu przetargowym, ten sam termin wyznaczający początek biegu okresu
na jaki wykonawca podlegać winien wykluczeniu, tj. jednego roku licząc od dnia 4.02.2023 r.
Przyjecie, iż dla ustalenia zdarzenia należałoby traktować każde powielenie informacji w
dokumentach zamówienia (np. JEDZ, później w podmiotowych środkach dowodowych) w
ocenie składu orzekającego prowadziłoby do tego, iż to samo zdarzenie (rozumiane jako ta
sama informacja) miałaby odmienny skutek, co naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawcy w postępowaniu przetargowym i uczciwej konkurencji. Ocena sytuacji
wykonawcy w postępowaniu nie może być wyłącznie wynikiem różnej oceny tej samej
informacji.
W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż w świetle okoliczności
stwierdzonych na podstawie wyroku KIO 1682/22 oraz decyzji o odrzuceniu oferty
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w
Szczecinie, W
ykonawca składając ofertę, w tym oświadczenia w JEDZ w obecnie
prowadzonym
postępowaniu, nie był zobowiązany do złożenia oświadczenia o
wprowadzaniu innego zamawiającego w błąd, z uwagi na upływ okresu na jaki podlegał
wykluczeniu
w związku z informacją stanowiącą podstawę jego wykluczenia. Składane w
ofer
cie oświadczenia, w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia z postępowania, należy
oceniać w kontekście celu ich złożenia, co w przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10
Ustawy oznacza, iż znaczenie dla czynności zamawiającego w postępowaniu miałyby
wy
łącznie znaczenie potwierdzenie faktu wprowadzenia innego zamawiającego w błąd, jeżeli
to prowadzić miało do wykluczenia z postępowania, co powiązane musi być z okresem
wykluczenia
wynikającym z przepisu art. 111 pkt 6 Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 w zw. z § 8 ust 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od o
dwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis
, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego po stronie
Z
amawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów i obciążyła
nimi
Odwołującego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
- Sygn. akt KIO 2465/23 z dnia 2023-09-05
- Sygn. akt KIO 2464/23 z dnia 2023-09-01
- Sygn. akt KIO 2369/23 z dnia 2023-08-25
