rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3130/23
KIO 3130/23
KIO 3164/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak, Maria Kacprzyk Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak, Maria Kacprzyk Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 i 14 listopada 2023 r.
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez:
A)
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Porr Spółka
Akcyjna,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, Trakcja System Spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością, ul. Lipowa 3, 53-124 Wrocław (sygn. akt KIO
3130/23);
B)
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Track Tec
Construction Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wyścigowa 3, 53-111
Wro
cław, Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łukasza
Drewny 70, 02-968 Warszawa, ZUE S
półka Akcyjna, ul. Czapińskiego 3, 30-048
Krak
ów (sygn. akt KIO 3164/23);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Centrum Realizacji Inwestycji
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Trakcja Spółka Akcyjna, Al.
Jerozolimskie 100 lok. II P, 00-807 Warszawa, Pomorskie P
rzedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sandomierska 19,
80-
051 Gdańsk, ALSTOM ZWUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 3130/23 i KIO 3164/23 po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3164/23 po stronie Odwołującego
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Porr Spółka Akcyjna, ul.
Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, Trakcja System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3164/12 po stronie Zamawiającego
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez:
A)
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Porr Spółka
Akcyjna,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, Trakcja System Spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością, ul. Lipowa 3, 53-124 Wrocław (sygn. akt KIO
3130/23);
B)
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Track Tec
Construction Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wyścigowa 3, 53-111
Wro
cław, Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łukasza
Drewny 70, 02-968 Warszawa, ZUE S
półka Akcyjna, ul. Czapińskiego 3, 30-048
Krak
ów (sygn. akt KIO 3164/23);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Centrum Realizacji Inwestycji
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Trakcja Spółka Akcyjna, Al.
Jerozolimskie 100 lok. II P, 00-807 Warszawa, Pomorskie P
rzedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sandomierska 19,
80-
051 Gdańsk, ALSTOM ZWUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Emilii
Plater 53, 00-113 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 3130/23 i KIO 3164/23 po stronie
Zamawiającego
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3164/23 po stronie Odwołującego
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Porr Spółka Akcyjna, ul.
Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, Trakcja System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3164/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Porr S.A., Trakcja System Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3130/23);
B. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Track Tec Construction Sp. z o.o., Intop Warszawa Sp. z o.o., ZUE
S.A. (sygn. akt KIO 3164/23);
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Porr S.A. i Trakcja
System Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 3130/23 i
Odwołującego: Track Tec
Construction Sp. z o.o., Intop Warszawa Sp. z o.o., ZUE S.A. w sprawie sygn. akt KIO
3164/23 i zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr.
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem
wpis
ów od odwołań w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3130/23 i KIO 3164/23.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3130/23
KIO 3164/23
U z a s a d n i e n i e
W po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w
trybie podstawowym na realiz
acja robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych
dla tych urządzeń na odcinku Zabrzeg – Zebrzydowice granica państwa, w
ramach projektu:
„Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Zabrzeg – Zebrzydowice (granica państwa) (sygn.
po
stępowania: 9090IRZR3/24521/06699/22/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30.12.2022 r., 2023/S 252-734499, wobec
czynności badania, oceny
złożonych ofert i wybory oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 23.10.2023 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Porr S.A. z/s w Warszawie, Trakcja System Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (sygn.
akt KIO 3130/23) oraz Track Tec Construction Sp. z o.o.
z/s we Wrocławiu, Intop Warszawa
Sp. z o.o. z/s w Warszawie, ZUE S.A. z/s w Krakowie (sygn. akt KIO 3130/23) oraz Track
Tec Construc
tion Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie,
ZUE S.A z/s w Krakowie. (sygn. akt KIO 3164/23).
Z
amawiający w dniu 11.10.2023 r. poinformował o zakończonej czynności oceny ofert i
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum: Trakcja S.A. z/s w
Warszawie, Pomorskie Przedsi
ębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. z/s w Gdańsku,
Alstom ZWUS Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Konsorcjum Trakcja).
I.
Sygn. akt KIO 3130/23
– Odwołujące Konsorcjum: Porr S.A. i Trakcja
System Sp. z o.o.
(Odwołujący nr 1/Konsorcjum Porr)
Odwołujący nr 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP oraz art. 223 ust. 1 zd. 2 in fine PZP poprzez nieprawid
łowe
ich zastosowanie polegające na uzupełnieniu brakujących cen jednostkowych w
przedmiarze r
obót pn. Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05 w następstwie
uznani
a, że brak cen jednostkowych stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty z dokumentami za
mówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, co w
rezultacie doprowadzi
ło do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum
Trakcja, w sytuacji kiedy brak wskazania cen jednost
kowych powinien skutkować
odrzuceniem oferty Konsorcjum Trakcja;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Trakcja z
postępowania pomimo, iż jeden z członków tego konsorcjum (tj. Trakcja S.A.), w wyniku
zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamaw
iającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania, co mogło i faktycznie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawi
ającego w Postępowaniu, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez
zaniechanie wyklu
czenia Konsorcjum Trakcja z postępowania pomimo, iż jeden z
członków tego konsorcjum (tj. Trakcja S.A.), w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
P
ostępowaniu;
3. art. 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez uznan
ie, że pojęte przez
Konsorcjum Trakcja czynności, o których mowa w 110 ust. 2 PZP są dokonane
skutecznie (tj. wypełniają wszelkie obowiązki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP), a tym
samym są wystarczające do wykazania, że Konsorcjum Trakcja nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Trakcja pomimo wystąpienia okoliczności opisanych w zarzutach (1) – (3) powyżej.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum Trakcja), nakazanie
ponownego badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
ypełniając przedmiar robót „Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05” –
Konsorcjum Trakcja nie
podało dla wskazanych w odwołaniu 12 pozycji: cen jednostkowych
ro
bót, jednostek miary dla robót, ilości jednostek miary (obmiaru), wartości pozycji
kosztorysowych, opisu pozycji kosztorysowej oraz odniesien
ia do właściwej STWiORB.
Konsorcjum podało jedynie kwoty wartości robót składających się na dany asortyment, tj.
łączną wartość wszystkich pozycji kosztorysowych dla robót przygotowawczych, dla robót
ziemnych, podbud
ów, nawierzchni oraz łączną wartość robót wykończeniowych.
Z
amawiający uznał, iż opisane wadliwości stanowią inne omyłki polegające na niezgodności
oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty. Zmiana
polegała na dopisaniu brakujących pozycji kosztorysowych, podaniu dla nich cen
jednostkowych, obmiaru oraz w
artości tych pozycji. Zamawiający zmienił nawet jedyne
wartości wycen wskazane w przedmiarze robót, tj. łączne wartości asortymentów robót
(pozycje:
„Razem: roboty przygotowawcze”, „Razem: roboty ziemne”, „Razem podbudowy”
oraz
„Razem nawierzchnie”) – informacja z 7.06.2023 r. W ocenie Odwołującego sytuacja ta
wskazywała na błąd w obliczeniu ceny (brak wyceny) i nie mógł mieć zastosowania do tego
błędu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nawet w tych przypadkach, gdy dla danej roboty w innych
pozycjach przedmiaru br
anży drogowej występuje tylko jedna cena, to przyjęcie jej do
uzupełnienia oferty także jest nieuprawnione dla brakującej wyceny pozycji kosztorysowej w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego w drodze analogii nie znajduje oparcia w
postanowieniach swz (pkt 12.6 IDW). Pozycje kosztorysowe tak samo opisane w
przedmiarze rob
ót mogą być realizowane w różnych warunkach wykonawstwa
wyma
gających chociażby innego zakresu robót tymczasowych, innej logistyki dostaw
mate
riałów, odmiennych tras przejazdów na plac budowy, czy też chociażby równych
warunków terenowych na samym placu budowy warunkujących użycie bardziej
kosztochłonnego sprzętu lub większej ilości brygad roboczych, itd. Przykładem tych sytuacji
są różne wyceny cen jednostkowych dla wskazanych 14 rodzajów robót.
Zamawiaj
ący w IDW określił zasady dokonywania poprawienia omyłek polegających na
n
iezgodności oferty z dokumentami zamówienia, m.in. w pkt 12.7 lit. f IDW, gdzie w
przypadku braku cen jednostkowych i war
tości Zamawiający wskazał, iż poprawi przedmiar
robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej we ustalonych zasad:
- w przypadku, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję
Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej pozycji Przedmiaru Robót;
– w innym przypadku – w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji
wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do Wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji, do której pozycja z brakującą „Ceną
jednostkową” i „Wartością” została włączona.
W
ocenie Odwołującego postanowienia pkt 12.7 lit f IDW nie mogą znajdować zastosowania
w przypadkach, gdy
odnoszą się one do przypadków, które nie podlegają art. 223 ust. 2 pkt
3 Pzp
, który ma charakter ius cogens. Ponadto, zasady poprawienia nie odnosiły się do
przypadku, gdy dla danego r
odzaju robót podano więcej niż jedną cenę jednostkową (14
pozycji).
Z
amawiający przewidział w postępowaniu przesłankę fakultatywną wykluczenia z art. 109
ust.
1 pkt 7 Pzp. Członek Konsorcjum - Trakcja S.A. oświadczył w JEDZ, że znajdował się w
sytuacji, objętej treścią wskazanej normy, wskazując na okoliczności dotyczące 6 umów.
Dodatkowo podmiot ten wska
zał na realizacje umów, w których naliczone zostały kary
umowne. O
koliczności te były wyjaśniane z inicjatywy Zamawiającego w wyjaśnieniach z
12.07.2023 r. (19 umów). Zaniechanie podania w JEDZ informacji aż o 9 umowach, w
k
tórych doszło do zastosowania kar umownych wskazuje jednoznacznie, iż Konsorcjum
działało z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego – wybiórcze przekazywanie
inform
acji w tych sprawach uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie rzetelnej i
wszechstronnej ich oceny.
W
JEDZ Alstom udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące przesłanki do
w
ykluczenia, a aktualność tego oświadczenia została potwierdzona w piśmie z 2.08.2023 r. i
jednocześnie została przedstawiony dodatkowy JEDZ oraz wyjaśnienia, w których odnosi się
do naliczonej kary
umownej związanej z realizacją umowy zawartej z PKP PLK S.A.
60/009/0009/21/Z/0. Informacje te powinny
zostać zawarte już w JEDZ.
W
edług wiedzy Odwołującego informacje o naliczonych karach, przedstawione
Zamawiającemu nie są kompletne i nie dotyczą realizacji umowy zawartej z Zarządem
Inwestycji Miejskic
h w Łodzi z 5.01.2022 r.
Ponadto, Odw
ołujący kwestionuje jako wystarczającą dla oceny kwalifikację wykonawcy co
do narusz
eń na kontraktach, której to oceny powinien dokonać Zamawiający. W
szczególności odnosi się do zlecenia zastępczego, jakie zostało udzielone przy inwestycji
„Budowa szczecińskiej kolei z wykorzystaniem istniejących odcinków linii kolejowych nr 406,
273, 351
– zadanie A pn. Modernizacja linii kolejowej nr 406 na odcinku szczecin Główny –
Police
”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zbyt liberalnie ocenił sytuacje na kontraktach,
co
odnosił do kolejnych wymienionych sześciu umów, przy których miały wystąpić zdarzenia
pozwalaj
ące kwalifikować je jako wypełniające przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Konsorcjum Trakcja obowiązane było wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z
ich realizacją oraz wypełnić pozostałe wymagania dla skutecznego dokonywania self-
cleaningu o
kreślone w art. 110 ust. 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum Trakcja.
II.
Sygn. akt KIO 1364/23
– Odwołując Konsorcjum: Track Tec Construction
Sp. z o.o.,
„INTOP Warszawa” Sp. z o.o., ZUE S.A. (Odwołujący nr
2/Konsorcjum Track Tec).
O
dwołujący nr 2 wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegaj
ących na:
⎯ wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum Trakcja S.A., Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., ALSTOM ZWUS Sp. z o.o. (Konsorcjum Trakcja);
⎯ zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja, pomimo niezgodności treści oferty w
zakresie, w jakim wykonawca
nie złożył wraz z ofertą dokumentów: „Wiążąca deklaracja
do
stępności części zamiennych”, „Wyceniona lista podstawowych części zamiennych”,
wymaganych zgodnie z pkt 1.1.6 w dokumencie pn
. załącznik nr 2 do PFUIIIA;
- zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Porr,
pomimo niezgodności treści oferty w
zakresie, w jakim wykonawca
nie złożył wraz z ofertą dokumentów: „Wiążąca deklaracja
dostępności części zamiennych”, „Wyceniona lista podstawowych części zamiennych”,
wymaganych zgodnie z pkt 1.1.6 w dokumencie pn
. załącznik nr 2 do PFUIIIA.
Odwołujący nr 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja
, mimo że jej treść jest niezgodna z
w
arunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą
następujących dokumentów, tj.: Deklaracji oraz Listy - wymaganych zgodnie z pkt
1.1
.6 „Wymagania dotyczące wykonania robót” w dokumencie pn. Załącznik nr 2 do
Programu Funkcjonalno
– Użytkowego (PFUIIIA) – Warunki Wykonania i Odbioru
R
obót Budowlanych (WWiORB);
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum PORR
, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą
następujących dokumentów, tj. Deklaracji oraz Listy - wymaganych zgodnie z pkt
1.1.6 „Wymagania dotyczące wykonania robót” w dokumencie pn. Załącznik nr 2 do
Programu Funkcjonalno
– Użytkowego (PFUIIIA) – Warunki Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych (WWiORB).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
czyn
ności unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Trakcja, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert, a w ramach tej
czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert
Konsorcjum trakcja i Konsorcjum Poor.
W
uzasadnieniu Odwołujący wskazał na znaczenie systemu sterowania ruchem kolejowym i
konieczność zapewnienia dostępności urządzeń w przyszłości, co jest niezbędne dla
skuteczności systemu pozwalającego na automatyzację prowadzenia ruchu kolejowego i
jego bezpieczeństwa. Zamawiający w załączniku nr 2 do PFU (WWIORB) wprowadził wymóg
złożenia wraz z ofertą wiążącej deklaracji dostępności części zamiennych („Deklarację”) oraz
wycenioną listę podstawowych części zamiennych („Listę”), które gwarantują dostępność
części zamiennych dla Zamawiającego przez cały okres eksploatacji systemu i 20 lat po
zakończeniu produkcji. Zarówno Konsorcjum Trakcja jak i Konsorcjum Porr nie złożyły
wymaganych
oświadczeń wraz z ofertą – pkt 1.1.6.
Z uwagi na znaczenie cz
ęści zamiennych tak w ramach zakresu podstawowego zamówienia
jak i zakresu opcjonalnego, stanowią one istotny element zamówienia, gdyż ich
wykorzystanie jest konieczne
w celu zapewnienia ciągłości pracy urządzeń i minimalizacji
czasu występowania potencjalnych ograniczeń w ich funkcjonowaniu w obliczu
pojawiających się awarii czy usterek.
W tych
okolicznościach oferty podlegać powinny odrzuceniu z uwagi na sprzeczność z
zapisami swz,
analogicznie jak zostało to stwierdzone w wynikach kontroli Prezesa UZP w
inn
ym postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, przy analogicznych
wymaganiach dokumentacji postępowania (informacja o wyniku kontroli z 19.09.2017 r.,
sygn. KU/4/17/DKZP).
Nie
zgodność obu ofert z warunkami zamówienia odnosi się do merytorycznego aspektu
realizowania umowy
, tj. oświadczenia woli dookreślającego i uszczegółowiającego zakres
c
zy sposób wykonania zamówienia (przyszłego świadczenia), co stanowi część oferty.
O
gólne oświadczenia o zapoznaniu się z treścią swz nie mogą zastępować oświadczeń
wymaganych do złożenia wraz z ofertą. Bez znaczenia, z punktu widzenia uchybienia
wy
konawców, jest fakt, że wymóg dotyczący złożenia Deklaracji i Listy wraz z ofertą został
wyartykułowany nie w IDW, tylko w WWiORB. Z uwagi na skalę zamówienia swz składała się
z kilku tomów. Tom III stanowił OPZ, którego elementem był WWiORB.
W
adliwości obu ofert nie da się również skorygować w drodze poprawienia omyłki w trybie
art. 223 ust. 2 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości.
I.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 3130/23:
-
zarzut dotyczący poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy niezgodności oferty
Konsorcjum Trakcja przez dopisanie cen jednostkowych w
przedmiarze robót pn.
„Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05”, tj. w częściach dotyczących „Robót
przygotowawczych
”, „Roboty ziemne”, „Podbudowy”, „Nawierzchnie”.
Zamawiaj
ący wskazał na przewidziany w IDW, pkt 12.7 lit. a, mechanizm dokonania
poprawek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w przypadku, gdy w
wypełnionych przedmiarach wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, który zastosował w stosunku do oferty wybranej. Wykonawca
wraz z ofertą złożył w formie pdf Przedmiar robót i dodatkowo przedmiotową kalkulację w
pliku exel. Na tej
podstawie Zamawiający upewnił się, że nastąpił niezamierzony błąd –
przeniesienie kalkulacji z formatu exel do formatu pdf., co mia
ło taki efekt, iż Konsorcjum
T
rakcja umieściło w przedmiarze jedynie wartości zbiorcze bez cen jednostkowych (brak
całej kolumny). Zamawiający przyjął najniższe stawki dotyczące poszczególnych pozycji
wskazane przez Konsorcjum Trakcja w kalkula
cji w pliku pdf. Tam gdzie występowały różne
stawki przyjął najniższą.
-
zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd w dokumencie JEDZ współkonsorcjanta
Konsorcjum Trakcja (Trakcja S.A.), w zakresie podstawy fakultatywnej wykluczenia z
postępowania objętej norma art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a dotyczące umów, w których
naliczono kary umowne (sześć umów) i odstąpiono od realizacji umów, a w wyjaśnieniach na
wezwanie
zamawiającego udzielono dalszych informacji o kolejnych kontraktach.
G
łównym argumentem Zamawiającego był brak możliwości stwierdzenia, aby podane
inf
ormacje wprowadzały go w błąd, co oznaczać miałoby, iż podane informacje były
obiektywnie nieprawdziwe, ni
ezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie
dla postępowania. Zamawiający odniósł się do okoliczności dotyczących sześciu umów, w
których doszło do sporu między stronami kontraktu, w części zakończonych ugodami, w tym
zatwie
rdzonymi przez sąd powszechny. W przypadku umów zakończonych ugodami
Zamawiający uznał, iż przypadki te nie wpisują się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy,
a w pozostałych trzech, w związku z prowadzonym postępowaniem sądowym, nie jest
możliwe dokonanie jednoznacznej oceny, czy członek Konsorcjum Trakcja nienależycie
wykonywał umowę w znacznym stopniu lub zakresie lub nienależycie wykonywał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie, a także, czy było to
spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Okoliczności te musiałby wykazać
Zamawiający decydując się na sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, co w jego
ocenie nie było możliwe, bez przeprowadzenia postępowania dowodowego. Z uwagi na
toczące się postępowanie sądowe, decyzja ta byłaby przedwczesna.
Z
amawiający odniósł się również do naliczonych kar umownych, wskazanych w
wyjaśnieniach Konsorcjum Trakcja, a dotyczących kontraktów z Zarządem Dróg Miasta
Krakowa (sprawa KIO 3078/21), GDDKiA (S-5), PKP PLK SA (linia E59, 406, 273, 351), na
rozbudowę dróg wojewódzkich (nr 263, nr 190) i obwodnicy Zatora. Zamawiający uznał, iż w
sytuacji prowadzenia
postępowania sądowego, którego wynik będzie stanowić o zasadności
nałożenia na wykonawcę kary umownej, nie może on definitywnie określić, czy doszło do niej
wskutek nienależytego wykonania lub niewykonania umowy w znacznym stopniu bądź
długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umownych z przyczyn
leżących po stronie Trakcja. Ponadto, w przypadku zawarcia ugody, w której strony przyjęły,
iż żadna nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie kontraktu, Zamawiający
uznaw
ał za wystarczające dla przyjęcia, iż sytuacje te nie wyczerpują przesłanki opisanej w
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy Pzp.
Dalej
odniósł się do pojęcia „odszkodowanie”, które powinno być rozumiane według zasad
odpowiedzialności kontraktowej (art. 471-474 K.c.) i charakteru odszkodowawczego kary
umownej. Z
amawiający uznał na podstawie tych informacji, iż nie implikowały one
konieczności złożenia oświadczenia w części III sekcja C formularza JEDZ.
Z
amawiający odniósł się również do pozostałych umów wskazanych w odwołaniu (11
umów), w których naliczone zostały kary umowne, ale nie miały one charakteru
odszkodowawczego (kompensacyjnego) ponieważ zostały naliczone za konkretny fakt, nie
za uchybienie w
ykonawcy, które wpływałoby na dalszą prawidłowość realizacji konkretnego
przedsi
ęwzięcia.
Analogiczne zaniechania w zakresie poinf
ormowania Zamawiającego o naliczeniu kar
umownych mi
ały dotyczyć ALSTOM ZWUS Sp. z o.o., z czym Zamawiający się nie zgadza.
W
tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż wykonawca nie był zobowiązany do
w
ypełnienia wymagań dla skutecznego dokonania self-cleaningu na podstawie art. 110 ust. 2
Ustawy.
Stanowisko
w sprawie zarzutów przedstawiło na piśmie również Przystępujące Konsorcjum
Trakcja (pismo procesowe z 7.11.2023 r.)
II.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 3164/23.
W
ocenie Zamawiającego wskazana niezgodność treści ofert z wymaganiami związanymi z
realizacją zamówienia nie występuje i ma co najwyżej charakter formalny i wręcz pozorny.
Uwzgl
ędniając postanowienia pkt 15.1 IDW określających zakres składanych wraz z ofertą
dokumentów, Zamawiający nie wskazał na konieczność złożenia wiążącej deklaracji
dostępności części zamiennych oraz wycenionej listy podstawowych części zamiennych.
Obaj wykonawcy zaoferowali re
alizację całego przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie
projekt
u wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym
, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem
usług gwarancyjnych – stanowiących łącznie zakres podstawowy zamówienia oraz
opc
jonalne świadczenie usług pogwarancyjnych określonych w rozdziale 6 PFU (TOM IIIA i
TOM IIIB)
„Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” – prawo opcji 2, stanowiące łącznie
zakres opcjonalny zamówienia. Brak wskazanych dokumentów nie prowadził, w
okolicz
nościach niniejszej sprawy, do braku możliwości porównania ofert w przyjętym w swz
kryterium oceny. Podana w ofer
cie cena stanowi sumę wartości pozycji w wypełnionym
Prze
dmiarze Robót (Część A) i Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO), powiększoną o ustaloną
przez
Zamawiającego Kwotę Warunkową oraz Kwotę Kosztów Komunikacji Zastępczej oraz
podatek VAT. Nie obejmuje ona
kwoty wartości części zamiennych.
Na
etapie rozliczenia prac objętych zamówieniem niezałączenie deklaracji dostępności
części zamiennych na wymagany okres oraz wycenionej listy podstawowych części
zamiennych nie ma
wpływu na ostateczną wysokość wynagrodzenia, wobec tego zaistniałe
okoliczności nie powodują niemożności zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z pkt 6.2.4.1 ppkt 6 PFU Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru
Końcowego
zest
awienie Części Zamiennych wraz z gwarantowaną ceną zakupu i gwarantowanym
terminem
dostawy, która będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres trwania Umowy.
Z uwagi na okres czasu, po jakim m
oże dojść do świadczenia usług gwarancyjnych (po 3,5
roku
od momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia) i opcjonalnego wykonania usług
pogwaran
cyjnych (po 10 latach od rozpoczęcia realizacji zamówienia), powodu, iż podana na
dzień składania ofert cena części zamiennych jest nierealna do kwot, jakie zostaną
wskazane na et
apie odbioru końcowego.
Kolizja pos
tanowień w dokumentacji postępowania prowadzi do uznania wymagania z pkt
1.1.6 Wymagania wykonania robót, za nadmiarowe, a tym samym niewymagane przez
Zam
awiającego.
Zamawi
ający powołał się na wyrok KIO w sprawie 2173/19, relewantny do niniejszej sprawy,
j
ako potwierdzający słuszność jego stanowiska.
Stanowiska
procesowe złożyli również: przystępujące po stronie Zamawiającego w sprawie
KIO 3130/23 i 3164/23
– Konsorcjum Trakcja, a w sprawie KIO 3164/23 Konsorcjum Porr.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych ob
owiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym oferty złożone przez Konsorcjum
Trakcja i Konsorcjum Porr.
Izba ustalił na podstawie dokumentacji postępowania następujące okoliczności.
Zakres z
amówienia w postępowaniu podzielony został na część A „Buduj”, B „Projektuj i
buduj
”, C „Prawo opcji 1” oraz „Prawo opcji 2”.
W
postępowaniu złożonych zostało 8 ofert.
Zgodnie z
zapisem pkt 12.7 lit f IDW Zamawiający przewidział możliwość poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, wskazując m.in. na
przypadek:
f) W przypadku braku
w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej” i „Wartości” –
Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny
jednostkowej wg
następujących zasad:
- w przypadku
, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną
pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej
pozyc
ji Przedmiary Robót;
- w innym przypadku
– w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych
pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji, do której
brakującą „Cenę jednostkową” i „Wartość” została włączona.
Wraz
z ofertą wykonawcy składali Przedmiar Robót w formie pdf. Konsorcjum Trakcja w
prze
dmiarze robót „Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05, wskazała
zsumowane wartości pozycji bez cen jednostkowych. Wartości tych pozycji zostały
uwzględnione w cenie całkowitej oferty. Do oferty Konsorcjum Trakcja załączyło również plik
exel (niewymagany)
, w którym wskazane zostały ceny jednostkowe dla pozycji Przedmiaru
Robót, w tym wartości zsumowanych pozycji przeniesione do pliku pdf. Plik excel nie był
obliga
toryjną częścią oferty, a zgodnie pkt 15. 1 IDW Zamawiający opisał ten dokument jako
pomocniczy dla weryfikacji i pożądany, a nie obligatoryjny.
Dokonując poprawie treści oferty Konsorcjum Trakcja przez dopisanie cen jednostkowych,
Zamawiający zmienił cenę całkowitą oferty na 1.670.062.626,67 zł netto, tj. o 78.787,44 zł,
co odpowiada 0.0047% pierwotnej ceny oferty. Zmiana
dotyczyła 25 pozycji kosztorysowych,
w których nie zostały podane ceny jednostkowe, co w zestawieniu z łączną liczbą pozycji
8.434, odpowiada ok. 0.296% ko
sztorysu. Konsorcjum Trakcja wyraziło zgodę na
poprawienie treści oferty.
Konsorcjum Trakcja w formularzu JEDZ na pytanie:
Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podm
iotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową? Udzieliło odpowiedzi TAK.
Dodatkowo w JEDZ
zamieszczona została informacja o naliczeniu kar umownych w trakcie
realizacji
umów w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca zadeklarował, iż
każdorazowo podstawa, zakres i wysokość nałożonych kar umownych są kwestionowane, a
wykonawca konsekwentnie
twierdzi, że nie doszło do ziszczenia się okoliczności
wymienionych w tym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W sytuacji, gdy zdaniem
Zamawiającego zasadne będzie przedłożenie dalszych wyjaśnień bądź dokumentów
dowod
zących, że powyższe sytuacje nie powstały z przyczyn obciążających wykonawcę,
zadek
larowana została gotowość pełnej współpracy w tym zakresie.
Zamawiający pismem z 3.07.2023 r. wezwał Konsorcjum Trakcja do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień w zakresie kontraktów, w których nałożona została kara umowna.
Konsorcjum T
rakcja udzieliło szczegółowych wyjaśnień w piśmie z 12.07.2023 r. i przedłożył
szereg dowodów. W wyjaśnieniach wykonawca kwestionował zasadność naliczenia kar
umownych oraz wskaza
ł na brak łącznego zaistnienia okoliczności objętych dyspozycją art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy,
co miało odniesienie również do toczących się postępowań
sądowych.
Zamawiaj
ący w IDW, pkt 15.1 wskazał wymagane do złożenia wraz z ofertą dokumenty, w
tym m.in.
wypełniona WYCENA, wraz z Przedmiarem Robót oraz Rozbiciem Ceny Ofertowej
– według Tomu IV SZW (w celu usprawnienia weryfikacji w zakresie omyłek rachunkowych
po
żądane jest dołączenie wersji elektronicznej w formacie xlsx przedmiar Robót i RCO).
Zgodnie z pkt 6.2.4.1 ppkt 6 PFU Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru
Końcowego
zest
awienie Części Zamiennych wraz z gwarantowaną ceną zakupu i gwarantowanym
terminem
dostawy, która będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres trwania Umowy.
W
załączniku nr 2 do PFU „Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” (WWIORB),
pkt. 1.1. 6.
Zamawiający zamieścił wymóg: „Wykonawca musi zagwarantować dostępność
wszystkich części przez cały okres eksploatacji tego systemu i 20 lat po zakończeniu jego
produkcji. W
związku z tym do oferty musi być dołączona wiążąca deklaracja dostępności
części zamiennych na wymagany okres oraz wyceniona lista podstawowych części
zamiennych, które są nieodzowne do zapewnienia sprawnego działania oferowanych
urządzeń”.
Izba zważyła.
Izba oddaliła oba odwołania w całości.
I.
Od
wołanie Konsorcjum Porr w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia treści oferty
Konsorcjum Trakcja przez wpisanie cen jednostkowych w wycenionych przedmiarach, w
ocenie składu orzekającego nie miało podstaw zarówno w twierdzeniu o niedopuszczalnej
ingerencji w tr
eść oferty przez dopisanie cen jednostkowych, jak również twierdzeniu, iż
postanowienia swz określające mechanizm poprawienia oferty nie mogły mieć zastosowania.
Argumentacja Odwołującego zasadniczo sprowadzała się do stwierdzenia, iż korekta treści
oferty
dokonana przez Zamawiającego prowadziła do wykreowania oświadczenia
Wykonawcy, co stanowi
ć miało o przekroczeniu dyspozycji przepisu art. 223 Ustawy,
niezależnie od ustalonych w dokumentacji postępowania zasad poprawienia treści ofert
wskazanych
również dla przypadku braku podania cen jednostkowych (pkt 12.7 lit f IDW).
Zdaniem Odwołującego nie miało również znaczenia, iż do oferty załączony został plik exel,
w którym ceny jednostkowe zostały podane, jednak nie zostały przeniesione do podpisanego
pliku pdf,
w którym Wykonawca wyłącznie wskazał zsumowane wartości pozycji
przedmiarowych:
„Razem: roboty przygotowawcze”, „Razem: roboty ziemne”, „Razem
podbudowy
” oraz „Razem nawierzchnie”. W ocenie Odwołującego sytuacja ta wskazywała
n
a błąd w obliczeniu ceny (brak wyceny), do którego nie mógł mieć zastosowania art. 223
ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Oddalając odwołanie skład orzekający uznał, iż przy ocenie oferty nie mogły być pominięte
postanowienia IDW
określające zasady, na jakich Zamawiający był uprawniony i
zobowiązany do poprawienia treści oferty. Odwołujący wprawdzie kwestionował skuteczność
tych pos
tanowień, jako naruszających przepis Ustawy, to w ocenie składu orzekającego, nie
zostało wykazane, iż dokonana na podstawie tych zasad zmiana faktycznie prowadzić miała
do naruszenia Ustawy
i na czym to naruszenie miało polegać. W orzecznictwie utrwalony
jest pogląd, iż postanowienia swz, które nie były kwestionowane na właściwym etapie
postępowania stają się wiążące (tak przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 19.04.2023 r., sygn.
XXIII Zs 20/23). W sytuacji, w której pomimo ustalonych w swz zasad
dokonywania poprawienia treści oferty, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przepisów
Ustawy
, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż zastosowanie reguł
przyjętych w dokumentacji prowadziło do naruszenia Ustawy w taki sposób, iż nie było do
pogodzenia z
arówno z dyrektywą przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, jak również
zasadami podstawowymi. W
ocenie składu orzekającego taka sytuacja w postępowaniu nie
mia
ła miejsca.
Odwołujący swoją argumentację sprowadził bowiem do wniosku, iż czynność poprawienia
treści oferty prowadzić miała do wytworzenia nowego oświadczenia woli. Mając jednak na
uwadze wytyczne stosowan
ia przepisu ukształtowane m.in. orzecznictwem organów
rozpoznających środki odwoławcze, poprawienie omyłek następuje właśnie przez ingerencję
w oświadczenie woli wykonawcy, na co wymagana jest jego zgoda. Zatem to nie przez sam
fakt dokonania korekty oświadczenia woli zasadnym jest kwestionowanie czynności
poprawien
ia treści oferty. Koniecznej jest bowiem ustalenie, czy taka zmiana była możliwa
do dokonania
w oparciu o znajdujące się w ofercie dane. W ślad za Sądem Okręgowym w
Łodzi należy podkreślić, iż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie omyłki jedynie
wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę (wyrok z 30.12.2015 r., sygn. akt III Ca 1583/15, podobnie wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 21.12.2020 r., sygn. akt XI Ga 797/20). Stanowisko to
zachowuje aktualność również obecnie, gdyż obecne przepisy art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy
nie
wprowadzają innych wytycznych stosowania tego przepisu.
Przenosząc powyższe na stan sprawy należy podkreślić, iż Wykonawca wycenił pełen
zakres przedm
iotu zamówienia, natomiast omyłka (niezgodność treści oferty) była
spowodowana brakiem podania w formularzu pdf cen jednostkowych,
które stanowiły
podstawę podanych wartości pozycji przedmiarowych. Odwołujący pominął również fakt, iż w
ofercie zn
ajdował się plik exel z podanymi cenami jednostkowymi, jednak mając na
względzie, iż dokument ten miał wyłącznie znaczenie pomocnicze i nie był podpisany,
odmawiał przyjęcia informacji w nich zawartych jako wiążącej treści oferty. Zamawiający
również nie skorzystał z tego pliku przyjmując jako podstawę korekty najniższe wyceny
analogicznych pozycji przedmiarowych
przyjęte w innych miejscach, co doprowadziło finalnie
do zmiany wartości zsumowanych, wskazanych pierwotnie przez Wykonawcę.
W
ocenie składu orzekającego okoliczności te wskazują, że czynności Zamawiającego nie
prowadziły do uzupełnienia oferty o wycenę pozycji, które od początku zostały wycenione w
wartości zsumowanej, a jedynie do ich sprecyzowania, do czego podstawy istniały w ofercie.
Nie rozst
rzygając w tym miejscu o możliwości skorzystania wprost z cen wskazanych w pliku
exel (gdyż nie było to zastosowane przez Zamawiającego), należy podkreślić, iż dane
potrzebne do skorygowania treści oferty od początku się w niej znajdowały. Odwołujący nie
w
ykazał, aby metoda przewidziana w IDW prowadziła do wytworzenia nowego
oświadczenia. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadniczym były te związane z
ustalonymi
w dokumentacji postępowania regułami poprawienia oferty w przypadku braku
wskazania cen jednostkowych,
co zdaniem Izby było postanowieniem wiążącym tak zarówno
przez brak zakwestionowania ustalonych zasad na właściwym etapie postępowania, jak
również braku naruszenia przepisu ustawowego. Co istotne, Zamawiający uzupełnił ceny
jednostkowe w oparciu o w
ycenę analogicznych pozycji przedmiarowych znajdującą się w
ofercie, co oznaczało przyjęcie stawek wskazanych przez samego Wykonawcę.
J
ednocześnie, przyjęcie innych wskazanych w ofercie stawek również mieściło się w
dopuszczalnej k
orekcie treści oferty, jako nieprowadzące do niedopuszczalnej negocjacji z
W
ykonawcą. Zamawiający miał podstawy do wskazania stawek jednostkowych, a wyrażenie
zgod
y na zmianę wyceny przez Wykonawcę stanowiło o akceptacji prowadzącej do zmiany
wskazanych pozycji przedmiarowych. Sytuacja
ta jest zgoła odmienną od tej, w której nie ma
podanych stawek, a postanowienia dokumentacji nie
wprowadzają żadnych wytycznych. W
interesie zarówno wykonawców, jak i samego zamawiającego, jest ustalenie przejrzystych
zasad dokonywania czynn
ości w postępowaniu, co w niniejszej sprawie pozwoliło w zgodzie
z prz
episami Ustawy na poprawienie treści oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się dalej do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd oświadczeniami
składanymi w JEDZ, pomimo obszerności uzasadnienia, jego istotna sprowadzała się do
wskazania na mechanizm wykorzystywany przy składaniu oświadczeń wstępnych, w których
jedynie ogólnie Wykonawca wskazywał na przypadki naliczenia kar umownych, a następnie
dopiero na wezwanie od
Zamawiającego prezentował szerzej okoliczności wraz z dowodami.
W
sprawie faktycznie nie chodziło o wykazanie niezgodności prezentowanych informacji w
JEDZ i wyjaśnieniach ze stanem rzeczywistym, gdyż Odwołujący nie prowadził w tym celu
postępowania dowodowego. Odwołujący nie odniósł się również do stanowiska
Zamawiającego, prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, wskazując na jego wadliwość
w zakresie okoliczności ocenionych przez Zamawiającego, jako uzasadniających przyjęcie,
iż Konsorcjum Trakcja nie podlegało wykluczeniu w oparciu o fakultatywne przesłanki.
Tym samym
skład orzekający uznał, iż Odwołujący nie wykazał, aby informacje
przekazywane przez Konsorcjum Trakcja
w toku postępowania były nieprawdziwe, tj.
prez
entowały dane, które nie mają potwierdzenia w faktach. Istotnym argumentem, mającym
p
rowadzić do uznania, iż Zamawiający był wprowadzany w błąd było wyłącznie twierdzenie
Odwołującego o intencjonalnym stosowaniu praktyki podawania szczątkowej informacji o
karach umownych w dokumencie JEDZ, a
następnie jej uzupełnianie w wyjaśnieniach
składanych bądź na wezwanie Zamawiającego, bądź z własnej inicjatywy. W ocenie składu
orzekającego oparcie na tym argumencie zarzutów nie mogło w niniejszej sprawie prowadzić
do uznania
, iż doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jak również, że Konsorcjum
Trakcja z
obowiązane było poddać się procedurze self-cleaningu. Odwołujący nie przedstawił
bowiem żadnego przekonującego dowodu, który pozwoliłby odmiennie ocenić zdarzenia na
kontraktach, a tylko w ten sposób można jednoznacznie stwierdzić, iż doszło do
wprowadzenia Za
mawiającego w błąd, co do wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy.
Odwołujący w oderwaniu od oceny okoliczności prezentowanej przez samego Wykonawcę,
jako nieuzasadniających przyjęcie, iż spełnione zostały podstawy do wykluczenia z
postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, wnioskował o nieskutecznej
procedurze self-cleaningu, w sytuacji gdy sam Wykonawca nie uzn
awał za konieczne jej
prowadzenie. Tym samym wnioski o potrzebie dokonania skutecznej, tj. wype
łniającej
wszelki obowiązki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy, procedurze self-cleaningu, nie miały
odniesienia do faktycznego stanu sprawy.
II.
Odwołanie Konsorcjum Track Tec miało wspólną podstawę prawną i faktyczną zarzutów
związanych z oceną ofert, w których nie zostały załączone: „Deklaracja” i „Lista”. Odwołujący
na tej podstawie opierał twierdzenie o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia, dla
których zasadniczym elementem miało być zobowiązanie do zagwarantowania dostępności
części zamiennych przez wymagany okres.
Spornym pomiędzy stronami było ustalenie znaczenia, jakie należało przypisać wskazanym
dokumentom dla treści oferty, jak również ocena spójności zapisów dokumentacji, w której
Zamawiający przewidział konieczność złożenia wycenionej listy części zamiennych dopiero
na etapie odbior
u końcowego (pkt 6.2.4.1 ppkt 6 PFU), wskazując jednocześnie w załączniku
nr 2 do PFU, pkt
1.1.6 na konieczność dołączenia do oferty wiążącej deklaracji dostępności
części zamiennych na wymagany okres oraz wycenionej listy podstawowych części
zamiennych, nieodzownych do zapewnienia sp
rawnego działania oferowanych urządzeń.
J
ednocześnie w dokumencie „Informacja dla Wykonawców” (IDW) Zamawiający nie wymienił
rzeczonych dokumentów, jako obowiązkowych do złożenia wraz z ofertą.
Punktem
wyjścia było zatem odniesienie się do zobowiązania, jakie miało wynikać z
„Deklaracji” i „Listy”, a które w ocenie Odwołującego stanowić miało potwierdzenie zgodności
z warunkami zamówienia. Samo wskazanie na znaczenie części zamiennych z punktu
widzenia
utrzymania systemu i bezpieczeństwa systemu sterowania, nie było sporne i nie
wymagało prowadzenia postępowania dowodowego. Istotnym natomiast było ustalenie, czy
brak załączenia tych dokumentów oznaczał niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia.
Jak
wskazuje się w orzecznictwie niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega na
niezgodn
ości zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakre
sem zobowiązania, które zamawiający opisał w swz i którego
prz
yjęcia oczekuje. Ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewnia jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego
(patrz wyrok S
ądu Okręgowego w Warszawie z 7.04.2022, sygn. XXIII Zs 32/22). „Treść
oferty
” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego –
wynikającymi z swz – wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Definicja warunków
zamówienia zawarta jest w art. 7 pkt 29 Ustawy, zgodnie z którą przez warunki zamówienia
należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postano
wień umowy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
po
lega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej
z
łożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w swz i
którego przyjęcia oczekuje (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.10.2022,
sygn. XXIII Zs 121/22).
W ocenie składu orzekającego, brak załączenia obu wskazanych w WWiORB dokumentów
nie prowadził do niezgodności merytorycznej treści oferty z warunkami zamówienia, w tym
nie oz
naczał braku zagwarantowania Zamawiającemu dostępności części zamiennych w
wymaganym okresie.
Mając na uwadze obszerność dokumentacji, na co wskazywał również
Odwołujący, nie można pominąć istotnego aspektu całej sprawy, jaki wynikał z braku
wymienienia tych dokumentów w IDW w części precyzującej zakres dokumentów, jakie
wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą (pkt 15 IDW). Jakkolwiek słuszne są tezy o
konieczności zapoznania się z całością dokumentacji, potrzebie profesjonalizmu i rzetelności
wykonawców, to niespójność postanowień swz, nie mogła prowadzić do negatywnych
skutków dla oceny ofert. Izba przyjęła jako spójne i przekonujące stanowisko Zamawiającego
dotyczące znaczenia dokumentów, które zostało wyeksponowane w PFU. Zgodnie z pkt
6.2.4.1 ppkt 6 PFU Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru
Końcowego zestawienie Części
Zamiennych wraz z gwaran
towaną ceną zakupu i gwarantowanym terminem dostawy, która
będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres trwania Umowy. Powyższe wskazywało na
rzeczowe znaczenie o
bu dokumentów dopiero po etapie projektowania systemu, co stanowi
element przyszłego zobowiązania wykonawcy. Na etapie składania ofert nie było
koniecznym wskazanie konkretnych urządzeń, a tym samym ogólna deklaracja dostępności,
czy też lista wycenianych części zamiennych bez sprecyzowania konkretnego urządzenia,
nie miała waloru merytorycznego dla treści zobowiązania precyzowanego treścią oferty.
Dopiero na etapie odbioru ko
ńcowego możliwe będzie wypełnienie w tym zakresie
merytorycznej treści „Deklaracji” jak i „Listy”.
Na
konieczność rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych dokumentacji postępowania na
korzyść wykonawców wskazuje się również w orzecznictwie, z powołaniem na zasady,
obecnie
eksponowaną w tym obszarze zasadę przejrzystości, która oznacza zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązków, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,
a także z uzupełnienia przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk
(przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7.03.2018 r., sygn.
akt KIO VIII Ga 102/18). W
ocenie składu orzekającego taka niejasność występowała w
dokumentacji przeta
rgowej, gdyż zapisy PFU i załącznika nr 2 zawierały niejasne wskazanie,
co do konieczności przedstawienia w ofercie dokumentów, które wymagają uwzględnienia
rodzaju urządzeń projektowanych do zabudowania, a te nie wynikały z treści oferty. W
świetle powyższego Izba uznała stanowisko Zamawiającego za przekonujące i opierające
się na rzeczywistym kontekście dokumentów i ich znaczeniu z punktu widzenia kształtowania
zobowiązania wykonawcy do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zasadniczymi.
Akcent, jaki
kładł Odwołujący na znaczenie samej Deklaracji o zapewnieniu dostępności
części zamiennych w pełnym okresie opisanym w umowie, bez uwzględnienia konieczności
dokonania wy
ceny tych części, jak i samej konkretyzacji urządzeń na etapie składania oferty,
nie przekonał składu orzekającego. Odwołujący skupił bowiem uwagę na fragmencie
postanowienia z pkt 1.1.6 WWIORB,
bez uwzględnienia celu dla którego dokument ten jest
przez Zamawiającego żądany. Nie można również pominąć argumentu Zamawiającego o
potrzebie zachowania przejr
zystości i równego traktowania wykonawców w sytuacji gdy
zasadnicza część dokumentacji postępowania pomijała wskazane dokumenty, jako
konieczne
do złożenia wraz z ofertą, co doprowadziło do złożenia kilku ofert bez tych
do
kumentów. Najważniejszym pozostaje jednak przekonanie składu orzekającego o braku
merytorycznego znaczenia tak Deklaracji jak i Listy
na etapie złożenia oferty, w sytuacji gdy
system srk zostanie dopiero zaprojektowany w ramach
niniejszego zamówienia. Szereg
postanowień swz i załączników, w tym wzór umowy wprost odnoszą się do konieczności
realizacji tej deklaracji przez wybranego wykonawcę, a to w ocenie składu orzekającego, na
obecnym etapie postępowania jest również wiążące dla wykonawców. Nie można wybiórczo
traktować dokumentów i forsując tezę o jednoznacznym znaczeniu Deklaracji i Listy, jako
kszta
łtujących zakres przyszłego zobowiązania. Konieczność dostarczenia części
zamiennych jest narzucona treścią swz i nie stanowi elementu, który na etapie oceny ofert
wymagał sprecyzowania (co nie było sporne). Nie wskazywał na to również sam Odwołujący
podkreślając znaczenie ogólnej deklaracji zapewnienia dostępności części zamiennych, co
jak wskazano powyżej, nie uwzględniało faktycznego znaczenia dokumentów i nie miało na
celu ukształtowania treści przyszłego zobowiązania.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zam
ówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od od
wołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpisy wniesione w sprawach po
łączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi
Odwołujących. Zamawiający nie składał wniosków o zasądzenie kosztów jakie poniósł w
związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodni
czący: ……………………….
………………………
……………………….
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Porr S.A., Trakcja System Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3130/23);
B. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Track Tec Construction Sp. z o.o., Intop Warszawa Sp. z o.o., ZUE
S.A. (sygn. akt KIO 3164/23);
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Porr S.A. i Trakcja
System Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 3130/23 i
Odwołującego: Track Tec
Construction Sp. z o.o., Intop Warszawa Sp. z o.o., ZUE S.A. w sprawie sygn. akt KIO
3164/23 i zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr.
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem
wpis
ów od odwołań w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3130/23 i KIO 3164/23.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3130/23
KIO 3164/23
U z a s a d n i e n i e
W po
stępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w
trybie podstawowym na realiz
acja robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych
dla tych urządzeń na odcinku Zabrzeg – Zebrzydowice granica państwa, w
ramach projektu:
„Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Zabrzeg – Zebrzydowice (granica państwa) (sygn.
po
stępowania: 9090IRZR3/24521/06699/22/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30.12.2022 r., 2023/S 252-734499, wobec
czynności badania, oceny
złożonych ofert i wybory oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 23.10.2023 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Porr S.A. z/s w Warszawie, Trakcja System Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (sygn.
akt KIO 3130/23) oraz Track Tec Construction Sp. z o.o.
z/s we Wrocławiu, Intop Warszawa
Sp. z o.o. z/s w Warszawie, ZUE S.A. z/s w Krakowie (sygn. akt KIO 3130/23) oraz Track
Tec Construc
tion Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie,
ZUE S.A z/s w Krakowie. (sygn. akt KIO 3164/23).
Z
amawiający w dniu 11.10.2023 r. poinformował o zakończonej czynności oceny ofert i
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum: Trakcja S.A. z/s w
Warszawie, Pomorskie Przedsi
ębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. z/s w Gdańsku,
Alstom ZWUS Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Konsorcjum Trakcja).
I.
Sygn. akt KIO 3130/23
– Odwołujące Konsorcjum: Porr S.A. i Trakcja
System Sp. z o.o.
(Odwołujący nr 1/Konsorcjum Porr)
Odwołujący nr 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP oraz art. 223 ust. 1 zd. 2 in fine PZP poprzez nieprawid
łowe
ich zastosowanie polegające na uzupełnieniu brakujących cen jednostkowych w
przedmiarze r
obót pn. Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05 w następstwie
uznani
a, że brak cen jednostkowych stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty z dokumentami za
mówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, co w
rezultacie doprowadzi
ło do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum
Trakcja, w sytuacji kiedy brak wskazania cen jednost
kowych powinien skutkować
odrzuceniem oferty Konsorcjum Trakcja;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Trakcja z
postępowania pomimo, iż jeden z członków tego konsorcjum (tj. Trakcja S.A.), w wyniku
zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamaw
iającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania, co mogło i faktycznie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawi
ającego w Postępowaniu, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez
zaniechanie wyklu
czenia Konsorcjum Trakcja z postępowania pomimo, iż jeden z
członków tego konsorcjum (tj. Trakcja S.A.), w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
P
ostępowaniu;
3. art. 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez uznan
ie, że pojęte przez
Konsorcjum Trakcja czynności, o których mowa w 110 ust. 2 PZP są dokonane
skutecznie (tj. wypełniają wszelkie obowiązki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP), a tym
samym są wystarczające do wykazania, że Konsorcjum Trakcja nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Trakcja pomimo wystąpienia okoliczności opisanych w zarzutach (1) – (3) powyżej.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum Trakcja), nakazanie
ponownego badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
ypełniając przedmiar robót „Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05” –
Konsorcjum Trakcja nie
podało dla wskazanych w odwołaniu 12 pozycji: cen jednostkowych
ro
bót, jednostek miary dla robót, ilości jednostek miary (obmiaru), wartości pozycji
kosztorysowych, opisu pozycji kosztorysowej oraz odniesien
ia do właściwej STWiORB.
Konsorcjum podało jedynie kwoty wartości robót składających się na dany asortyment, tj.
łączną wartość wszystkich pozycji kosztorysowych dla robót przygotowawczych, dla robót
ziemnych, podbud
ów, nawierzchni oraz łączną wartość robót wykończeniowych.
Z
amawiający uznał, iż opisane wadliwości stanowią inne omyłki polegające na niezgodności
oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty. Zmiana
polegała na dopisaniu brakujących pozycji kosztorysowych, podaniu dla nich cen
jednostkowych, obmiaru oraz w
artości tych pozycji. Zamawiający zmienił nawet jedyne
wartości wycen wskazane w przedmiarze robót, tj. łączne wartości asortymentów robót
(pozycje:
„Razem: roboty przygotowawcze”, „Razem: roboty ziemne”, „Razem podbudowy”
oraz
„Razem nawierzchnie”) – informacja z 7.06.2023 r. W ocenie Odwołującego sytuacja ta
wskazywała na błąd w obliczeniu ceny (brak wyceny) i nie mógł mieć zastosowania do tego
błędu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nawet w tych przypadkach, gdy dla danej roboty w innych
pozycjach przedmiaru br
anży drogowej występuje tylko jedna cena, to przyjęcie jej do
uzupełnienia oferty także jest nieuprawnione dla brakującej wyceny pozycji kosztorysowej w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego w drodze analogii nie znajduje oparcia w
postanowieniach swz (pkt 12.6 IDW). Pozycje kosztorysowe tak samo opisane w
przedmiarze rob
ót mogą być realizowane w różnych warunkach wykonawstwa
wyma
gających chociażby innego zakresu robót tymczasowych, innej logistyki dostaw
mate
riałów, odmiennych tras przejazdów na plac budowy, czy też chociażby równych
warunków terenowych na samym placu budowy warunkujących użycie bardziej
kosztochłonnego sprzętu lub większej ilości brygad roboczych, itd. Przykładem tych sytuacji
są różne wyceny cen jednostkowych dla wskazanych 14 rodzajów robót.
Zamawiaj
ący w IDW określił zasady dokonywania poprawienia omyłek polegających na
n
iezgodności oferty z dokumentami zamówienia, m.in. w pkt 12.7 lit. f IDW, gdzie w
przypadku braku cen jednostkowych i war
tości Zamawiający wskazał, iż poprawi przedmiar
robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej we ustalonych zasad:
- w przypadku, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną pozycję
Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej pozycji Przedmiaru Robót;
– w innym przypadku – w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji
wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do Wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji, do której pozycja z brakującą „Ceną
jednostkową” i „Wartością” została włączona.
W
ocenie Odwołującego postanowienia pkt 12.7 lit f IDW nie mogą znajdować zastosowania
w przypadkach, gdy
odnoszą się one do przypadków, które nie podlegają art. 223 ust. 2 pkt
3 Pzp
, który ma charakter ius cogens. Ponadto, zasady poprawienia nie odnosiły się do
przypadku, gdy dla danego r
odzaju robót podano więcej niż jedną cenę jednostkową (14
pozycji).
Z
amawiający przewidział w postępowaniu przesłankę fakultatywną wykluczenia z art. 109
ust.
1 pkt 7 Pzp. Członek Konsorcjum - Trakcja S.A. oświadczył w JEDZ, że znajdował się w
sytuacji, objętej treścią wskazanej normy, wskazując na okoliczności dotyczące 6 umów.
Dodatkowo podmiot ten wska
zał na realizacje umów, w których naliczone zostały kary
umowne. O
koliczności te były wyjaśniane z inicjatywy Zamawiającego w wyjaśnieniach z
12.07.2023 r. (19 umów). Zaniechanie podania w JEDZ informacji aż o 9 umowach, w
k
tórych doszło do zastosowania kar umownych wskazuje jednoznacznie, iż Konsorcjum
działało z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego – wybiórcze przekazywanie
inform
acji w tych sprawach uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie rzetelnej i
wszechstronnej ich oceny.
W
JEDZ Alstom udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące przesłanki do
w
ykluczenia, a aktualność tego oświadczenia została potwierdzona w piśmie z 2.08.2023 r. i
jednocześnie została przedstawiony dodatkowy JEDZ oraz wyjaśnienia, w których odnosi się
do naliczonej kary
umownej związanej z realizacją umowy zawartej z PKP PLK S.A.
60/009/0009/21/Z/0. Informacje te powinny
zostać zawarte już w JEDZ.
W
edług wiedzy Odwołującego informacje o naliczonych karach, przedstawione
Zamawiającemu nie są kompletne i nie dotyczą realizacji umowy zawartej z Zarządem
Inwestycji Miejskic
h w Łodzi z 5.01.2022 r.
Ponadto, Odw
ołujący kwestionuje jako wystarczającą dla oceny kwalifikację wykonawcy co
do narusz
eń na kontraktach, której to oceny powinien dokonać Zamawiający. W
szczególności odnosi się do zlecenia zastępczego, jakie zostało udzielone przy inwestycji
„Budowa szczecińskiej kolei z wykorzystaniem istniejących odcinków linii kolejowych nr 406,
273, 351
– zadanie A pn. Modernizacja linii kolejowej nr 406 na odcinku szczecin Główny –
Police
”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zbyt liberalnie ocenił sytuacje na kontraktach,
co
odnosił do kolejnych wymienionych sześciu umów, przy których miały wystąpić zdarzenia
pozwalaj
ące kwalifikować je jako wypełniające przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Konsorcjum Trakcja obowiązane było wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z
ich realizacją oraz wypełnić pozostałe wymagania dla skutecznego dokonywania self-
cleaningu o
kreślone w art. 110 ust. 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum Trakcja.
II.
Sygn. akt KIO 1364/23
– Odwołując Konsorcjum: Track Tec Construction
Sp. z o.o.,
„INTOP Warszawa” Sp. z o.o., ZUE S.A. (Odwołujący nr
2/Konsorcjum Track Tec).
O
dwołujący nr 2 wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegaj
ących na:
⎯ wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum Trakcja S.A., Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., ALSTOM ZWUS Sp. z o.o. (Konsorcjum Trakcja);
⎯ zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja, pomimo niezgodności treści oferty w
zakresie, w jakim wykonawca
nie złożył wraz z ofertą dokumentów: „Wiążąca deklaracja
do
stępności części zamiennych”, „Wyceniona lista podstawowych części zamiennych”,
wymaganych zgodnie z pkt 1.1.6 w dokumencie pn
. załącznik nr 2 do PFUIIIA;
- zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Porr,
pomimo niezgodności treści oferty w
zakresie, w jakim wykonawca
nie złożył wraz z ofertą dokumentów: „Wiążąca deklaracja
dostępności części zamiennych”, „Wyceniona lista podstawowych części zamiennych”,
wymaganych zgodnie z pkt 1.1.6 w dokumencie pn
. załącznik nr 2 do PFUIIIA.
Odwołujący nr 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja
, mimo że jej treść jest niezgodna z
w
arunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą
następujących dokumentów, tj.: Deklaracji oraz Listy - wymaganych zgodnie z pkt
1.1
.6 „Wymagania dotyczące wykonania robót” w dokumencie pn. Załącznik nr 2 do
Programu Funkcjonalno
– Użytkowego (PFUIIIA) – Warunki Wykonania i Odbioru
R
obót Budowlanych (WWiORB);
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum PORR
, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą
następujących dokumentów, tj. Deklaracji oraz Listy - wymaganych zgodnie z pkt
1.1.6 „Wymagania dotyczące wykonania robót” w dokumencie pn. Załącznik nr 2 do
Programu Funkcjonalno
– Użytkowego (PFUIIIA) – Warunki Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych (WWiORB).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
czyn
ności unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Trakcja, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert, a w ramach tej
czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert
Konsorcjum trakcja i Konsorcjum Poor.
W
uzasadnieniu Odwołujący wskazał na znaczenie systemu sterowania ruchem kolejowym i
konieczność zapewnienia dostępności urządzeń w przyszłości, co jest niezbędne dla
skuteczności systemu pozwalającego na automatyzację prowadzenia ruchu kolejowego i
jego bezpieczeństwa. Zamawiający w załączniku nr 2 do PFU (WWIORB) wprowadził wymóg
złożenia wraz z ofertą wiążącej deklaracji dostępności części zamiennych („Deklarację”) oraz
wycenioną listę podstawowych części zamiennych („Listę”), które gwarantują dostępność
części zamiennych dla Zamawiającego przez cały okres eksploatacji systemu i 20 lat po
zakończeniu produkcji. Zarówno Konsorcjum Trakcja jak i Konsorcjum Porr nie złożyły
wymaganych
oświadczeń wraz z ofertą – pkt 1.1.6.
Z uwagi na znaczenie cz
ęści zamiennych tak w ramach zakresu podstawowego zamówienia
jak i zakresu opcjonalnego, stanowią one istotny element zamówienia, gdyż ich
wykorzystanie jest konieczne
w celu zapewnienia ciągłości pracy urządzeń i minimalizacji
czasu występowania potencjalnych ograniczeń w ich funkcjonowaniu w obliczu
pojawiających się awarii czy usterek.
W tych
okolicznościach oferty podlegać powinny odrzuceniu z uwagi na sprzeczność z
zapisami swz,
analogicznie jak zostało to stwierdzone w wynikach kontroli Prezesa UZP w
inn
ym postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, przy analogicznych
wymaganiach dokumentacji postępowania (informacja o wyniku kontroli z 19.09.2017 r.,
sygn. KU/4/17/DKZP).
Nie
zgodność obu ofert z warunkami zamówienia odnosi się do merytorycznego aspektu
realizowania umowy
, tj. oświadczenia woli dookreślającego i uszczegółowiającego zakres
c
zy sposób wykonania zamówienia (przyszłego świadczenia), co stanowi część oferty.
O
gólne oświadczenia o zapoznaniu się z treścią swz nie mogą zastępować oświadczeń
wymaganych do złożenia wraz z ofertą. Bez znaczenia, z punktu widzenia uchybienia
wy
konawców, jest fakt, że wymóg dotyczący złożenia Deklaracji i Listy wraz z ofertą został
wyartykułowany nie w IDW, tylko w WWiORB. Z uwagi na skalę zamówienia swz składała się
z kilku tomów. Tom III stanowił OPZ, którego elementem był WWiORB.
W
adliwości obu ofert nie da się również skorygować w drodze poprawienia omyłki w trybie
art. 223 ust. 2 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości.
I.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 3130/23:
-
zarzut dotyczący poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy niezgodności oferty
Konsorcjum Trakcja przez dopisanie cen jednostkowych w
przedmiarze robót pn.
„Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05”, tj. w częściach dotyczących „Robót
przygotowawczych
”, „Roboty ziemne”, „Podbudowy”, „Nawierzchnie”.
Zamawiaj
ący wskazał na przewidziany w IDW, pkt 12.7 lit. a, mechanizm dokonania
poprawek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w przypadku, gdy w
wypełnionych przedmiarach wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, który zastosował w stosunku do oferty wybranej. Wykonawca
wraz z ofertą złożył w formie pdf Przedmiar robót i dodatkowo przedmiotową kalkulację w
pliku exel. Na tej
podstawie Zamawiający upewnił się, że nastąpił niezamierzony błąd –
przeniesienie kalkulacji z formatu exel do formatu pdf., co mia
ło taki efekt, iż Konsorcjum
T
rakcja umieściło w przedmiarze jedynie wartości zbiorcze bez cen jednostkowych (brak
całej kolumny). Zamawiający przyjął najniższe stawki dotyczące poszczególnych pozycji
wskazane przez Konsorcjum Trakcja w kalkula
cji w pliku pdf. Tam gdzie występowały różne
stawki przyjął najniższą.
-
zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd w dokumencie JEDZ współkonsorcjanta
Konsorcjum Trakcja (Trakcja S.A.), w zakresie podstawy fakultatywnej wykluczenia z
postępowania objętej norma art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a dotyczące umów, w których
naliczono kary umowne (sześć umów) i odstąpiono od realizacji umów, a w wyjaśnieniach na
wezwanie
zamawiającego udzielono dalszych informacji o kolejnych kontraktach.
G
łównym argumentem Zamawiającego był brak możliwości stwierdzenia, aby podane
inf
ormacje wprowadzały go w błąd, co oznaczać miałoby, iż podane informacje były
obiektywnie nieprawdziwe, ni
ezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie
dla postępowania. Zamawiający odniósł się do okoliczności dotyczących sześciu umów, w
których doszło do sporu między stronami kontraktu, w części zakończonych ugodami, w tym
zatwie
rdzonymi przez sąd powszechny. W przypadku umów zakończonych ugodami
Zamawiający uznał, iż przypadki te nie wpisują się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy,
a w pozostałych trzech, w związku z prowadzonym postępowaniem sądowym, nie jest
możliwe dokonanie jednoznacznej oceny, czy członek Konsorcjum Trakcja nienależycie
wykonywał umowę w znacznym stopniu lub zakresie lub nienależycie wykonywał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie, a także, czy było to
spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Okoliczności te musiałby wykazać
Zamawiający decydując się na sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, co w jego
ocenie nie było możliwe, bez przeprowadzenia postępowania dowodowego. Z uwagi na
toczące się postępowanie sądowe, decyzja ta byłaby przedwczesna.
Z
amawiający odniósł się również do naliczonych kar umownych, wskazanych w
wyjaśnieniach Konsorcjum Trakcja, a dotyczących kontraktów z Zarządem Dróg Miasta
Krakowa (sprawa KIO 3078/21), GDDKiA (S-5), PKP PLK SA (linia E59, 406, 273, 351), na
rozbudowę dróg wojewódzkich (nr 263, nr 190) i obwodnicy Zatora. Zamawiający uznał, iż w
sytuacji prowadzenia
postępowania sądowego, którego wynik będzie stanowić o zasadności
nałożenia na wykonawcę kary umownej, nie może on definitywnie określić, czy doszło do niej
wskutek nienależytego wykonania lub niewykonania umowy w znacznym stopniu bądź
długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umownych z przyczyn
leżących po stronie Trakcja. Ponadto, w przypadku zawarcia ugody, w której strony przyjęły,
iż żadna nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie kontraktu, Zamawiający
uznaw
ał za wystarczające dla przyjęcia, iż sytuacje te nie wyczerpują przesłanki opisanej w
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy Pzp.
Dalej
odniósł się do pojęcia „odszkodowanie”, które powinno być rozumiane według zasad
odpowiedzialności kontraktowej (art. 471-474 K.c.) i charakteru odszkodowawczego kary
umownej. Z
amawiający uznał na podstawie tych informacji, iż nie implikowały one
konieczności złożenia oświadczenia w części III sekcja C formularza JEDZ.
Z
amawiający odniósł się również do pozostałych umów wskazanych w odwołaniu (11
umów), w których naliczone zostały kary umowne, ale nie miały one charakteru
odszkodowawczego (kompensacyjnego) ponieważ zostały naliczone za konkretny fakt, nie
za uchybienie w
ykonawcy, które wpływałoby na dalszą prawidłowość realizacji konkretnego
przedsi
ęwzięcia.
Analogiczne zaniechania w zakresie poinf
ormowania Zamawiającego o naliczeniu kar
umownych mi
ały dotyczyć ALSTOM ZWUS Sp. z o.o., z czym Zamawiający się nie zgadza.
W
tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż wykonawca nie był zobowiązany do
w
ypełnienia wymagań dla skutecznego dokonania self-cleaningu na podstawie art. 110 ust. 2
Ustawy.
Stanowisko
w sprawie zarzutów przedstawiło na piśmie również Przystępujące Konsorcjum
Trakcja (pismo procesowe z 7.11.2023 r.)
II.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 3164/23.
W
ocenie Zamawiającego wskazana niezgodność treści ofert z wymaganiami związanymi z
realizacją zamówienia nie występuje i ma co najwyżej charakter formalny i wręcz pozorny.
Uwzgl
ędniając postanowienia pkt 15.1 IDW określających zakres składanych wraz z ofertą
dokumentów, Zamawiający nie wskazał na konieczność złożenia wiążącej deklaracji
dostępności części zamiennych oraz wycenionej listy podstawowych części zamiennych.
Obaj wykonawcy zaoferowali re
alizację całego przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie
projekt
u wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym
, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem
usług gwarancyjnych – stanowiących łącznie zakres podstawowy zamówienia oraz
opc
jonalne świadczenie usług pogwarancyjnych określonych w rozdziale 6 PFU (TOM IIIA i
TOM IIIB)
„Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” – prawo opcji 2, stanowiące łącznie
zakres opcjonalny zamówienia. Brak wskazanych dokumentów nie prowadził, w
okolicz
nościach niniejszej sprawy, do braku możliwości porównania ofert w przyjętym w swz
kryterium oceny. Podana w ofer
cie cena stanowi sumę wartości pozycji w wypełnionym
Prze
dmiarze Robót (Część A) i Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO), powiększoną o ustaloną
przez
Zamawiającego Kwotę Warunkową oraz Kwotę Kosztów Komunikacji Zastępczej oraz
podatek VAT. Nie obejmuje ona
kwoty wartości części zamiennych.
Na
etapie rozliczenia prac objętych zamówieniem niezałączenie deklaracji dostępności
części zamiennych na wymagany okres oraz wycenionej listy podstawowych części
zamiennych nie ma
wpływu na ostateczną wysokość wynagrodzenia, wobec tego zaistniałe
okoliczności nie powodują niemożności zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z pkt 6.2.4.1 ppkt 6 PFU Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru
Końcowego
zest
awienie Części Zamiennych wraz z gwarantowaną ceną zakupu i gwarantowanym
terminem
dostawy, która będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres trwania Umowy.
Z uwagi na okres czasu, po jakim m
oże dojść do świadczenia usług gwarancyjnych (po 3,5
roku
od momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia) i opcjonalnego wykonania usług
pogwaran
cyjnych (po 10 latach od rozpoczęcia realizacji zamówienia), powodu, iż podana na
dzień składania ofert cena części zamiennych jest nierealna do kwot, jakie zostaną
wskazane na et
apie odbioru końcowego.
Kolizja pos
tanowień w dokumentacji postępowania prowadzi do uznania wymagania z pkt
1.1.6 Wymagania wykonania robót, za nadmiarowe, a tym samym niewymagane przez
Zam
awiającego.
Zamawi
ający powołał się na wyrok KIO w sprawie 2173/19, relewantny do niniejszej sprawy,
j
ako potwierdzający słuszność jego stanowiska.
Stanowiska
procesowe złożyli również: przystępujące po stronie Zamawiającego w sprawie
KIO 3130/23 i 3164/23
– Konsorcjum Trakcja, a w sprawie KIO 3164/23 Konsorcjum Porr.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych ob
owiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym oferty złożone przez Konsorcjum
Trakcja i Konsorcjum Porr.
Izba ustalił na podstawie dokumentacji postępowania następujące okoliczności.
Zakres z
amówienia w postępowaniu podzielony został na część A „Buduj”, B „Projektuj i
buduj
”, C „Prawo opcji 1” oraz „Prawo opcji 2”.
W
postępowaniu złożonych zostało 8 ofert.
Zgodnie z
zapisem pkt 12.7 lit f IDW Zamawiający przewidział możliwość poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, wskazując m.in. na
przypadek:
f) W przypadku braku
w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej” i „Wartości” –
Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny
jednostkowej wg
następujących zasad:
- w przypadku
, gdy Zamawiający będzie w stanie dokonać poprawy w oparciu o inną
pozycję Przedmiaru Robót składającą się na ofertę – w wysokości wynikającej z tej
pozyc
ji Przedmiary Robót;
- w innym przypadku
– w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych
pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. W takim przypadku Zamawiający wystąpi do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania kwoty oraz pozycji, do której
brakującą „Cenę jednostkową” i „Wartość” została włączona.
Wraz
z ofertą wykonawcy składali Przedmiar Robót w formie pdf. Konsorcjum Trakcja w
prze
dmiarze robót „Przebudowa i budowa układu drogowego – DD-05, wskazała
zsumowane wartości pozycji bez cen jednostkowych. Wartości tych pozycji zostały
uwzględnione w cenie całkowitej oferty. Do oferty Konsorcjum Trakcja załączyło również plik
exel (niewymagany)
, w którym wskazane zostały ceny jednostkowe dla pozycji Przedmiaru
Robót, w tym wartości zsumowanych pozycji przeniesione do pliku pdf. Plik excel nie był
obliga
toryjną częścią oferty, a zgodnie pkt 15. 1 IDW Zamawiający opisał ten dokument jako
pomocniczy dla weryfikacji i pożądany, a nie obligatoryjny.
Dokonując poprawie treści oferty Konsorcjum Trakcja przez dopisanie cen jednostkowych,
Zamawiający zmienił cenę całkowitą oferty na 1.670.062.626,67 zł netto, tj. o 78.787,44 zł,
co odpowiada 0.0047% pierwotnej ceny oferty. Zmiana
dotyczyła 25 pozycji kosztorysowych,
w których nie zostały podane ceny jednostkowe, co w zestawieniu z łączną liczbą pozycji
8.434, odpowiada ok. 0.296% ko
sztorysu. Konsorcjum Trakcja wyraziło zgodę na
poprawienie treści oferty.
Konsorcjum Trakcja w formularzu JEDZ na pytanie:
Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podm
iotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową? Udzieliło odpowiedzi TAK.
Dodatkowo w JEDZ
zamieszczona została informacja o naliczeniu kar umownych w trakcie
realizacji
umów w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca zadeklarował, iż
każdorazowo podstawa, zakres i wysokość nałożonych kar umownych są kwestionowane, a
wykonawca konsekwentnie
twierdzi, że nie doszło do ziszczenia się okoliczności
wymienionych w tym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W sytuacji, gdy zdaniem
Zamawiającego zasadne będzie przedłożenie dalszych wyjaśnień bądź dokumentów
dowod
zących, że powyższe sytuacje nie powstały z przyczyn obciążających wykonawcę,
zadek
larowana została gotowość pełnej współpracy w tym zakresie.
Zamawiający pismem z 3.07.2023 r. wezwał Konsorcjum Trakcja do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień w zakresie kontraktów, w których nałożona została kara umowna.
Konsorcjum T
rakcja udzieliło szczegółowych wyjaśnień w piśmie z 12.07.2023 r. i przedłożył
szereg dowodów. W wyjaśnieniach wykonawca kwestionował zasadność naliczenia kar
umownych oraz wskaza
ł na brak łącznego zaistnienia okoliczności objętych dyspozycją art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy,
co miało odniesienie również do toczących się postępowań
sądowych.
Zamawiaj
ący w IDW, pkt 15.1 wskazał wymagane do złożenia wraz z ofertą dokumenty, w
tym m.in.
wypełniona WYCENA, wraz z Przedmiarem Robót oraz Rozbiciem Ceny Ofertowej
– według Tomu IV SZW (w celu usprawnienia weryfikacji w zakresie omyłek rachunkowych
po
żądane jest dołączenie wersji elektronicznej w formacie xlsx przedmiar Robót i RCO).
Zgodnie z pkt 6.2.4.1 ppkt 6 PFU Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru
Końcowego
zest
awienie Części Zamiennych wraz z gwarantowaną ceną zakupu i gwarantowanym
terminem
dostawy, która będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres trwania Umowy.
W
załączniku nr 2 do PFU „Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” (WWIORB),
pkt. 1.1. 6.
Zamawiający zamieścił wymóg: „Wykonawca musi zagwarantować dostępność
wszystkich części przez cały okres eksploatacji tego systemu i 20 lat po zakończeniu jego
produkcji. W
związku z tym do oferty musi być dołączona wiążąca deklaracja dostępności
części zamiennych na wymagany okres oraz wyceniona lista podstawowych części
zamiennych, które są nieodzowne do zapewnienia sprawnego działania oferowanych
urządzeń”.
Izba zważyła.
Izba oddaliła oba odwołania w całości.
I.
Od
wołanie Konsorcjum Porr w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia treści oferty
Konsorcjum Trakcja przez wpisanie cen jednostkowych w wycenionych przedmiarach, w
ocenie składu orzekającego nie miało podstaw zarówno w twierdzeniu o niedopuszczalnej
ingerencji w tr
eść oferty przez dopisanie cen jednostkowych, jak również twierdzeniu, iż
postanowienia swz określające mechanizm poprawienia oferty nie mogły mieć zastosowania.
Argumentacja Odwołującego zasadniczo sprowadzała się do stwierdzenia, iż korekta treści
oferty
dokonana przez Zamawiającego prowadziła do wykreowania oświadczenia
Wykonawcy, co stanowi
ć miało o przekroczeniu dyspozycji przepisu art. 223 Ustawy,
niezależnie od ustalonych w dokumentacji postępowania zasad poprawienia treści ofert
wskazanych
również dla przypadku braku podania cen jednostkowych (pkt 12.7 lit f IDW).
Zdaniem Odwołującego nie miało również znaczenia, iż do oferty załączony został plik exel,
w którym ceny jednostkowe zostały podane, jednak nie zostały przeniesione do podpisanego
pliku pdf,
w którym Wykonawca wyłącznie wskazał zsumowane wartości pozycji
przedmiarowych:
„Razem: roboty przygotowawcze”, „Razem: roboty ziemne”, „Razem
podbudowy
” oraz „Razem nawierzchnie”. W ocenie Odwołującego sytuacja ta wskazywała
n
a błąd w obliczeniu ceny (brak wyceny), do którego nie mógł mieć zastosowania art. 223
ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Oddalając odwołanie skład orzekający uznał, iż przy ocenie oferty nie mogły być pominięte
postanowienia IDW
określające zasady, na jakich Zamawiający był uprawniony i
zobowiązany do poprawienia treści oferty. Odwołujący wprawdzie kwestionował skuteczność
tych pos
tanowień, jako naruszających przepis Ustawy, to w ocenie składu orzekającego, nie
zostało wykazane, iż dokonana na podstawie tych zasad zmiana faktycznie prowadzić miała
do naruszenia Ustawy
i na czym to naruszenie miało polegać. W orzecznictwie utrwalony
jest pogląd, iż postanowienia swz, które nie były kwestionowane na właściwym etapie
postępowania stają się wiążące (tak przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 19.04.2023 r., sygn.
XXIII Zs 20/23). W sytuacji, w której pomimo ustalonych w swz zasad
dokonywania poprawienia treści oferty, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przepisów
Ustawy
, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż zastosowanie reguł
przyjętych w dokumentacji prowadziło do naruszenia Ustawy w taki sposób, iż nie było do
pogodzenia z
arówno z dyrektywą przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, jak również
zasadami podstawowymi. W
ocenie składu orzekającego taka sytuacja w postępowaniu nie
mia
ła miejsca.
Odwołujący swoją argumentację sprowadził bowiem do wniosku, iż czynność poprawienia
treści oferty prowadzić miała do wytworzenia nowego oświadczenia woli. Mając jednak na
uwadze wytyczne stosowan
ia przepisu ukształtowane m.in. orzecznictwem organów
rozpoznających środki odwoławcze, poprawienie omyłek następuje właśnie przez ingerencję
w oświadczenie woli wykonawcy, na co wymagana jest jego zgoda. Zatem to nie przez sam
fakt dokonania korekty oświadczenia woli zasadnym jest kwestionowanie czynności
poprawien
ia treści oferty. Koniecznej jest bowiem ustalenie, czy taka zmiana była możliwa
do dokonania
w oparciu o znajdujące się w ofercie dane. W ślad za Sądem Okręgowym w
Łodzi należy podkreślić, iż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie omyłki jedynie
wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę (wyrok z 30.12.2015 r., sygn. akt III Ca 1583/15, podobnie wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 21.12.2020 r., sygn. akt XI Ga 797/20). Stanowisko to
zachowuje aktualność również obecnie, gdyż obecne przepisy art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy
nie
wprowadzają innych wytycznych stosowania tego przepisu.
Przenosząc powyższe na stan sprawy należy podkreślić, iż Wykonawca wycenił pełen
zakres przedm
iotu zamówienia, natomiast omyłka (niezgodność treści oferty) była
spowodowana brakiem podania w formularzu pdf cen jednostkowych,
które stanowiły
podstawę podanych wartości pozycji przedmiarowych. Odwołujący pominął również fakt, iż w
ofercie zn
ajdował się plik exel z podanymi cenami jednostkowymi, jednak mając na
względzie, iż dokument ten miał wyłącznie znaczenie pomocnicze i nie był podpisany,
odmawiał przyjęcia informacji w nich zawartych jako wiążącej treści oferty. Zamawiający
również nie skorzystał z tego pliku przyjmując jako podstawę korekty najniższe wyceny
analogicznych pozycji przedmiarowych
przyjęte w innych miejscach, co doprowadziło finalnie
do zmiany wartości zsumowanych, wskazanych pierwotnie przez Wykonawcę.
W
ocenie składu orzekającego okoliczności te wskazują, że czynności Zamawiającego nie
prowadziły do uzupełnienia oferty o wycenę pozycji, które od początku zostały wycenione w
wartości zsumowanej, a jedynie do ich sprecyzowania, do czego podstawy istniały w ofercie.
Nie rozst
rzygając w tym miejscu o możliwości skorzystania wprost z cen wskazanych w pliku
exel (gdyż nie było to zastosowane przez Zamawiającego), należy podkreślić, iż dane
potrzebne do skorygowania treści oferty od początku się w niej znajdowały. Odwołujący nie
w
ykazał, aby metoda przewidziana w IDW prowadziła do wytworzenia nowego
oświadczenia. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadniczym były te związane z
ustalonymi
w dokumentacji postępowania regułami poprawienia oferty w przypadku braku
wskazania cen jednostkowych,
co zdaniem Izby było postanowieniem wiążącym tak zarówno
przez brak zakwestionowania ustalonych zasad na właściwym etapie postępowania, jak
również braku naruszenia przepisu ustawowego. Co istotne, Zamawiający uzupełnił ceny
jednostkowe w oparciu o w
ycenę analogicznych pozycji przedmiarowych znajdującą się w
ofercie, co oznaczało przyjęcie stawek wskazanych przez samego Wykonawcę.
J
ednocześnie, przyjęcie innych wskazanych w ofercie stawek również mieściło się w
dopuszczalnej k
orekcie treści oferty, jako nieprowadzące do niedopuszczalnej negocjacji z
W
ykonawcą. Zamawiający miał podstawy do wskazania stawek jednostkowych, a wyrażenie
zgod
y na zmianę wyceny przez Wykonawcę stanowiło o akceptacji prowadzącej do zmiany
wskazanych pozycji przedmiarowych. Sytuacja
ta jest zgoła odmienną od tej, w której nie ma
podanych stawek, a postanowienia dokumentacji nie
wprowadzają żadnych wytycznych. W
interesie zarówno wykonawców, jak i samego zamawiającego, jest ustalenie przejrzystych
zasad dokonywania czynn
ości w postępowaniu, co w niniejszej sprawie pozwoliło w zgodzie
z prz
episami Ustawy na poprawienie treści oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się dalej do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd oświadczeniami
składanymi w JEDZ, pomimo obszerności uzasadnienia, jego istotna sprowadzała się do
wskazania na mechanizm wykorzystywany przy składaniu oświadczeń wstępnych, w których
jedynie ogólnie Wykonawca wskazywał na przypadki naliczenia kar umownych, a następnie
dopiero na wezwanie od
Zamawiającego prezentował szerzej okoliczności wraz z dowodami.
W
sprawie faktycznie nie chodziło o wykazanie niezgodności prezentowanych informacji w
JEDZ i wyjaśnieniach ze stanem rzeczywistym, gdyż Odwołujący nie prowadził w tym celu
postępowania dowodowego. Odwołujący nie odniósł się również do stanowiska
Zamawiającego, prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, wskazując na jego wadliwość
w zakresie okoliczności ocenionych przez Zamawiającego, jako uzasadniających przyjęcie,
iż Konsorcjum Trakcja nie podlegało wykluczeniu w oparciu o fakultatywne przesłanki.
Tym samym
skład orzekający uznał, iż Odwołujący nie wykazał, aby informacje
przekazywane przez Konsorcjum Trakcja
w toku postępowania były nieprawdziwe, tj.
prez
entowały dane, które nie mają potwierdzenia w faktach. Istotnym argumentem, mającym
p
rowadzić do uznania, iż Zamawiający był wprowadzany w błąd było wyłącznie twierdzenie
Odwołującego o intencjonalnym stosowaniu praktyki podawania szczątkowej informacji o
karach umownych w dokumencie JEDZ, a
następnie jej uzupełnianie w wyjaśnieniach
składanych bądź na wezwanie Zamawiającego, bądź z własnej inicjatywy. W ocenie składu
orzekającego oparcie na tym argumencie zarzutów nie mogło w niniejszej sprawie prowadzić
do uznania
, iż doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jak również, że Konsorcjum
Trakcja z
obowiązane było poddać się procedurze self-cleaningu. Odwołujący nie przedstawił
bowiem żadnego przekonującego dowodu, który pozwoliłby odmiennie ocenić zdarzenia na
kontraktach, a tylko w ten sposób można jednoznacznie stwierdzić, iż doszło do
wprowadzenia Za
mawiającego w błąd, co do wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy.
Odwołujący w oderwaniu od oceny okoliczności prezentowanej przez samego Wykonawcę,
jako nieuzasadniających przyjęcie, iż spełnione zostały podstawy do wykluczenia z
postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, wnioskował o nieskutecznej
procedurze self-cleaningu, w sytuacji gdy sam Wykonawca nie uzn
awał za konieczne jej
prowadzenie. Tym samym wnioski o potrzebie dokonania skutecznej, tj. wype
łniającej
wszelki obowiązki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy, procedurze self-cleaningu, nie miały
odniesienia do faktycznego stanu sprawy.
II.
Odwołanie Konsorcjum Track Tec miało wspólną podstawę prawną i faktyczną zarzutów
związanych z oceną ofert, w których nie zostały załączone: „Deklaracja” i „Lista”. Odwołujący
na tej podstawie opierał twierdzenie o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia, dla
których zasadniczym elementem miało być zobowiązanie do zagwarantowania dostępności
części zamiennych przez wymagany okres.
Spornym pomiędzy stronami było ustalenie znaczenia, jakie należało przypisać wskazanym
dokumentom dla treści oferty, jak również ocena spójności zapisów dokumentacji, w której
Zamawiający przewidział konieczność złożenia wycenionej listy części zamiennych dopiero
na etapie odbior
u końcowego (pkt 6.2.4.1 ppkt 6 PFU), wskazując jednocześnie w załączniku
nr 2 do PFU, pkt
1.1.6 na konieczność dołączenia do oferty wiążącej deklaracji dostępności
części zamiennych na wymagany okres oraz wycenionej listy podstawowych części
zamiennych, nieodzownych do zapewnienia sp
rawnego działania oferowanych urządzeń.
J
ednocześnie w dokumencie „Informacja dla Wykonawców” (IDW) Zamawiający nie wymienił
rzeczonych dokumentów, jako obowiązkowych do złożenia wraz z ofertą.
Punktem
wyjścia było zatem odniesienie się do zobowiązania, jakie miało wynikać z
„Deklaracji” i „Listy”, a które w ocenie Odwołującego stanowić miało potwierdzenie zgodności
z warunkami zamówienia. Samo wskazanie na znaczenie części zamiennych z punktu
widzenia
utrzymania systemu i bezpieczeństwa systemu sterowania, nie było sporne i nie
wymagało prowadzenia postępowania dowodowego. Istotnym natomiast było ustalenie, czy
brak załączenia tych dokumentów oznaczał niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia.
Jak
wskazuje się w orzecznictwie niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega na
niezgodn
ości zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakre
sem zobowiązania, które zamawiający opisał w swz i którego
prz
yjęcia oczekuje. Ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewnia jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego
(patrz wyrok S
ądu Okręgowego w Warszawie z 7.04.2022, sygn. XXIII Zs 32/22). „Treść
oferty
” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego –
wynikającymi z swz – wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Definicja warunków
zamówienia zawarta jest w art. 7 pkt 29 Ustawy, zgodnie z którą przez warunki zamówienia
należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postano
wień umowy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
po
lega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej
z
łożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w swz i
którego przyjęcia oczekuje (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.10.2022,
sygn. XXIII Zs 121/22).
W ocenie składu orzekającego, brak załączenia obu wskazanych w WWiORB dokumentów
nie prowadził do niezgodności merytorycznej treści oferty z warunkami zamówienia, w tym
nie oz
naczał braku zagwarantowania Zamawiającemu dostępności części zamiennych w
wymaganym okresie.
Mając na uwadze obszerność dokumentacji, na co wskazywał również
Odwołujący, nie można pominąć istotnego aspektu całej sprawy, jaki wynikał z braku
wymienienia tych dokumentów w IDW w części precyzującej zakres dokumentów, jakie
wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą (pkt 15 IDW). Jakkolwiek słuszne są tezy o
konieczności zapoznania się z całością dokumentacji, potrzebie profesjonalizmu i rzetelności
wykonawców, to niespójność postanowień swz, nie mogła prowadzić do negatywnych
skutków dla oceny ofert. Izba przyjęła jako spójne i przekonujące stanowisko Zamawiającego
dotyczące znaczenia dokumentów, które zostało wyeksponowane w PFU. Zgodnie z pkt
6.2.4.1 ppkt 6 PFU Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru
Końcowego zestawienie Części
Zamiennych wraz z gwaran
towaną ceną zakupu i gwarantowanym terminem dostawy, która
będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres trwania Umowy. Powyższe wskazywało na
rzeczowe znaczenie o
bu dokumentów dopiero po etapie projektowania systemu, co stanowi
element przyszłego zobowiązania wykonawcy. Na etapie składania ofert nie było
koniecznym wskazanie konkretnych urządzeń, a tym samym ogólna deklaracja dostępności,
czy też lista wycenianych części zamiennych bez sprecyzowania konkretnego urządzenia,
nie miała waloru merytorycznego dla treści zobowiązania precyzowanego treścią oferty.
Dopiero na etapie odbioru ko
ńcowego możliwe będzie wypełnienie w tym zakresie
merytorycznej treści „Deklaracji” jak i „Listy”.
Na
konieczność rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych dokumentacji postępowania na
korzyść wykonawców wskazuje się również w orzecznictwie, z powołaniem na zasady,
obecnie
eksponowaną w tym obszarze zasadę przejrzystości, która oznacza zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązków, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,
a także z uzupełnienia przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk
(przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7.03.2018 r., sygn.
akt KIO VIII Ga 102/18). W
ocenie składu orzekającego taka niejasność występowała w
dokumentacji przeta
rgowej, gdyż zapisy PFU i załącznika nr 2 zawierały niejasne wskazanie,
co do konieczności przedstawienia w ofercie dokumentów, które wymagają uwzględnienia
rodzaju urządzeń projektowanych do zabudowania, a te nie wynikały z treści oferty. W
świetle powyższego Izba uznała stanowisko Zamawiającego za przekonujące i opierające
się na rzeczywistym kontekście dokumentów i ich znaczeniu z punktu widzenia kształtowania
zobowiązania wykonawcy do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zasadniczymi.
Akcent, jaki
kładł Odwołujący na znaczenie samej Deklaracji o zapewnieniu dostępności
części zamiennych w pełnym okresie opisanym w umowie, bez uwzględnienia konieczności
dokonania wy
ceny tych części, jak i samej konkretyzacji urządzeń na etapie składania oferty,
nie przekonał składu orzekającego. Odwołujący skupił bowiem uwagę na fragmencie
postanowienia z pkt 1.1.6 WWIORB,
bez uwzględnienia celu dla którego dokument ten jest
przez Zamawiającego żądany. Nie można również pominąć argumentu Zamawiającego o
potrzebie zachowania przejr
zystości i równego traktowania wykonawców w sytuacji gdy
zasadnicza część dokumentacji postępowania pomijała wskazane dokumenty, jako
konieczne
do złożenia wraz z ofertą, co doprowadziło do złożenia kilku ofert bez tych
do
kumentów. Najważniejszym pozostaje jednak przekonanie składu orzekającego o braku
merytorycznego znaczenia tak Deklaracji jak i Listy
na etapie złożenia oferty, w sytuacji gdy
system srk zostanie dopiero zaprojektowany w ramach
niniejszego zamówienia. Szereg
postanowień swz i załączników, w tym wzór umowy wprost odnoszą się do konieczności
realizacji tej deklaracji przez wybranego wykonawcę, a to w ocenie składu orzekającego, na
obecnym etapie postępowania jest również wiążące dla wykonawców. Nie można wybiórczo
traktować dokumentów i forsując tezę o jednoznacznym znaczeniu Deklaracji i Listy, jako
kszta
łtujących zakres przyszłego zobowiązania. Konieczność dostarczenia części
zamiennych jest narzucona treścią swz i nie stanowi elementu, który na etapie oceny ofert
wymagał sprecyzowania (co nie było sporne). Nie wskazywał na to również sam Odwołujący
podkreślając znaczenie ogólnej deklaracji zapewnienia dostępności części zamiennych, co
jak wskazano powyżej, nie uwzględniało faktycznego znaczenia dokumentów i nie miało na
celu ukształtowania treści przyszłego zobowiązania.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zam
ówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od od
wołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpisy wniesione w sprawach po
łączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi
Odwołujących. Zamawiający nie składał wniosków o zasądzenie kosztów jakie poniósł w
związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodni
czący: ……………………….
………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3005/23 z dnia 2023-10-31
- Sygn. akt KIO 3027/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 3026/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 3011/23 z dnia 2023-10-30
