rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-20
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 3247/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez
wykonawc
ę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska
5, 54­517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: GMINA STRZAŁKOWO, Aleja
Prymasa Wyszyńskiego 6, 62­420 Strzałkowo

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia:
a) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez
zamieszczenie w rozdziale Specyfikacji W
arunków Zamówienia
sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co
narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania (zarzut 1);
b) art. 99 ust. 1 w z art. 16 i art. 17 ust. 1
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez nałożenie na
wykonawcę w pkt. 5.13 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia

obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych odpadów
komunalnych popiołu (zarzut 2);
c) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez
zaniechanie umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji
o przedmiotowych środkach dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt
5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do
Specyfikacji Warunków Zamówienia oczekiwania, by wykonawca do oferty
dołączył wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (zarzut 4);
d) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez
wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia
przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy (zarzut 8);
z uwagi na ich wycofanie.
2. 2.1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
a)
art. 99 ust. 1 w z art. 16 i art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez sformułowanie
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości
odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób
niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący
uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i stwarzający ryzyko złożenia
nieporównywalnych
ofert
przez
poszczególnych
wykonawców,
co
jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności
udzielania zamówień publicznych (zarzut 3);
b)
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 433 pkt 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez
przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron (zarzut 7);
2.2.
Uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia:
a) art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605)
oraz art. 353
1
oraz art. 5 Ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U.

z 2023 r. poz. 1610 ze zm.)
w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny
oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu
umowy
– załącznik nr 8 do SWZ, że zmiana wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku gdy średnia
hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wniosek o
dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej
ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin
składania ofert, a także poprzez ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez
dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie 12 miesięcy od daty
rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad
waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności
świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami
innych niż paliwo kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią
waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów
projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji,
proporcjonalności
oraz
równego
traktowania
stron
stosunku
zobowiązaniowego (zarzut 5);
b) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 i art. 134 ust. 1 pkt 20, art. 431 oraz art. 8
ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605) w zw. z art. 5, art. 353
1
, art. 471, art. 487 § 2, art. 483 § 1
i art. 484, art. 5 Ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r.
poz. 1610 ze zm.) w zw. z art. 3b Ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1469)
poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i
wprowadzenie do § 10 wzoru umowy dwóch kar umownych z tytułu tego
samego zdarzenia, tj. kary umownej za nieosiągnięcie w danym roku
kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy brakujący 1% do
osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku kalendarzowym,
w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której
będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady
współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada
nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie
ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od
niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem

kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia uczciwą
konkurencję (zarzut 6);
i nakazuje
Zamawiającemu: GMINA STRZAŁKOWO, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6,
62­420 Strzałkowo:
a)
wykreślenia zapisów dotyczących odbierania odpadów terenu nieruchomości
zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej na żądanie i nakazuje określenia
oczekiwanych częstotliwości odbioru tych odpadów, które zostaną uwzględnione
w sporządzonym przez wykonawcę harmonogramie;
b)
dokonania modyfikacji postanowień projektu umowy poprzez wprowadzenie
minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego
zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części przedmiotu
zamówienia);
c)
dokonania modyfikacji § 8 projektu umowy w sposób uwzględniający możliwość
dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu cen także innych kosztów
realizacji usługi niż tylko cena paliwa ON, w szczególności kosztów
zagospodarowania odpadów w instalacji, do której przekazywane będą odpady oraz
kosztów pracy, z jednoczesnym zastrzeżeniem, ze wniosek o
dokonanie zmiany wynagrodzenia będzie możliwy w sytuacji wzrostu tych kosztów o
więcej niż 7 % w stosunku do cen obowiązujących w dniu składania ofert;
d)
dokonania modyfikacji projektu umowy poprzez wykreślenie postanowienia
dotyczącego kar umownych za nieosiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu z § 10
ust. 1 pkt 10,
wobec potwierdzenia się wskazanych wyżej zarzutów odwołania.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.


3.
Kosztami postępowania obciąża GMINĘ
STRZAŁKOWO, Aleja
Prymasa
Wyszyńskiego 6, 62­420 Strzałkowo i

3.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54­517 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,

3.2
zasądza od GMINY STRZAŁKOWO, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62­420
Strzałkowo na rzecz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Szczecińska 5, 54­517 Wrocław kwotę 19 451 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 3247/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach
zamieszkałych Gminy Strzałkowo” (znak sprawy: ZP.271.1.11.2023), zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20.10.2023 r. pod nr 2023/S 203-635985 przez GMIN
Ę STRZAŁKOWO, Aleja
Prymasa Wyszyńskiego 6, 62­420 Strzałkowo zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605),
zwana dalej:
„NPzp” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”. W tym samym dniu opublikowano
postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”
(na platformie e-
Zamówienia: ezamowienia.gov.pl)
.
Dnia 30.10.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem postanowień SWZ z 20.10.2023 r. złożyło Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54­517 Wrocław zwane dalej:
„Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.” albo „Odwołującym”. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu:
1) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9 p.z.p. poprzez zamieszczenie
w rozdziale SWZ sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co
narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania;
2)
Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez nałożenie
na wykonawcę w pkt. 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych
odpadów komunalnych popiołu;
3) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości
odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób niejednoznaczny,
nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i
stwarzający ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców,
co jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności udzielania zamówień
publicznych;
4) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie
umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach
dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia – załącznik nr 9 do SWZ oczekiwania, by wykonawca do oferty dołączył
wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
5) Naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1
p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami,
polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ, że zmiana
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku
gdy średnia hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wniosek
o dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny
obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert, a także poprzez
ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie
12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad
waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron
umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami innych niż paliwo kosztów
wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś
wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego;
6) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 p.z.p. i art. 134 ust. 1 pkt 20
p.z.p., art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 471 k.c., art.
487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez
nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do § 10 wzoru
umowy dwóch kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, tj. kary umownej za
nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy
brakujący 1% do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku
kalendarzowym, w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której
będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady współżycia
społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które
są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu
wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia

uczciwą konkurencję;
7) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez
przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;
8) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu
własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia
w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także
zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do
wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją
żądanych zmian.
Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
1) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9 poprzez zamieszczenie
w rozdziale SWZ sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co
narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania
W rozdziale IX PKT 1 SWZ
– OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE
ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU WYKAZANIA BRAKU
PODSATW WYKLUCZENIA ORAZ POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU Zamawiający określił, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz
z ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ). W rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ wskazano, że w części IV JEDZ
Zamawiający żąda jedynie ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów
kwalifikacji (sekcja α), bez wypełniania poszczególnych Sekcji A, B, C i D). Następnie
w rozdziale IX pkt 8 ppkt SWZ wskazano, że w JEDZ należy podać następujące informacje:

8.7. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z
odrębnych przepisów —informacja na temat posiadanych wpisów do:
a)
rejestru działalności regulowanej (prowadzonej przez Wójta Gminy Strzałkowo)
w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Strzałkowo oraz aktualne zezwolenie na transport odpadów wydane przez właściwy organ
(Starosta) zgodnie z ustawą o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.),
b)
rejestru BDO (podmioty wprowadzające produkty, produkty w opakowaniach

i gospodarujące odpadami) należy podać w części IV lit. A (pkt 2)JEDZ/ESPD.
8.8. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia — informacje nt. usług wykonanych
lub wykonywanych (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części
przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) polegających na odbiorze
odpadów komunalnych co najmniej dwóch usług wykonanych na rzecz właścicieli
nieruchomości zamieszkałych lub niezamieszkałych w sposób ciągły przez okres co najmniej
12 miesięcy o łącznej masie min 3000 Mg każda, które podać należy w Części IV lit. C (pkt
1b) JEDZ/ESPD; We wskazanej części JEDZ/ESPD należy podać informacje nt. podmiotu,
na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby, terminu
wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji), rodzaju
wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług.
8.9. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego – informacje nt. bazy
magazynowo
– transportowej i wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, które należy podać e Części IV lit. C (pkt 9)
JEDZ/ESPD.
8.10. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji
ekonomicznej i finansowej Części IV lit. B (pkt 5) JEDZ/ESPD. We wskazanej części należy
podać informacje na temat ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego.
Zapisy rozdziału IX SWZ, a mianowicie pkt 2 SWZ i pkt 8 SWZ pozostają ze sobą
w sprzeczności. W świetle powyższych zapisów po stronie wykonawców istnieje stan
niepewności co do należytego sposobu wypełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 p.z.p. Zamawiający naruszył więc zasadę przejrzystości, w świetle której wymagania
Zamawiającego w stosunku do wykonawców powinny być formułowane jasno
i jednoznacznie
– tak, by wykonawcy nie musieli domyślać się intencji Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień
rozdziału IX SWZ w sposób, który będzie jednoznacznie określał oczekiwany przez
Zamawiającego sposób wypełnienia JEDZ.
2) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez nałożenie
na wykonawcę w pkt. 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych
odpadów komunalnych popiołu
W pkt 5.13 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 9 do SWZ
Zamawiający sformułował względem wykonawcy realizującego zamówienie obowiązek
dążenia do wydzielenia z frakcji zmieszanych odpadów komunalnych popiołu. Takie
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia świadczy o naruszeniu art. 99 ust. 1 p.z.p.,

gdyż Zamawiający całkowicie zignorował wymagania przepisów prawa co do postępowania
z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi o kodzie 20 03 01., a zatem nie
uwzględnił wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Warto
w tym względzie przytoczyć brzmienie przepisu art. 29a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach.
Art. 29a ustawy o odpadach:.
1.
Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej
zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158
ust. 4.
2.
Wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te
odpady do instalacji komunalnej zapewniającej składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6
pkt 3.
3.
Odpady, o których mowa w ust. 1 i 2, przekazuje się do instalacji komunalnych, o których
mowa w art. 38b ust. 1.
Jednocześnie zauważył, że w niniejszym postępowaniu to Zamawiający określił
instalację, do której wykonawca zobligowany jest przekazywać odebrane od właścicieli
nieruchomości oraz z PSZOK odpady tj. instalację prowadzoną przez Miejski Zakład
Gospodarki Opadami Komunalnym sp. z o.o. z siedzibą w Koninie. Podmiot ten prowadzi
instalację termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Odpady o kodzie 20 03 01
poddawane są termicznemu przekształceniu w spalarni, brak więc jakiejkolwiek prawnej czy
faktycznej możliwości, by podejmować działania zmierzające do wydzielenia z frakcji
zmieszanych odpadów komunalnych popiołu.
Podkreślenia wymaga fakt, że to, jakie rodzaje odpadów są selektywnie zbierane
i odbierane „u źródła” określa Regulamin utrzymania czystości i porządku uchwalany przez
radę gminy. Zgodnie z art. 4 ust. 2a pkt 1) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach Rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek
selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w ust. 2
pkt 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów.
Wskazać należy, że to Zamawiający, oczekując odseparowania frakcji popiołu od
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, powinien nałożyć na
mieszkańców gminy Strzałkowo obowiązek selektywnego zbierania popiołu. Tymczasem, w
§ 3 ust. 1 uchwały nr XVII/181/2020 Rady Gminy Strzałkowo z dnia 26 listopada 2020 r. w
sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Strzałkowo, wśród
frakcji odpadów komunalnych, co do których właściciele nieruchomości obowiązani są

prowadzić selektywną zbiórkę, nie wymieniono popiołu, który klasyfikuje się pod kodem ex
20 01 99
– popioły z palenisk domowych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu 5.13
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 9 do SWZ.
3) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości
odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób niejednoznaczny,
nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i
stwarzający ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców,
co jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności udzielania zamówień
publicznych
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Gminy
Strzałkowo. Szczegółowe obowiązki wykonawcy realizującego zamówienie określono w
załączniku nr 9 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz załączniku nr 8
do SWZ
– projekt umowy.
Jednym z podstawowych parametrów niezbędnych do należytego skalkulowania
oferty jest określenie, z jaką częstotliwością powinny być odbierane odpady „u źródła”. O ile
dla nieruchomości zamieszkałych jednorodzinnych i zagrodowych Zamawiający precyzyjnie
określił częstotliwość odbioru odpadów poszczególnych frakcji, o tyle zapisy OPZ
określające oczekiwaną częstotliwość odbioru odpadów poszczególnych frakcji z zabudowy
mieszkaniowej wielorodzinnej pozostają nieprecyzyjne. W punkcie 4.3.5. ppkt 2 SOPZ,
określając częstotliwość odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej,
wskazano, że odpady winny być odbierane:
a)
na żądanie/ średnio 1 raz w miesiącu/frakcje określone w kodach odpadów literami A
[opakowania z papieru i tektury (15 01 01, 20 01 01)], B [zebrane łącznie opakowania
z tworzyw sztucznych (15 01 02, 20 01 39,) opakowania z metali (15 01 04, 20 01 40),
opakowania wielomateriałowe (15 01 05)] osobno każda z wymienionych frakcji;
b)
na żądanie/nie rzadziej niż 1 raz na dwa miesiące/ frakcja określona w kodach odpadów
literą C [opakowania ze szkła (15 01 07, 20 01 02)];
c)
na żądanie/średnio 1 raz na tydzień w okresie od 1 kwietnia do 31 października
w pozostałych okresach raz na dwa tygodnie/ frakcja określona w kodach odpadów literą D
[odpady kuchenne ulegające biodegradacji (20 01 08), odpady z ogrodów ulegające
biodegradacji (20 02 01)].
W dokumentach postępowania nie sprecyzowano w ogóle kto takie żądanie odbioru

odpadów miałby zgłaszać wykonawcy. Nie jest jasne czy będzie to Zamawiający czy też
mieszkańcy, a może wspólnoty mieszkaniowe lub spółdzielnie mieszkaniowe. Nie określono
ani w jaki sposób żądanie takie miałoby być wykonawcy komunikowane, ani jaki jest czas
reakcji wykonawcy na realizację odbioru odpadów po zgłoszeniu żądania odebrania
odpadów.
Takie zapisy opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za uchybiające przepisom
ustawy. Nie są one bowiem dostatecznie precyzyjne. Co więcej w § 10 ust. 2 pkt 2
Zamawiający przewidział karę umowną za każdy przypadek nieodebrania lub odebrania
odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, o którym mowa w pkt 5.15 OPZ.
Zauważyć jednak należy, że pkt 5.15 OPZ mówi o obowiązku realizacji „reklamacji”
w przeciągu 24 godzin od otrzymania zawiadomienia e-mail lub telefonicznie od
Zamawiającego. W tych okolicznościach nie wiadomo, od jakiego momentu taką karę
można by było wykonawcy naliczyć.
Zapisy OPZ są nieprecyzyjne, nie uwzględniają wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkują uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji
ceny oferty i stwarzają ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych
wykonawców, gdyż każdy z wykonawców może poczynić odmienne założenia co do
częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Postanowienia te
naruszają więc nie tylko zasadę przejrzystości, ale także zasadę uczciwej konkurencji,
a także zasadę efektywności udzielenia zamówień publicznych.
Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że SOPZ obliguje wykonawcę do
sporządzenia i skonsultowania z Zamawiającym harmonogramu odbioru odpadów. Warto
przywołać zapisy SOPZ odnoszące się do obowiązku sporządzenia harmonogramów:
5.25.
Najpóźniej na 15 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia Wykonawca
dostarczy Zamawiającemu harmonogram odbioru odpadów obowiązujący w 2024 r.
5.26.
Wykonawca jest zobowiązany skonsultować harmonogram odbioru odpadów
z Zamawiającym.
5.27. Wykonawca odpowiada za informowanie właścicieli nieruchomości o harmonogramie
odbierania poszczególnych rodzajów odpadów. W tym celu Wykonawca będzie sporządzać
harmonogramy odbioru, które Zamawiający będzie akceptował, a Wykonawca w formie
wydruków, będzie zobowiązany przekazać właścicielom nieruchomości podczas pierwszego
odbioru odpadów oraz pierwszego odbioru odpadów w danym roku kalendarzowym.
5.28. Zamawiający będzie publikował harmonogramy odbioru odpadów na stronie
internetowej Urzędu Gminy Strzałkowo www.strzalkowo.pl.
5.29. Wykonawca do oferty dołączy wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości.
W tych okolicznościach uznać należy, że postanowienia OPZ są wewnętrznie

sprzeczne, nie jest bowiem możliwe sporządzenie harmonogramów w sytuacji, gdy odbiór
odpadów ma się odbywać na żądanie. Jeżeli odbiory odpadów mają się odbywać zgodnie
z harmonogramem, nie do końca jasne pozostaje, dlaczego odbiór odpadów
z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej ma następować na żądanie,
zaś z innych nieruchomości zgodnie z harmonogramem. Odwołujący podkreśla, że co do
zasady świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we
wszystkich gminach w Polsce odbywa się zgodnie z harmonogramami świadczenia usługi,
które określane są przez wykonawcę na podstawie oczekiwań Zamawiającego określonych
w specyfikacji warunków zamówienia. Zasadnym jest więc określenie przez Zamawiającego
częstotliwości, z jakimi mają być odbierane odpady poszczególnych frakcji odpadów z terenu
nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej, tak aby możliwe było
sporządzenie harmonogramu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisów dotyczących
odbierania odpadów terenu nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej na
żądanie i nakazanie określenia oczekiwanych częstotliwości odbioru tych odpadów, które
zostaną uwzględnione w sporządzonym przez wykonawcę harmonogramie.
4) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie
umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach
dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia – załącznik nr 9 do SWZ oczekiwania, by wykonawca do oferty dołączył
wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. specyfikacja warunków zamówienia powinna
zawierać informacje o przedmiotowych środkach dowodowych. W niniejszym postępowaniu
w SWZ brak zapisów odnoszących się do przedmiotowych środków dowodowych za
wyjątkiem postanowienia rozdziału XIII ust. 12 SWZ, zgodnie z którym podmiotowe środki
dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty i oświadczenia,
sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski.
W postanowieniach SWZ odnoszących się do opisu sposobu przygotowania oferty
oraz dokumentów składanych wraz z ofertą na próżno szukać postanowień określających
obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych, czyli środków służących
potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Niemniej jednak w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia –
załącznik nr 9 do SWZ określono, że wykonawca do oferty dołączy wstępny harmonogram
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Żądanie dołączenia do oferty wstępnego harmonogramu odbioru odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości pozostaje dla Odwołującego całkowicie
niezrozumiałe. Zamawiający nie wskazuje, w jakim celu taki dokument miałby zostać
złożony. Harmonogram nie daje się powiązać z żadnym z kryteriów oceny ofert ani nie
można go uznać – w świetle postanowień SWZ – za przedmiotowy środek dowodowy. Tym
samym wymaganie to jest nadmiarowe i uchybia przepisom ustawy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 5.29 SOPZ
obligującego do dołączenia wstępnego harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości do oferty.
5) Naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1
p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami,
polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ, że zmiana
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku
gdy średnia hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wniosek
o dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny
obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert, a także poprzez
ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie
12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad
waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron
umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami innych niż paliwo kosztów
wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś
wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego
Zasady zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia określone zostały w § 8 projektu umowy –
załącznik nr 8 do SWZ, który ma następującą treść:
§ 8 Waloryzacja wynagrodzenia na podstawie art. 439 PZP
1.
Wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy może podlegać waloryzacji
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na
zasadach określonych w niniejszym paragrafie.
2.
Pierwsza zmiana wynagrodzenia należnego Wykonawcy (rozumiana jako złożenie
wniosku o zmianę) może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty
rozpoczęcia realizacji Umowy.
3.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, rozumie się wzrost
odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych
w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.

4.
Strona Umowy żądająca zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, musi
przedstawić drugiej Stronie odpowiednio uzasadniony wniosek, nie później niż do 30 dnia od
daty zwiększenia kosztów ponad wysokość kosztów przyjętych do ustalenia wysokości
wynagrodzenia o których mowa w ust. 3, zawierający dokładny opis proponowanej zmiany
wraz ze szczegółową kalkulacją kosztów oraz zasadami sporządzenia takiej kalkulacji.
5.
Wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony, jeśli od dnia, w którym upływa 8
miesięcy od momentu zawarcia umowy, średnia cena hurtowa paliwa ON EKODIESEL za
miesiąc poprzedzający wniosek o dokonanie zmiany wg oficjalnych danych PKN Orlen
ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu,
w którym upłynął termin składania ofert (spadek o więcej niż 20% lub wzrost o 20%).
6.
Zmiana może obejmować cenę jednostkową określoną w § 7 ust. 2 obowiązującą
w danym miesiącu w zakresie stanowiącym różnicę między wartością zmiany obliczoną
zgodnie z ust. 5 i poziomem 20% (odpowiednio w liczbach dodatnich lub ujemnych jako
wzrost lub spadek).
7.
Wniosek musi zawierać dowody jednoznacznie wskazujące wpływ zmiany, o której mowa
w ust. 5 na koszty wykonania zamówienia oraz ceny jednostkowe.
8.
Strona, której przedłożono wniosek, w terminie 30 dni od otrzymania kompletnego
wniosku, zajmie pisemne stanowisko w sprawie; za dzień przekazania stanowiska, uznaje
się dzień jego wysłania na adres właściwy dla doręczeń pism odpowiednio do
Zamawiającego lub Wykonawcy.
9.
Jeżeli bezsprzecznie zostanie wykazane, że zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia uzasadniają zmianę wysokości wynagrodzenia
należnego Wykonawcy, Strony zawrą stosowny aneks do Umowy, określający nową
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy.
10.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione, zobowiązany jest do zmiany
wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie
odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania
podwykonawcy.
11.
Zamawiający określa maksymalną, dopuszczalną wartość zmiany wynagrodzenia
należnego Wykonawcy na poziomie 20% wartości cen jednostkowej określonej w § 7 ust. 2
Umowy oraz 5 % maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy należnego na podstawie
niniejszej umowy.
W ocenie Odwołującego tak sformułowana klauzula waloryzacyjna nie pozwala na
dokonanie zmiany wynagrodzenia w sytuacji wzrostu innych niż paliwo kosztów realizacji
usługi, co pozostaje nie do pogodzenia z istotą przepisu art. 439 ust. 1 p.z.p.
W zaistniałym stanie faktycznym mamy do czynienia z niemożnością zastosowania
klauzuli waloryzacyjnej co do kluczowej części zamówienia obejmującej zagospodarowanie

odpadów. Wskazać należy, że najbardziej kosztotwórczym elementem realizacji usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nie jest koszt paliwa, lecz koszt
zagospodarowania odpadów w instalacji. Co więcej brzmienie § 8 projektu umowy prowadzi
do wniosku, że dokonanie waloryzacji wynagrodzenia jest wyłączone także w sytuacji
wzrostu innych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że
kolejnym istotnym czynnikiem kosztotwórczym w przypadku świadczenia usług odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych są koszty zatrudnienia pracowników. Wobec
powyższego celowa jest modyfikacja postanowienia umownego, tj. § 8 umowy, odnoszącego
się do zasad waloryzacji wynagrodzenia w sposób umożliwiający zmianę stawki
jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów, jak też maksymalnego wynagrodzenia
należnego wykonawcy na podstawie umowy, w sytuacji gdy wzrosną inne koszty realizacji
usług niż tylko koszty paliwa, w szczególności koszty zagospodarowania odpadów oraz
koszty pracy. Objęcie przez Zamawiającego jedynie wycinka zakresu zamówienia
możliwością waloryzacji jest niezgodne z art. 439 ust. 1 p.z.p.
Konieczne jest także określenie poziomu zmiany cen uprawniającego strony umowy
do żądania zmiany wynagrodzenia na poziomie odpowiadającym spodziewanym w okresie
realizacji zamówienia wzrostom, tak aby dokonanie waloryzacji wynagrodzenia miało realny
charakter. W ocenie Odwołującego możliwość dokonania waloryzacji w sytuacji gdy mamy
do czynienia ze wzrostem kosztów aż o 20% nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż
znacząco odbiega od spodziewanego poziomu inflacji. Projekcja NBP co do inflacji w roku
2024 wynosi 5,2%, a w roku 2025 3,6%. Inne scenariusze średniorocznej inflacji CPI w 2024
r. znajdują się w granicach między 4,8 % a 8,1 %, a w 2025 r. – między 3,1 % a 6,7 %.
Klauzula waloryzacyjna zawarta w § 8 projektu umowy nie odpowiada wymaganiom
ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek
zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu
równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą
mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Ustawodawca zobligował Zamawiającego do
takiego określenia przesłanek zmiany wynagrodzenia w sytuacji zmiany cen materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, by realne było zwiększenie (lub zmniejszenie)
ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia. Obowiązek ten nie może być realizowany
przez Zamawiającego wyłącznie poprzez formalne umieszczenie klauzuli waloryzacyjnej
odpowiadającej wymaganiom konstrukcyjnym, o których mowa w art. 439 ust. 2 p.z.p.
w treści umowy. Zgodnie z tym przepisem w umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Wprawdzie ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli
waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej
elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu
klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych.
Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający
równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie
najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Chodzi o to, by już na etapie ubiegania
się o udzielenie zamówienia dla wykonawców wiadome było, w jakich okolicznościach
nastąpi waloryzacja wynagrodzenia oraz by wynagrodzenie było adekwatne do warunków
ekonomicznych istniejących na etapie realizacji umowy. Przesłanki waloryzacji
wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. W świetle
powyższego, uznać należy, że formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany
jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały
lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz
jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę
ekonomiczną stron umowy.
Z
wrócił uwagę, że waloryzacja nie jest wymierzona przeciwko Zamawiającemu,
a wręcz przeciwnie – leży w jego interesie. W przypadku jej faktycznego braku, z czym
mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, każdy z Wykonawców składających ofertę
będzie zmuszony wliczyć w cenę ofertową wszelkie ryzyka związane ze wzrostem kosztów
realizacji usługi. Tym samym Zamawiający poniesie te ryzyka, niezależnie od tego czy i w
jakim stopniu się one zaktualizują na etapie realizacji zamówienia. Jeżeli zaś Zamawiający
przewidzi
w projekcie umowy klauzulę waloryzacyjną dostosowaną do

warunków realizacji przedmiotowego zamówienia, Zamawiający poniesie wyłącznie realne
koszty. Tezę tą potwierdzają także głosy doktryny: „co może mniej oczywiste – stosowanie
klauzul waloryzacyjnych jest również korzystne dla zamawiających, pozwala bowiem na
ponoszenie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych narzutem
związanym z koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu.” Zob. M.
Jaworska (red.), Komentarz do art. 439 Prawa Zamówień Publicznych, Legalis.
Postanowienia klauzuli waloryzacyjnej pozostają wewnętrznie sprzeczne i przez to
budzą szereg wątpliwości co do tego, kiedy faktycznie waloryzacja wynagrodzenia będzie
mogła nastąpić. Zgodnie z § 2 projektu umowy, termin realizacji przedmiotu umowy wynosi
24 miesiące od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. W § 8 ust. 2 wskazano, że
pierwsza zmiana wynagrodzenia należnego Wykonawcy może nastąpić nie wcześniej niż po
upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, z kolei w § 8 ust. 5 wskazano, że
wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony, jeśli od dnia, w którym upływa 8
miesięcy od momentu zawarcia umowy, średnia hurtowa cena paliwa ON za miesiąc
poprzedzający wniosek o dokonanie zmiany wg danych PKN ORLEN ulegnie zmianie
o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął
termin składania ofert. Podkreślić należy, że poszczególne zapisy klauzuli waloryzacyjnej nie
harmonizują ze sobą. Prawo do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia aktualizuje
się bowiem już po 8 miesiącach od zawarcia umowy, przy czym na zmianę wynagrodzenia
wykonawca musi oczekiwać dalsze 4 miesiące lub nawet dłużej – zmiana jest bowiem
możliwa nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji Umowy.
Podkreślić zaś należy, że podpisanie umowy i dzień rozpoczęcia realizacji umowy może
dzielić nawet okres miesiąca.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 8 projektu
umowy w sposób uwzględniający:
− możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu cen także innych
kosztów realizacji usługi niż tylko cena paliwa ON, w szczególności kosztów
zagospodarowania odpadów w instalacji, do której przekazywane będą odpady oraz kosztów
pracy;
− dopuszczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia po 6 miesiącach od dnia
podpisania umowy i kolejnych waloryzacji w okresach 6-
miesięcznych.
6) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 p.z.p. i art. 134 ust. 1 pkt 20
p.z.p., art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 471 k.c., art.
487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez
nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do § 10 wzoru
umowy dwóch kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, tj. kary umownej za

nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy
brakujący 1% do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku
kalendarzowym, w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której
będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady współżycia
społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które
są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu
wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia
uczciwą konkurencję
Zgodnie z pkt 5.3. SOPZ Wykonawca w okresie obowiązywania umowy zobowiązany
jest do osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących
frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych, wielomateriałowych
i szkła oraz poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości
określonej w obowiązujących przepisach.
W § 10 ust. 1 pkt 10 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ Zamawiający
przewidział karę umowną w wysokości 20 000 zł za nieosiągnięcie przez Wykonawcę
wymaganych
w danym roku poziomów recyklingu, przygotowania do użycia i
odzysku odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny, obliczony zgodnie
z obowiązującym rozporządzeniem.
Z kolei w § 10 ust. 1 pkt 11 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ Zamawiający
przewidział karę umowną w wysokości 2500 zł za każdy 1% brakujący do osiągnięcia
wymaganego poziomu recyklingu w danym roku kalendarzowym.
Zgodnie z przepisem art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:
1)
(…)
4) 45% wagowo - za rok 2024;
5) 55% wagowo - za rok 2025.
Zgodnie z pkt 5.2.1. SOPZ Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odpadów
komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, odpadów
komunalnych zebranych w PSZOK zgodnie z aktualnym Planem Gospodarki Odpadami dla
Województwa Wielkopolskiego, zasadami gospodarki odpadami określonymi w ustawie
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawie z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach uwzględniając zapisy Uchwały nr VI/48/2011 Rady Gminy
Strzałkowo z dnia 2 czerwca 2011 r. w sprawie przystąpienia Gminy Strzałkowo jako
Wspólnika do spółki prawa handlowego Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi

(MZGOK) spółka z o.o. w Koninie oraz uchwały Nr XIII/110/2011 Rady Gminy Strzałkowo z
dnia 29 grudnia 2011 r. w sprawie powierzenia Spółce pod firmą: Miejski Zakład Gospodarki
Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie
świadczenia usługi publicznej na rzecz Gminy w zakresie gospodarki odpadami
komunalnymi polegającej na odzysku i unieszkodliwianiu odpadów komunalnych na
instalacjach będących w posiadaniu MZGOK oraz wyrażenia zgody na zawarcie przez
Gminę Strzałkowo umowy wykonawczej na świadczenie usług w zakresie unieszkodliwiania
odpadów komunalnych dla realizacji projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki odpadami na
terenie subregionu konińskiego”.
W warunkach niniejszego zamówienia wykonawca ma niezwykle ograniczony zakres
działań, które może podjąć, a które mają lub mogą mieć wpływ na osiągnięcie wymaganych
poziomów odzysku i recyklingu. Najistotniejszym z tych czynników jest możliwość
przekazania odpadów komunalnych zebranych selektywnie do doczyszczania w sortowni.
W pozostałym zakresie działania wykonawcy realizującego przedmiotową usługę są istotnie
ograniczone, gdyż wykonawca nie ma wpływu na wybór instalacji, do których zostaną
przekazane odpady w celu zagospodarowania.
Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu odpadów komunalnych z terenu
gminy na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, tj. 45 % w 2024 r. i 55% w 2024 r.
jest niemożliwe do zrealizowania.
Wskazać należy, że Zamawiający posługuje się w OPZ nomenklaturą, która już nie
obowiązuje. Zamawiający odnosi się bowiem do obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru,
metali, tworzyw sztucznych, wielomateriałowych i szkła oraz do poziomu recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Jednocześnie Zamawiający oczekuje osiągnięcia ich
w wysokości określonej w obowiązujących przepisach.
Przytoczyć należy aktualnie obowiązujące przepisy ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach:
Art. 3aa. [Obowiązkowe poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku odpadów komunalnych w 2020 r.]
Gminy są obowiązane osiągnąć za rok 2020 poziom:
1)
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2)
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
w wysokości co najmniej 70% wagowo.

Art. 3b. [Obowiązkowe poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych]
1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:
1) 20% wagowo - za rok 2021;
2) 25% wagowo - za rok 2022;
3) 35% wagowo - za rok 2023;
4) 45% wagowo - za rok 2024;
5) 55% wagowo - za rok 2025;
6) 56% wagowo - za rok 2026;
7) 57% wagowo - za rok 2027;
8) 58% wagowo - za rok 2028;
9) 59% wagowo - za rok 2029;
10) 60% wagowo - za rok 2030;
11) 61% wagowo - za rok 2031;
12) 62% wagowo - za rok 2032;
13) 63% wagowo - za rok 2033;
14) 64% wagowo - za rok 2034;
15) 65% wagowo -
za rok 2035 i za każdy kolejny rok.
1a.Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza
się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych.
1b.Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. (…)
Przepis art. 3b u.c.p.g. zmieniony został przez art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r.
(Dz.U.2019.1579) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 stycznia 2020 r. Wskazać także należy
na przepisy rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r.
w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, które weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Rozporządzenie to
wprowadziło nowy sposób ustalania poziomu recyklingu, który następuje w odniesieniu do
wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz nowy sposób obliczania masy
odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, uwzględniający ilość odpadów w punkcie
obliczeniowym.
Podkreślił, że w odpadach selektywnie zbieranych, znajdują się wtrącenia, których nie
da się poddać recyklingowi. Nie każdy rodzaj odpadów, nawet jeżeli są to odpady
selektywnie gromadzone, podlega recyklingowi. Z uwagi na ograniczoną liczbę instalacji

zajmujących się recyklingiem odpadów w Polsce i dużą dostępność surowców na rynku, to
recyklerzy dyktują warunki przyjęcia odpadów, narzucając wysokie standardy, jakim muszą
odpowiadać odpady. Odwołujący podkreślił, że osiągnięcie przez gminy zakreślonych
poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i
porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. To
Zamawiający ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania
mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie posiada
natomiast wykonawca.
Poprzez próbę obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieosiągnięcie przez
wykonawcę poziomów recyklingu, Zamawiający zmierza do przerzucenia obowiązku
realizacji zadań własnych gminy w całości na podmiot trzeci, który, w oczywisty sposób nie
dysponuje odpowiednimi instrumentami celem wykonania tych zadań, przerzucenia ryzyka
finansowego związanego z brakiem osiągnięcia poziomów recyklingu przez gminy na taki
podmiot trzeci,
a w konsekwencji do pozbycia się przez gminy zarówno części zadań
własnych, jak też uwolnienia się od sankcji administracyjnych w tym zakresie. W ocenie
Odwołującego, są to założenia i cele w oczywisty sposób sprzeczne z prawem, gdyż
prowadzą do całkowitej utraty przez gminę zainteresowania podejmowaniem przez ich
ograny działań w zakresie osiągania wymaganych poziomów recyklingu, m.in. działań
edukacyjnych, działań propagujących należytą segregację, działań organizacyjnych i działań
sankcyjnych względem mieszkańców nierealizujących obowiązku selektywnej zbiórki
odpadów.
Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego
za brak osiągniętych poziomów recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu
czynników, które w większości przypadków są całkowicie niezależne od wykonawcy.
Wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na ilość, ani na rodzaj wytworzonych na terenie
Gminy odpadów komunalnych. Równie istotne znaczenie ma okoliczność, że Wykonawca
nie ma swobody wyboru instalacji, do których będzie przekazywać odpady do
zagospodarowania. Ponadto należy podkreślić, że ilość surowców możliwych do poddania
recyklingowi w strumieniu odpadów komunalnych może się istotnie zmniejszyć z uwagi na
wprowadzenie w Polsce systemu kaucyjnego od 1 stycznia 2025 r. Do systemu kaucyjnego
trafią łatwo poddające się recyklingowi odpady – jednorazowe butelki z plastiku o pojemności
do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o
pojemności do 1 litra. Co istotne Zamawiający będzie miał możliwość wliczenia tych
odpadów do osiąganych przez Gminę poziomów. Z perspektywy wykonawcy, są to cenne
surowce, które odpłyną ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do kar umownych, jakie przewidział Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt 10
i pkt 11 projektu umowy, wskazać należy, że w ujęciu art. 483 k.c. i art. 484 k.c., kara

umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z
tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Zastrzeżona przez strony stosunku
obligacyjnego kara umowna należy się zatem wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego jest następstwem
okoliczności, za które on ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.). Zakres odpowiedzialności
z tytułu kary umownej pokrywać się powinien z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wynika to zarówno z celu kary
umownej, jak i umiejscowienia samych przepisów jej dotyczących. Tymczasem Zamawiający
przewidział nałożenie na Wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie poziomów odzysku
i recyklingu, w sytuacji gdy nieosiągnięcie tych poziomów nie jest uzależnione wyłącznie od
działań Wykonawcy, w sytuacji gdy jedynie w niewielkim stopniu jego działania mogą
przyczynić się do osiągnięcia ww. poziomów. Co więcej, nieuprawniona jest również
kumulacja kar umownych za to samo naruszenie, czego dokonuje Zamawiający
wprowadzając zapisy § 10 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 projektu umowy. Niedopuszczalność
kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność
faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. W świetle
powyższego zasadnym jest zarówno wykreślenie z postanowień SOPZ postanowienia 5.3.
obligującego wykonawcę do osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia wskazanych w nim frakcji odpadów oraz § 10 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 projektu umowy,
które przewidują nałożenie na wykonawcę kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień
SOPZ i projektu umowy poprzez wykreślenie obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą
o utrzymaniu czystości i porządku poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
oraz postanowień dotyczących kar umownych za nieosiągnięcie poziomów odzysku
i recyklingu.
7) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez
przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron
Zamawiający postanowił o wprowadzeniu do projektu umowy – załącznik nr 8 do
SWZ postanowienia § 7 ust. 5 o następującym brzmieniu:
Strony zgodnie oświadczają, iż są świadome tego, że rzeczywiste ilości
odebranych i zagospodarowanych na podstawie niniejszej Umowy odpadów mogą różnić
się od ilości odpadów komunalnych wskazanych w formularzu ofertowym.
W przypadku, gdy ilość ton odpadów zmaleje w stosunku do wielkości podanych
w formularzu ofertowym Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do
Zamawiającego, w tym żądanie realizacji umowy do wysokości 100 % ceny oferty brutto
umowy.

W dokumentach zamówienia Zamawiający nie określił minimalnego gwarantowanego
zakresu zamówienia. Tym samym powyższy zapis § 7 ust. 5 projektu umowy jest
nieuprawniony i pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 433 pkt 4 p.z.p. Zamawiający
może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób
precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym
gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, Zamawiający nie może
ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności
co do gwarantowanego poziomu świadczenia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień
projektu umowy poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania
Zamawiającego,
do
którego
zrealizowania
Zamawiający
będzie
zobowiązany
(gwarantowanej części przedmiotu zamówienia).
8) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu
własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy
W pkt 5.5. SOPZ Zamawiający przewidział, że Wykonawca będzie wykonywał usługę
stanowiącą przedmiot niniejszego zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu,
w szczególności: sprzęt użyty przy realizacji przedmiotowej usługi winien spełniać
wymagania wynikające z obowiązujących polskich norm przenoszących normy europejskie i
aprobat technicznych polskich bądź europejskich, utrzymania odpowiedniego stanu
sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych, spełnienia wymagań
technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych:
zapewnienie, dla właściwej realizacji przedmiotu umowy, przez cały czas trwania umowy
dostatecznej ilości środków technicznych, gwarantujących terminowe i jakościowe
wykonania przedmiotu zamówienia.
Dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe jest oczekiwanie, że usługa stanowiąca
przedmiot zamówienia ma być realizowana przy użyciu narzędzi i sprzętu stanowiącego
własność Wykonawcy. Wskazać należy, że takie oczekiwanie jest niczym nieuzasadnione.
Zapis ten wyklucza możliwość wykorzystania przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem
sprzętu, który jest w wyłącznej dyspozycji Wykonawcy, ale do niego nie należy, np.
pojazdami wyleasingowanymi lub wydzierżawionymi przez Wykonawcę. Zapis ten ogranicza
możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego oraz możliwość powierzenia realizacji
części przedmiotu zamówienia podwykonawcy, a zatem narusza podstawowe instytucje
prawa zamówień publicznych.
Postanowienie pkt 5.5. SOPZ w zakresie, w jakim wymaga wykonania przedmiotu
zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy, narusza zasadę
proporcjonalności oraz zasadę efektywności udzielania zamówień, a także może skutkować

nieporównywalnością złożonych ofert. Wskazać należy, że możliwość wyleasingowania lub
wydzierżawienia sprzętu pozwala na optymalizację kosztów realizacji zamówienia.
Uniemożliwienie wykonawcy dysponowania sprzętem przeznaczonym do realizacji usługi
w inny sposób niż na podstawie prawa własności stanowi nadużycie dominującej pozycji
Zamawiającego i w żaden sposób nie przekłada się na efektywność realizowanego
zamówienia, wręcz przeciwnie uniemożliwia lub istotnie utrudnia uzyskanie najlepszej jakości
usług w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, a także
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
postanowienia pkt 5.5 SOPZ poprzez wykreślenie obowiązku wykorzystania własnych
narzędzi i sprzętu do wykonywania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.

Zamawiający w dniu 31.10.2023 r.
(na platformie e-
Zamówienia: ezamowienia.gov.pl)

wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało
miejsca.

W dniu 14.11.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w
całości. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu.
Ad.1. Z uwagi na zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 9 p.z.p.
poprzez zamieszczenie w rozdziale SWZ sprzecznych informacji co do oczekiwanego
sposobu wypełnienia JEDZ, Zamawiający dokonał zmiany SWZ, tj. w rozdziale IX PKT 8
SWZ -
OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ
WYKONAWCY W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA ORAZ
POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU wykreślono
ppkt 8.7, 8.8, 8.9, 8.10, przez co zarzut stał się bezprzedmiotowy.
Ad.2.Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
nałożenie na wykonawcę w pkt 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji
zmieszanych odpadów komunalnych popiołu z uwagi na wprowadzone zmiany
w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia również stał się bezprzedmiotowy.
Ad.3. Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
sposobu określenia częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy wielorodzinnej w opinii
Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. Należy zauważyć, że obowiązkiem
Zamawiającego jest udzielenie zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych (art. 17 ust. 1 p.z.p.).
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w celu określenia częstotliwości odbioru
odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej
użył sformułowania „na żądanie/ (średnio co tydzień)” i jego zdaniem zapis ten nie narusza
zasady przejrzystości oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
oraz zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. Sformułowanie zapisu w ten
sposób daje możliwość sporządzenia rzetelnej kalkulacji ceny oferty i nie powoduje ryzyka
złożenia nieporównywalnych ofert.
Zgodnie z art. 6m ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469 ze zm.) -
żądanie odbioru odpadów zgłaszają osoby
i podmioty zobowiązane do składania deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi (są nimi właściciele nieruchomości/zarządcy). Zgłoszenie odbioru
odbywa się w sposób uzgodniony z Wykonawcą wyłonionym w przetargu, zaakceptowany
przez Zamawiającego. Taki system odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej umożliwia dostosowanie indywidualnych
harmonogramów do faktycznych potrzeb, a także eliminuje przejazd „na pusto” oraz
gwarantuje utrzymanie czystości i porządku na terenach spółdzielni mieszkaniowych
i wspólnot. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia
obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w celu należytej realizacji zamówienia.
System odbioru na żądanie został wypracowany już od 2013 r. wspólnie z zarządcami
wspólnot i spółdzielni mieszkaniowych, radnych gminy i Wójta. Z aprobatą został przyjęty
przez mieszkańców i jego funkcjonowanie spełnia standardy prawidłowego utrzymania
czystości i porządku na terenie gminy. Przyjęcie sztywnego harmonogramu w zabudowie
wielorodzinnej doprowadzi do chaosu, wzrostu kosztów dla mieszkańca i nie będzie
gwarancją utrzymania czystości i porządku na terenie gminy. Działanie takie byłoby
społecznie nieuzasadnione.
Ad.4. Z uwagi na wprowadzone 10.11.2023 r. zmiany w SWZ (tj. wykreślenie pkt 5.29 dot.
przedłożenia wstępnego harmonogramu odbioru odpadów) zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy.
Ad.5. W opinii Zamawiającego zarzut naruszenia art.439 ust.1 p.z.p. w zw. z art.99 ust.1,
art.16 i 17 ust.1 p.z.p. oraz art.353
1

k.c. oraz art.5 k.c. w zw. z art.8 ust.1 p.z.p. w związku z
zapisami §8 projektu umowy (zał. Nr 8 do SWZ) jest bezzasadny.
Klauzula waloryzacyjna w §8 projektu umowy zawiera wszystkie przewidziane art. 439 ust.2
p.z.p. elementy. Zamawiający uznał wzrost cen paliwa (w aktualnej sytuacji ekonomicznej) za
element mający bardzo istotny wpływ na wzrost kosztów, przy realizacji usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że najbardziej

kosztotwórczym elementem są koszty zagospodarowania odpadów w instalacji oraz koszty
zatrudnienia
pracowników.
Zamawiający
dokonał
analizy
wzrostu
kosztów
zagospodarowania odpadów w instalacji do której wykonawca będzie miał obowiązek
przekazywać odpady. Analiza wykazała, że cena odpadów niesegregowanych w latach 2021-
2024 , które stanowią około 39% wszystkich odpadów pochodzących z terenu Gminy
Strzałkowo pozostaje od 2020 r. na tym samym poziomie i w cenniku na rok 2024 nie jest
planowany jej wzrost. Podobnie cena za zagospodarowanie odpadów frakcji - papier,
tworzywa sztuczne czy szkło od 2022 r. nie uległa zmianie i nie jest planowana jej zmiana.
Planowany natomiast w 2024 r. wzrost ceny za zagospodarowanie odpadów ulegających
biodegradacji jest na poziomie 26,8% przy czym odpady te stanowią średnio ok. 28%
odpadów przekazywanych z terenu Gminy Strzałkowo, a planowany w 2024 r. wzrost ceny
za zagospodarowanie popiołu wynosi 16,7%, przy czym ilość tych odpadów przekazywanych
z terenu Gminy Strzałkowo ulega sukcesywnemu zmniejszeniu , co jest efektem wymiany
źródeł ciepła na ekologiczne. Reasumując planowany wzrost ceny za zagospodarowanie
odpadów biodegradowalnych oraz za zagospodarowanie popiołów, przy malejącej ilości
popiołów do zagospodarowania, niezmieniona cena za zagospodarowanie odpadów
zmieszanych i odpadów zbieranych selektywnie (papier, plastik i szkło) oraz zmniejszająca
się z roku na rok masa odpadów przekazanych do zagospodarowania - nie powinny mieć
wpływu na wzrost opłaty za 1 (Mg) przekazanych do zagospodarowania odpadów z grupy
20... odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie. W świetle
powyższego Zamawiający uznał, że wzrost cen paliwa jest właściwym elementem
wpływającym na wzrost kosztów realizacji usługi. Jeśli chodzi o koszty
zatrudnienia to w § 9 ust. 1 Zamawiający przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia z
uwagi na zmiany przepisów prawa w zakresie wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Za możliwością dokonania waloryzacji
wynagrodzenia po 12 miesiącach od daty umowy przemawia specyfika zamówienia, gdzie
każda zmiana w tym zakresie spowoduje automatycznie konieczność wprowadzenia zmiany
wysokości opłaty za zagospodarowanie odpadów, którą ponoszą mieszkańcy gminy.
Ponadto ustawodawca nie wprowadził obowiązkowej waloryzacji po 6 miesiącach.
W związku z powyższym w opinii Zamawiającego zawarta w projekcie umowy klauzula
waloryzacyjna została sporządzona prawidłowo i nie narusza wskazanych przez
Odwołującego przepisów prawa.
Dowód:
1)
analiza porównawcza ilości odpadów.
Ad.6. Zarzut naruszenia przepisów art.99 ust.1 p.z.p. w zw. z art.16 pkt 1 i 3 p.z.p. i art.134
ust.1 pkt 20 i art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust.1 p.z.p. w zw. z art.5 k.c., art. 353
1
, 471, 487 §2,
483 §1 i 484 k.c. w zw. z art.3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,

poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do wzoru umowy
kary umownej za nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym w.w. poziomów, zdaniem
Zamawiającego nie zasługuje na uznanie.
Opis przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Skoro gmina ma obowiązek powierzyć
przedsiębiorcy
wyłonionemu
w
przetargu
wykonywanie
zadania
odbierania
i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji
tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez
gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów
recyklingu. Zarówno na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - dalej KIO jak
i sądów administracyjnych gmina może "przerzucić" na wykonawcę odpowiedzialność za
obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej
realizacji usług. W ustawie o utrzymaniu czystości i porządku nie wprowadzono zakazu
umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów
recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych
stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny -
dalej k.c. sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Gmina
ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę
wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania
odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. (Wyrok
NSA z 17.02.2022 r. II SA/GL 1326/21, wyroki KIO z 29.11.2012 r. KIO 2544/12
i
z 29.05.2013 KIO 1125/13). Gmina jest zobowiązana podejmować takie działania aby
w sposób rzetelny i gospodarny wydatkować środki publiczne. Gmina ma obowiązek
zorganizować przetarg na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych. Zatem ustawodawca przyjął, że realizacja obowiązku odbioru
i zagospodarowania odpadów zostaje zlecona podmiotowi wyłonionemu w drodze przetargu.
Zdaniem Zamawiającego umowa o zamówienie publiczne powinna w tym przypadku
przewidywać mechanizm pozwalający na weryfikację tego, czy całość zamówienia została
wykonana tak, by osiągnąć zamierzone poziomy recyklingu.
Osiąganie określonych poziomów recyklingu nie jest zadaniem, lecz miernikiem rezultatu.
Zadaniem gminy jest stworzenie na swoim terenie takiego systemu gospodarki odpadami,
który umożliwi osiągnięcie poziomów recyklingu na zakładanym poziomie. Zadanie gminy nie
polega w istocie na osiąganiu poziomów recyklingu, lecz na zbudowaniu systemu, który jest
środkiem do tego celu. Elementami systemu gminnego są gmina jako organizator,
mieszkańcy, lokalne prawo, rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz szczególnie

podmiot, któremu powierzono zadanie odbierania i gospodarowania odpadami. To łączne
działanie tych elementów, stopień ich dopasowania i koordynacji mają kluczowe znaczenie
dla osiągnięcia rezultatu, tj. poziomów recyklingu.
Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Osiągniecie zakładanego poziomu
recyklingu w danym roku zależy więc od należytej realizacji obowiązków przez wybranego
wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca
zrealizuje umowę w taki sposób, że przewidywane na dany rok poziomy recyklingu zostaną
osiągnięte. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby
poważnym narażeniem środków publicznych.
Ad.7. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p.
poprzez przewidzenie w §7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, zdaniem
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zapis ten nie jest sprzeczny z prawem . Zamawiający nie jest w stanie określić minimalnej
ilości jaka będzie odebrana w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Przepis § 7 ust. 5 w żaden sposób nie narusza art. 433 pkt 4 ustawy PZP, gdyż zapis ten nie
przewiduje możliwości ograniczenia zakresu zamówienia, a jedynie wskazuje, że ustalone
zgodnie z § 7 ust. 1 i 2 wynagrodzenie jest „wynagrodzeniem tonażowym”. W związku
z powyższym Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia w kwocie
przyjętej w formularzu ofertowym gdzie ilość odpadów będąca podstawą do ustalenia ceny
ofertowej jest szacunkowa tak jak i wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie usługi.
D
odatkowo zauważył, że Zamawiający ma obowiązek ustalenie wynagrodzenia tonażowego,
tj. od 1 Mg odebranych odpadów.
Ad.8. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433
pkt 4 p.z.p. poprzez wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia przy użyciu własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy to Zamawiający dookreślił
w tym zakresie zapisy SWZ tj. pkt 5.5. SOPZ i tym samym zarzut stał się bezprzedmiotowy.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający
nieobecny)
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej, w tym w
szczególności postanowień Specyfikacji Warunków
Z
amówienia zwanej dalej: „SWZ”, projektu umowy (załącznika nr 8 do SWZ) i
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznika nr 9 do SWZ).
Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1)
zmiana treści SWZ z 10.11.2023r.;
2)
analiza porównawcza ilości odpadów w latach 2021-2023 (do IX).
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez
Odwołującego podczas rozprawy:
1) wydruk projekcji inflacji i PKB
– listopad 2023 oraz na rok 2024 i 2025 na okoliczność
tego, że inflacja z 2024 r. ma wynosić 4, 6 %, a w 2025 r. – 3, 7%;
2) tabela
– opracowanie własne możliwe do osiągniecia poziomy recyklingu w Gminie
Strzałkowo w 2023 r na podstawie danych z 2022 r. na okoliczność jej treści;
3) artykułu prasowego: „Polska tonie w tanim plastiku. Recylerzy apelują o zmiany” na
okoliczność sytuacji Recyklerów;
4)
artykułu prasowego: „Recyklerzy apelują w sprawie ROP” na okoliczność sytuacji
Recyklerów;
5)
artykułu prasowego: „System kaucyjny na Słowacji po roku działania” na okoliczność
sytuacji Recyklerów.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron
(Zamawiający nieobecny) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust.1 pkt 9 p.z.p. poprzez zamieszczenie
w rozdziale SWZ sprzecznych informacji co do oczekiwanego sposobu wypełnienia JEDZ, co
narusza zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania;
2)
Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez nałożenie

na wykonawcę w pkt. 5.13 OPZ obowiązku dążenia do wydzielania z frakcji zmieszanych
odpadów komunalnych popiołu;
3) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu określenia częstotliwości
odbioru odpadów z zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej w sposób niejednoznaczny,
nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty i
stwarzający ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert przez poszczególnych wykonawców,
co jednocześnie narusza zasadę przejrzystości oraz zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę efektywności udzielania zamówień
publicznych;
4) Naruszenie art. 16 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie
umieszczenia w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach
dowodowych przy jednoczesnym nałożeniu w pkt 5.29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia – załącznik nr 9 do SWZ oczekiwania, by wykonawca do oferty dołączył
wstępny harmonogram odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
5) Naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1
p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami,
polegający na zastrzeżeniu w § 8 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ, że zmiana
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może podlegać waloryzacji w przypadku
gdy średnia hurtowa ceny paliwa ON EKODIESEL za miesiąc poprzedzający wniosek
o dokonanie zamiany ulegnie zmianie o więcej niż 20% w stosunku do średniej ceny
obowiązującej w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert, a także poprzez
ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie
12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy takie uwarunkowania zasad
waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron
umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami innych niż paliwo kosztów
wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś
wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego;
6) Naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 p.z.p. i art. 134 ust. 1 pkt 20
p.z.p., art. 431 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 471 k.c., art.
487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez
nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i wprowadzenie do § 10 wzoru

umowy dwóch kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, tj. kary umownej za
nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym ww. poziomów oraz kary umownej za każdy
brakujący 1% do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu w danym roku
kalendarzowym, w sytuacji gdy wykonawca nie ma swobody w wyborze instalacji, do której
będą przekazywane odpady do zagospodarowania, co narusza zasady współżycia
społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które
są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu
wykonawców ryzykiem kontraktowym, narusza zasadę proporcjonalności oraz utrudnia
uczciwą konkurencję;
7) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 433 pkt 4 p.z.p. poprzez
przewidzenie w § 7 ust. 5 projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;
8) Naruszenie art. 99 ust. 1 pkt p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez
wprowadzenie obowiązku realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia przy użyciu
własnych narzędzi i sprzętu wykonawcy.
Izba
dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż po zapoznaniu się z odpowiedzią na
odwołanie i zmianą SWZ z 10.11.2023 r. wycofuje zarzut nr 1, 2, 4 oraz zarzut nr 8.
W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty zawarte w odwołaniu.
W
następnej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był
między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w
materiałem procesowym. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych
okoliczności faktycznych.
Izba przywołuje wskazane w pismach treść postanowienia SOPZ, tj. pkt 4.3.4 ppkt 2,
pkt. 5.3, pkt 5.15 oraz projektu umowy, tj.
§ 2 termin wykonania przedmiotu umowy, § 7 ust.1
i 2 oraz
§ 7 ust. 5 warunki i terminy płatności wynagrodzenia, § 8 waloryzacja wynagrodzenia
na podstawie art. 439 PZP,
§ 9 ust. 1 pkt 2 zmiana wysokości wynagrodzenia na podstawie
art. 436 pkt 4 PZP,§ 10 ust.1 pkt 10 i 11 oraz § 10 ust.2 pkt 2 kary umowne.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Izba podzieliła argumentacje Odwołującego z rozprawy w zakresie tego zarzutu, iż ustalenie
ściśle częstotliwości odbioru odpadów z zabudowy wielorodzinnej dla danej frakcji np.: 2 razy
w miesiącu w 1 i 3 poniedziałek miesiąca spowoduje, że koszty związane z wywózką
zostaną zoptymalizowane, gdyż kurs będzie odbywał się w określonych dniach, tygodniach,
miesiącach. Utrzymanie dotychczasowych postanowień „na żądanie” spowoduje, że będzie
mógł mieć miejsce brak koordynacji, gdyż nie będzie jeden z mieszkańców wiedział o tym,
że drugi takie wezwanie wystosował. Może to spowodować, iż Wykonawca będzie jeździł
nawet kilka razy w tygodniu. Określenie takiej częstotliwości jest także ważne w kontekście
obowiązku sporządzenia harmonogramu wywózki. Odwołujący także wskazywał, że w
innych gminach sporna częstotliwość (jej brak) jest określona na „sztywno”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu siódmego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
W zakresie tego zarzutu należy stwierdzić, że wynagrodzenie tonażowe ustalone
zgodnie z § 7 ust.1 i 2 projektu umowy nie zwalnia Zamawiającego z konieczności podania
wartości albo wielkości świadczenia, która będzie gwarantowana. Nie przecząc bowiem, że
brak jest możliwości określenia jaki poziom odpadów będzie miał miejsce w roku 2024 i
2025, należy zauważyć, że Zamawiający dysponuje danymi historycznymi. Inaczej mówiąc
Zamawiający ma obowiązek podać wartość na podstawie danych historycznych np. z
danego roku chociażby ubiegłego jako poziom gwarantowany lub jakiś jego odsetek.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu
uwzględnieniu.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że jeśli przyjąć, iż instalacja do
której Wykonawca będzie miała obowiązek przekazywać odpady nie przewiduje podwyżek
(według aktualnej wiedzy Zamawiającego), czyli wzrostu kosztów zagospodarowania
odpadów w instalacji (która ma charakter instalacji komunalnej z udziałem
gminy), to nie znaczy,
że taki wzrost nie będzie miał miejsca. Należy podzielić stanowisko
Odwołującego, że skoro dotychczas cena ta nie uległa w zakresie większości frakcji zmianie
mimo wysokiej inflacji, to w przyszłym roku koszty z tym związane mogą uleć zwiększeniu,
chociażby po wyborach samorządowych. Z tych względów Izba uznała konieczność
wprowadzenia waloryzacji w sytuacji wzrostu cen, tj. kosztów
zagospodarowania odpadów w instalacji, do której przekazywane będą odpady.
Izba uznała także konieczność waloryzacji w sytuacji wzrostu cen w razie wzrostu
kosztów zatrudnienia. Wskazany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie § 9 ust.

1 projektu umowy przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia z uwagi na zmiany
przepisów prawa w zakresie wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej. Żaden jak oświadczył Odwołujący na rozprawie z kierowców,
czy też ładowaczy nie zarabia minimalnego wynagrodzenia z uwagi na wiadome warunki
pracy zawodowej.
W efekcie Izba uznaje że waloryzacja jest konieczna także w wypadku
wzrostu cen innych kosztów, w tym kosztów pracy.
Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający winien zmienić istniejące postanowienia
umowy, w taki sposób aby przewidzieć dodatkową waloryzację w wypadku wzrostu kosztów
zagospodarowania odpadów w instalacji oraz kosztów pracy, z zastrzeżeniem, że będzie to
możliwe w sytuacji wzrostu tych kosztów o więcej niż 7% w stosunku do cen obowiązujących
w dniu składania ofert.
Z kolei Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i oddaliła zarzut, co do
możliwości dokonania waloryzacji po 6 miesiącach od dnia podpisania umowy i kolejnych
waloryzacji w okresach 6 miesięcznych. Należy wskazać, że obowiązek
stosowania klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy
(art. 439 ust.1 Pzp). Wprowadzenie więc takiego rozwiązania u Zamawiającego, jak
kwestionowane w odwołaniu, ma swoje uzasadnienie w założeniach Ustawodawcy w
zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji. Przyjęcie rozwiązania Odwołującego
skutkowałoby tym, że to Zamawiający przyjąłby na siebie w pełni ryzyko związane ze
wskazanymi w uzasadnieniu powyżej wzrostami kosztów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu
uwzględnieniu.
Po pierwsze Izba uznała, że brak jest podstaw do wykreślenia obowiązku osiągniecia
wymaganych ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziomów recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia w roku 2024 i 2025, oddalając zarzut w tym zakresie.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że skoro gmina ma obowiązek
powierzyć przedsiębiorcy wyłonionemu w przetargu wykonywanie zadania odbierania
i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji
tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez
gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych recyklingów.
Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa, że gmina ma prawo do
ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na Wykonawcę wyłonionego
w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich

poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. (Wyrok NSA z
17.02.2022 r. II SA/GL 1326/21, wyroki KIO z 29.11.2012 r. KIO 2544/12 i z
29.05.2013 KIO 1125/13).
Jednakże, Izba wzięła pod uwagę istniejące uwarunkowania na rynku recyklingów, na
które wskazywał Odwołujący na rozprawie (poparte złożonymi trzema artykułami
prasowymi), uznając, że należy wykreślić § 10 ust.1 pkt 10 projektu umowy, czyli
uwzględniając zarzut w tym zakresie, przy jednoczesnym zachowaniu § 10 ust.1
pkt 11 projektu umowy. Izba
także w tym zakresie wzięła pod uwagę, że złożona tabela
przez Odwołującego operuję na poziomie recyklingu u Zamawiającego w 2023 r. to 43%,
czyli poziom
zbliżony do osiągniecia w roku 2024 – 45%. Izba uznała, że zachowanie
obowiązku osiągniecia poziomu recyklingu przez Wykonawcę, przy jednoczesnym
zachowaniu karu umownej z § 10 ust.1 pkt 11 projektu umowy zmotywuje do osiągniecia
tych poziomów nie tylko Wykonawcę, ale także Zamawiającego, który także wpłynie na
mieszkańców gminy. Jednocześnie wykreślenie jednej z kar umownych było motywowane
tym, że w ten sposób usunięta została kumulacja kar umownych za to samo naruszenie. W
konsekwencji, Izba w tym zarzucie podjęła próbę pogodzenia rozbieżnych interesów
Zamawiającego, jak i Wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 -2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) c) Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł
tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i dojazdu na rozprawę 851,00 zł, czyli łącznie 19
451
zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Jednocześnie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów w oparciu o § 7
ust. 5 wskazanego wyżej rozporządzenia. Uznając, że przemawia za tym rodzaj
uwzględnionego zarzutu, jego waga, jak i sytuacja procesowa, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu. Przede wszystkim uwzględnione zarzuty Odwołującemu
daje
szansę na osiągnięcie celu wynikającego z wniesionego odwołania.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
• Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
• Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
• Sygn. akt KIO 3221/23 z dnia 2023-11-17